Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2. Daire 1994/23954 Esas 2001/ Karar

(2709 S. K. m. 125, 129, 145) (765 S. K. m. 61, 62, 179, 181, 235, 243, 245, 448, 449, 450, 451, 452, 453, 454, 455) (1412 S. K. m. 151, 152, 153) (353 S. K. m. 9, 10, 11, 12, 13, 14) (1632 S. K. m. 89) (2577 S. K. m. 13) (818 S. K. m. 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 50, 53, 55, 100) (657 S. K. m. 13) (AİHS. m. 1, 2, 3, 5, 13, 14, 27, 32, 34, 41, 47) (430 S. KHK. m. 8) (ÇAKICI - TÜRKİYE DAVASI) (TOMASI - FRANSA DAVASI) (SELMOUNI - FRANSA DAVASI) (KILIÇ - TÜRKİYE DAVASI) (MCCANN VE DİĞERLERİ - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI) (TEKİN - TÜRKİYE DAVASI) (KURT - TÜRKİYE DAVASI) (AKDIVAR VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI) (AKSOY - TÜRKİYE DAVASI) (ERGİ - TÜRKİYE DAVASI) (BARBERA, MESSEGUE VE JABARDO - İSPANYA DAVASI) (SUNDAY TIMES - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI) (HUGH JORDAN - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI)

Başvuru sahiplerinin iddialarına göre, 1993 Ekim ayında kolluk görevlileri tarafından Güneydoğuda Kulp'a bağlı Alaca Köyü civarında PKK terör örgütüne karşı geniş çaplı bir operasyon gerçekleştirilmiştir.

Operasyon sırasında askerler Alaca Köyü civarındaki köy ve mezralarda oturan köylülerin bir kısmını evlerinden alarak farklı bölgelerde bir süre tutmuş, bunların bir kısmım evlerine geri gönderdiği halde bir kısmını operasyon için bölgede yüksek bir tepe olan Tekir'de oluşturdukları kampa götürmüştür.

Başvuru sahiplerinin yakınları olan kayıp onbir kişi yani Mehmet Salih Akdeniz, Celil Aydoğdu, Behçet Tutuş, Mehmet Şerif Avar, Hasan Avar, Bahri Şimşek, Mehmet Şah Atala, Turan Demir, Abdo Yamuk, Nusrettin Yerlikaya ve Ümit Taş da helikopter ile Tekir'e götürüldüğü ve geri gönderilmediği iddia edilen kişiler arasındadır. Tekir'de tutulan kişilerin hepsinin salınmasına rağmen resmi kayıtlarda olmamasına rağmen söz konusu kişilerin en son güvenlik güçleri tarafından helikoptere bindirildiği ve bir daha kendilerinden haber alınamadığı iddia edilmektedir.

Bu kişilerin güvenlik güçleri tarafından yakalandıklarına ilişkin olarak biri hariç (Ümit Taş) hiçbir kayıt yoktur. Ümit Taş ise Kulp'ta polis tarafından gözaltına alındıktan sonra salıverilmiş ve salıverilmesine ilişkin olarak karakol kaydı bulunmuştur. Ancak iddia edildiğine göre bu kişi salıverilmesi ile evine gitmemiş, askerlere teslim edilmiştir. Daha sonra bu kişi de Tekir'e götürülmüştür.

Kayıp kişilerin Tekir'de tutuldukları dönemde işkence ve kötü muameleye tabi tutuldukları ve çok zor şartlar altında yaşadıkları iddia edilmiştir.

Yakınlarından haber alamayan başvuru sahipleri bazen tek bazen grup halinde Kepir'de tutulan yakınlarına ne olduğu konusunda bir çok kez hem bölge illerinde hem de Ankara'daki yetkili makamlara başvurmuş ve hapishaneleri kontrol etmişlerdir.

Başvuru sahipleri, resmi makamlara yapmış oldukları başvurular üzerine kayıp olan yakınlarının akıbetleri konusunda ciddi araştırma ve soruşturmanın yapılmadığını iddia etmiştir. Yapılan soruşturmaların ise yargılama usulüne ilişkin işlemler nedeniyle özellikle kayıp kişilerin PKK tarafından kaçırılma olasılığı nedeniyle DGM ile diğer yerel mahkemeler arasında yargı yetkisi tartışması yüzünden etkisiz kaldığı iddia edilmiştir.

Hükümet, savunmasında o bölgede hiçbir askeri operasyon yapılmadığını bu kişilerin hiçbir şekilde yakalanmadıklarını belirtmiştir. Başvuru sahiplerinin olayların üzerinden bir süre geçtikten sonra başvurmasını da bu kişilerin kendi iradeleriyle hareket etmedikleri para hırsı, korku gibi faktörlerin etkisiyle birileri tarafından yönlendirildiklerini ettiklerini iddia etmiştir.

Başvuru sahipleri, yakınlarının güvenlik güçleri tarafından gözaltına alındıktan sonra kaybolduklarını bu süre içinde işkence gördüklerini ve kendilerinden uzun bir süre haber alınmadığını bu şartlar altında ölmüş olabilecekleri nedeniyle Devletin, Sözleşmenin 2, 3, 5, 13, eski 23 ve 41. maddelerini ihlal ettiğini iddia etmişlerdir.

Sonuç olarak Komisyonun yaptığı incelemeleri de gözönüne alarak

Mahkeme,

1. Bire karşı altı oy ile Hükümetin başvuru sahiplerinin kayıp yakınlarının ölümlerinden sorumlu olduğundan Sözleşmenin 2. maddesinin ihlal edildiğine;

2. Bire karşı altı oy ile davalı Devletin yetkili makamlarının kayıp 11 kişinin hangi şartlarda öldüklerine konusunda etkili soruşturma yapmadıklarından dolayı Sözleşmenin 2. maddesinin ihlal edildiğine;

3. Bire karşı altı oy ile kayıp 11 kişiye ilişkin olarak dolayı Sözleşmenin 3. maddesinin ihlal edildiğine;

4. Bire karşı altı oy ile kayıp başvuru sahiplerine ilişkin olarak dolayı Sözleşmenin 3. maddesinin ihlal edilmediğine;

5. Oybirliği ile Sözleşmenin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiğine;

6. Bire karşı altı oy ile Sözleşmenin 13. maddesinin ihlal edildiğine;

7. Bire karşı altı oy ile Devletin, Sözleşmenin eski 25. maddesinden kaynaklanan yükümlülükleri yerine getirmediğine;

8. Bire karşı altı oy ile

(a) Maddi tazminatların davalı Devlet tarafından üç ay içinde ödenmesine, aşağıdaki meblağların ödeme tarihindeki geçerli kur üzerinden Türk Lirasına çevrildikten sonra ödenmesine;

i) Mehmet Emin Akdeniz'e kardeşi Mehmet Salih Akdeniz'in dul eşi ve çocuklarına verilmek üzere 12.000 (on iki bin) İngiliz Sterlini;

ii) Mehmet Emin Akdeniz'e yeğeni Celil Aydoğdu'nun dul eşi ve çocuklarına verilmek üzere 35.000 (otuz beş bin) İngiliz Sterlini;

iii) Seyithan Atala'ya 500 (beş yüz) İngiliz Sterlini ve kardeşi Mehmet Şah Atala'nın dul eşi ve kızına verilmek üzere 20.000 (yirmi bin) İngiliz Sterlini;

iv) Ramazan Yerlikaya'ya kardeşi Nusrettin Yerlikaya'nın dul eşi ve çocuklarına verilmek üzere 45.000 (kırk beş bin) İngiliz Sterlini;

v) Keleş Şimşek'e kardeşi Bahri Şimşek'in dul eşi ve çocuklarına verilmek üzere 83.200 (seksen üç bin) İngiliz Sterlini;

vi) Süleyman Yamuk'a 500 (beş yüz) İngiliz Sterlini, kardeşi Abdo Yamuk'un dul eşi ve çocuklarına verilmek üzere 20.000 (yirmi bin) İngiliz Sterlini;

vii) Sabri Avar'a kardeşi Hasan Avar'ın dul eşi ve çocuklarına verilmek üzere 30.000 (otuz bin) İngiliz Sterlini;

viii) Sabri Avar'a oğlu Mehmet Şerif Avar'ın dul eşi ve çocuklarına verilmek üzere 70.000 (yetmiş bin) İngiliz Sterlini;

ix) Sabri Tutuş'a babası Behçet Tutuş'un dul eşi ve çocuklarına verilmek üzere 21.400 yirmi bir bin dört yüz) İngiliz Sterlini;

x) Aydın Demir'e kardeşi Turan Demir'in dul eşi ve çocuklarına verilmek üzere 35.000 (otuz beş bin) İngiliz Sterlini;

xi) Kemal Taş'a 10.000 (on bin) İngiliz Sterlini;

(b) Yukarıda belirtilen 3 aylık süre geçtikten sonra ödemenin yapıldığı ana kadar geçen sürede yıllık %7.5 basit faiz uygulanmasına;

9. Bire karşı altı oy ile;

(a) Davalı Devlet tarafından başvuru sahiplerinin her birine üç ay içinde aşağıda belirtilen miktarların, ödeme tarihindeki geçerli kur üzerinden Türk Lirasına çevrildikten sonra manevi tazminat olarak ödenmesine;

i) Her kayıp kişinin yakınına, mirasçılara verilmek üzere 20.000 (yirmi bin) İngiliz Sterlini;

ii) 2500 (iki bin beş yüz) İngiliz Sterlini;

(b) Yukarıda belirtilen 3 aylık süre geçtikten sonra ödemenin yapıldığı ana kadar geçen sürede yıllık %7.5 basit faiz uygulanmasına;

10. Oybirliği ile;

(a) Davalı Devletin başvuru sahiplerinin kendileri tarafından verilen İngiltere'deki banka hesabına yatırılmak üzere ücret ve harcamalar için 26.600 İngiliz Sterlini (yirmi altı bin altı yüz) eğer ödenmesi gerekiyor ise KDV ile birlikte üç ay içinde ödenmesine, karar tarihindeki geçerli olan kurlar üzerinden 17.500 Fransız Frangının İngiliz Sterline çevrilerek bu meblağdan düşülmesine;

(b) Yukarıda belirtilen 3 aylık süre geçtikten sonra ödemenin yapıldığı ana kadar geçen sürede yıllık %7.5 basit faiz uygulanmasına;

Yukarıdaki meblağların ödeme tarihindeki geçerli kur üzerinden Türk Lirasına çevrildikten sonra ödenmesine;

11. Oybirliği ile başvuru sahiplerinin hakkaniyete uygun bir tatmin sağlanmasına ilişkin geri kalan taleplerinin reddine;

karar vermiştir.

1- Madde 2 - Yaşama Hakkı

Başvuru sahipleri yakınlarının güvenlik güçleri tarafından yakalandıktan sonra ortadan kaybolduklarını ve bu şartlar altında ölmüş olabilecekleri tahmin edildiğini ve bundan yetkili makamların sorumlu olduğu iddia etmektedirler. Aynı zamanda bu ölümlere ilişkin etkin bir soruşturma yapılmadığını şikayet etmişlerdir.

Hükümet söz konusu iddialara itiraz etmiştir. Komisyon, güvenlik güçleri tarafından yakalandıktan sonra on bir kişinin ortadan kaybolduğunu ve bunların kesin olarak ölmüş varsayılmaları gerektiği ve bunların ölümüne ilişkin olaylar konusunda yetkili makamların etkili bir soruşturma yapmadıkları gerekçesiyle 26 karşı 2 oyla 2. maddenin ihlal edildiği yönünde kararını açıklamıştır.

Başvuru sahipleri, yetkili makamların gözaltında bulundurulan kişilerin yaşama haklarını korumakla yükümlü olduklarım ileri sürmüşlerdir. Yakınlarına ne olduğu konusunda makul, inandırıcı açıklamalar yapmaları gerektiğinden bunu yapamamış olmaları, onların (yetkili makamların) 2. maddenin ihlali olan yaşamı tehlikeye atan durumların ortaya çıkmasından sorumlu olduğunu göstermektedir.

Mahkeme, olaylara ilişkin yani kayıp on bir kişinin en son Ekim 1993'de gerçekleştirilen operasyon sırasında güvenlik güçleri tarafından yakalandıkları ve o tarihten itibaren ortadan kayboldukları yönündeki Komisyonun bulgularını kabul etmiştir.

Mahkeme kararında eğer bir kişi sağlıklı bir şekilde nezarethaneye alındığı halde oradan ayrılırken yaralı olduğu tespit edilirse devletin o yaralanmaların nasıl olduğu konusunda makul ve inandırıcı açıklamalar yapmakla sorumlu olduğunu belirtmiştir. Eğer nezarette bulunan kişi orada ölüyorsa yetkili makamların hesap verme ödevi daha ağırlaşmaktadır. Cesedin yokluğunda yakalanan kişinin akıbetine ilişkin yetkili makamların makul ve inandırıcı açıklama yapma yükümlülüğünü yerine getirip getirmemiş olması, aynı zamanda olayın tüm şartlarına özellikle nezarette tam olarak açıklanamayan bir şeyler olduğuna ilişkin yeterli delil varsa ve bu deliller tutuklunun nezarette ölmüş olabileceği yönünde zorunlu olarak istenen delil standartlarının varlığına işaret eden kesin bulgulara dayanıyorsa Sözleşmenin 2. maddesi bağlamında bir ihlalin varlığı söz konusudur.

Mahkeme, on bir adamın güvenlik güçleri tarafından yakalanmalarının ardından kesin olarak ölmüş olduklarına hükmedilmesi gerektiğini kabul etmiştir. Sonuç olarak davalı devlet onların ölümlerinden sorumlu tutulmalıdır. Yetkili makamların onlara gözaltı süresince ne olduğunu açıklamamaları ve ajanları (kolluk görevlileri) tarafından ölümcül bir silah kullanılıp kullanılmaması konusunda silah kullanımına izin verecek bir durumun varlığına başvurmamalarına dikkat edilirse, bu sorumluluğun davalı Hükümete yüklenebileceği anlamına gelir (bakınız Çakıcı v. Türkiye kararı, § 87). Dolayısıyla bu durumda 2. maddenin ihlali söz konusudur.

Mahkeme, Sözleşmenin 2. maddesindeki yaşama hakkının korunması yükümlülüğünün, Sözleşmenin 1. maddesinde açıklanan ve devletlere genel bir ödev yükleyen "kendi yargı alanları içinde yaşayan herkesin bu Sözleşmede belirtilen temel hak ve özgürlüklerini koruma" görevi ile bağlantılı olarak ele alınması gerektiğini belirtmektedir. Buradan şu anlam çıkmaktadır eğer bir birey kuvvet kullanımı sonucu ölmüşse etkin bir şekilde resmi soruşturma yapılmalıdır.

Derdest davada Mahkeme, başvuru sahiplerinin 1993 Ekim'den itibaren şikayetlerinin özetlerini bölgedeki bir çok yetkili makama götürdüklerini belirtmiştir. Kulp Cumhuriyet Savcısı Aralık 1993'de bir soruşturma başlatmıştır. Bununla birlikte iki aya geçmeden dosyayı görünürde davanın konusunun PKK ile bağlantılı bir terör suçu olması nedeniyle görevsizlik kararı vererek Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısına göndermiştir. Halbuki dava dosyasında bu tahmini doğrulayacak hiçbir delil yoktur.

Mahkeme, Komisyonun Cumhuriyet Savcılarının pasifliğinin ve güvenlik güçlerinin müdahalelerini araştırmayı sürdürme konusundaki isteksizliğinin yaşama hakkının korunmasının güvence altına almadığı yönündeki değerlendirmesine katılarak başvuru sahiplerinin yakınlarının kaybolmasının etkin bir şekilde soruşturulmadığından dolayı Sözleşmenin 2. maddesi ihlal edildiğine karar vermiştir.

2- Madde 3 - Kötü Muamele Yasağı

Başvuru sahipleri yakınlarının Sözleşmenin 3. maddesine aykırı davranışların mağduru olduklarından şikayetçi olmuşlardır. Başvuru sahipleri yakınlarının gözaltı şartlarının özellikle soğuk, darp izleri ve psikolojik acılar nedeniyle gayri insani ve haysiyet kırıcı olduğunu öne sürmüştür.

Hükümet ise kaybolduğu iddia edilen kişilerin bulunmadığını ve iddia edilen kötü muamelenin etkilerinin bilinmediğini bunun iddiaları temelsiz hale getirdiğini ileri sürmüştür.

Mahkemenin içtihatlarına göre yapılan bir kötü muamele 3. maddenin kapsamına girebilmesi için minimum bir şiddete sahip olmalıdır. Ancak minimumun değerlendirilmesi değişkendir: kötü muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ve bazı durumlarda, cinsiyet yaş ve mağdurun sağlık şartları gibi olayın diğer tüm koşullarına bağlıdır.

Mahkeme Komisyonun olayın gerçeklerine ilişkin bulgulara yani, Kepir'de açık bir mekanda başvuru sahiplerinin yakınlarının en az bir hafta gözaltında bulundurulduğu ve bu sürede Mehmet Salih Akdeniz hariç diğerlerinin bağlı tutulmaları dahil yaşam için gerekli temel gıdalardan yoksun kaldıkları yönündeki bulgularını kabul etmiştir. Bazı dayak hadiseleri vuku bulmuştur, örneğin Behçet Tutuş, Abdo Yamuk bacağından yaralanmıştır. Deliller onların sadece soğuktan değil aynı zamanda kendilerine ne olacağına ilişkin korku ve endişeden de sıkıntı çektiklerini göstermiştir. Yapılan insanlık dışı davranışlar ve kötü muamelenin ulaştığı seviye Sözleşmenin 3. maddesinin ihlali için aranan seviyeye ulaşmıştır.

Başvuru sahipleri, Mahkemeden Komisyonun yakınlarının Sözleşmenin 3. maddesine aykırı olarak ortadan kaybolmalarının, kendilerinin insanlık dışı ve haysiyet kırıcı bu durumdan mağdur edilmelerine neden olduğu yönündeki bulgularını onaylamasını talep etmiştir. Ancak, Mahkeme, içtihatlarına dayanarak başvuru sahiplerinin yetkili makamlar tarafından Sözleşmenin 3. maddesine aykırı bir şekilde mağdur edildikleri yönünde bir iddiada bulunabileceklerini dikkate almamıştır. Dolayısıyla bu bağlamda söz konusunu hükmün bir ihlali yoktur.

3- Madde 5 - Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkı

Başvuru sahipleri, Komisyonun bulgularına dayanarak, yakınlarının güvenlik güçleri tarafından 5. maddenin 1. bendinde belirtilen yöntemlerin dışında bir yöntem ile gözaltına alındıklarını ileri sürmüşlerdir. Yakınlarının 5. maddenin 2. bendinde şekilde yakalanma gerekçelerinin kendilerine söylendiğine dair hiçbir delil yoktur veya 5. maddenin 3. bendinde belirtilen şekilde bir yargıç veya yargı gücünü kullanmaya yetkili bir makam önüne çıkarıldıklarına dair hiçbir delil yoktur. Devletin yakınlarının gözaltı halini kabul etmemesi s.maddenin 4. bendindeki temel güvenceyi faydasız ve kullanılamaz hale getirmiştir.

Hükümet, on bir kişinin gözaltına alındıklarını yönündeki bulgulara dayanak teşkil edecek bir temel olmadığını dolayısıyla Sözleşmenin 5.maddesini ihlal olasılığının bulunmadığını ileri sürmüştür.

Mahkeme, özgürlüklerin herhangi bir şekilde kısıtlanmasının sadece iç hukukun usul ve esaslarına göre değil, aynı zamanda 5. maddenin asıl amacına (ruhuna) uygun olarak, yani bireyleri keyfi yakalama ve tutuklamalardan korumak şeklinde gerçekleştirilmesi gerektiğine vurgu yapmıştır. Keyfi yakalama ve tutuklama riskinin azaltılması için 5. madde, özgürlüklerin kısıtlanması eylemlerinin bağımsız yargı denetimine tabi olduğu ve bu eylemlerden dolayı yetkili makamların sorumluluklarını garanti eden bir dizi temel haklar getirmiştir. Bir bireyin itiraf edilmeyen yakalanmaya tabi tutulması, bu güvencelerin tümden reddidir ve 5. maddenin çok ağır bir ihlalidir. Kendi kontrolleri altındaki bir kişinin sorumluluğunun yetkili makamlarda olduğunu hatırda tutmak kaydıyla 5. madde, yetkili makamlardan bu kişilerin kaybolma riskine karşı etkili önlemleri almaları gerektiğini ve bir kişinin gözaltına alındığı ve o tarihten beri görülmediği yönünde tartışmalı bir iddia karşısında derhal ve etkin bir soruşturma başlatmasını ister.

Mahkeme, sonuç olarak kayıp on bir kişinin 5. maddedeki güvencelerin tamamının yokluğunda gözaltında bulundurulduğuna ve bu maddede garanti altına alınan kişilerin özgürlük ve güvenliğinin ağır bir şekilde ihlal edildiğine karar vermiştir.

4- Madde 13 - Etkin Başvuru Hakkı

Başvuru sahipleri, Komisyonun bulgularını onaylayarak etkin bir yargı yoluna başvurma haklarının hem kayıp yakınları hem de kendi hesaplarına kullandırılmadığından şikayetçi olmuşlardır. Başvuru sahipleri Cumhuriyet Savcılarının, Valilerin (Kaymakamların), Jandarmanın ve Silahlı Kuvvetlerin davranışlarından söz etmiştir. 13. madde yetkili makamlara, kişilerin gözaltında iken kayboldukları yönündeki iddiaların karşısında etkin bir sorumluluk yükler. Dava göstermiştir ki tüm bu kişiler mutlak bir dokunulmazlıktan yararlanmaktadır. Etkin bir başvuru hakkının hem kayıp yakınları hem de kendi hesaplarına kullandırılmaması sistemli olarak yapılmıştır.

Mahkeme, Sözleşmenin 13. maddesinin, Sözleşmede güvence altına alınan haklar ve özgürlüklerin özlerinin iç hukuk sisteminde, hangi iç hukuk kuralı formunda olursa olsun uygulanması ve etkin başvuru hakkının ulusal düzeyde güvence altına aldığını belirtmiştir. Dolayısıyla, 13. madde etkili başvuru hakkına ilişkin iç hukuk kuralının, her ne kadar Akit devletlere Sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirirken bu yükümlülükleri nasıl yerine getirecekleri yönünde belli bir takdir yetkisi verilmiş ise de Sözleşmeye göre "tartışılabilir bir şikayet" (an arguable claim) in özüne ilişkin bir araştırma yapmasını ve uygun olan yardımı yapmasını ister. 13. maddeden kaynaklanan yükümlülük Sözleşme uyarınca yapılan şikayetin tipine, yapısına göre değişiklik arz edebilir. Bununla birlikte 13. madde tarafından aranan başvuru hakkı, hem yasalara göre hem de uygulamada mutlaka "etkin" olmalı, özellikle bu hakkın kullanılması davalı Devletin yetkili makamlarının uygulamadaki kabul edilemez eylem ve ihmaller ile engellenmemelidir.

Mahkeme, başvuru sahiplerinin yakınlarının gözaltına alındıktan sonra ortadan kaybolduklarına ilişkin "tartışılabilir bir şikayete" sahip oldukları konusunda hiçbir şüphe olmadığını kanaatindedir. Gerçekler açısından, Ayrıca, Mahkemenin yerel yetkili makamların başvuru sahiplerinin yakınlarının yaşama hakkını korumaktan aciz kaldıkları yönündeki bulgularına dayanarak, başvuru sahiplerinin yukarıda belirtilen şekilde etkili başvurma hakları olduğu yönünde karar vermiştir.

Mahkeme başvuru sahiplerinin yakınlarının kaybolmaları ve ölümlerine ilişkin olarak etkin başvuru hakkını kullandırılmadıkları ayrıca tazminat talebi dahil yetkileri kapsamında olan diğer başvuru hakları da kullandırılmadığına karar vermiştir.

Sonuç olarak Sözleşmenin 13. maddesi ihlal edilmiştir.

5- Madde 25 - (Eski) Bireysel Başvuru Hakkı

Başvuru sahipleri Komisyona başvurduklarından dolayı yetkili makamlar tarafından sorgulandıklarını ileri sürmüşlerdir. Mehmet Emin Akdeniz iki gece nezarette tutulmuş, Aydın Demir polis tarafından sorgulanmadan önce gece boyunca gözaltında tutulmuştur. Seyithan Atala askerlik görevini yaptığından onun yerine kardeşi Aziz Atala'yı sorgulanmıştır. Bu, Sözleşmenin eski 25. maddesinin Devlete yüklediği görevler ile uyumlu değildir.

Mahkeme, Sözleşmenin eski 25. maddesi (yeni 34. madde) tarafından düzenlenen bireysel başvuru sisteminin etkin bir şekilde uygulanabilmesi için, başvuru sahipleri veya başvuracak olanların, yetkili makamların şikayetlerini değiştirme veya geri alma şeklinde herhangi bir baskısı olmadan Sözleşmenin organları ile özgürce iletişim kurabilmelerinin hayati önemine değinmiştir. Bu bağlamda "baskı"dan sadece alenen yapılan korkutmalar değil başvuru sahiplerinin Sözleşme kapsamına giren haklarını kullanmalarından caydırmak ve vazgeçirmek için yapılan dolaylı ve uygunsuz şekilde kurulan temaslar da kastedilmektedir. Ayrıca, başvurucu ile yetkili makamlar arasında kurulan temasın Sözleşmenin 25/1 hükmü uyarınca kabul edilemez bir temas olup olmadığı konusunda karar vermek için olayın özel şartları gözönünde tutulmalıdır. Bu bağlamda ayrıca şikayet edenin savunmasızlığı ve yetkili makamların etkileme çabalarından etkilenmeye müsait olup olmaması da gözönünde bulundurulmalıdır. Mahkeme, daha önceki davalarda, başvuran köylülerin savunmasız pozisyonlarını ve Türkiye'nin güneydoğusunda yetkili makamlar aleyhine yapılan şikayetlerde akla yatkın bir intikam alınacağı korkusuna neden olacağı gerçeğinden hareketle, başvuru sahiplerinin bireysel başvuru haklarının kullanılmasını engelleyen Komisyona başvurmalarından dolayı sorgulanmalarının, yasalara aykırı ve kabul edilemez bir baskı olduğuna ve Sözleşmenin eski 25. maddesinin ihlal edildiğini sonucuna ulaşmıştır.

6- Madde 41

Başvuru sahipleri yakınlarını aramak için yaptıkları seyahatler, onların ailenin tarımsal faaliyetlerine yaptıkları katkıların yok olması ve bakmakla yükümlü olduğu kişilere ilişkin olarak mali kayıpları olduğunu iddia etmiş ve maddi tazminat talebinde bulunmuşlardır.

Hükümet iddia edilen meblağların çok aşırı olduğu ve hayali temellere dayandırılarak hesaplandığını ileri sürmüştür. Hükümete göre, kesin olmayan hesaplar üzerinden tazminat iddiasında bulunmak kabul edilemez. Hükümet ayrıca her türlü iddianın tam olarak belgelenmesini talep etmiştir.

Muhtemel kazançlarda meydana gelen kayıplara ilişkin olarak Mahkeme içtihatlarına göre, talep edilen tazminat ile bazı uygun olan durumlarda ortaya çıkan muhtemel kazançların kaybının tazmin edildiği Sözleşmenin ihlali arasında açık bir illiyet bağı olması gerekmektedir.

Mahkeme, Sözleşmenin 2. maddesi uyarınca yetkili makamların başvuru sahiplerinin kayıp yakınlarının ölümlerinden sorumlu olduklarına karar vermiştir. Bu şartlar altında Sözleşmenin 2. maddesinin ihlali ile kaybolanların ailelerinin yoksun kaldıkları mali kayıplar arasında bir illiyet bağı mevcuttur. Başvuru sahiplerinin kayıp kişilerin zirai faaliyetlerinden kaynaklanan gelirlere ilişkin olarak iddia ettikleri miktarlar herhangi bir belge ile desteklenmemesine hatta bunların spekülatif rakamlar olması kaçınılmaz olmasına rağmen, Mahkeme, Hükümetin başvuru sahiplerinin hesapları ile çelişen detaylı iddialar ortaya koymadığını dikkate almıştır.

Mahkeme, başvuru sahiplerinin yakınlarının hepsinin ziraat ile uğraştıkları, evli olmayan ve babasıyla birlikte yaşayan Ümit Taş hariç hepsinin eş ve çocuklarının geçimini sağlayan kişiler olduğu kanaatindedir. Kayıp kişilerin bakmakla yükümlü olduğu bu kişilerin mali kayıplarının tazmin edilmesi, Ümit Taş olayında ise babasının ziraat faaliyetlerinde oğlunun yardımından yoksun kalması nedeniyle tazminat ödenmesi uygun görülmüştür. Mahkeme, kayıp kişileri bulmak için yapılan seyahatleri gerçekleştirmek için satılan koyun ve keçilere ilişkin olarak harcamanın nasıl yapıldığının detaylı şekilde açıklanmadığına dikkat etmekle birlikte harcamaların bu işlemler için yapıldığını kabul etmiştir. Diğer davalarda hükmedilen tazminatlar ve hakkaniyete uygun değerlendirmeler ışığında Mahkeme her bir başvurucu için değişik miktarlarda maddi tazminata hükmetmiştir.

Başvuru sahipleri kayıp kişilerin ve ailelerinin maruz kaldıkları ciddi ihlaller nedeniyle uğradıkları manevi zararlar için her bir kayıp kişi için 40.000 İngiliz Sterlini kendi adlarına da 10.000 İngiliz Sterlini talep etmişlerdir.

Hükümet, hükmedilen tazminatlar ile başvuru sahiplerinin haksız şekilde zenginleşmelerine neden olmaması gerektiğini ileri sürmüştür. Hükümet, iddiaların aşırı şekilde abartıldığını ve devam eden ihlallerin zararlarının hayali faktörleri içerdiğini belirtmiştir. Ayrıca, hükmedilen tazminat miktarları Mahkemenin benzer davalarda hükmettiği tazminatlar ile orantısız olduğu ileri sürülmüştür.

Kayıp 11 kişi adına yapılan manevi zararların tazminine ilişkin taleplere gelince, Mahkeme, daha önce hayatta kalan eş ve çocuklara ve eğer uygunsa kardeş ve baba başvurucu ise onlara tazminat ödenmesine hükmedildiğini dikkate almıştır. Daha önceki olaylarda ölümlere ilişkin olarak verilen tazminatlar ölüm olayı veya ortadan kaybolma meydana gelmeden önce keyfi tutuklama veya işkence yapılmışsa bu durumda kişinin mirasçılarına verilmekte idi. Mahkeme, gözaltına alma, kötü muamele ve kaybolduktan sonra hala kendilerine ne olduğu bilinmeyen kayıp kişilerin muhtemel ölümlerine ilişkin olarak 2, 3, 5, ve 13. maddelerin ihlal edildiğine ilişkin bulguları dikkate almıştır. Benzer davalardaki tazminatları gözönünde tutarak derdest davanın şartlarının 20.000 İngiliz Sterlini manevi tazminata hükmedilmesi için uygun olduğunu ve bu meblağın ödeme günündeki geçerli kurlar üzerinden Türk Lirasına çevrilerek kayıp kişilerin dul eş ve çocuklarına verilmek üzere Ümit Taş olayında mirasçılara verilmek üzere her bir başvurucuya ödenmesine karar vermiştir.

Başvuru sahiplerinin kendilerine ilişkin olarak Mahkeme 3. maddenin ihlal edilmediği görüşündedir. Bununla birlikte Mahkemenin ihlal edildiğini düşündüğü konularda onlarda şüphesiz zarara uğradılar ve 41. madde uyarınca mağdur taraf olarak nitelendirilebilirler. Mahkeme yapılan ihlallerin ağırlığı gözönünde tutularak ve hakkaniyet kuralları uyarınca her bir başvurucuya 2.500 İngiliz Sterlini tazminat ödenmesine karar vermiştir

DAVANIN ESASI

PROSEDÜR

1. Dava, 5 Nisan 1994 tarihinde 9 Türk vatandaşı; Bay Mehmet Emin Akdeniz, Bay Seyithan Atala, Bay Ramazan Yerlikaya, Bay Keleş Şimşek, Bay Süleyman Yamuk, Bay Sabri A var, Bay Sabri Tutuş, Bay Aydın Demir ve Bay Kemal Taş tarafından Türkiye aleyhine İnsan Hakları ve Temel özgürlüklerin Korunması için Avrupa Sözleşmesinin eski 25. maddesi uyarınca Avrupa İnsan Hakları Komisyonu'na (Komisyon) 23954/94 numaralı başvurunun teslim edilmesi ile başlamıştır.

2. Kendilerine yasal yardım sağlanan başvuru sahipleri İngiltere'de avukatlık yapan Prof. K. Boyle ve Prof. F. Hampson tarafından temsil edildiler. Türk Hükümeti (Hükümet) ise temsilcileri olan Prof. Aslan Gündüz tarafından temsil edildiler.

3. Başvuru sahipleri yakınlarının 1993 yılı Ekim ayında askerler tarafından yapılan bir operasyonda gözaltına alındıklarını ve daha sonra ortadan kaybolduklarını iddia etmektedirler. Başvuru sahipleri iddialarını Sözleşmenin 2, 3, 5, 13 ve 14. maddelerine dayandırmışlardır.

4. Başvuru Komisyon tarafından 3 Nisan 1995 tarihinde kabul edilebilir bulunmuştur. 10 Eylül 1999 tarihinde Komisyon, Sözleşmenin 2. maddesinin ihlal edildiğine 2'ye karşı 26 oy ile (eski 31. maddesi), kaybolan yakınlar ve başvuru sahipleri bakımından Sözleşmenin 3. ve 13. maddelerinin ihlal edildiğine, Sözleşmenin 14. maddesinin ihlal edilmediğine ve Sözleşmenin eski 25. maddesinden kaynaklanan yükümlülüklerin yerine getirilmediğine oybirliği ile karar vermiştir. Komisyon Sözleşmenin 32/1 ve 47. maddeleri uyarınca davayı 30 Ekim 1999 tarihinde Mahkemeye sevk etmiştir. Başvuru sahipleri Sözleşmenin 14. maddesi gereğince yaptıkları şikayeti mahkeme önünde geri çekmişlerdir.

5. Başvuru, (Mahkeme Kurallarından 52 § 1 Kuralı uyarınca) Mahkemenin 2. Dairesine gönderildi. Bu Daire içinde (Sözleşmenin 27 § 1 maddesi uyarınca) Mahkeme Kurallarından 26 § 1 hükümlerine göre davaya bakacak olan Heyet teşkil edildi. Türkiye adına hakim olarak seçilen Bay Türmen davaya bakmaktan imtina etmiştir. (Kural 28). Bunun üzerine Hükümet Feyyaz Gölcüklü'yü ad hoc hakim olarak atadı (Sözleşmenin 27 § 2 ve Kural 29 § 1 uyarınca)

6. Başvuru sahipleri ve Hükümet olayın esasına ilişkin mütalaalarını verdiler. (Kural 29 § 1) Mahkeme taraflara danıştıktan sonra esasa ilişkin duruşmaya gerek olmadığına karar verdi. (Kural 29 § 1 mali açıdan).

OLAYLAR

I. DAVANIN OLUŞUM ŞARTLARI

7. Davanın olayları özellikle tarafların üzerinde tartışmalı olduğu Türkiye'nin Güneydoğusunda yer alan Alaca Köyü civarında 1993 Ekim ayında güvenlik güçleri tarafından yapılan operasyonlar sırasında gelişen olaylar ile ilgilidir. Komisyon Sözleşmenin 28/1 (a) maddesi uyarınca tarafların yardımıyla bir soruşturma gerçekleştirmiştir.

8. Komisyonun Delegasyonu (Mrs J. Liddy, Mr M. P. Pellonpaa and Mr P. Lorenzen) 30 Eylül-4 Ekim 1997 ve 4-9 Mayıs 1998 tarihleri arasında Ankara'da şahitleri dinledi. Bu dinleme işlemi dokuz başvurucuyu da kapsamakta idi:

Kayıp Turan Demir'in annesi Zekiye Demir, kayıp Nusreddin Yerlikaya'nın kardeşi Abdurrahim Yerlikaya; kayıp Behçet Tutuş'un kardeşi Selahattin Tutuş; olaylara şahit olan köylü Mehmet İlbey; Panak Jandarma Karakol Komutanı Ulvi Kartal; Kulp Jandarma Karakol Komutanı Ali Ergülmez; Bingöl Cumhuriyet Savcısı Kenan Sağlam; Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi Başsavcısı Bekir Selçuk; Hükümet tarafından davet edilen köylüler Lüfti Baran, Vehbi Baser ve Hakkı Zümrüt; Operasyon sırasında Bolu kuvvetleri komutanı olan General Yavuz Ertürk; kayıp Mehmet Salih Akdeniz'in eşi Pembe Akdeniz; kayıp Mehmet Şerif Avar ve Hasan Avar'ın annesi ve baldızı olan Vesha Avar.

9. Komisyonun aşağıda Bölüm A'da özetlenen olay ile ilgili bulguları 27 Ekim 1999 tarihli Raporunda açıklanmıştır. Başvuru sahipleri Komisyonun olay ile ilgili bulgularını kabul etmiştir. Hükümetin olaylara ilişkin açıklamaları ise aşağıda (Bölüm B) özetlenmiştir.

A. Komisyonun olay ile ilgili bulguları

10. Davacılar Ekim 1993 de kaybolan 11 kişinin yakın akrabalarıdır.

Mehmet Emin Akdeniz Mehmet Salih Akdeniz'in kardeşi ve Celil Aydoğdu'nun amcasıdır.

Sabri Tutuş Behçet Tutuş'un oğludur.

Sabri Avar Mehmet Şerif Avar'ın babası ve Hasan Avar'ın kardeşidir.

Keleş Şimşek Bahri Şimşek'in kardeşidir.

Seyithan Atala Mehmet Şah Atala'nın kardeşidir.

Aydın Demir Turan Demir'in kardeşidir.

Süleyman Yamuk Abdo Yamuk'un kardeşidir.

Ramazan Yerlikaya Nusreddin Yerlikaya'nın kardeşidir.

Kemal Taş Ümit Taş'ın babasıdır.

Onbir adam, güvenlik güçlerinin Kulp-Muş-Lice bölgesinde yer alan Alaca Köyü civarında gerçekleştirdiği yoğun operasyonlar sırasında kaybolmuşlardır.

11. Alaca Köyü dağlık bölgelerde dağınık halde bulunan mezra ve evlerden oluşan ve yönetsel olarak Kulp ilçesi sınırları içinde kalan bir bölge olarak tanımlanabilir. Alaca Köyü'nün mezraları arasında Zekiye Demir, Turan Demir ve Aydın Demir'in yaşadığı Gurnik Mezrası; Sabri Avar, kardeşi Hasan Avar ve oğlu Mehmet Şerif Avar, Bahri Şimşek ve Mehmet Şah Atala'nın yaşadığı söylenen Mezire mezrası; Abdo Yamuk'un yaşadığı Pires mezrası ve Kepir ile Susan mezraları yer almaktadır. Alaca Köyü'nün yakınında fakat Muş Hine bağlı Kayalısu Köyü ve Ramazan Yerlikaya ve Abdurrahim Yerlikaya'nın kardeşleri Nusrettin ile birlikte yaşadıkları ve Sabri Tutuş'un babası Behçet Tutuş ile yaşadığı ve Selahattin Tutuş'un yaşadığı Licik mezrası yer alır.

12. Alaca köyü, bazı insanların göçebe olarak yaşadığı meyve ve ceviz ağaçları bulunan Şenyayla'dan (Mehmet İlbey orada yaşadığını söylemiştir, Salih Akdeniz ise orada meraları olduğunu ve diğer aile bireyleri ile birlikte göçebe olarak yaşadığını söylemiştir) çok uzak değildir. En yakın jandarma karakolu Kulp-Muş karayolu üzerinde bulunan Panak'ta bulunmaktadır. Başvuru sahiplerinin birçoğu ve aile üyeleri en yakın iki büyük yerleşim yeri olan Muş veya Kulp'ta yaşamakta idi. Alaca'nın güneyinde biraz ötede Mehmet Salih Akdeniz'in muhtar olduğu İnkaya yer almaktadır.

13. 1993 yılında terörist eylemler bölgedeki en önemli gündem maddesi idi. Alaca'nın etrafında birçok PKK üssü yer almaktaydı. Panak Karakol Komutanı Ulvi Kartal karakollarının birçok kez saldırıya uğradığını belirtmiştir. Kulp Jandarma Bölge Komutanı Albay Ali Ergülmez de Kulp bölgesinde yoğun terör eylemleri olduğunu açıklamıştır. Bolu Tugayı Komutanı General Yavuz Ertürk bölgeyi PKK eylemlerinin belkemiği olarak tanımlamakta ve kuvvetlerinin bölgede birçok operasyon gerçekleştirdiğini belirtmektedir. Tarihi belirtilmeyen en son operasyon raporuna (Komisyon raporu 243-245. paragraflar) göre Şenyayla PKK'nın en büyük eğitim bölgesidir. Bu rapora göre, PKK bölgedeki köy ve mezraların %90'ından yiyecek ve barınak desteği almakta ve savunmasını güçlendirmekteydi. Köylüler şehirlere giderek teröristler için erzak almakta idiler.

14. Ekim 1993 tarihine kadar Alaca köyünden ve çevresinde birçok insan hem şehirlere uzak dağlık bölgede yaşamın zorluğundan hem de güvenlik şartlarından dolayı köylerini terk ettiler. Komisyon, bölgenin daha önceden boşaltıldığı yönündeki jandarmanın şahitleri tarafından gösterilen delilleri reddetmiştir. Delillerin çoğunluğu bölgede hala önemli sayıda ailenin yaşadığı, diğer köylülerin ise mevsimlere göre ilçelere göçüp geri döndükleri halde yaşamaya devam ettiklerini göstermektedir. Bu kişilerin bazıları Mehmet Salih Akdeniz ve Pembe Akdeniz gibi göçebe çobanlardır.

1. Ekim 1993'de Kulp-Muş-Lice Bölgesinde icra edilen operasyonlar

15. 8 Ekim tarihinden itibaren jandarmanın desteği ile Bolu tugayı yoğun askeri operasyonlar gerçekleştirmiştir. Operasyonda görevli Komutan General Yavuz Ertürk'ün verdiği delillere göre operasyona 2500 asker ve helikopterler katılmıştır. Operasyonların amacı Kulp ve Muş'taki askerleri iki koldan Şenyayla'ya çıkararak orada birleştirmek ve bu sayede teröristleri sığınaklarının mühimmat ve erzak depolarının yerlerini tespit etmek ve teröristleri yakalamaktı. Operasyon, 24-25 Ekim 1993 tarihine kadar sordu. Hükümet ve başvuru sahipleri operasyon sırasında köylüleri ilgilendiren olaylar hakkında ihtilafa düşmüşlerdir.

16. Komisyon, ihtilafın, güvenlik güçlerinin şahitleri tarafından desteklenen Hükümetin iddiası ile yani, kaybolan kişilerin asker elbisesi giymiş PKK militanları tarafından kaçırıldığını ve korku veya parasal çıkar amacıyla motive olmuş PKK'nın rehineleri olan ailelerinin başvurularını yaptıkları yönündeki iddiası ile; başvuru sahiplerinin ve ailelerinin iddiası olan kaybolan kişilerin operasyon sırasında askerler tarafından alıkonulduğu ve son olarak helikopterlere bindirilirken görüldükleri şeklindeki iddialarından kaynaklandığını kaydetmiştir. Bu durumda şahitlerin güvenilirlik ve inanırlığı en kritik konudur.

17. Komisyon delegasyonuna dayanarak başvuru sahiplerinin, kayıp kişilerin aile bireylerinin ve köylü Mehmet İlbey'in (ifadelerinde) dürüst olduklarına ve delilleri verme şekillerinin inandırıcı olduğuna karar vermiştir. Her ne kadar bunların bir kısmı ifadelerinde bazı detayları biraz karıştırdı. Ancak özellikle üzerinden geçen zaman dikkate alınırsa sadece umulmadık bir şey olmayan tarihler konusunu karıştırmış olduklarına dikkat edilmelidir. Bazı kadın şahitler ve Sabri Avar gayet basit şekilde, mütevazı bireyler olarak yeteneklerinin elverdiği ölçüde sorulan soruları samimi olarak cevapladılar. Komisyon, bütün başvuru sahiplerinin içinde bulunduğu durumu, yakınlarının kaybolmasından sonra ortaya çıkan belirsizliğin yarattığı acılardan dolayı derin ve sonsuz bir ıstırap hali şeklinde yorumlamış ve birçok kez yakınlarının kaderi hakkında kendilerine bilgi verilmesi için başvurduklarını belirtmiştir. Onların delilleri, aileler tarafından olayların hemen ardından dava açılmış olması ve daha fazla şahit dinledikçe delillerin güvenilirliğinin artması gibi destekleyici ek belgeler ile büyük bir uygunluk içindedir. Önemli kısımları itibariyle bu ifadeler hükümetin getirdiği köylü şahitler tarafından da doğrulanmıştır.

18. Aksi olarak Komisyon'nun Delegasyonu Jandarmanın şahitleri olan Ulvi Kartal ve Ali Karagülmez'in ifadelerinden olumsuz izlenimler edinmişlerdir. Bu iki şahidin o tarihte sözü edilen bölgede operasyon yapılmadığı yönündeki ifadeleri dahil olmak üzere diğer delilleri, General Yavuz Ertürk'ün operasyonun yapıldığını ve iki şahidin bundan haberdar olması gerektiği yönündeki açıklamaları ışığında güvenilmez bulunmuştur. Doyurucu ve ikna edici bir şahit olarak General Ertürk etkileyici olmakla birlikte, Hükümet, General Ertürk'ün delillerini Komisyona sunması sırasında başvuru sahiplerinin temsilcilerinin hazır olmalarına izin vermemesi nedeniyle delillerinin ağırlığını (değerini) azaltmıştır. Komisyonun olgulara dayanan kaygılarına ilişkin açıklamalardan ve kesin cevaplar vermekte istekli davranmamıştır. Köylülere davranış şekilleri, helikopterlerin kullanılması ve Alaca bölgesindeki mezralara ve köylere askerlerin girmediği yönündeki iddialarının güvenilirliği konusunda şüpheler bulunmaktadır. Delegasyon Hükümet tarafından sunulan deliller ile başvuru sahiplerinin olaylara ilişkin açıklamalarındaki çelişkili noktaları incelemiştir. Detaylardaki bazı farklılıklar geçen süre dikkate alınırsa açıklanabilir bulunmuş ve aynı zamanda bu farklılıkların başvuru sahiplerinin ve şahitlerinin güvenilirliğini etkileyecek nitelikte olmadığı görülmüştür. Raporları genel anlamda birbirine uyumlu, güvenilir ve inanılır niteliktedir.

19. Bu bağlamda Komisyon aşağıdaki bulgulara ulaşmıştır

2. Güvenlik güçleri tarafından köylülerin gözaltına alınması

20. Operasyonların başlamasından hemen sonra askerler PKK'nın sığınak ve depolarının yerlerini tespit etmek için rehber olarak kullanmak, PKK ile ilişkileri konusunda sorgulamak ve başka bir yerde alıkoymak üzere götürmek için köylüleri bir araya getirmeye başladı.

21. Köylüler ilk olarak Şenyayla ve civarında 9 Ekim günü gözaltına alınmaya başlandı. Askerler Gurnik, Mezire ve Licik'e 10 Ekim'de ulaştı. Bazı köylüler isimleri ile aranmakta idi. Diğerleri genel olarak kimlik kontrolü için bir araya getirildiler. Askerler Gurnik mezrasının yakınındaki Kepir tepesine helikopterlerin indiği ve levazım tedariki yapıldığı bir kamp kurdular. Muş il sınırına yakın Kayalısu ve Licik yakınında bir veya iki askeri kamp daha kurulmuştu. Köylüler bir süre bu kamplarda tutulmuşlardır.

22. Operasyonun başlangıcında Şenyayla'da yaşayan köylüler bomba taşıyan uçaklar görmüşlerdir. Mehmet Salih Akdeniz askerler tarafından görünüşte rehber olarak alınmıştır. Bir iki gün sonra Mehmet Salih askerler tarafından Kepir'de kurulan kampta tutulmuştur.

23. 10 Ekim veya o günlerde Celil Aydoğdu askerler tarafından yakalandı. Yakalamanın Gurnik ve Şenyayla arasında tam olarak nerede gerçekleştiği bilinmemektedir. Bununla birlikte Kepir'de muhafaza altına alındıktan kısa bir süre sonra alıkonulduğu görülmüştür.

24. 10 Ekim veya o günlerde askerler Gurnik'e bir saat mesafedeki Mezire mezrasına ulaşmışlardır. Vesha Avar askerlerin kayınbiraderi olan Hasan Avar'ı evinden alıp dışarı çıkarırken görmüştür. Aynı gün Mehmet Şah Atala Mezire'de kendisini ismen arayan askerler tarafından alınmıştır. Askerler ailesine Mehmet Şah'ın kendilerine etrafı göstereceğini ve açıklamalar yapacağını belirtmişlerdir. Abdo Yamuk, Süleyman Atala, Bahri Şimşek ve Şirin Avar da aynı şekilde Mezire'de alınmıştır.

25. Ali Yerlikaya da Licik'teki operasyonun başlangıcında tutuklanmış ve oraya yarım saat mesafedeki, Mehmet Şah Atala, Bahri Şimşek ve Ümit Taş'ın da bulunduğu Pires'e götürülmüştür. Ertesi gün 10 Ekim 1993 veya o günlerde Ali Yerlikaya'yı yanlarına alan askerler Licik ve Kayalısu'daki evlerinden Nusrettin Yerlikaya Abdurrahim Yerlikaya ve Medeni Yerlikaya'yı alarak Pires'e geri döndüler. Aynı gün Hasan Avar ve Abdo Yamuk askerler tarafından Pires'de 20-30 kişinin yakalandığı yere getirilmişlerdir. Gece boyunca bazısının Pires, bazısının Susan yakınlarında olarak tarif ettikleri bir mezarlıkta tutuldular. Gece boyunca hepsi bağlı şekilde tutuldular ve sorgulandılar. Ertesi gün yani 11 Ekim'de bölgeye bir helikopter indi ve içinden yüzü örtülü bir kişi çıktı. Bazı köylüler rüzgarın bu kişinin yüzündeki örtüyü kaldırdığını ve şahsın yüzünü seçebildiklerini belirtmişlerdir. Bununla birlikte yüzü örtülü kişinin kimliği tespit edilememiştir. Nüfus cüzdanlarının teslimi ve incelenmesi yöntemi ile seçme sistemine devam edilerek dokuzu hariç tüm köylülerin gitmelerine izin verilmiştir.

Hasan Avar, Bahri Şimşek, Mehmet Şah Atala, Abdo Yamuk, Yerlikaya Kardeşler ve Ali Yerlikaya ile adının Ümit Taş olduğu söylenen ve köylüler tarafından tanınmayan genç bir yabancı kişi daha helikoptere konularak Kepir'e götürüldü.

26. Behçet Tutuş ve Selahattin Tutuş operasyon başlamadan kısa bir süre önce Muş'tan köyleri olan Licik'e giderken Gurnik'de askerler tarafından tutuklanmışlardır. Turan Demir ve Mehmet Şerif Avar da Muş'tan Licik'e gitmekte olan aynı minibüs içinde idiler. Bu ikisinin tutuklandıktan tarih tam olarak belirlenememiştir. Bununla birlikte Komisyon farklı raporların değerlendirilmesi sonucu Behçet Tutuş, Selahattin Tutuş, Turan Demir ve Mehmet Şerif Avar'ın Kepir'e Pires'de mezarlıkta tutulan gruptan önce getirildikleri kanaatindedir.

27. Operasyonların başlamasından kısa bir süre sonra Ramazan Yerlikaya diğerleri ile birlikte köyleri olan Kayalısu'nun yakınlarında tutuklanmışlardır. Bu köylüler köylerine yakın bir yaylada dokuz gün tutulmuşlardır. Bağlı olarak tutuldukları bu dönem içinde radyo vasıtasıyla onların aranan kişilerden olup olmadığı konusunda tahkikat yapılmıştır. 19 Ekim günü o ve bir yakını helikopter ile Muş'a götürüldü. Muş'ta bir binanın bodrum katında aralarında Süleyman Yamuk'un da bulunduğu Kayalısu ve Muş'un diğer yerlerinden getirilen yüzden fazla kişi ile birlikte tutulmuşlardır. Ramazan Yerlikaya yaklaşık 8 gün sonra salıverilmiştir.

28. Operasyonun başlangıcından tam olarak belirtilmeyen bir süre geçtikten sonra Sabri Tutuş ve onun erkek akrabaları Licik'le evlerinde iken askerler tarafından götürülmüşlerdir. Bu kişiler askerler tarafından Licik'e yakın bir ormanda yaklaşık dokuz gün tutulduktan sonra salıverilmişlerdir.

29. 13-14 Ekim günlerinde Süleyman Yamuk askerler tarafından Pires yakınlarında tutuklanmıştır. Süleyman aynı gün helikopter ile altı-yedi gün gözaltında kaldığı Muş'a götürüldü. Mehmet İlbey ve diğerleri de Gurnik'e ulaştığı 13 Ekim günü askerler tarafından tutuklanmışlardır. Hepsi Kepir'e götürülmüşler ve kimliklerine el konulmuştur. Yüzü kapalı bir adam onlar hakkında araştırma yapmış gibi görünmüştür. Bu tarihe kadar daha sonra kaybolan on bir adam burada tutulmuştur.

3. Ümit Taş

30. 16-17 yaşlarında olan Ümit Taş Alaca köyünden değildir. 25 Eylül tarihi civarında Kulp'a geldiğinde Polis tarafından tutuklandığı bilinmektedir. Kardeşi Mehmet Tahir Kulp'a onu ziyarete gelmiştir. Resmi raporlara özellikle 30 Eylül 1993 tarihli salıverme raporuna göre o tarihte Polis nezaretinde bulunma süresi sona ermiştir. Ümit Taş'ın babası olan başvurucunun delillerine göre Mehmet Tahir onu ziyarete gittiğinde polis tarafından kendisine kardeşinin salıverildiği söylenmiştir. Bununla birlikte Ümit eve ulaşamayınca Mehmet Tahir ve başvurucu ona ne olduğunu araştırmak için Kulp'a geri dönmüşlerdir.

31. Başvurucu kendisine oğlunun sorgulanmak üzere operasyon için gelen Bolu güçlerine teslim edildiğinin söylendiğini iddia etmiştir. Aynı zamanda göçebelerden Panak Karakolu dışında eli-kolu bağlı olarak görüldüğünü ve oradan da Gurnik'e götürüldüğünü gördüklerini işitmiştir.

32. Delegasyonun önündeki Ümit Taş'a ilişkin delillere göre Ümit Taş hiçbir başvurucu ve şahit tarafından tanınmamaktadır. Birçok şahit yakalanan 10 kişi ile birlikte köyden olmayan bir kişiyi de gördüklerini söylemişlerdir. Ümit Taş ismini bilen diğerleri ise olaylardan sonra babasının onu aramak için oraya gelmesinden sonra onu tanımışlardır. Görgü tanığı Abdurrahim Yerlikaya Ümit Taş'ın kendileri ile birlikte gece boyunca Pires'de tutulduğunu ve Kepir'e götürüldüğü gördüğünü söylemiştir. Bununla birlikte o genç adamın kendisi ile hiç konuşmamıştır. Genç adamla birlikte olan Mehmet Şah Atala ve Abdo Yamuk'un onun adının Ümit Taş olduğunu kendisine söylediğini belirtmiştir.

33. Komisyon Ümit Taş'ın kimliği konusunda özellikle onu gören kişilerin farklı yaş tahminleri nedeniyle zorluklar olduğunu gözlemlemiştir. Bu durum dikkate alınmakla beraber, kötü muamelenin ve uzun süre zor şartlarda yaşamanın kişilerin dış görünümünde dramatik değişiklikler yapabileceği de gözden uzak tutulmamalıdır. Ali Yerlikaya'nın 25 Aralık 1993 tarihli ifadesinde Kulp'ta Ümit Taş isimli bir gencin kendisi ile birlikte tutuklandığını belirtmesi, kardeşi Bahri'den 11 kişi arasında Ümit Taş'ın da olduğunu duyan Keleş Şimşek'in ifadeleri ile desteklenen Abdurrahim Yerlikaya'nın kesin şekilde gencin kimliğini tanımlaması ışığında Komisyon, Ümit Taş'ın tutuklanan on birinci kişi olduğu konusunda bu verilerin birbirini desteklediğini ve hiçbir şüpheye yer bırakmadığını düşünmektedir.

4. Kepir'deki Olaylar

34. Kepir'de köylüler değişik kısıtlama uygulamalarının yapıldığı farklı gruplar halinde tutulmuşlardır. Onların on biri (daha sonra kaybolan kişiler) bir grupta tutuldular. Bunlar yemek, tuvalet ihtiyacı ve ziyaretçiler geldiği durumlar hariç devamlı bağlı olarak tutuldular. Bununla birlikte dört şahit (Pembe Akdeniz, Vesha Avar, Selahattin Tutuş ve Mehmet İlbey) bu grupta olmasına rağmen Mehmet Salih Akdeniz'in bağlanmadığını belirtmişlerdir. Diğer yakalananlar -Selahattin Tutuş, Mehmet İlbey- yaklaşık 30-50 kişiden oluşan köylüler ile birlikte bir grupta tutulmuşlardır. Bunlar gündüzleri kampta bulundukları halde geceleri Gurnik'teki evlerine dönmüşlerdir. Abdurrahim Yerlikaya ve Ali Yerlikaya onbir kişilik grup ile bir arada veya onların yakınında bağlı olarak tutulmuşlardır.

35. On bir kişiye Kepir'de nasıl muamele edildiğine gelince Komisyon şu bulgulara ulaşmıştır.

Mehmet Salih Akdeniz hariç diğer on bir kişi bağlanmışlardır (Vesha Avar sonuç olarak yakınlarının ayak parmaklarının şiştiğini belirtmiştir);

- Hepsi gece ve gündüz açık havada tutulmuşlardır (Mehmet Şah Atala'nın kızardığı, titrediği, soğuktan etkilendiği görülmüştür);

- Askerler tarafından sorgulanmışlardır;

- Hepsi acı ızdırap endişe ve korku içinde idiler (Turan Demir'in aç, susuz ve acı içinde olduğu belirtilmiştir; Mehmet Salih Akdeniz diğerleri çok kötü bir durumda olduğunu öldürüleceğinden korktuğunu söylemiştir, Mehmet İlbey'in ifadelerinde bu yakalananların çok kötü bir durumda olduğu, açlığa mahkum oldukları ve bir hafta bağlı tutulduklarını belirtilmiştir);

- Behçet Tutuş ve Nusrettin Yerlikaya görünüşte rehberlik yapma veya yer gösterme amaçlı olarak gruptan helikopterler ile alınmıştır,

- Abdo Yamuk gruptan bir-iki günlüğüne alınmış dönüşünde topalladığı ve yürümek için askerlerin yardımına gereksinim duyduğu görülmüştür,

- Ümit Taş da rehber olarak Şen mezrasına götürülmüştür,

- Askerler tarafından 20 milyon Türk Lirası Behçet Tutuş'tan alınmıştır,

36. Sorgulama sırasında onbirinci adamın işkence gördüğünü ispat edecek yeterli delil bulunamadı. Yakalananların dövüldüğü konusunda delil olmakla birlikte (Selahattin Tutuş kardeşi Behçet'in dövüldüğüne şahit olmuştur) dayak olayının şekli ve süresi konusu açık değildir.

37. 16-17 Ekim tarihine kadar 11 kişi hariç Kepir'deki tüm gözaltına alınanlar salıverilmiştir. Açıklamalara göre kişiler isimleri okunmak suretiyle çağrılmışlar ve salıverilmişlerdir. Geri kalan bazı gözaltına alınan şahıslar helikopterlere yerleştirildikleri görülmüştür. Komisyon, asıl şahitlerin bu olayın zamanı konusunda birbirleri ile çelişen ifadeler verdiğini dolayısıyla bu olayın zamanının tespitinin problemli bir konu olduğunu tespit etmiştir. Geri kalan 11 yakalanan şahsın son görülme tarihi olarak 17-19 Ekim tarihleri verilmiştir. Ancak bu yaklaşık bir tahmin olarak görülebilir.

38. Görgü şahitlerinin ifadelerine göre kimlerin alıp götürüldükleri de net değildir. Zekiye Demir, Turan ve arkadaşlarının helikoptere bindirildiklerini gördüğünü söylemiştir. Ancak bulunduğu yer binenleri görmek için çok uzak bir mesafedir. Vasha Avar on kişi gördüğünü belirtmiştir. Aynı zamanda Ümit Taş'ı zaten tanımıyordu, o orada olsa bile Vasha onu tanıyabilecek bir pozisyonda değildi. Vasha özellikle Hasan ve Mehmet Şerif Avar' in helikoptere bindirildiğini görebildiğini ifade etmiştir. Komisyon, başvuru sahiplerinin ve şahitlerin kaybolan yakınlarının çoğunlukla gözaltına alınanlar ile birlikte helikoptere koyulduğunu düşündükleri izlenimi vermesinin nedeninin bazılarının kadınlar tarafından kim olduklarının tespit edildiklerini ve aynı zamanda 11 kişinin Abdurrahim Yerlikaya ve Mehmet İlbey gibi kişilerin serbest bırakılmasından sonra Kepir'de kalan son kişiler olduğu olgusundan kaynaklandığını tespit etmiştir. Onlar (11 kişi) bir arada ayrı bir grup olarak tutuldular ve operasyon sona erdikten sonra artık orada değillerdi. Tüm bunlar olaya ilişkin güçlü deliller olmakla birlikte, Komisyon, yakalananlardan bir kısmının helikoptere konulduğuna ikna olmasına rağmen kayıp 11 kişinin hepsinin özellikle Ümit Taş'ın helikoptere konulduğu konusunda ikna olmamıştır. Operasyonun bittiği 24-25 Ekim günlerinden sonra bu kişilerden herhangi birinin görüldüğüne dair hiçbir delil yoktur. Komisyon bu kişilerin en son görüldüğü yerin güvenlik güçleri tarafından gözaltına alınan yer olduğunu tespit etmiştir.

5. Kayıp kişilerin ailelerinin yakınlarını bulma çabaları

39. Başvuru sahipleri bazen tek bazen grup halinde bölgedeki yetkili makamlara Kepir'de kaybolan 11 kişiye ne olduğunu öğrenebilmek için bir çok kez başvurmuşlardır.

i) Mehmet Emin Akdeniz 1 ve 8 Kasım 1993 tarihlerinde Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısına dilekçe vermiştir. 18 Ocak 1994'de bir binbaşı ile telefonda görüşen Bingöl Cumhuriyet Savcısına gitmiştir. Diyarbakır'da Alay Komutanının arkadaşı olan Mehmet Gören ile temasa geçmiştir. 23 Kasım 1993'de Ankara'ya gitmiş ve orada Başbakan ve İnsan Haklarından Sorumlu Devlet Bakanı ile görüşmüştür. 27 Kasım'da İçişleri Bakanı ile temasa geçmiş ve İnsan Haklarından Sorumlu Devlet Bakanını görmek üzere yeniden yanına gitmiştir. Diğer 7 kişi ile birlikte Vali Vekiline gitmiştir. Kayseri'ye Cumhuriyet Savcısı'na hapishanede soruşturma yapılması için dilekçe vermek üzere gitmiştir.

ii) Sabri Avar Diyarbakır'da polise başvurmuş, diğerleri ile birlikte Kulp Kaymakamına gitmiş ve Muş Cumhuriyet Savcısına dilekçe vermiştir.

iii) Selahattin Tutuş kendisini Diyarbakır'a gönderen Kulp Cumhuriyet Savcısı'na gitmiştir. Bölge Valisi'nin makamını ziyaret etmiştir. Sabri Tutuş Süleyman Yamuk ve Sabri Avar ile birlikte Kulp Jandarmasında soruşturma yapılması ve görüşmek için Kulp Kaymakamına gitmiştir. Sabri Tutuş aynı zamanda Diyarbakır'a Bölge Valisi ve Cumhuriyet Savcısı ile görüşmeye gitmiştir.

iv) Seyithan Atala, ilk olarak Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi'ne gitmiş tekrar tekrar dilekçe vererek geri dönmüştür. Düzenli olarak hapishaneleri kontrol etmiştir. Acil bölgelerden sorumlu Vali Yardımcısı ile görüşmüş, Mehmet Emin Akdeniz ve Aydın Demir ile birlikte Jandarma Bölge Komutanlığına giderek bir yarbay ile görüşmüşlerdir. 27 Aralık 1993'de Süleyman Yamuk ve Sabri Avar ile birlikte Kulp'a giderek Cumhuriyet Savcısı, Kaymakam Kadir Koçdemir ve Kulp ilçe Jandarma Komutanı ile görüşmüşlerdir. Kaymakam Kadir Koçdemir'in Bolu güçlerinin müdahaleleri ile ilgili sözleri üzerine Süleyman Yamuk ile birlikte General Yavuz Ertürk ile görüşmek üzere Bolu'ya gitmişlerdir.

v) Keleş Şimşek Diyarbakır'daki yetkili makamlar ile temasa geçmiştir.

vi) Aydın Demir Diyarbakır Valisi ve Jandarmasına gitmiştir.

vii) Kemal Taş Kulp'da Kaymakam, Cumhuriyet Savcısı, Polis ve Jandarmaya, Elazığ'da komanda birliğine, Polise ve Cumhuriyet Savcısına, Bingöl'de hapishaneler dahil bir çok yetkili makama, Muş, Erzurum ve kendisine Diyarbakır'a gitmesini tavsiye eden Erzincan'daki bayan bir Cumhuriyet Savcısına gitmiştir. Diyarbakır Cumhuriyet Savcısına 3-4 adet dilekçe vermiştir.

viii) Süleyman Yamuk Bingöl'de Cumhuriyet Savcısına, Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi'ne, Kulp Kaymakamına, (Seyithan Atala, Sabri Avar ve Kemal Taş ile birlikte) ve Seyithan Atala ile Bolu'ya gitmiştir. Adalet Bakanlığına iki adet dilekçe vermiştir.

ix) Ramazan Yerlikaya Diyarbakır Valiliğini ve Devlet Güvenlik Mahkemesini ziyaret etmiştir. 27 Aralık 1993'de Kulp'ta Seyithan Atala, Sabri Avar ve Kemal Taş ile birlikte Kaymakamın makamına gitmiş ayrıca Muş ve Diyarbakır'daki yetkili makamlara gitmiştir.

6. Soruşturma

40. Belgelerden anlaşılabildiği ölçüde yetkili makamlar tarafından yapılan resmi işlemler aşağıdaki gibidir

41. Ümit Taş ile ilgili olarak Mehmet Ali Taşın 5 Ekim 1993'de verdiği dilekçe ilişkin, Cumhuriyet Savcısı Kulp Jandarma Komutanlığı ve Emniyet Müdürlüğü'nde araştırma yapmıştır. Emniyet Müdürlüğü Ümit Taş'ı gözaltında tuttuklarını ve saldıklarını belirtmişlerdir.

42. 2 Kasım 1993 tarihli Seyithan Atala tarafından (Mehmet Şah Atala ile ilgili olarak), 5 ve 8 Kasım 1993 tarihli Mehmet Emin Akdeniz tarafından (Mehmet Salih Akdeniz ve Celil Aydoğdu ile ilgili olarak), 26 Kasım 1993 tarihi Hüsnü Demir tarafından (Turan Demir ile ilgili olarak) ve 12 Aralık 1993 tarihli Keleş Şimşek tarafından (Bahri Şimşek ile ilgili olarak) Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi'ne verilen dilekçeler sonucu yapılan incelemede el yazısı ile tutulan kayıtlarda yapılan araştırmada hiçbirinin adına rastlanmamıştır. Aziz Atala'nın ( Mehmet Şah Atala ile ilgili olarak) 17 Aralık 1993 tarihinde yaptığı ve Hüsnü Demir'in aynı tarihte (Turan Demir ile ilgili olarak) verdiği dilekçelere sözlü olarak verilen cevaplarda da yine isimlerine rastlanmamıştır.

43.12 Kasım 1993 tarihinde Mehmet Emin Akdeniz'in babası ile ilgili olarak Bingöl Cumhuriyet Savcılığına verdiği dilekçeye ilişkin olarak, el yazması bir bilgi notu Cumhuriyet Savcısı'nın hem polis hem de jandarmaya sorduğunu ve herhangi bir kayda rastlanmadığını belirtmiştir.

44. Mehmet Emin Akdeniz ve Aziz Atala kayıp 11 kişi için Kayseri Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısına başvurmuştur. El yazması bir not Cumhuriyet Savcısı'nın Kayseri Cezaevi'nde bir araştırma yaptığını belirtmektedir.

45. Mehmet Emin Akdeniz'in Kasım 1993 tarihlerinde Ankara'da birçok bakanlığa yaptığı ziyaretler sonucunda Devlet Bakanlığı, içişleri Bakanlığına bir inceleme yapmasını istemiştir. 20 Ocak 1994 tarihinde Jandarma Genel Komutanlığı tarafından verilen cevapta Mehmet Salih Akdeniz ve Celil Aydoğdu'nun Bölge Jandarma Komutanlığı tarafından yakalanmadıkları bildirilmiştir.

46. Kemal Taş'ın, 15 Aralık 1993 tarihinde Ümit Taş'ın nerede olduğuna ilişkin bir araştırma yapılmasını isteyen Kulp Cumhuriyet Savasına yaptığı başvuru üzerine Cumhuriyet Savcısı aynı gün bir rapor tutmuş ve dilekçe üzerine Jandarma ve Emniyet Müdürlüğünde soruşturma başlatıldığını belirten bir not düşmüştür.

47. 22 Aralık 1993 tarihinde Süleyman Yamuk verilen dilekçeye Kulp Kaymakamı 18 Nisan 1994 tarihinde cevap vermiştir. Cevapta Abdo Yamuk, Turan Demir, Behçet Tutuş, Bahri Şimşek ve Mehmet Şah Atala'nın Kulp güvenlik güçleri tarafından yakalanmadıkları belirtilmiş ve Muş ilinde operasyon bittiği için herhangi bir bilgiye sahip olmadıkları açıklanmıştır.

48. Aralık 1993-Ocak 1994 civarlarında Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısı, Kulp Cumhuriyet Savcısından kayıp kişilere ilişkin şikayetler konusunda bilgi talebinde bulunmuştur.

49. 27 Aralık 1993 tarihinde Süleyman Yamuk ve Sabri Tutuş tarafından her ikisinin de yakınları ile birlikte diğer 10 kişinin kayıp olduğuna ilişkin dilekçeleri üzerine Kulp Cumhuriyet Savcısı'nın 1993/130 resmi sayılı belgeden anlaşılacağı üzere bir inceleme başlatmıştır. Aynı zamanda Ramazan Yerlikaya, Sabri Avar ve Seyithan Atala'da dilekçe vermişlerdir. Bunun üzerine şu işlemler yapılmıştır:

-28 Aralık 1993 tarihinde Kulp Cumhuriyet Savcısı, Diyarbakır Başsavcısından başvuran 7 kişinin kaybolan yakınlarına (27 Aralık 1993 tarihinde başvuran beş kişinin yakınları ile Ümit Taş) ilişkin bilgilerin verilmesini talep etmiştir,

-Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi 19 Ocak 1994 tarihli cevabi yazısında yedi kişiye ilişkin herhangi bir kayıtlarının bulunmadığını belirtmiştir.

50. 31 Ocak 1994 tarihinde Kulp Cumhuriyet Savcısı kayıp yedi kişinin PKK tarafından kaçırıldığı gerekçesi ile yetkisizlik kararı vererek davayı Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesine göndermiştir. Bu işlemin gerekçesi açık olarak belirtilmemiştir. Dosyadaki bu konudaki dilekçelerde ve Kemal Taş'ın ifadelerinde bu kişilerin güvenlik güçleri tarafından nezarette tutuldukları esnada ortadan kaybolduklarından söz edilmektedir. Kulp Cumhuriyet Savcısı, bu kişilerin isimlerinin Kulp jandarma ve polis kayıtlarında nezarete alındıktan konusunda kayıtların incelenmesi ve Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi kayıtlarında isimlerinin olup olmadığının araştırılması dışında hiçbir işlem yapmamıştır.

51. 31 Ocak 1994 tarihinden itibaren soruşturma Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi'ne tevdi edilmiştir. 1994/940 sayılı soruşturma dosyası altında aşağıdaki işlemler yapılmıştır:

- 15 Şubat 1994 tarihinde Devlet Güvenlik Mahkemesi Başsavcısı Kulp Cumhuriyet Savcılığına, Kulp jandarma Komutanlığına, Diyarbakır Emniyet Müdürlüğüne ve Diyarbakır Bölge Jandarma Komutanlığına bu soruşturma ile ilgili olarak ellerine ulaşan her türlü bilgi belge, itiraf vb. her üç ayda bir rapor etmeleri talimatını vermiştir,

- 9 Mart tarihinde Turan Demir ve diğer kayıp on kişi ile ilgili olarak Hüsnü Demir tarafından verilen dilekçe ile, yine aynı tarihli Mehmet Şah Atala ve diğer kayıp on kişi ile ilgili olarak Seyithan Atala tarafından verilen dilekçeler dosyaya eklenmiştir.

- Panak'taki yerel Jandarma Karakolunda araştırmalar yapılmıştır. Jandarma Çavuş Ulvi Kartal tarafından düzenlenen 10 Mart tarihli bir raporda Ulvi Kartal ortadan kaybolan 7 kişi ile ilgili bir bilgisinin olmadığını ve araştırmanın devam ettiğini bilmediğini açıklamıştır. Ulvi Kartal, Delegasyona verdiği ifadede bölgede yaşayan olmadığı için verilen dilekçelere yanıt bulmak amacıyla bir araştırma yapmaya gerek olmadığını belirtmiştir. Bununla birlikte köyün muhtarı Vehbi Başer dilekçeyi tasdik etmiştir. Muhtar Delegasyon önünde on bir kişinin ortadan kaybolmasına müteakiben köyde operasyon yapıldığım belirtmiştir.

- 10 Mart 1994 tarihinde Diyarbakır Bölge Jandarma Komutanlığı kaybolduğu iddia edilen ve adları belirtilen on bir kişi hakkında acilen bir rapor hazırlanmasını ve soruşturma yapılmasını istemiştir. Mektup, Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna şikayetlerin yapıldığından söz etmektedir. Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısı 17 Mart 1994 tarihinde bu mektuba cevap vermiştir. Savcı cevabında sözü edilen kişilerin kendileri tarafından hiç yakalanmadıklarını belirtmiştir.

- 18 Nisan 1994'de Adalet Bakanlığı ( Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Daire Başkanlığı) Kulp Cumhuriyet Savcısı'ndan isimleri zikredilen kişilerin ortadan kaybolması iddialarının araştırılmasını talep etmiştir. Kulp Cumhuriyet Savcısı araştırma talebi üzerine 11 Mayıs 1994 tarihinde Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi'ne sözü edilen kişilerin kendi yargı yetkisi içindeki yerlerde yakalanıp yakalanmadıklarını ve Kulp ilçe Jandarma Komutanlığına bu kişileri sormuştur. Sözü edilen her iki makamdan da söz konusu kişileri yakalamadıkları yönünde kısa bir yanıt almıştır (25 Mayıs 1994). 6 Haziran 1994 tarihli mektubunda Kulp Cumhuriyet Savcısı kayıp kişilere ilişkin olarak 1994/50 sayılı bir soruşturma dosyası açtığını belirtmiştir. Ancak dosyada sadece beş kişinin ismine yer verilmiştir.

- 12 Ağustos 1994 Ankara'nın teşvikiyle Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcısı Kulp Cumhuriyet Savcısından Mehmet Emin Akdeniz, Kemal Taş ve diğer şahitlerin ifadelerini almasını talep etmiştir. Bu talep Kulp Cumhuriyet Savcısı'nı daha yeni işlemler yapmaya yöneltmiştir: 18 Ağustos'ta Kulp Jandarma İlçe Komutanlığından bu kişilerin yakalanıp yakalanmadıkları konusunu yeniden sormuş, aynı şekilde İlçe Emniyet Müdürlüğünden bu kişiler hakkında bilgi sormuş ve ilk defa bu kişiler hakkında İlçe Jandarma Taburundan da bilgi istemiştir.

- 22 Ağustos 1994'de Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısı Aydın Demir, Aziz Atala ve Sabri Tutuş'un ifadelerini almıştır. Bu kişilerin tümü yakınlarının kaybolmasından güvenlik güçlerini sorumlu tutmuştur. Aziz Atala ifadesinde açıkça Bolu kuvvetlerinin ismini vermiştir.

- 25 Ağustos 1994 tarihinde Kulp İlçe Emniyet Müdürlüğü Ümit Taş'ın Eylül 1993 de tutuklanmasına ilişkin bilgileri sunmuştur.

- 28 Ekim 1994 tarihinde Mehmet Emin Akdeniz'in ifadesi Diyarbakır Cumhuriyet Savcısı tarafından alınmıştır. Mehmet Emin Akdeniz ifadesinde Pembe ve Zekiye Akdeniz'in güvenlik güçlerinin on bir kayıp kişiyi alıp götürdüklerini gördüğünü belirtmiş ve o da ifadesinde Bolu kuvvetlerinden söz etmiştir.

- 4 Kasım 1994 tarihinde Kulp Cumhuriyet Savcısı Kulp Jandarma İlçe Komutanlığına ellerindeki bilgilerin sunulması için bir not göndermiştir.

- 9 Kasım 1994 tarihinde Kulp Jandarma ilçe Komutanlığı 1 Kasım 1994 tarihli Panak Karakolu Komutanı Ulvi Kartal'dan gelen bir Raporu Cumhuriyet Savcısı'na sunmuştur. Bu Raporda Ulvi Kartal muhtemel kaçırma olayları üzerine araştırma yapıldığını ancak herhangi bir bilgiye ulaşılamadığını belirtmiştir. Bununla birlikte Ulvi Kartal yukarıda belirttiği gibi aslında araştırma için hiç çaba harcamadığını söylemiştir.

- 12 Aralık 1994'de Kulp Cumhuriyet Savcısı tarafından Kemal Taş'ın ifadesi alınmıştır. Kemal Taş diğer beyanlarının yanında, Yakut'ta Cesim adında bir çobandan söz etmiştir. Cesim'in Alaca'daki operasyonlar sırasında askerler ile birlikte görüldüğünün söylendiğini aktarmıştır.

- 19 Aralık 1994'de Cumhuriyet Savcısı, Mehmet Tahir Taş'ın ifadesini almıştır. Taş ifadesinde kardeşinin önce Kulp Jandarma İlçe Komutanlığında sonra Alaca'da tutulduğunu belirtmiştir.

- Tarihi tam olarak tespit edilemeyen bir günde Kemal Taş ve Mehmet Tahir Taş'ın ifadesini alan Cumhuriyet Savcısı, Zeki Akdeniz'in de ifadesini almıştır. Bu ifadede sözü geçen kişilerin operasyon sonrası ortadan kaybolduğunu belirtse de, bu kişilerin PKK tarafından kaçırılma olasılığının varlığından söz edilmiştir.

- 27 Aralık 1994'de Kulp Cumhuriyet Savcısı, Kulp Jandarma ilçe Komutanlığından Pembe ve Zekiye Akdeniz'in ifadelerinin alınması için getirilmelerini talep etmiştir. Uyarı notu 23 Şubat 1995'de gönderilmiştir.

- 3 Temmuz 1995'de Kulp Cumhuriyet Savcısı Jandarmadan Yakut köyünden Cesim hakkında araştırma yapmasını istemiştir.

- 3 Ağustos 1995'de Diyarbakır Cumhuriyet Savcısı Kulp Cumhuriyet Savcısından M. Emin Akdeniz ve Ramazan Yerlikaya'nın ifadelerinin alınması için Celpname çıkarılmasını istemiştir. Aynı gün Emniyet Müdürlüğünden de Sabri Tutuş, Aydın Demir ve Seyithan Atala'nın getirilmesi için talepte bulunmuştur. 11 Ağustos 1995'de Muş Cumhuriyet Savcısı, Sabri Avar ve Süleyman Yamuk için benzer taleplerde bulunmuştur.

- 11 Eylül 1995'de Diyarbakır Emniyet Müdürlüğü başvuru sahipleri hakkında kesin bilgiler sunmuş ve Süleyman Atala ile Hüsnü Demir'in ifadelerinin alınması için getirildiklerini belirtmiştir.

- 19 Eylül 1995'de Sabri Tutuş'un ifadesi alınmıştır. Tutuş ifadesinde köyde askeri operasyona şahit olduğunu belirtmiştir.

- 26 Eylül 1995'de Kemal Taş'ın ifadesi Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi Başsavcısı tarafından alınmıştır.

- Mehmet Emin Akdeniz'in getirilmesi için yapılan yeni talepler doğrultusunda (26 Eylül 1995), Diyarbakır Cumhuriyet Savcısına, Kulp Jandarmasının Mehmet Emin Akdeniz'in ev adresine ilişkin 18 Ağustos tarihli bilgisi aynı gün sunulmuştur. Mehmet Emin Akdeniz'in ifadesi daha sona 3 Ekim 1995'de alınmıştır. Akdeniz ifadesinde kadınların görgü tanığı olduğunu belirtmiştir.

- 23 Ekim 1995 tarihinde Kulp Cumhuriyet Savcısı Pembe Akdeniz, Zekiye Akdeniz ve çoban Cesim'in getirilmeleri talimatını verdi. O tarihlerde Cumhuriyet Savcısı Alaca köyünün mevcut muhtarı hakkında da inceleme başlatmıştır. Savcı, olayları takip edebilmek için Diyarbakır'daki kovuşturmanın soruşturma dosyasına geri gönderilmesini talep etmiş ve Dosya 4 Aralık 1995'de kendisine teslim edilmiştir.

- 11 Aralık 1995'de Kulp Cumhuriyet Savcısı Hüsnü Demir, Cesim Bozkurt, Pembe Akdeniz, Misbah Akdeniz, Medine Akdeniz ve Zekiye Akdeniz'in getirilmeleri talimatını verdi. Hüsnü Demir için 5 Ağustos 1995'de Pembe Akdeniz ve Zekiye Akdeniz için 16 Nisan 1996'da ek uyarı notu gönderildi. Nisan 1996 ayının bilinmeyen bir gününde Cesim Bozkurt'un ifadesi alındı. Cesim ifadesinde herhangi bir olaya şahit olduğunu yalanladı. 29 Mayıs 1996'da Pembe Akdeniz'in ifadesi alındı. Pembe kocasının operasyon sırasında askerler tarafından tutuklandığım doğruladı. O tarihli bir raporda Zekiye Akdeniz'in öldüğü belirtildi.

- 9 Ağustos 1995'de Misbah Akdeniz'in ifadesi alındı. Misbah ifadesinde önemli hiçbir bilgi vermemiştir.

- 8 Nisan 1997'de Misbah Akdeniz'in ifadesi yeniden alındı. Bu defa Misbah operasyondan söz etmiş ve Bolu güçlerinin babasını rehber olarak götürdüklerini söylemiştir. 25 Nisan'da Aydın Demir'in ifadesi alınmıştır.

52. 29 Nisan 1997 tarihinde Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi Başsavcısı görevsizlik kararı verdi ve dosyayı Kulp Cumhuriyet Savcılığına geri gönderdi. Başsavcı kararında, olayda kayıp kişilerin PKK tarafından kaçırıldıklarına dair delil olmadığını, güvenlik güçlerinin davalı olduğunu ve dava konusunun nezaret altında iken kaybolma iddialarına ilişkin olduğunu belirtmiştir. Dolayısıyla dosya Kulp Cumhuriyet Savasına geri gönderilmiştir. O da dosyayı halen Kulp'ta devam etmekte olan soruşturma dosyası ile birleştirmiştir. Komisyona verilen dosyalardan anlaşıldığı kadarıyla Kulp Cumhuriyet Savcısı'nın yaptığı tek işlem, Kulp Jandarma ve Polisinden kayıp kişilerin ölü veya canlı olarak bulunup bulunamadığını konusunda bir gelişme var ise kendisine bildirmelerini talep etmesidir.

53. Komisyon, Ankara'daki yetkililere soruşturmanın seyri hakkında birçok kez rapor gönderildiğini tespit etmiştir. 30 Haziran ve 24 Ağustos 1995 tarihlerinde Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi Başsavcısı Bekir Selçuk tarafından Adalet Bakanlığına iki rapor gönderilmiştir. Başsavcı, raporlarında kayıp kişilerin muhtemelen PKK tarafından kaçırıldığını ancak bu konuda ellerinde kesin bir delil olmadığını belirtmiştir. Başsavcı ikinci mektubunda ayrıca başvuru sahiplerinin görgü tanığı olduklarını inkar ettiklerini ve olayları gördüklerini iddia eden kadınların isimlerini vermekten kaçındıklarını ve Alaca'da bir operasyon yapılmadığını veya söz konusu kişilerin tutuklanmadıklarını iddia etmiştir. Ancak bu iki mektup, Zeki Akdeniz'in ifadesinde operasyonu gördüğü, Sabri Tutuş, Aziz Atala ve Aydın Demir'in köyde gerçekleştirilen operasyonun detaylarını açıkladıkları ve 28 Ekim 1994 Mehmet Emin Akdeniz'in ifadesinde Pembe Akdeniz ve Zekiye Akdeniz'in görgü şahidi olduklarını söylediği gerçeklerini gözardı etmektedir.

54. Jandarma Genel Komutanlığı tarafından 31 Aralık 1994 tarihinde Dışişleri Bakanlığı gönderilen mektupta 9 Ekim 1993 tarihinde Alaca köyü civarında herhangi bir operasyon yapılmadığı belirtilmektedir. Ancak Bolu kuvvetleri tarafından Şenyayla yalanlarında yapılan operasyonu belirtmekten imtina etmişlerdir.

7. Başvuru sahiplerinin başvuruları hakkında yetkili makamlar ile temasları

55. Yetkili makamlar Seyithan Atala hariç tüm başvuru sahipleri ile başvuruları hakkında temasa geçmek için gayret sarf etmişler ve onlara sorular sormuşlardır.

Ekim 1995 tarihinde Mehmet Emin Akdeniz Devlet Güvenlik Mahkemesi Başsavcısı tarafından celp edilmiş ve mahkemeye çıkarılmadan polis tarafından iki gece nezarette tutulmuştur. Mehmet Emin savcının başvuruyu kendi iradesinden ziyade başka kişilerin zorlaması ile yaptığını iddia ettiğini ve Türkiye'de yaptığı başvurulardan sonuç alamayınca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurduğunu söyleyince çok kızdığını belirtmiştir.

Haziran 1997'de Sabri Avar Muş Cumhuriyet Savcısı tarafından celbedilmiştir. Savcı, Avar'a Devleti İnsan Hakları Mahkemesine niçin şikayet ettiğini sormuştur.

1996 yılı dolaylarında Mersin Cumhuriyet Savcısı Keleş Şimşek'i celpetmiş ve niçin Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna başvurduğunu sormuştur.

Ağustos 1994'de Seyithan Atala'nın kardeşi Aziz askerde olduğu için mevcut bulunmadığı halde çağrılmış ve Diyarbakır Cumhuriyet Savcısı tarafından ifadesi alınmıştır. Savcı Adalet Bakanlığından gelen dosyalar ve şikayet dilekçelerinden söz etmiştir.

19 Ekim 1995 tarihinde Sabri Tutuş Devlet Güvenlik Mahkemesi Başsavcısı tarafından sorgulanmıştır. Savcı kendisini köyde neler olduğuna dair daha önce sorgulandığını hatırlatmıştır. Sabri daha önce başvurusu ile ilgili sorgulanmadığını söylediği halde kendisinden başvurusunun bir parçası olan İnsan Hakları Derneğine verdiği ifadedeki imzayı onaylanması istenmiştir. Sabri aynı zamanda 22 Ağustos 1994 tarihinde Diyarbakır Cumhuriyet Savcısına ifade vermişti.

Aydın Demir 25 Nisan 1997 tarihinde bir gece polis nezaretinde tutulduktan sonra Devlet Güvenlik Mahkemesi Başsavcılığına çıkarılmıştır. Devlet Güvenlik Mahkemesine Başsavcısı başvurusu ile ilgili dokümanları okuduktan sonra kendisini İnsan Hakları Derneğine veya Avrupa'ya başvurup başvurmadığı konusunda sorgulamıştır.

26 Eylül 1996'da Kemal Taş Başsavcıya ifade vermiştir, ifadesinde kendisine İnsan Hakları Derneğine verdiği ifade sorulmuş ve aynı zamanda başvurusunda avukatları kendisini başvuruya ilişkin temsil etmek üzere vekil kıldığına dair bir belge imzalayıp imzalamadığı sorulmuştur.

1996 yıllarında Süleyman Yamuk Mersin Cumhuriyet Savcısı tarafından celp edilmiş ve savcı Devleti kimlere şikayet ettiğini ve niçin Avrupa'ya dilekçe verdiğini sormuştur.

Ramazan Yerlikaya da 1998 yılı civarlarında Cumhuriyet Savcısı tarafından celbedildiğini ve Cumhuriyet Savcısının Devleti şikayet ettiğini söylediğini belirtmiştir.

56. Aziz Atala, Sabri Tutuş, Kemal Taş, Mehmet Emin Akdeniz ve Aydın Demir'in kayıtlı bulunan ifadelerinde Adalet Bakanlığı (Uluslararası Hukuk ve Dış ilişkiler Genel Müdürlüğü) ile yazışmalardan mazruflardan ve Komisyonda okunmuş olan belgelerden söz edilmektedir. Komisyon, Delegasyonun şahit dinleme ile ilgili olarak sorgulaması sırasında, Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi Başsavcısının kendilerine birer kopyalarını verebilecekleri herhangi bir başvuru dilekçesi olmadığını ellerinde sadece Bakanlık ile yaptıkları yazışmalar olduğunu açıkladığını belirtmiştir. Komisyon bu yalanlamayı kabul etmemiştir. Komisyona verilen dilekçelerin doğruluğunun ispatlanmasını kendi görevleri arasında gördüklerini belirtmişlerdir. Sabri Tutuş kendisinden aynı şekilde davranmasının istendiğini hatırlamıştır. Bu dört başvuru sahibi ve Seyithan Atala adına başvuru yapan kardeşi Aziz Komisyona kendi adlarına yaptıkları olan başvurular nedeniyle sorgulanmışlardır.

B. Hükümetin olaylara ilişkin sunulan görüşleri

57.1993 Ekim ayında Diyarbakır bölgesinde Kulp-Muş-Bingöl üçgeninde bir askeri operasyon gerçekleştirilmiştir. Operasyon General Yavuz Ertürk komutasında Bolu Tugayı tarafından gerçekleştirilmiştir. Operasyon sırasında maksimum 6 kişi alan UH-1 helikopterleri dışında hiçbir helikopter veya uçak kullanılmamıştır. Operasyon sırasında yakalanan kişiler yürüyerek Muş'a götürülmüşlerdir.

58. Yetkili makamlar kaybolduğu iddia edilen 11 kişi hakkında hemen bir soruşturma başlatmışlardır. Başvuru sahibi, Kemal Taş'a oğlunun salıverilmesinden hemen sonra bilgi verilmiştir. Diğer başvuru sahipleri tarafından verilen dilekçelerde sadece bilgi istenmiş ve herhangi bir suçlama yer almamaktadır. Dilekçe vermek için niçin uzun bir süre bekledikleri konusunda hiçbir açıklama da yapmadan her olayda dilekçeler sadece Aralık 1993'de verilmiştir.

59. Başvuru sahiplerinin yakınlarının ortadan kayboluşları ve tutuklanmalarında güvenlik güçlerinin müdahalesi olduğu yönündeki iddiaları tamamen temelsizdir. Eğer binlerce asker operasyona katılmış ise askerlik süreleri bittikten sonra bazılarının bu konuda konuşmaları beklenirdi.

60. Tüm bu şartlar altında söz konusu kişiler muhtemeldir ki PKK tarafından kaçırılmış olsunlar.

C. Hükümet tarafından verilen materyaller

61. Hükümet Komisyona bir kısmı daha önce sunulan 1996-2000 tarihleri arasında Kulp Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan soruşturmaya ilişkin bir dizi dosya vermiştir. Bu dosyaların önemi ve Komisyonun bulguları ile çeliştiği konusunda herhangi bir iddiada bulunmamışlardır.

II. İÇ HUKUK KURALLARI VE UYGULAMASI

62. Hukuka aykırı eylemlerin sorumluluğu hakkındaki prensip ve yöntemler aşağıdaki şekilde özetlenebilir.

A. Ceza kovuşturmaları

63. Ceza Kanununa göre adam öldürmenin her çeşidi (madde 448-455) ve adam öldürmeye teşebbüs (madde 61-62) cezai anlamda suç sayılmaktadır. Aynı zamanda bir devlet memurunun bir kişiye işkence yapması veya kötü muamelede bulunması da suçtur, (işkence ile ilgili olarak madde 243, kötü muamele ile ilgili olarak madde 245) Ayrıca bir kişinin özgürlüğünün yasalara aykırı olarak kısıtlanması da suç sayılmıştır, (genel olarak madde 179, devlet memurları açısından madde 181).

64. Yetkili makamların önlerine getirilen eylemlerin veya ihmallerin suç teşkil edip etmediklerine ilişkin hazırlık soruşturması yapma yükümlülüğü yerine getirmesi Ceza Muhakemesi Usul Kanunu madde 151 ve 153 te düzenlenmiştir. Suçlara dair ihbarlar yetkili makamlara, güvenlik güçlerine ve Cumhuriyet Savcılığına bildirilebilir. Şikayetler yazılı veya sözlü olarak yapılabilir. Şikayet sözlü yapılıyorsa yetkili makam bunu tutanağa geçirmek zorundadır (madde 151).

Eğer deliller bir ölümün doğal nedenlerden kaynaklanmadığına işaret ediyorsa olaydan haberdar edilen güvenlik güçleri olayı Cumhuriyet Savcısına veya Ceza Mahkemesi Hakimine haber vermek zorundadır (CMUK madde 152). Ceza Kanununun 235. maddesine göre herhangi bir kamu görevlisi görevini yerine getirirken şahit olduğu bir suçu polise veya Cumhuriyet Savcılığın bildirmezse hapis cezası ile cezalandırılır.

Cumhuriyet Savcısı ihbar veya herhangi bir suretle bir suçun işlendiği zehabını verecek bir durumdan haberdar olur olmaz dava açmaya gerek olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini öğrenmeye mecburdur (CMUK madde 153).

65. İddia edilen terör suçlarına ilişkin olarak tüm Türkiye'de uygulanan sisteme göre Cumhuriyet Savcıları görevli değildir. Bu görev Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcılarına aittir.

66. Eğer şüpheli kişi bir devlet memuru ise veya suç, görevini ifa ederken işlenmiş ise davanın hazırlık soruşturması 1914 tarihli Devlet Memurlarının Yargılanması Hakkındaki Kanuna göre yapılır (Bu kanun Official Conduct Act yani Memurin Muhakematı Kanunu olarak da bilinir) Bu tür davalarda Cumhuriyet Savcısı hazırlık soruşturması esnasında ratione personea ile sınırlıdır. Bu tür davalarda (ilgili kişinin statüsüne göre il veya ilçe) yerel yönetim organları bir ön soruşturma yaparlar ve memurun yargılanıp yargılanmayacağına karar verirler. Eğer yargılanacağı yönünde karar verilirse davanın kovuşturması artık Cumhuriyet Savcısı tarafından yürütülür. Yerel yönetim organlarının aldığı kararlar aleyhine Danıştay'a başvurulabilir. Eğer yargılamama kararı alınırsa dava otomatik olarak bu mahkemeye gönderilir.

67. Olağanüstü Bölge Valisinin yetkilerine ilişkin 10 Temmuz 1987 tarih ve 285 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 4. maddesinin (i) bendine göre 1914 tarihli Kanun Valinin emri altındaki güvenlik güçleri üyelerine de uygulanır.

68. Eğer şüpheli kişi bir ordu mensubu ise ona uygulanacak hukuk işlenen suçun tipine göre değişir. Eğer eylem 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'na göre "askeri suç" ise ceza yargılaması 353 sayılı askeri mahkemelerin kuruluş ve işleyiş hakkındaki yasa hükümlerine göre yapılır. Eğer asker kişiler sıradan bir suç ile yargılanacaklara bu durumda normal olarak Türk Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu hükümlerine tabi olacaktır, (bakınız Anayasa madde 145/1 ve 353 sayılı yasanın 9-14 kısımları)

Askeri Ceza Kanunu asker kişilerin emirlere aykırı olarak bir kişinin yaşamını tehlike sokmasını askeri suç olarak tanımlamıştır, (madde 89). Bu tür davalarda şikayette bulunacak olan sivil kişiler başvurularını isterlerse Ceza Muhakemesi Usulü Kanununda belirtilen yetkili makamlara (bakınız paragraf 64) veya suç işleyen kişinin amirine yapabilirler.

B. İşlenen suçlardan ortaya çıkan medeni ve idari sorumluluk

69. 2577 sayılı idari yargılama Usulü Kanununun 13. maddesine göre idari eylemlerden dolayı zarar görenler söz konusu eylemin gerçekleştiği tarihten itibaren 1 yıl içinde idari makamlardan tazminat talep edebilirler. Eğer bu taleplerinin kısmen veya tamamen reddi halinde veya 60 gün içinde hiç cevap verilmezse eylemden zarar görenler idari dava açabilirler.

70. Anayasanın 125. maddesinin 1. ve 7. fıkralarına göre:

"İdarenin her türlü işlem ve eylemleri yargı denetimine tabiidir... İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür"

Eğer özel bir olayda devlet, kamu güvenliğini, kamu düzenini, kişilerin yaşamlarının ve mallarının güvenliğini yetkili makamlara yüklenebilen bir kötü muamele olmasa bile korumaktan aciz kalırsa yukarıdaki hüküm devletin tam sorumlu olduğunu kanıtlamaktadır. Bu kurallar altında yetkili makamlar bilinmeyen kişiler tarafından gerçekleştirilen eylemler neticesinde kayıpları olduğunu iddia eden kişilerin zararlarını tazmin etmekle yükümlüdür.

71. 16 Aralık 1990 tarih ve 430 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 8. maddesinin son cümlesi yukarıda belirtilen hükümden esinlenmiştir: (Bakınız yukarıdaki Paragraf 70)

"Bu Kanun Hükmünde Kararname ile İçişleri Bakanına, Olağanüstü Hal Bölge Valisine ve olağanüstü hal bölgesi dahilindeki il valilerine tanınan yetkilerin kullanılması ile ilgili her türlü karar ve tasarruflarından dolayı bunlar hakkında cezai, mali veya hukuki sorumluluk iddiası ileri sürülemez ve bu maksatla herhangi bir yargı merciine başvurulamaz. Kişilerin sebepsiz uğradıkları zararlardan dolayı Devletten tazminat talep etme hakları saklıdır."

72. Borçlar Kanununa göre hukuka aykırı veya haksız bir fiilden dolayı zarar gören şahıs bu zararlarının tazmini için (madde 41-46)ve manevi kayıplarının tazmini (madde 47) için dava açabilir. Hukuk mahkemeleri failin suçlu olup olmadığı konusunda ceza mahkemesinin bulguları ve kararı ile bağlı değildir (madde 53). Bununla birlikte 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 13. maddesine göre bir kamu görevlisinin görevini ifa ederken bir kişiye verdiği zararlara ilişkin hususlar kamu hukukunca düzenlendiği için zarar gören şahıs doğrudan zararı veren şahsa değil, onun bağlı bulunduğu kuruma dava açabilir (bakınız Anayasanın 129/5 maddesi ve Borçlar Kanunu 55 ve 100'üncü maddeleri ). Ancak bu istisnası olmayan bir kural da değildir. Eğer herhangi bir kamu görevlisinin yapmış olduğu hukuka aykırı bir işlem veya haksız fiil, idari bir işlem veya eylem olarak görülemezse bu durumda işlemi veya haksız fiili icra eden kamu görevlisi aleyhine hukuk mahkemelerinde zararların tazmini için dava açılabilir. Bu durumda dahi zarar görenin müteselsil mesuliyet hükümleri gereğince failin çalıştığı kamu kurumuna karşı dava açma hakkı baki kalır (Borçlar Kanunu madde 50).

HUKUKİ BOYUT

I. OLAYLARA İLİŞKİN MAHKEMENİN DEĞERLENDİRMESİ

73. Mahkeme yerleşik içtihatları ile belirlendiği üzere, 1 Kasım 1998 tarihinden önceki Sözleşme sisteminde olayların değerlendirilmesi ve doğruluğunun kanıtlanmasının öncelikle Komisyonun görevi olduğunu tekrar eder (Sözleşmenin eski 28/1 ve 31. maddeleri). Mahkeme her ne kadar Komisyonun olaya ilişkin bulguları ile bağlı olmayıp gerekli görürse önüne getirilen dosyalarda ve olaya ilişkin kendi değerlendirmesini yapmakta serbest olmakla birlikte, Mahkeme, bu yetkisini çok istisnai durumlarda kullanır (bakınız, diğer içtihatlar arasında, 16 Eylül 1996 tarihli Akdivar ve diğerleri v Türkiye kararı, Reports of Judgements and Decisions 1996-IV, s.1218, 78).

74. Hükümet göre, Komisyon, başvuru sahiplerinin iddialarını başka olasılıkları hiç gözönüne almadan doğru olarak kabul etmiş ve onların güvenilirliğini asıl kabul etmiştir. Hükümete göre, Komisyon sadece başvuru sahipleri tarafından sunulan yazılı ve sözlü delillere göre karar vermiştir. Komisyonun General Yavuz Ertürk'ün kabul edilmeyen delillerim, özellikle operasyonda 11 kişiyi taşıyabilecek hiçbir helikopterin kullanılmadığını sadece altı kişi taşıyabilen helikopterlerin kullanıldığını ve Kepir'de helikopterlerin inebileceği bir yerin olmadığı yönündeki delillerini ve reddetme yöntemini eleştirmişlerdir.

Hükümet, 11. tutuklunun Ümit Taş olduğu yönünde yeterli herhangi bir delilin olmadığını ve Komisyonun görgü şahitlerinin Ümit Taş'ın yaşını farklı olarak söylemelerine karşılık yeterli açıklamalar getirmediği konularında itiraz etmiştir. Dolayısıyla başvuru sahiplerinin 11 yakınının askerler tarafından alındığı yönündeki iddialarını ispat edecek kesin, şüphe olmayan bulgular yoktur. Ayrıca başvuru sahiplerinin başvuru yapmak için niçin Aralık ayına kadar bekledikleri ve başvurulan niçin Kulp yerine Diyarbakır'da yaptıklarına ilişkin açıklama olmadığını da ileri sürmüşlerdir. Kaybolan kişilerin neredeyse tümünün Devlet yanlısı olarak bilinmeleri ve o tarihe kadar hiç suç işlememiş olmaları diğer faktörler ile beraber değerlendirildiğinde bu kişilerin büyük olasılıkla PKK tarafından kaçırıldıklarını göstermektedir.

75. Mahkeme, Komisyonun araştırmasını sadece başvuru sahiplerinin sundukları belgelere ve delillere değil dosyadaki tüm delillere dayanarak hazırladığı görüşündedir. Komisyon raporunda delillerdeki tartışmalı noktalar hakkında detaylı incelemelere yer verildiğini ve şahitlerin verdiği delillerin güvenilirliği ve önemi konusunda değerlendirme yapıldığını belirtmiştir. Generalin delillerinin ağırlığı konusundaki görüşünde Generalin delillerini sunarken başvuru sahiplerinin temsilcilerinin önünde delillerini sunmaktan kaçınması nedeniyle sorulan sorulara cevap verirken tutum ve davranışlarının gözlemlenememesini de hesaba katmıştır. Komisyon 11. yakalanan kişinin Ümit Taş olduğu konusunda çok az delil olduğunu kabul etmiş, ancak sonuç olarak bu delillerin ispat standartları için aranan gerekli seviyeye ulaştığına inanmaktadır.

76. Mahkeme, başvuru sahiplerinin iddia edilen operasyon hakkındaki anlatımlarının yetkili makamlar tarafından başından itibaren yalanlandığını kaydetmiştir. Gerçekten de Hükümet Komisyona sözü edilen operasyonun hiçbir zaman gerçekleşmediğini belirtmiştir. Bununla birlikte delillerin toplanması sırasında ortaya çıkmıştır ki, iddia edildiği gibi büyük çaplı bir askeri operasyon, operasyonun başladığı ilk anlardan itibaren başvuru sahipleri tarafından adı verilen bir komutanın yönetiminde gerçekleştiği ortaya çıkmıştır. Birçok noktada başvuru sahiplerinin operasyona ilişkin anlatımları çoğu zaman Hükümetin kendi şahitleri tarafından desteklenmiş yani doğrulanmıştır. Örneğin Köylü Vehbi Başer kendisinin ve diğerlerinin operasyon sırasında bölgede yaşadığını ve o bölgede helikopterlerin seslerini duyduğunu belirtmiştir. Başvuru sahiplerinin iddia ettiği gibi General de Muş'tan gelen jandarma güçlerinin yer aldığından söz etmiş ve askerlerinin köylüleri rehber olarak kullandıklarını kabul etmiştir.

77. Başvuru sahiplerinin şikayetlerinin yetkili makamlara veya yetkili olmayan makamlara yapmasındaki gecikmeler, yaptıktan şikayetlerin gerçekliğine şüphe düşürmez. Kemal Taş Kulp'ta oğlunun bu ilçeden eve dönmesi gecikince hemen yetkili makamlara gitmiştir. Aynı şekilde diğer başvuru sahipleri de yetkili makamlara Ekim-Kasım aylarında gitmeye başlamışlardır (bakınız Komisyon raporunun 114-150. paragrafları arasında liste halinde belirtilen dilekçeler). Yakınlarının nereye götürüldüklerini bilmemelerinden dolayı Diyarbakır veya bölgedeki illerdeki yetkili makamlara gitmeleri tamamen makul bir davranış olarak görülebilir. Komisyon, Hükümetin başvuru sahiplerinin iddialarının PKK korkusundan veya para kazanma hırsından kaynaklanan tamamen uydurma olduğu iddialarını dikkati nazara almıştır. Ancak tüm başvuru sahiplerini dinledikten sonra hepsinin dürüst, ikna edici ve akrabalarının kaderinin belirsizliği nedeniyle derin acılar içinde olduğuna karar vermiştir.

78. Davanın olaylarının, birçok başvurucunun ve köylünün olayın içinde olması, olayın üzerinden geçen zamandan doğan zorluklar gibi nedenlerden kaynaklanan kompleks yapısı gözönüne alındığında, Mahkeme, Komisyonun delilleri değerlendirmesinde gerekli özeni göstererek görevini yaptığına, başvuru sahiplerinin iddialarını destekleyen veya güvenilirliğine şüphe düşüren faktörleri detaylı şekilde dikkate aldığına karar vermiştir. Hükümetin eleştirilerinde kendilerinin olayların değerlendirme yetkisinin kullanımının özüne ilişkin haklı bir neden bulmamıştır. Bu şartlar altında mahkeme Komisyon tarafından ortaya konan olayları (bakınız yukarıdaki 10-56.paragraflar) kabul etmiştir.

II. SÖZLEŞMENİN 2. MADDESİNİN İHLALİ İDDİALARI

79. Başvuru sahipleri yakınlarının güvenlik güçleri tarafından yakalandıktan sonra ortadan kaybolduklarını ve bu şartlar altında ölmüş olabilecekleri tahmin edildiklerini ve bundan yetkili makamların sorumlu olduğu iddia etmektedirler. Aynı zamanda bu ölümlere ilişkin etkin bir soruşturma yapılmadığını şikayet etmişlerdir. Başvurularında Sözleşmenin 2. maddesine dayanmışlardır. Bu maddeye göre:

1. Herkesin yaşama hakkı yasayla korunur. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın yerine getirilmesi dışında, hiç kimse yaşamından yoksun bırakılamaz.

2. Öldürme, aşağıdaki durumların birinde kuvvete başvurmanın kesin zorunluluk haline gelmesi sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlali suretiyle yapılmış sayılmaz;

a) Bir kimsenin yasadışı şiddete karşı korunması,

b) Yasaya uygun olarak tutuklama yapılması veya yasaya uygun olarak tutuklu bulunan bir kişinin kaçmasının önlenmesi;

c) Ayaklanma ve isyanın, yasaya uygun olarak bastırılması.

80. Hükümet söz konusu iddialara itiraz etmiştir. Komisyon, güvenlik güçleri tarafından yakalandıktan sonra on bir kişinin ortadan kaybolduğunu ve bunların kesin olarak ölmüş varsayılmaları gerektiği ve bunların ölümüne ilişkin olaylar konusunda yetkili makamların etkili bir soruşturma yapmadıktan gerekçesiyle 26 karşı 2 oyla 2. maddenin ihlal edildiği yönünde kararını açıklamıştır.

A. Tarafların görüşleri

81. Başvuru sahipleri, yetkili makamların gözaltında bulundurulan kişilerin yaşama haklarını korumakla yükümlü olduklarını ileri sürmüşlerdir. Yakınlarına ne olduğu konusunda makul, inandırıcı açıklamalar yapmaları gerektiğinden bunu yapamamış olmaları, onların (yetkili makamların) 2. maddenin ihlali olan yaşamı tehlikeye atan durumların ortaya çıkmasından sorumlu olduğunu göstermektedir. 1993 yılında nezaret altında işkence ve ölüm riskinin yüksek olduğuna dair yeterli delilin olduğu ve yetkili makamlar tarafından yakalamanın delil toplamak için düzenli bir teknik olarak kullanıldığını, bu olayda onların akrabaları ölmüş kabul edilebileceğini ileri sürmüşlerdir. Bu tahmin, yakalananların ayrı ayrı tutulmaları, kötü muameleye tabi tutulmaları, gözaltı hallerine ilişkin olarak kayıtların eksik tutulması ve üzerinden 7 yıl geçtiği halde onlardan henüz bir haber alınamaması gerçeği gibi olaya ilişkin deliller ile desteklenmektedir. Yetkili makamlar yakalanmalarına müteakiben ölmeleri nedeniyle onların ölümlerinden sorumlu olmalıdırlar.

82. Başvuru sahipleri aynı zamanda yetkili makamların Sözleşmenin 2. maddesi uyarınca yerine getirmesi gereken etkin bir soruşturma yapma yükümlülüğünü de yerine getirmediğini ileri sürmüştür. Soruşturma Diyarbakır-Kulp arasında bir oraya bir buraya gönderilerek yavaşlatılmış, güvenlik güçlerinin olaylara yaptığı etkileri araştıramamış ve sadece küçük bir olasılık olan kayıp kişilerin PKK tarafından kaçırılma olasılığı üzerinde durulmuştur. Onlara göre Komisyonun soruşturma ve yargılamalardaki eksiklikler hakkındaki bulguları o dönemde Güneydoğudaki yasadışı saldın ve öldürmelerde yetersiz, yüzeysel ve etkisiz soruşturma uygulamaları olduğu anlamına geldiğini ve bunun Sözleşmenin 2. maddesinin ihlalini ağırlaştırdığını belirtmiştir.

83. Hükümet başvuru sahiplerinin güvenlik güçlerinin müdahalesi yönündeki şikayetlerini uydurma ve mesnetsiz olarak nitelendirmiştir. Hükümet 2. madde bakımından, yani kayıp kişilerin yaşamlarının yitirmiş olduktan yönünde yeterli delil olmadığı yönünde diğer üyelerin aksine düşünen 2 Komisyon üyesinin düşüncelerini paylaşmaktadır. Onlara göre varsayımlar üzerine bir kişinin öldüğü varsayılamaz.

84. Mahkeme olaylara ilişkin yani Mehmet Salih Akdeniz, Celil Aydoğdu, Behçet Tutuş, Mehmet Şerif Avar, Hasan A var, Bahri Şimşek, Mehmet Şah Atala, Turan Demir, Abdo Yamuk Nusrettin Yerlikaya ve Ümit Taş'ın en son Ekim 1993'de gerçekleştirilen operasyon sırasında güvenlik güçleri tarafından yakalandıkları ve tarihten itibaren ortadan kayboldukları yönündeki Komisyonun bulgularını kabul etmiştir.

85. Eğer bir kişi sağlıklı bir şekilde nezarethaneye alındığı halde oradan ayrılırken yaralı olduğu tespit edilirse Devlet o yaralanmaların nasıl olduğu konusunda makul ve inandırıcı açıklamalar yapmakla sorumludur. Makul ve inandırıcı bir açıklama getirilmemesi durumunda Sözleşmenin 3. maddesine göre bir sorun ortaya çıkar (bakınız 27 Ağustos 1992 tarihli Tomasi v. France kararı, Seri A no.241-A, §§ 108-111; 4 Aralık 199S tarihli Ribitsch v. Austria kararı, Seri A no.336, § 34, ve Selmouni v. France (GC), no.25803/94, ECHR 1999-V, § 87). Eğer nezarette bulunan kişi orada ölüyorsa yetkili makamların hesap verme ödevi daha ağırlaşmaktadır. Cesedin yokluğunda yakalanan kişinin akıbetine ilişkin yetkili makamların makul ve inandırıcı açıklama yapma yükümlülüğünü yerine getirip getirmemiş olması, aynı zamanda olayın tüm şartlarına özellikle nezarette tam olarak açıklanamayan bir şeyler olduğuna ilişkin yeteri! delil varsa ve bu deliller gözaltına alınanın nezarette ölmüş olabileceği yönünde zorunlu olarak istenen delil standartlarının varlığına işaret eden kesin bulgulara dayanıyorsa Sözleşmenin 2. maddesi bağlamında da bir sorun ortaya çıkarır (bakınız Çakıcı v. Türkiye (GC), no.23657/94, ECHR 1999-IV, § 85; Ertak v. Türkiye no.20764/92 (Daire 1) ECHR 2000-V, § 131, ve Timurtaş v. Türkiye no.23531/94 (Daire 1) ECHR 2000-VI, §§ 82-86).

86. Bu bağlamda tek başına sonuç belirleyici değil ise de, kişinin nezarethaneye konulduğu anın üzerinden geçen zaman hesaba katılması gereken ilgili bir faktördür. Üzerinden zaman geçtikçe yakalanan kişilerden herhangi bir haber alınamıyorsa bu kişilerin öldükleri yönündeki olasılığın giderek arttığı kabul edilmelidir. Sonuç olarak, geçen zaman, olaya ilişkin delillerin ağırlığına etki edecek diğer faktörlere etki eder. Bu durumda da olay 5. maddenin ihlali olarak keyfi yakalamanın ötesine geçmiştir. Bu tür yorum "Sözleşmenin en önemli temel ilkelerinden bir olarak yer alan 2. madde tarafından garanti altına alınan yaşam hakkının etkin koruması ile aynı paraleldedir, (bakınız diğer içtihatlar ile birlikte yukarıda sözü edilen Çakıcı v. Türkiye kararı § 886).

87. Yeniden davanın özel şartlarına dönersek. Mahkeme başvuru sahiplerinin yakınlarının tutuklanmaları 9-12 Ekim 1993 civarlarında arasında olduğu halde, nezarethane kayıtlarında bu kişilerin alındıklarına ilişkin herhangi bir kaydın olmadığım tespit etmiştir. Başvuru sahiplerinin ve diğer köylülerin sundukları delillerden onların 17-19 Ekim tarihlerine kadar en azından bir kısmının helikoptere bindirildiğinin görüldüğü Kepir'de tutulduğu anlaşılmaktadır. O tarihten itibaren kayıp kişilerden herhangi bir haber yoktur.

88. Mahkeme üzerinden 7 yıldan fazla süre geçmesine rağmen hala gözaltına alınanlara ne olduğu konusunda Hükümetin inandırıcı ve yeterli açıklama yapamamasından ve gözaltı hakkında hala belgeli deliller sunulmamış olmasından çok önemli anlamlar çıkarmaktadır. Mahkeme, aynı zamanda, Güneydoğunun genel durumuna bakarak bu gibi kişilerin itiraf edilmeyen gözaltılarının yaşamı tehlikeye atan bir durum yarattığı asla akıllardan uzak tutulmaması gereken bir olasılık olduğunu kabul etmektedir. Mahkeme son iki kararında bu davanın da söz konusu olduğu dönemlerde Güneydoğu bölgesinde ceza hukukunun etkinliğine engel olan eksikliklerin, güvenlik güçlerinin eylemlerinde sorumsuzluğa izin vermekte ve bu davranıştan hızlandırdığını belirtmektedir (bakınız Kılıç v. Türkiye no.22492/93 (Bölüm 1) ECHR 2000-III § 75, ve Mahmut Kaya v. Türkiye no.22535/93 (Bölüm 1) ECHR 2000-III, § 98).

89. Yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı Mahkeme, on bir adamın güvenlik güçleri tarafından yakalanmalarının ardından kesin olarak ölmüş olduklarına hükmedilmesi gerektiğini kabul eder. Sonuç olarak, davalı Devlet onların ölümlerinden sorumlu tutulmalıdır. Yetkili makamların onlara gözaltı süresince ne olduğunu açıklamamaları ve ajanları (kolluk görevlileri) tarafından ölümcül bir silah kullanılıp kullanılmaması konusunda silah kullanımına izin verecek bir durumun varlığına başvurmamalarına dikkat edilirse, bu sorumluluğun davalı Hükümete yüklenebileceği anlamına gelir ( bakınız yukarıda belirtilen Çakıcı v. Türkiye kararı, § 87). Dolayısıyla bu durumda 2. maddenin ihlali söz konusudur.

C. Ölümlere ilişkin yapılan soruşturmaların eksikliği yönündeki iddialar

90. Mahkeme, Sözleşmenin 2. maddesindeki yaşama hakkının korunması yükümlülüğünün, Sözleşmenin 1. maddesinde açıklanan ve Devletlere genel bir ödev yükleyen "kendi yargı alanları içinde yaşayan herkesin bu Sözleşmede belirtilen temel hak ve özgürlüklerini koruma" görevi ile bağlantılı olarak ele alınması gerektiğini tekrar tekrar belirtmektedir. Buradan şu anlam çıkmaktadır: eğer bir birey kuvvet kullanımı sonucu ölmüşse etkin bir şekilde resmi soruşturma yapılmalıdır (bakınız mutatis mutandis, 27 Eylül 1995 tarihli McCann ve Diğerleri v. Birleşik Krallık kararı, Seri A no.324, s.49, § 161, ve 19 Eylül 1998 tarihli Kaya v. Türkiye kararı, Reports 1998-I § 105).

91. Derdest davada Mahkeme, başvuru sahiplerinin 1993 Ekim'den itibaren şikayetlerinin özetlerini bölgedeki bir çok yetkili makama götürdüklerini hatırlatır. Kulp Cumhuriyet Savcısı Aralık 1993'de bir soruşturma başlatmıştır. Bununla birlikte iki aya geçmeden dosyayı görünürde davanın konusunun PKK ile bağlantılı bir terör suçu olması nedeniyle görevsizlik kararı vererek Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısına göndermiştir. Dava dosyasında bu tahmini doğrulayacak hiçbir delil yoktur. Başvuru sahiplerinin ve aile üyelerinin dilekçelerini oluşturan tek materyal yakınlarının askerler tarafından yakalandıklarını söylemeleri ve buna ek olarak Kulp ve Diyarbakır hapishane kayıtlarında bunların giriş kaydına rastlanılamamış olmasıdır. 1994 Ağustos ayına kadar Diyarbakır Cumhuriyet Savcısı başvuru sahiplerinin ifadesini almamıştır. 28 Ekim 1994 tarihindeki ifadesinde Mehmet Emin Akdeniz kayıp kişilerin güvenlik güçlerine ait helikoptere bindirilerek götürüldüğünü gören kadınlar olduğunu söylemesine rağmen Pembe Akdeniz'in ifadesi 29 Mayıs 1996 tarihine kadar alınmamıştır. Muğlak olan Zeki Akdeniz'in ifadesi istisna edilirse başvuru sahiplerinin tümünün ve ailelerinin ifadelerinde kayıp kişileri askerlerin götürdüğünü söylemeleri dikkate alınmalıdır. 29 Nisan 1997 tarihinde Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısı olayda PKK'nın müdahalesi olmadığı gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş ve dosyayı Kulp Cumhuriyet Savcısına geri göndermiştir. O tarihten itibaren Komisyon ve Mahkemenin önüne soruşturmaya ilişkin hiçbir önemli ilerleme getirilmemiştir.

92. Mahkeme, Cumhuriyet Savcılarının yapılan ciddi iddiaları araştırmak için önemli bir çaba harcamadıkları izlenimini edinmiştir. Mahkemeye göre, başvuru sahiplerinin ciddi delillerine rağmen jandarma ve güvenlik güçlerinin olayları ve kayıp kişilerin nerede olduklarını bilmedikleri yönündeki yalanlamaları hiçbir araştırma yapılmadan kabul edilmiştir. Yıllar sonra görgü tanıklarını bulmaya yönelik birkaç küçük girişim olmakla birlikte o dönemde yapılan operasyonun yapısı ve süresini tespit etmeye yönelik hiçbir çaba harcanmamıştır. Soruşturmanın Kulp ve Diyarbakır arasında olayın faillerinin kim olduğu (güvenlik güçleri mi yoksa PKK mı) yönündeki tartışmalardan dolayı gidip gelmesi soruşturmanın yöntemlerinin etkisine hiç de yararlı olmamıştır.

93. Mahkeme, Komisyonun Cumhuriyet Savcılarının pasifliğinin ve güvenlik güçlerinin müdahalelerini araştırmayı sürdürme konusundaki isteksizliğinin yaşama hakkının korunmasının güvence altına almadığı yönündeki değerlendirme sine katılır.

Bu bağlamda başvuru sahiplerinin yakınlarının kaybolmasının etkin bir şekilde soruşturulmadığından dolayı Sözleşmenin 2. maddesi ihlal edilmiştir.

III. SÖZLEŞMENİN 3. MADDESİNİN İHLALİ İDDİALARI

A. Başvuru sahiplerinin on bir yakınına ilişkin olarak

94. Başvuru sahipleri yakınlarının Sözleşmenin 3. maddesine aykırı davranışların mağduru olduklarından şikayetçi olmuşlardır. 3. maddeye göre; "Hiç kimse işkenceye, gayri insani yahut haysiyet kırıcı ceza ve muameleye tabi tutulamaz".

95. Başvuru sahipleri Komisyonun sonuçlarını onaylayarak, yakınlarının gözaltı şartlarının özellikle soğuk, darp izleri ve psikolojik acılar nedeniyle gayri insani ve haysiyet kırıcı olduğunu öne sürmüştür.

96. Hükümet kaybolduğu iddia edilen kişilerin bulunmadığını ve iddia edilen kötü muamelenin etkilerinin bilinmediğini bunun iddiaları temelsiz hale getirdiğini ileri sürmüş ve dolayısıyla Komisyonun başvuru sahiplerinin delillerini değerlendirme biçimini eleştirmiştir.

97. Mahkemenin içtihatlarına göre yapılan bir kötü muamele 3. maddenin kapsamına girebilmesi için minimum bir şiddet ağırlığına sahip olmalıdır. Ancak minimumun değerlendirilmesi değişkendir: kötü muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ve bazı durumlarda, cinsiyet yaş ve mağdurun sağlık şartları gibi olayın diğer tüm koşullarına bağlıdır. (bakınız; diğer içtihatlar ile birlikte Tekin v. Türkiye kararı, Reports 1998-IV, § 52).

98. Mahkeme Komisyonun olayın gerçeklerine ilişkin bulgulara yani, Kepir'de açık bir mekanda başvuru sahiplerinin yakınlarının en az bir hafta gözaltında bulundurulduğu ve bu sürede Mehmet Salih Akdeniz hariç diğerlerinin bağlı tutulmaları dahil yaşam için gerekli temel gıdalardan yoksun kaldıktan yönündeki bulgularını kabul ettiğini hatırlatır. Bazı dayak hadiseleri vuku bulmuştur; örneğin Behçet Tutuş. Abdo Yamuk bacağından yaralanmıştır. Deliller onların sadece soğuktan değil aynı zamanda kendilerine ne olacağına ilişkin korku ve endişeden de sıkıntı çektiklerini göstermiştir. Yapılan insanlık dışı davranışlar ve kötü muamelenin ulaştığı seviye Sözleşmenin 3. maddesinin ihlali için aranan seviyeye ulaşmıştır.

99. Başvuru sahipleri, Mahkemeden Komisyonun yakınlarının Sözleşmenin 3. maddesine aykırı olarak ortadan kaybolmalarının, kendilerinin insanlık dışı ve haysiyet kırıcı bu durumdan mağdur edilmelerine neden olduğu yönündeki bulgularını onaylamasını talep etmiştir.

100. Hükümet bu konuda başvuru sahiplerinin iddialarını reddetmiştir.

101. Mahkeme, başvurucunun oğlunun itiraf edilemeyen bir gözaltı döneminde kaybolması ile ilgili olan Kurt davasında (25 Mayıs 1998 tarihli Kurt v. Türkiye Kararı, Raporlar 1998-III, ss.1187-8, § 103-34), davanın şartlarından, başvurucunun Sözleşmenin 3. maddesinden mağdur edildiğini yönündeki görüşüne dikkat çekmiştir. Mahkeme, bu kararında özellikle başvurucunun, çok ciddi İnsan Hakları ihlaline maruz kalan bir kişinin annesi olması ve onun yüzündeki acı, ıstırap, elemin ve yetkili makamların gönül almalarının kurbanı olmasına değinmiştir. Bununla birlikte Kurt kararı "kayıp kişilerin" aile bireylerinin 3. maddeye aykırı olan bir muamelenin mağduru olduğu yönünde herhangi bir genel prensip oluşturmaz. Aile bireylerinin bu tür durumlarda mağdur sayılıp sayılmayacağı konusu, ciddi insan hakları ihlaline maruz kalan kişinin yakınlarının kaçınılmaz olarak içine düştükleri duygusal elemlerin dışındaki özel faktörlerin varlığına bağlıdır. Özel faktörler, yakın aile bağları- bu bağlamda ebeveyn-çocuk bağının önemli bir ağırlığı vardır, ilişkinin özel şartlan, söz konusu olaya aile bireyinin ne kadar şahit olduğu, aile bireyinin kayıp kişi hakkında bilgiye ulaşabilme konusunda gösterdiği çaba ve yetkili makamların bu çabalara nasıl karşılık verdiği gibi konulan kapsar. Mahkeme bu tür bir ihlalin temelinde bir aile bireyinin "kayıp" olmasından çok, yetkili makamların önlerine bu tür başvuru geldiğinde gösterdiği reaksiyonlar ve davranışlar yattığını önemle vurgulamıştır, özellikle yetkili makamların davranış ve reaksiyonları üzerine kayıp kişilerin yakınları doğrudan kendilerinin yetkili makamların mağduru olduğunu ileri sürebilirler, (bakınız Çakıcı v. Türkiye (GC) no.23657/94, §§ 98-99, ECHR 1999-IV, Timurtaş v. Türkiye, no 23531/94, §§ 95-98 ECHR 2000-VI, ve Tay v. Türkiye, no.24396/94 (Daire 1) (bil.), ECHR 2000-XI, §§ 79-80).

107. Derdest davada, başvuru sahipleri, kayıp kişilerin sırasıyla babalan (Sabri Avar ve Kemal Taş), kardeşleri (Mehmet Emin Akdeniz, Sabri Avar, Keleş Şimşek, Seyithan Atala, Aydın Demir, Süleyman Yamuk ve Ramazan Yerlikaya), oğlu (Sabir Tutuş) ve amcası (Mehmet Emin Akdeniz) dır. Bunlardan sadece Keleş Şimşek operasyon sırasında Kepir'de idi ve olaylara şahit oldu. Diğerleri operasyon sırasında başka yerlerde idi. Başvuru sahipleri yakınları hakkında bilgi almak için yetkili makamlara başvurmuşlar ve herhangi bir bilgi elde edememişlerdir. Bu bağlamda bazı başvuru sahiplerinin diğerlerine göre daha aktif oldukları dikkatleri çekmektedir. Başvuru sahipleri şüphesiz yakınlarının kaybolmasından dolayı acı çekmişler ve çekmeye devam etmektedirler. Ancak Mahkeme (yukarıda belirtilen) Çakıcı kararında belirttiği özel faktörlerin bu davada bulunduğuna ikna olmamış ve başvuru sahiplerinin yetkili makamlar tarafından Sözleşmenin 3. maddesine aykırı bir şekilde mağdur edildikleri yönünde bir iddiada bulunabileceklerini dikkate almamıştır. Dolayısıyla bu bağlamda söz konusunu hükmün bir ihlali yoktur.

IV. SÖZLEŞMENİN 5. MADDESİNİN İHLALİ İDDİALARI

103. Başvuru sahipleri yakınlarının gözaltında iken kaybolmalarının birçok açıdan Sözleşmenin 5. maddesini ihlal ettiğinden şikayetçi olmuşlardır. 5. maddeye göre;

" 1. Herkesin özgürlüğü ve kişi güvenliği hakkı vardır. Yasayla belirlenmiş işlemlere göre;

a) Yetkili bir mahkeme tarafından verilmiş bir hükümden sonra bir kimsenin yasal olarak tutuklanması;

b) Bir mahkemenin yasal kararına uymaması nedeniyle veya yasayla konmuş herhangi bir yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlamak için bir kimsenin yakalanması ya da tutuklanması;

c) Suç işlediği yönünde duyulan haklı kuşkular üzerine yetkili yasal makam önüne getirilmesi amacıyla veya suç işlemesi ya da işledikten sonra kaçmasını önlemek üzere haklı nedenlerle zorunlu sayıldığında, bir kimsenin yasal olarak yakalanması veya tutuklanması;

2. Tutuklanan herkese anladığı bir dille tutuklanmasının nedenleri ve aleyhindeki suçlamalar hemen bildirilir.

3. Bu maddenin 1 (c) fıkrası hükümlerine göre, yakalanan ya da tutuklanan herkesin, hemen bir yargıç veya yargı gücünü kullanmaya yasayla yetkili kılınmış başka görevliler önüne çıkarılma ve makul bir süre içinde yargılanmasının veya yargılanıncaya kadar salıverilmesini isteme hakkı vardır. Salıverilme, ilgilinin duruşmada hazır bulunmasını güvence altına alma koşuluna bağlanabilir.

4. Yakalanma ve tutuklanma nedeniyle özgürlüğünden yoksun bırakılan herkesin, tutuklanmasının yasaya uygunluğunun bir mahkemece hemen karara bağlanmasını veya yakalanmasının yasal olmadığı gerekçesiyle salıverilmesi için yargı önüne çıkarılmasını isteme hakkı vardır.

104. Başvuru sahipleri Komisyonun bulgularına dayanarak, yakınlarının güvenlik güçleri tarafından 5. maddenin 1. bendinde belirtilen yöntemlerin dışında bir yöntem ile gözaltına alındıklarını ileri sürmüşlerdir. Yakınlarının 5. maddenin 2. bendinde şekilde yakalanma gerekçelerinin kendilerine söylendiğine dair hiçbir delil yoktur veya 5. maddenin 3. bendinde belirtilen şekilde bir yargıç veya yargı gücünü kullanmaya yetkili bir makam önüne çıkarıldıklarına dair hiçbir delil yoktur. Devletin yakınlarının yakalanma halini kabul etmemesi 5. maddenin 4. bendindeki temel güvenceyi faydasız ve kullanılamaz hale getirmiştir.

105. Hükümet on bir kişinin gözaltına alındıklarını yönündeki bulgulara dayanak teşkil edecek bir temel olmadığını dolayısıyla Sözleşmenin 5. maddesini ihlal olasılığının bulunmadığını ileri sürmüştür.

106. Mahkemenin içtihat hukuku, 5. maddede garanti altına alınan demokrasilerde yetkili makamlar tarafından bireylerin keyfi olarak yakalanmamaları ve tutuklanmamaları yönündeki kişi haklarının temel önemine özellikle vurgu yapar. Bu bağlamda, Mahkeme, özgürlüklerin herhangi bir şekilde kısıtlanmasının sadece iç hukukun usul ve esaslarına göre değil, aynı zamanda s.maddenin asıl amacına (ruhuna) uygun olarak, yani bireyleri keyfi yakalama ve tutuklamalardan korumak şeklinde gerçekleştirilmesi gerektiğini yeniden hatırlatır. Keyfi yakalama ve tutuklama riskinin azaltılması için 5. madde, özgürlüklerin kısıtlanması eylemlerinin bağımsız yargı denetimine tabi olduğu ve bu eylemlerden dolayı yetkili makamların sorumluluklarını garanti eden bir dizi temel haklar vazetmiştir. Bir bireyin itiraf edilmeyen yakalanması bu güvencelerin tümden reddidir ve 5. maddenin çok ağır bir ihlalidir. Kendi kontrolleri altındaki bir kişinin sorumluluğunun yetkili makamlarda olduğunu hatırda tutmak kaydıyla 5. madde, yetkili makamlardan bu kişilerin kaybolma riskine karşı etkili önlemleri almaları gerektiğini ve bir kişinin gözaltına alındığı ve o tarihten beri görülmediği yönünde tartışmalı bir iddia karşısında derhal ve etkin bir soruşturma başlatmasını ister. (Kurt v. Türkiye kararı, loc. cit., ss. 1184-85, § 122-125, Çakıcı v. Türkiye kararı, loc. cit., § 104).

107. Mahkeme, yukarıda 2. maddenin ihlali bağlamındaki bulgu ve gerekçelerin başvuru sahiplerinin yakınlarının gözaltına alınmalarının 5. maddenin ihlalini oluşturduğu yönünde hiçbir şüpheye yer bırakmadığım belirtir. Hepsi Alaca ve civarında yapılan operasyon sırasında en az bir haftalık bir sürede Kepir'de güvenlik güçleri tarafından tutulmuşlar ve daha sonra ortadan kaybolmuşlardır. Yetkili makamlar kayıp kişilerin o tarihte nerede olduklarına ve akıbetlerinin ne olduğuna ilişkin makul ve inandırıcı açıklama yapmakta başarılı olamamıştır. Yerel otoriteler tarafından başvuru sahiplerinin iddiaları hakkında yapılan soruşturma ne tam olarak etkin ne de yeterince hızlı bir şekilde yapılmıştır. Bu kişilerin yakalanmalarına ilişkin resmi gözaltı kayıtlarında herhangi bir kaydın olmaması özel bir önemle değerlendirilmektedir. Bilgilerin kayıtlarda doğru ve güvenilir şekilde tutulması keyfi yakalamalara karşı zorunlu bir güvencedir. Bunun eksikliği özgürlüklerin kısıtlanmasından sorumlu olanların yakalanan kişilerin akıbetlerinden kurtulmalarına yol açar. (bakınız, Kurt v. Türkiye kararı, loc. cit., 125).

108. Mahkeme sonuç olarak kayıp on bir kişinin 5. maddedeki güvencelerin tamamının yokluğunda gözaltında bulundurulduğuna ve bu maddede garanti altına alınan kişilerin özgürlük ve güvenliğinin ağır bir şekilde ihlal edildiğine karar vermiştir.

V. SÖZLEŞMENİN 13. MADDESİNİN İHLALİ İDDİALARI

109. Başvuru sahipleri iç hukukta etkin bir yargı yoluna başvurma haklarının kullandırılmadığı ve dolayısıyla 13. maddenin ihlal edildiğini iddia etmişlerdir. Bu maddeye göre;

"Bu Sözleşmede öne sürülmüş olan hak ve özgürlükleri çiğnenen herkesin, bu uygulama resmi sıfatla davranan kimseler tarafından yapılmış bile olsa, ulusal bir makam önünde etkin bir yargı yoluna başvurma hakkı vardır".

110. Başvuru sahipleri Komisyonun bulgularını onaylayarak etkin bir yargı yoluna başvurma haklarının hem kayıp yakınları hem de kendi hesaplarına kullandırılmadığından şikayetçi olmuşlardır. Başvuru sahipleri Cumhuriyet Savcılarının, Valilerin (Kaymakamların), Jandarmanın ve Silahlı Kuvvetlerin davranışlarından söz etmiştir. 13. madde yetkili makamlara, kişilerin gözaltında iken kayboldukları yönündeki iddiaların karşısında etkin bir sorumluluk yükler. Dava göstermiştir ki tüm bu kişiler mutlak bir dokunulmazlıktan yararlanmaktadır. Etkin bir başvuru hakkının hem kayıp yakınları hem de kendi hesaplarına kullandırılmaması sistemli olarak yapılmıştır.

111. Hükümet, gerekli tüm araştırmaların yapılmasına rağmen başvuru sahiplerinin iddialarını doğrulayacak herhangi bir delile ulaşılamadığını tekrar etti.

112. Mahkeme Sözleşmenin 13. maddesinin, Sözleşmede güvence altına alınan haklar ve özgürlüklerin özlerinin iç hukuk sisteminde, hangi iç hukuk kuralı formunda olursa olsun uygulanması ve etkin başvuru hakkının ulusal düzeyde güvence altına aldığını yeniden hatırlatır. Dolayısıyla 13. madde etkili başvuru hakkına ilişkin iç hukuk kuralının, her ne kadar Akit devletlere Sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirirken bu yükümlülükleri nasıl yerine getirecekleri yönünde belli bir takdir yetkisi verilmiş ise de Sözleşmeye göre "tartışılabilir bir şikayet"in özüne ilişkin bir araştırma yapmasını ve uygun olan yardımı yapmasını ister. 13. maddeden kaynaklanan yükümlülük Sözleşme uyarınca yapılan şikayetin tipine, yapısına göre değişiklik arz edebilir. Bununla birlikte 13. madde tarafından aranan başvuru hakkı, hem yasalara göre hem de uygulamada mutlaka "etkin" olmalı, özellikle bu hakkın kullanılması davalı Devletin yetkili makamlarının uygulamadaki kabul edilemez eylem ve ihmaller ile engellenmemelidir (bakınız, Çakıcı v. Türkiye kararı, loc. cit., § 112, ve burada sözü edilen diğer içtihatlar).

Mahkeme daha önce Ayrıca, eğer bir kişi bir yakınının yetkili makamlar elinde iken kaybolduğunu iddia ediyorsa, veya yaşam hakkı gibi çok temel bir hak tehlike altında ise, 13. madde, uygun ise tazminat ödemeye hükmedilmesine ilaveten titiz, dikkatli ve etkin bir şekilde sorumluların kim olduklarını tespit etme ve cezalandırılma kapasitesine sahip derin bir soruşturmanın yapılmasını ve kayıp kişilerin yakınlarının yargılama sürecine etkin bir şekilde ulaşabilmelerini gerektirir, (bakınız, Kurt v. Türkiye kararı, loc. cit., § 140, ve 2 Eylül 1998 tarihli Yasa v. Türkiye kararı, Reports 1998-VI, p.2442, § 114).

113. Davanın olaylarına geri dönersek, Mahkeme, başvuru sahiplerinin yakınlarının gözaltına alındıktan sonra ortadan kaybolduklarına ilişkin "tartışılabilir bir iddiaya" sahip oldukları konusunda hiçbir şüphe olmadığım kanaatindedir. Gerçekler açısından, Ayrıca, Mahkemenin yerel yetkili makamların başvuru sahiplerinin yakınlarının yaşama hakkını korumaktan aciz kaldıkları yönündeki bulgularına dayanarak, başvuru sahiplerinin yukarıda belirtilen paragraflarda belirtilen şekilde etkili başvurma haklan olduğu yönünde karar vermiştir.

114. Bundan dolayı, yetkili makamlar başvuru sahiplerinin kayıp yakınlarının ortadan kaybolmalarına ilişkin etkin bir soruşturma yapma yükümlülüğü altındadır. Yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı (bakınız 91-93. paragraflar) soruşturma yapma yükümlülüğü için istenilen şartların 2. maddede belirtilen soruşturma yapma yükümlülüğü şartlarından daha geniş olan 13. maddeye uygun etkin bir ceza soruşturması yapıldığı düşünülmemektedir. Bakınız yukarıda belirtilen Kaya v. Türkiye kararı, ss.330-331, § 107). Bu nedenle, Mahkeme başvuru sahiplerinin yakınlarının kaybolmaları ve ölümlerine ilişkin olarak etkin başvuru hakkını kullandırılmadıkları ayrıca tazminat talebi dahil yetkileri kapsamında olan diğer başvuru hakları da kullandırılmadığına karar vermiştir.

Sonuç olarak Sözleşmenin 13. maddesi ihlal edilmiştir.

VII. SÖZLEŞMENİN ESKİ 25. MADDESİNİN İHLALİ İDDİALARI

115. Başvuru sahipleri bireysel olarak dilekçe verme haklarının Sözleşmenin eski 25/1 maddesine aylan olarak (yeni 34. madde) ciddi bir şekilde engellendiğini ileri sürmüşlerdir. Bu maddeye göre;

"İşbu sözleşmede tanınan hakların Yüksek Taraf Devletlerden biri tarafından ihlalinden zarar gördüğü iddiasında bulunan her şahıs, hükümet dışı her teşekkül veya insan topluluğu, hakkında şikayet vaki Yüksek Taraf Devletin bu işte Komisyonun salahiyetini tanıdığını beyan eylemiş olması halinde, Avrupa Konseyi Genel Sekreterine sunulacak bir dilekçe ile Komisyona müracaat edebilir. Yüksek Taraf Devletlerden böyle bir beyan yapmış olanlar hiçbir suretle işbu hakkın etkin bir tarzda kullanılmasına engel olmamayı taahhüt ederler".

116. Başvuru sahipleri Komisyona başvurduklarından dolayı celp edildiklerini ve sorgulandıklarını ileri sürmüşlerdir. Mehmet Emin Akdeniz iki gece nezarette tutulmuş, Aydın Demir polis tarafından sorgulanmadan önce gece boyunca gözaltında tutulmuştur. Seyithan Atala askerlik görevini yaptığından onun yerine kardeşi Aziz Atala'yı celbettiler. Bu, Sözleşmenin eski 25. maddesinin Devlete yüklediği görevler ile uyumlu değildir.

117. Hükümet bu konuda hiçbir açıklama yapmamıştır. Komisyonun önünde Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi Başsavcısının onları niçin Komisyona başvurdular diye değil davaya ilişkin bilgilerine başvurmak için celp ettiği yönündeki ifadelerini delil olarak göstermişlerdir.

118. Mahkeme, Sözleşmenin eski 25. maddesi (yeni 34. madde) tarafından düzenlenen bireysel başvuru sisteminin etkin bir şekilde uygulanabilmesi için, başvuru sahipleri veya başvuracak olanların, yetkili makamların şikayetlerini değiştirme veya geri alma şeklinde herhangi bir baskısı olmadan Sözleşmenin organları ile özgürce iletişim kurabilmelerinin hayati önemini yeniden hatırlatır (bakınız yukarıda zikredilen Akdivar and Others v. Türkiye kararı, s.1219, § 105; 18 December 1996 tarihli Aksoy v. Türkiye kararı, Reports 1996-VI, s.2288, § 105; yukarıda zikredilen Kurt v. Türkiye kararı, s.1192, § 159, ve 28 July 1998 tarihli Ergi v. Türkiye kararı, Reports 1998-IV, p. 1784, § 105). Bu bağlamda "baskı"dan sadece alenen yapılan korkutmalar değil başvuru sahiplerini Sözleşme kapsamına giren haklarını kullanmalarından caydırmak ve vazgeçirmek için yapılan dolaylı ve uygunsuz şekilde kurulan temaslar da kastedilmektedir, (bakınız yukarıda zikredilen Kurt kararı, loc. cit.).

Ayrıca, başvurucu ile yetkili makamlar arasında kurulan temasın Sözleşmenin 25/1 hükmü uyarınca kabul edilemez bir temas olup olmadığı konusunda karar vermek için olayın özel şartları gözönünde tutulmalıdır. Bu bağlamda ayrıca şikayet edenin savunmasızlığı ve yetkili makamların etkileme çabalarından etkilenmeye müsait olup olmaması da gözönünde bulundurulmalıdır, (bakınız yukarıda zikredilen Akdivar and Others and Kurt, sırasıyla, s.1219, § 105, ve ss.1192-93, § 160). Mahkeme daha önceki davalarda, başvuran köylülerin savunmasız pozisyonlarını ve Türkiye'nin güneydoğusunda yetkili makamlar aleyhine yapılan şikayetlerde akla yatkın bir intikam alınacağı korkusuna neden olacağı gerçeğinden hareketle, başvuru sahiplerinin bireysel başvuru haklarının kullanılmasını engelleyen Komisyona başvurmalarından dolayı sorgulanmalarının, yasalara aykırı ve kabul edilemez bir baskı olduğuna ve Sözleşmenin eski 25. maddesinin ihlal edildiğini sonucuna ulaşmıştır.

119. Derdest davada, başvuru sahiplerinin Komisyona başvurulan ile ilgili olarak polis ve Cumhuriyet Savcıları tarafından sorgulandıkları anlaşılmıştır. Seyithan Atala askerlik görevini yaptığından onun yerine kardeşi Aziz Atala celp edilmiştir. Başvuru sahiplerinin ikisi (Mehmet Emin Akdeniz ve Aydın Demir) gözaltında tutulmuştur. Başvuru sahiplerine başvurularını niçin yaptıkları sorulmuş en az beş olayda (Aziz Atala, Sabri Tutuş, Kemal Taş, Mehmet Emin Akdeniz ve Aydın Demir) onların adlarına usulün bir parçası olarak Komisyona verilen belgelere göre başvurularının doğruluğu araştırılmıştır.

120. Mahkeme, başvuru sahiplerinin başvuruları ile ilgili olarak şikayetlerinin temelini oluşturan olayları soruşturmaktan çok öte giden yetkili makamlar ile kurdukları temaslarda mutlaka korkmuş olacaklarını düşünmektedir. Bu, Sözleşmenin organlarına verilen dilekçelere aşırı şekilde müdahale edildiği anlamına gelmektedir.

121. Davalı Devlet, bu nedenle Sözleşmenin eski 25/1 maddesi tarafından kendisine yükletilen görevleri yerine getirmemiştir.

VII. YETKİLİ MAKAMLAR TARAFINDAN SÖZLEŞMENİN 2, 5 VE 13. MADDELERİNİ İHLAL EDEN UYGULAMALAR YAPILDIĞINA İLİŞKİN İDDİALAR

122. Başvuru sahipleri 1993-1994 yıllarında Türkiye'nin güneydoğusunda Sözleşmenin 5. maddesine aykırı olarak ortadan kaybolmalara resmen hoşgörü ile yaklaşıldığı yönünde bir uygulama olduğunu, yine 2. maddeye aykırı olarak ortadan kaybolmalara ve öldüğü varsayılan kişilere ilişkin yetersiz soruşturma yapıldığını ve 13. maddeyi ağır bir şekilde ihlal eden, etkili yasal koruma sağlanmaması uygulamalarının olduğunu iddia etmektedirler. Başvuru sahipleri ayrıca Türkiye'nin güneydoğusunda gerçeklesen ve Komisyon ve Mahkeme tarafından yukarıdaki maddelerin ihlal edildiğine karar verilen olaylara atıfta bulunmuşlardır.

123. Yukarıdaki 2, 5 ve 13. maddelere ilişkin bulgulara dayanarak Mahkeme, bu davada yetkili makamlar tarafından yapılan uygulamaların bir parçası olan kusurların tanımlanmasına karar verilmesine gerek olmadığını düşünmektedir.

IX. SÖZLEŞMENİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI

124. Sözleşmenin 41 maddesine göre;

"Mahkeme işbu Sözleşme ve protokollerin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Taraf Devletin iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, hakkaniyete uygun bir surette zarar gören tarafın tatminine hükmeder"

A. Maddi Zararlar

125. Başvuru sahipleri yakınlarını aramak için yaptıkları seyahatler, onların ailenin tarımsal faaliyetlerine yaptıkları katkıların yok olması ve bakmakla yükümlü olduğu kişilere ilişkin olarak mali kayıpları olduğunu iddia etmektedirler.

O dönemde Türkiye'deki ortalama yaşam süresi ve zirai ürünlerin fiyatları gözüne alınarak hesaplanan mali kayıplar sigorta hesap cetvelleri temel alınarak aşağıdaki şekilde çıkarılmıştır.

Mehmet Salih Akdeniz (kaybolduğu dönemde 68 yaşında idi) arkasında bir dul bir eş bırakmıştır. Aile 4 yetişkin erkek ile birlikte üzerinde 2 ton tütün ürettikleri 100 dönümlük bir arazide ziraat yapmakta ve yılda 150 adet koyun-keçi satmakta idi. Yıllık katkısı hesaplandığında 2.936.39 İngiliz Sterlini eder ki (GBP) bu da toplam 12.920.12 Sterlinlik mali bir kayıp demektir.

Mehmet Şah Atala (kaybolduğu dönemde 24 yaşında idi) dul bir eş ve kız bırakmıştır. Çiftçi olan ailesinin yaklaşık 2 ton tütün 1 ton ceviz ürettiği yaklaşık 850-900 dönüm arazisi vardır. Yılda 100 adet koyun-keçi, satmaktadırlar. Aile 10 erkek kardeşle birlikte araziyi beraber işlemektedirler. Yıllık katkısı hesaplanarak yapılan iddiaya göre 1.147.24 İngiliz Sterlini katkısı olduğu ve unun toplam mali zararının 24.321.49 İngiliz Sterlini olduğu ileri sürülmektedir. Başvurucunun kardeşini aramak için Elazığ, Muş ve Bolu'ya yaptığı seyahatler için 50 keçisini sattığı bunun değerinin 2.720.60 İngiliz Sterlini olduğu ileri sürülmüş dolayısıyla toplam mali kayıp 27.042.09 İngiliz Sterlinidir.

Celil Aydoğdu (52 yaşında) geride dul bir eş ve 8 kız kardeş bırakmıştır. 120 dönüm arazi işleyen Celil Aydoğdu yılda yaklaşık 2 ton tütün, 5 ton buğday üretmekte ve 50 adet koyun ve keçi satmakta idi. Yıllık 5.954.72 İngiliz Sterlini geliri olan Aydoğdu'nun kaybolmasından dolayı toplam 57.760.09 İngiliz Sterlini mali kayıp olduğu iddia edilmiştir.

Nusrettin Yerlikaya (40 yaşında) geride dul bir eş ve 9 çocuk bırakmıştır. Bir erkek kardeş dahil yılda 150 dönüm arazi işleyen aile yaklaşık 1.5 ton tütün, 4 ton buğday üretmekte ve 100 adet koyun ve keçi satmakta idi. Yıllık geliri 4.206.55 İngiliz Sterlini olarak hesaplandığında toplam 66.547.62 İngiliz Sterlini mali kayıp olduğu iddia edilmiştir.

Bahri Şimşek (41 yaşında) geride dul bir eş ve en büyüğü 10 yaşında 9 çocuk bırakmıştır. Yılda 150 dönüm arazi işleyen aile yaklaşık 1.5 ton tütün ve buğday üretmekte ve 100 adet koyun ve keçi satmakta idi. Yıllık geliri 8.194.57 İngiliz Sterlini olarak hesaplandığında toplam 126.196.38 İngiliz Sterlini mali kayıp olduğu iddia edilmiştir. Bunlara ilaveten Bahri Şimşek Kıbrıs Gazisi idi ve öldüğü dönemde aylık almakta idi. Bahri Şimşek ortadan kaybolunca Hükümet ailesine öldüğünü ispat edemedikleri gerekçesiyle ödeme yapmamıştır. Ekim 1993'den Temmuz 1997'ye kadar geçen (45 aylık) sürede aylık 15.750.000 (62.96 İngiliz Sterlini) olan bu maaş %3.5'luk basit faizi ile birlikte hesaplandığında 3.205.06 İngiliz Sterlini yapar ki toplam mali kayıp 129.401.44 İngiliz Sterlini olarak iddia edilmektedir.

Abdo Yamuk (48 yaşında) geride iki dul eş ve çocuklar bırakmıştır. Dört yetişkin erkekle birlikte yılda 200 dönüm arazi işleyen aile yaklaşık 1.5 ton tütün 1 ton fasulye üretmekte ve 100 adet koyun ve keçi satmakta idi. Yıllık geliri 2.212.54 İngiliz Sterimi olarak hesaplandığında toplam 26.550.48 İngiliz Sterlini mali kayıp olduğu iddia edilmiştir.

Başvurucunun kardeşini aramak için Elazığ ve Bolu'ya yaptığı seyahatler için 50 keçisini sattığı bunun değerinin 2.720.60 İngiliz Sterlini olduğu ileri sürülmüş dolayısıyla toplam mali kaybın 29.271.08. İngiliz Sterlini olduğu ileri sürülmüştür.

Hasan Avar (45 yaşında) geride dul bir eş ve 8 çocuk bırakmıştır. Ailedeki diğer iki yetişkin erkekle birlikte yılda 150 dönüm arazi işleyen aile yaklaşık 2 ton tütün 3 ton buğday üretmekte ve günlük süt ürünlerinden yararlandıkları 150 adet koyun ve keçi satmakta idi. Yıllık geliri 3.387.09 İngiliz Sterlini olarak hesaplandığında toplam 45.725.72 İngiliz Sterlini mali kayıp olduğu iddia edilmiştir.

Mehmet Şerif Avar (24 yaşında) geride iki dul eş ve 6 çocuk bırakmıştır. Babasıyla birlikte tarım yapan Avar, 1.5 ton tütün üretmekte ve 150 adet koyun ve keçi satmakta idi. Yıllık geliri 5.326.47 İngiliz Sterlini olarak hesaplandığında toplam 112.921.47 İngiliz Sterlini mali kayıp olduğu iddia edilmiştir.

Behçet Tutuş (44 yaşında) geride dul bir eş ve 7 çocuk bırakmıştır. Ailedeki diğer dört yetişkin erkekle birlikte yılda 350 dönüm sulu tarım arazisi işleyen aile yılda yaklaşık 2 ton tütün 3 ton buğday üretmekte ve 67 adet koyun ve keçi satmakta idi. Yıllık geliri 1.998.11 İngiliz Sterlini olarak hesaplandığında toplam 27.973.54 İngiliz Sterlini mali kayıp olduğu iddia edilmiştir. Gözaltına alındığı dönemde askerler tarafından el konulan 1.140.21 İngiliz Sterlini de eklenirse toplam mali kayıp 29.113.75 İngiliz Sterlini eder.

Turan Demir (34 yaşında) geride dul bir eş ve 3 çocuk bırakmıştır. 4 erkek kardeşiyle birlikte 500 dönüm arazi işleyen aile yılda toplam, 4 ton tütün, 1 ton fasulye ayrıca sebze ve buğday üretmekte ve büyükbaş hayvan yetiştirmekte ve 100 adet koyun ve keçi satmakta idi. Yıllık geliri 3.086.63 İngiliz Sterilini olarak hesaplandığında toplam 56.176.67 İngiliz Sterlini mali kayıp olduğu iddia edilmiştir.

Ümit Taş (16 yaşında) diğer iki yetişkin erkek ile birlikte 100 dönüm arazi çalışmakta ve yılda toplam, 2 ton tütün ve buğday üretmekte, 80 adet koyun ve keçi satmakta idi. Yıllık geliri 2.440.16 İngiliz Sterlini olarak hesaplandığında toplam 56.123.68 İngiliz Sterlini mali kayıp olduğu iddia edilmiştir.

126.Hükümet iddia edilen meblağların çok aşırı olduğu ve hayali temellere dayandırılarak hesaplandığını ileri sürmüştür. Hükümete göre kesin olmayan hesaplar üzerinden tazminat iddiasında bulunmak kabul edilemez. Mali herhangi bir kayba ilişkin daha önce yapılan bir iddia olmadığından dolayı koyun keçi ve buğday konusundaki kayıp iddiaları tamamen asılsızdır. Hükümet başvuru sahipleri tarafından İngiltere için düzenlenen sigorta hesap cetvellerinin uygulanmasına karşı çıkmış ve her türlü iddianın tam olarak belgelenmesini talep etmiştir.

127. Muhtemel kazançlarda meydana gelen kayıplara ilişkin olarak Mahkeme içtihatlarına göre, talep edilen tazminat ile bazı uygun olan durumlarda ortaya çıkan muhtemel kazançların kaybının tazmin edildiği Sözleşmenin ihlali arasında açık bir illiyet bağı olması gerekmektedir, (diğer içtihatlar ile birlikte bakınız 13 Haziran 1994 Barbera, Messegue ve Jabardo v. Spain kararı (Madde 50), Seri A no.285-C, ss.57-58, §§ 16-20, ve yukarıda § 127'de zikredilen Çakıcı v. Türkiye kararı).

128. Tazminatın tam olarak ödenebilmesi için (restitutio in integrum) gerekli olan başvurucunun mali kayıplarının meblağının kesin olarak hesaplanması, ihlalin doğasından kaynaklanan belirsizlikler nedeniyle engellenebilir (18 Ekim 1982 tarihli Young, James ve Webster v. the United Kingdom kararı (eski 50. madde), Seri A no.55, s.7, § 11). Aradan geçen zamanın uzunluğu, zarar ile ihlal arasındaki illiyet bağının belirsizliğini artırsa bile, geleceğe ilişkin kayıpların değerlendirilmesinde birçok öngörülemeyen şey olmasına rağmen tazminat yine de verilebilir. Bu tür davalarda yanıtı aranan soru başvurucunun kaybının tazmin edilebilmesi için gerekli olan geçmiş veya geleceğe ilişkin mali kayıpları bakımından hakkaniyete uygun bir tatmin sağlanıp sağlanamamasıdır ki, neyin hakkaniyete uygun olup olmadığının takdirine Mahkeme karar verecektir. (6 Kasım 1989 tarihli Sunday Times v. The United Kingdom kararı (eski 50. madde), Seri A no.38, s.9, § 15; 25 Temmuz 2000 tarihli Lustig-Prean ve Beckett v. the United Kingdom (Madde 41), nos. 31417/96 ve 32377/96 (Daire 3), kararı, §§ 22-23, Mahkemenin resmi raporlarında yayınlanacak).

129. Mahkeme (yukarıdaki 89. paragrafta) Sözleşmenin 2. maddesi uyarınca yetkili makamların başvuru sahiplerinin kayıp yakınlarının ölümlerinden sorumlu olduklarına karar vermiştir. Bu şartlar altında Sözleşmenin 2. maddesinin ihlali ile kaybolanların ailelerinin yoksun kaldıkları mali kayıplar arasında bir illiyet bağı mevcuttur. Başvuru sahiplerinin kayıp kişilerin zirai faaliyetlerinden kaynaklanan gelirlere ilişkin olarak iddia ettikleri miktarlar herhangi bir belge ile desteklenmemesine hatta bunların spekülatif rakamlar olması kaçınılmaz olmasına rağmen Mahkeme, Hükümetin başvuru sahiplerinin hesaplan ile çelişen detaylı iddialar ortaya koymadığını dikkate almıştır. Hükümet aynı zamanda makul olarak kabul ettikleri rakamlar da vermemiştir. Bunlara ilaveten Bahri Şimşek'in gazi maaşına ilişkin iddialarına hiç itiraz etmemiştir.

130. Mahkeme başvuru sahiplerinin yakınlarının hepsinin ziraat ile uğraştıkları, evli olmayan ve babasıyla birlikte yaşayan Ümit Taş hariç hepsinin eş ve çocuklarının geçimini sağlayan kişiler olduğu konusunda emindir. Onların yaşları gözönüne alındığında ölümleri beklenebilirdi ancak belirli süre daha ailelerini geçindirmeye devam edecekleri beklenmektedir. Dolayısıyla kayıp kişilerin bakmakla yükümlü olduğu bu kişilerin mali kayıplarının tazmin edilmesi, Ümit Taş olayında ise babasının ziraat faaliyetlerinde oğlunun yardımından yoksun kalması nedeniyle tazminat ödenmesi uygun görülmüştür. Mahkeme kayıp kişileri bulmak için yapılan seyahatleri gerçekleştirmek için satılan koyun ve keçilere ilişkin olarak harcamanın nasıl yapıldığının detaylı şekilde açıklanmadığına dikkat etmekle birlikte harcamaların bu işlemler için yapıldığını kabul etmiştir. Diğer davalarda hükmedilen tazminatlar ve hakkaniyete uygun değerlendirmeler ışığında Mahkeme aşağıdaki meblağlara hükmetmiştir:

i) Mehmet Emin Akdeniz'e kardeşi Mehmet Salih Akdeniz'in dul eşi ve çocuklarına verilmek üzere 12.000 İngiliz Sterlini;

ii) Mehmet Emin Akdeniz'e yeğeni Celil Aydoğdu'nun dul eşi ve çocuklarına verilmek üzere 35.000 İngiliz Sterlini;

iii) Seyithan Atala'ya seyahat masrafları olarak 500 İngiliz Sterlini ve mali kayıplar için kardeşi Mehmet Şah Atala'nın dul eşi ve kızına verilmek üzere 20000 İngiliz Sterlini;

iv) Ramazan Yerlikaya'ya kardeşi Nusrettin Yerlikaya'nın dul eşi ve çocuklarına verilmek üzere 45.000 İngiliz Sterlini;

v) Keleş Şimşek'e kardeşi Bahri Şimşek'in dul eşi ve çocuklarına verilmek üzere mali kayıpları için 80.000 ve gazi aylığı için 3200 İngiliz Sterlini;

vi) Süleyman Yamuk'a seyahat masrafları olarak 500 İngiliz Sterlini, kardeşi Abdo Yamuk'un dul eşi ve çocuklarına verilmek üzere mali kayıpları için 20.000 İngiliz Sterlini;

vii) Sabri Avar'a kardeşi Hasan Avar'ın dul eşi ve çocuklarına verilmek üzere 30.000 İngiliz Sterlini;

viii) Sabri Avar'a oğlu Mehmet Şerif Avar'ın dul eşi ve çocuklarına verilmek üzere 70.000 İngiliz Sterlini;

ix) Sabri Tutuş'a babası Behçet Tutuş'un dul eşi ve çocuklarına verilmek üzere mali kayıpları için 20.000 İngiliz Sterlini ve gözaltında iken el konulan para için 1400 İngiliz Sterlini;

x) Aydın Demir'e kardeşi Turan Demir'in dul eşi ve çocuklarına verilmek üzere 35.000 İngiliz Sterlini;

xi. Kemal Taş'a 10.000 İngiliz Sterlini.

Bu meblağlar ödeme günündeki geçerli kurlar üzerinden Türk Lirasına çevrilecektir.

B. Manevi Zararlar

131. Başvuru sahipleri kayıp kişilerin ve ailelerinin maruz kaldıktan ciddi ihlaller nedeniyle uğradıkları manevi zararlar için her bir kayıp kişi için 40.000 İngiliz Sterlini kendi adlarına da 10.000 İngiliz Sterlini talep etmişlerdir.

132. Hükümet hükmedilen tazminatlar ile başvuru sahiplerinin haksız şekilde zenginleşmelerine neden olmaması gerektiğini ileri sürmüştür. Hükümet iddiaların aşırı şekilde abartıldığını ve devam eden ihlallerin zararlarının hayali faktörleri içerdiğini belirtmiştir. Ayrıca hükmedilen tazminat miktarları Mahkemenin benzer davalarda hükmettiği tazminatlar ile orantısız olduğu ileri sürülmüştür.

133. Kayıp 11 kişi adına yapılan manevi zararların tazminine ilişkin taleplere gelince, Mahkeme daha önce hayatta kalan eş ve çocuklara ve eğer uygunsa kardeş ve baba başvurucu ise onlara tazminat ödenmesine hükmedildiğini dikkate almıştır. Daha önceki olaylarda ölümlere ilişkin olarak verilen tazminatlar ölüm olayı veya ortadan kaybolma meydana gelmeden önce keyfi tutuklama veya işkence yapılmışsa bu durumda kişinin mirasçılarına verilmekte idi (bakınız yukarıda §§ 174-175'de zikredilen Kurt v. Türkiye kararı ve yukarıda § 130'da zikredilen Çakıcı v. Türkiye kararı). Mahkeme gözaltına alma, kötü muamele ve kaybolduktan sonra hala kendilerine ne olduğu bilinmeyen kayıp kişilerin muhtemel ölümlerine ilişkin olarak 2, 3, 5, ve 13. maddelerin ihlal edildiğine ilişkin bulguları dikkate almıştır. Benzer davalardaki tazminatları gözönünde tutarak derdest davanın şartlarının 20.000 İngiliz Sterlini manevi tazminata hükmedilmesi için uygun olduğunu ve bu meblağın ödeme günündeki geçerli kurlar üzerinden Türk Lirasına çevrilerek kayıp kişilerin dul eş ve çocuklarına verilmek üzere Ümit Taş olayında mirasçılara verilmek üzere her bir başvurucuya ödenmesine karar vermiştir.

134. Başvuru sahiplerinin kendilerine ilişkin olarak Mahkeme 3. maddenin ihlal edilmediği görüşündedir. Bununla birlikte Mahkemenin ihlal edildiğini düşündüğü konularda onlarda şüphesiz zarara uğradılar ve 41. madde uyarınca mağdur taraf olarak nitelendirilebilirler (bakınız yukarıda § 130'da zikredilen Çakıcı v. Türkiye kararı mali açıdan). Mahkeme yapılan ihlallerin ağırlığı gözönünde tutularak ve hakkaniyet kuralları uyarınca her bir başvurucuya 2500 İngiliz Sterlini tazminat ödenmesine karar vermiştir.

C. Ücretler ve Masraflar

135. Başvuru sahipleri İngiltere'deki yasal temsilcilerine ücret ve harcamalar dahil 21.683.25 İngiliz Sterlini ödeme yaptıklarını Türkiye'deki avukatlara 5.005 İngiliz Sterlini ödediklerini toplam olarak 26.688.25 İngiliz Sterlini yasal ödeme ve harcama yaptıklarını iddia etmişlerdir.

136. Hükümet daha fazla açıklama yapmadan sadece yasal harcamalara ilişkin iddiaların gereksiz ve aşırı harcamalar olduğunu ileri sürmüştür.

137. Mahkeme davanın birçok başvurucusu olması, Türkiye'de iki ayrı durumda şahitlerin dinlenmiş olması gibi nedenlerden doğan karmaşık yapısını dikkate almıştır. Mahkeme başvuru sahipleri tarafından iddialara ilişkin olarak sunulan detayları gözönüne alarak toplam olarak eğer ödenmesi gerekiyor ise KDV ile birlikte 26.600 İngiliz Sterlin ödenmesini Avrupa Konseyi tarafından ödenen 17.500 Fransız Frangının bu meblağdan düşülmesini kararlaştırmıştır. Bu meblağ başvuru sahiplerinin hakkaniyete uygun tatmin iddiasında belirttikleri İngiltere'deki sterlin hesabına yatırılacaktır.

D. Gecikme faizi

138. Mahkemenin elde ettiği bilgilere göre İngiltere'de davanın karara bağlandığı dönemde yasal faiz yıllık %7.5'dir.

BU GEREKÇELER İLE MAHKEME

1. Bire karşı altı oy ile Hükümetin başvuru sahiplerinin kayıp yakınlarının ölümlerinden sorumlu olduğundan Sözleşmenin 2. maddesinin ihlal edildiğine;

2. Bire karşı altı oy ile davalı Devletin yetkili makamlarının kayıp 11 kişinin hangi şartlarda öldüklerine konusunda etkili soruşturma yapmadıklarından dolayı Sözleşmenin 2. maddesinin ihlal edildiğine;

3. Bire karşı altı oy ile kayıp 11 kişiye ilişkin olarak dolayı Sözleşmenin 3. maddesinin ihlal edildiğine;

4. Bire karşı altı oy ile kayıp başvuru sahiplerine ilişkin olarak dolayı Sözleşmenin 3. maddesinin ihlal edilmediğine;

5. Oybirliği ile Sözleşmenin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiğine;

6. Bire karşı altı oy ile Sözleşmenin 13. maddesinin ihlal edildiğine;

7. Bire karşı altı oy ile Devletin, Sözleşmenin eski 25. maddesinden kaynaklanan yükümlülükleri yerine getirmediğine;

8. Bire karşı altı oy ile

(a) Maddi tazminatların davalı Devlet tarafından üç ay içinde ödenmesine, aşağıdaki meblağların ödeme tarihindeki geçerli kur üzerinden Türk Lirasına çevrildikten sonra ödenmesine;

i) Mehmet Emin Akdeniz'e kardeşi Mehmet Salih Akdeniz'in dul eşi ve çocuklarına verilmek üzere 12.000 (on iki bin) İngiliz Sterlini;

ii) Mehmet Emin Akdeniz'e yeğeni Celil Aydoğdu'nun dul eşi ve çocuklarına verilmek üzere 35.000 (otuz beş bin) İngiliz Sterlini;

iii) Seyithan Atala'ya 500 (beş yüz) İngiliz Sterlini ve kardeşi Mehmet Şah Atala'nın dul eşi ve kızına verilmek üzere 20.000 (yirmi bin) İngiliz Sterlini;

iv) Ramazan Yerlikaya'ya kardeşi Nusrettin Yerlikaya'nın dul eşi ve çocuklarına verilmek üzere 45.000 (kırk beş bin) İngiliz Sterlini;

v) Keleş Şimşek'e kardeşi Bahri Şimşek'in dul eşi ve çocuklarına verilmek üzere 83.200 (seksen üç bin) İngiliz Sterlini;

vi) Süleyman Yamuk'a 500 (beş yüz) İngiliz Sterlini, kardeşi Abdo Yamuk'un dul eşi ve çocuklarına verilmek üzere 20.000 (yirmi bin) İngiliz Sterlini;

vii) Sabri Avar'a kardeşi Hasan Avar'ın dul eşi ve çocuklarına verilmek üzere 30.000 (otuz bin) İngiliz Sterlini;

viii) Sabri Avar'a oğlu Mehmet Şerif Avar'ın dul eşi ve çocuklarına verilmek üzere 70.000 (yetmiş bin) İngiliz Sterlini;

ix) Sabri Tutuş'a babası Behçet Tutuş'un dul eşi ve çocuklarına verilmek üzere 21.400 yirmi bir bin dört yüz) İngiliz Sterlini;

x) Aydın Demir'e kardeşi Turan Demir'in dul eşi ve çocuklarına verilmek üzere 35.000 (otuz beş bin) İngiliz Sterlini;

xi) Kemal Taş'a 10.000 (on bin) İngiliz Sterlini;

(b) Yukarıda belirtilen 3 aylık süre geçtikten sonra ödemenin yapıldığı ana kadar geçen sürede yıllık %7.5 basit faiz uygulanmasına;

9. Bire karşı altı oy ile;

(a) Davalı Devlet tarafından başvuru sahiplerinin her birine üç ay içinde aşağıda belirtilen miktarların, ödeme tarihindeki geçerli kur üzerinden Türk Lirasına çevrildikten sonra manevi tazminat olarak ödenmesine;

(i) Her kayıp kişinin yakınına, mirasçılara verilmek üzere 20.000 (yirmi bin) İngiliz Sterlini;

(ii) 2500 (iki bin beş yüz) İngiliz Sterlini;

(b) Yukarıda belirtilen 3 aylık süre geçtikten sonra ödemenin yapıldığı ana kadar geçen sürede yıllık %7.5 basit faiz uygulanmasına;

10. Oybirliği ile;

(a) Davalı Devletin başvuru sahiplerinin kendileri tarafından verilen İngiltere'deki banka hesabına yatırılmak üzere ücret ve harcamalar için 26.600 İngiliz Sterlini (yirmi altı bin altı yüz) eğer ödenmesi gerekiyor ise KDV ile birlikte üç ay içinde ödenmesine, karar tarihindeki geçerli olan kurlar üzerinden 17.500 Fransız Frangının İngiliz Sterline çevrilerek bu meblağdan düşülmesine;

(b) Yukarıda belirtilen 3 aylık süre geçtikten sonra ödemenin yapıldığı ana kadar geçen sürede yıllık %7.5 basit faiz uygulanmasına;

Yukarıdaki meblağların ödeme tarihindeki geçerli kur üzerinden Türk Lirasına çevrildikten sonra ödenmesine;

11. Oybirliği ile başvuru sahiplerinin hakkaniyete uygun bir tatmin sağlanmasına ilişkin geri kalan taleplerinin reddine;
karar verir.

YARGIÇ FISCHBACH'IN KISMİ KARŞI GÖRÜŞÜ

Başvuru sahipleri hakkında 3. maddenin ihlal edildiği yönünde oy kullandım, çünkü 8 Temmuz 1999 tarihli Çakıcı v. Türkiye kararında 3. maddenin ihlal edilmesi için kabul edilen özel şartların kesin belirleyici olduğunu düşünüyorum. Bu şartlar derdest davada da gerçekleşmiştir. Başvuru sahiplerinden sadece birinin söz konusu olaylara doğrudan şahit olduğu bir gerçek ise de, bir çok başvurucunun askeri operasyonlar sırasında yakalandığını ve bunlardan üçünün askerler tarafından gözaltına alındığını da unutmamak gerekir. Söz konusu dönemde Alaca bölgesinde bulunmayan diğer üç başvurucu ise ne olduğunu (o bölgede) ve operasyon sonucunda ortadan kaybolan kişilere ne olduğunu öğrenme konusunda hemen gerekli adımlar atmaya başlamıştır.

Başvuru sahipleri ile mağdurlar arasında sadece üç durumda ebeveyn-çocuk ilişkisi olduğu ve diğer başvuru sahiplerinin kayıp kişilerin kardeşleri, bir durumda amca oldukları doğrudur. Ancak bütün bu kişiler de tekrar tekrar yaptıkları araştırmaların yetkili makamların kayıtsızlığı ve duyarsızlığı yüzünden sürekli olarak sonuçsuz kalmasının da etkisiyle acı, elem, heyecan ve beklenti içindedirler.

Bu nedenler nedeniyle kayıp kişilere akrabalık bağları yakınlığı açısından bakarak bir ayırıma gitmenin ve bu bağlamda başvuru sahiplerinin bir kısmı açısından ihlalin varlığının kabul edilmesine rağmen bir kısmı açısından ihlalin varlığını kabul etmemenin mantıklı bir şey olmadığı kanaatindeyim.

YARGIÇ GÖLCÜKLÜ'NÜN KISMİ KARŞI GÖRÜŞÜ

1. Bu davada 2. maddenin uygulanamayacağı, eğer davaya her halükarda bakılacak ise Mahkemenin ve Komisyonun Kurt v. Türkiye davasındaki içtihatları ve Komisyonun Timurtaş v. Türkiye davasındaki içtihatları uyarınca 5. madde uyarınca bakılması gerektiği kanaatindeyim. Çünkü kaybolduğu düşünülen kişilerin ölümü şüpheye yer vermeyecek şekilde ispatlanamamıştır. Sadece öldükleri var sayılmış ve kabul edilmiştir. Bana göre bu davada Çakıcı ve Ertak kararlarına atıfta bulunmak yanlıştır, zira bu davalarda mağdurların cesetleri bulunmuştur. Ancak derdest davada başvuru sahiplerinin yakınlarının sadece yakalandıkları bilinmekte ve 11 kişinin isimleri hala kayıp olarak listelerde yer almaktadırlar.

Bu konuda daha fazla ayrıntı için mutatis mutatis Timurtaş v. Türkiye kararındaki karşı oy yazıma atıfta bulunuyorum.

2. Mahkeme, kararında mağdurların gözaltında tutuldukları süre içinde kötü muameleye tabii tutulmaları nedeniyle 3. maddenin ihlal edildiğini kabul etmiştir. Ancak dosyada başvuru sahiplerinin iddialarının dışında kötü muamele yapıldığına ilişkin herhangi bir belge ile ispatlanmış bir delil bulunmamaktadır. Mahkeme 98. paragrafta "Deliller göstermektedir ki onlar sadece soğuktan değil onlara ne olacağı konusunda da korku ve acı içindedirler" demektedir. Bu korku ve acı her mahkum için söz konusu olan bir şey değil midir? Ve yapılan bu uygulama 3. madde kapsamında değerlendirilebilir mi? Mağdurların içinde bulundukları uygunsuz ortam ve sıkıntılara gelince, güvenlik güçleri de ülkenin o bölgesinde aynı sıkıntı zor şartlar içinde yaşamak zorundadır.

3. Mahkeme 2. maddenin ihlal edildiğine karar verdiğinden yargılama usulü açısından 13. madde kapsamında bağımsız bir konu yoktur. Mahkeme son dört davada şu kararı vermiştir (Hugh Jordan v. the United Kingdom, no.24746/94 (Bölüm 3), 4 Mayıs 2001, §§ 164 ve 165; Kelly ve Diğerleri v. The United Kingdom, no.28883/95 (Sect. 3), 4 Mayıs 2001, §§ 158 ve 159; McKerr v. The United Kingdom, no.30054/96 (Sect. 3), 4 Mayıs 2001, §§ 175 ve 176; ve Shanagan v. The United Kingdom, no.37715/97 (Sect. 3), 4 Mayıs 2001, §§ 139 ve 140):

"Yukarıda 2. maddenin yargılama usulü açısından incelenen, başvuru sahiplerinin yetkili makamlarca gerçekleştirilen ölümlerin soruşturulması konusunda şikayetleri ... Mahkeme derdest davada bağımsız bir konu olmadığına karar vermiştir.

Mahkeme, 13. maddenin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır."

4. Mahkemenin içtihatlarına göre başvuru sahiplerine ilişkin olarak 3. maddenin ihlal edilmediği kanaatindeyim.

5. 41. maddenin uygulanmasına ilişkin olarak dosyada maddi zararlar açısından Mahkemenin belirli bir meblağ verilmesi yönündeki kararını haklı gösterecek spekülasyon ve şüphelerden özellikle "mali kayıplar" bakımından spekülasyondan başka hiçbir delil yoktur. Mahkemenin sigorta hesap cetvelleri konusunda hesap yapabilecek niteliklere sahip olmadığı kanaatindeyim, öte yandan maddi zararların tazmini söz konusu olduğunda "hakkaniyeti dikkate alma" temelinde bir tazminat verilmesine hiç gerek yoktur. Zira bu temelde verilen tazminatlar sadece "manevi zarar" söz konusu olduğunda verilebilir. Eğer Mahkeme maddi zararlar ve mali kayıplar karşılığında belli bir meblağ vermeyi düşünüyorsa o zaman bunu daha önce Mahkemenin bir çok olayda yaptığı gibi bilirkişi raporu hazırlattırması daha tercih edilen bir durum olurdu. Ayrıca, bana göre başvuru sahipleri tarafından hiçbir temele dayanmadan ortaya atılan spekülasyonlar konusunda Mahkemenin yaptığı gibi yorum yapmak Hükümetin görevi değildir. Tam bir bilirkişi raporu olmayan söz konusu olaya ilişkin tartışma ve tahmin yürütme temelsizdir ve kabul edilemez.

Bunun yanında verilen meblağlar çok aşırıdır.

6. Sözleşmenin sisteminde bir ihlal ya "vardır" ya "yoktur". Bunların dışında "çok ağır ihlal" (106. paragraf), "özellikle ağır ihlal" (108. paragraf), "ciddi ihlal" (131. paragraf) veya "ihlalin ağırlığı" yoktur. Daima tarafsız bir dil kullanması gereken yargısal karar metinlerinde bu tür nitelendirme sıfatlarının kullanılmasından kaçınılmalıdır.

Full & Egal Universal Law Academy