Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2. Daire 1994/24914 Esas 2002/ Karar

(İfade Özgürlüğü İhlali İddiası)

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2. Daire Kararı

Başkan J.P. Costa, Üyeler, A.B. Baka, Gaukur Jörundsson, L. Loucaides, C. Birsan, M. Ugrekhelidze, F. Gölcüklü

Başvuru No:24914/94

Karar Tarihi: 15 Ekim 2002

Çeviren, Özetleyen ve Yorumlayan: Ercüment TEZCAN, Doç Dr., Galatasaray Üniversitesi, İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi, Uluslararası İlişkiler Bölümü Öğretim Üyesi

Başvuru sahibi 1961 doğumlu Ayşe Öztürk, 2 haftada bir yayınlanan Kızıl Bayrak adlı bir derginin sahibi ve başyazarıdır. Derginin 1-15 Haziran 1994, 15 Haziran-1 Temmuz 1994 ve 1-15 Temmuz 1994 tarihli sayılarında yayınlanan makalelerin halkı etnik köken ve ırk ayrımına dayalı düşmanlık ve kine kışkırtma suçuna yönelik olduğu gerekçesiyle başvuru sahibi, Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından mahkum edilmiştir. Bunun Üzerine Sözleşmenin 10. maddesinin İhlali iddiasıyla Mahkemeye başvurmuştur.

Mahkeme,

1- İkiye karşı beş oyla Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edildiğine;

2- Oybirliğiyle

a- Sözleşmenin 44§2 maddesine göre, kararın kesinleşeceği tarihten itibaren 3 ay içinde, davalı Devlet'in, başvuru sahibine karar tarihindeki döviz kuru üzerinden Türk Lirası olarak:

- manevi zarar için 2.000 euro (iki bin euro);

- masraf ve harcamalar için 1.500 euro (bin beş yüz euro) ve

- bu miktarlar üzerinden de gereken tüm vergileri ödemesine

b- 3 aylık sürenin bitiminden itibaren bu ödemenin yapıldığı ana kadar geçen süre için, bu miktarlara, Avrupa Merkez Bankası tarafından marjinal ödünç kolaylığına uygulanan faizin % 3 oranında arttırılarak uygulanmasına.

3- Hakkaniyete uygun daha fazla tazminat isteminin reddine karar vermiştir.

KARARDA ATIF YAPILAN DİĞER DAVALAR

1. Zana v. Türkiye, 25 Kasım 1997

2. Castells v. İspanya, 23 Nisan 1992

3. Fressoz ve Roire v. Fransa, başvuru no 29183/95

4. Öztürk v. Türkiye, başvuru no 22479/93

5. Incal v. Türkiye, 9 Haziran 1998

6. Sürek v. Türkiye (no 1) (GC), başvuru no 26682/95

7. Sürek v. Türkiye (no 3) (GC), başvuru no 24735/94, 8 Temmuz 1999

8. Vereining Weekbld v. Hollanda, 9 Şubat 1995

9. Sunday Times v. Birleşik Krallık (no 2), 26 Kasım 1992

10. Societe X v. Birleşik Krallık, başvuru no 9615/81

11. U.W. v. Almanya, başvuru no 21128/92

12. Otto-Preminger v. Avusturya, 20 Eylül 1994

13. Ceylan v. Türkiye (GC), başvuru no 23556/94

14. Seher Karataş v. Türkiye, başvuru no 33179/96, 9 Temmuz 2002

15. Wingrove v. Türkiye, 25 Kasım 1996

16. Erdoğdu v. Türkiye, başvuru no 25723/94

17. Hertel v. İsviçre, 25 Ağustos 1998

18. Özgür Gündem v. Türkiye, başvuru no 23144/93

PROSEDÜR

1. Bu davanın kaynağında Türk vatandaşı olan Ayşe Öztürk'ün Türkiye Cumhuriyetine karşı başvurusu (başvuru no: 24914/94) bulunmaktadır. Başvuru sahibi, İnsan Hakları ve Temel Özgürlükler Sözleşmesinin eski 25. Maddesi uyarınca, 25 Temmuz 1994 tarihinde İnsan Haklan Komisyonuna başvurmuştur.

2. Başvuru sahibi, Mahkeme önünde İstanbul'da avukatlık yapan I. Ergün tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti Mahkeme Önündeki prosedür için görevli tespit etmemiştir.

3. Başvuru, davaya yol açan olayların, Sözleşmenin 10. Maddesinin gereklerinin İhlaline girip girmediğine ilişkin bir karar elde etmeye yöneliktir.

4. Başvuru 11 no.lu Protokolün yürürlüğe giriş tarihi olan 1 Kasım 1998'de Mahkemeye iletilmiştir (11 no.lu Protokolün 5§2 maddesi).

5. Başvuru, Mahkemenin 1. Dairesine verilmiştir (Tüzüğün 52§1 maddesi). Davayı incelemekle görevlendirilen bu Daire (Sözleşmenin 27§1 maddesi) Tüzüğün 26§1 maddesi uyarınca oluşmuştur. Türkiye adına, yargıç R. Türmen'in davadan çekilmesi sonucu (md. 28) yerine Türk Hükümeti ad hoc yargıç sıfatıyla F. Gölcüklü'yü belirlemiştir (Sözleşmenin 27§2 maddesi ve Tüzüğün 29§1 maddesi).

6. 19 Ekim 1999 tarihli kararla Daire başvuruyu kabul edilebilir bulmuştur.

8. 1 Kasım 2001'de Mahkeme dairelerinin oluşumunu değiştirmiştir (Tüzüğün 25§1 maddesi). Bu başvuru yeni oluşturulan 2. Daireye verilmiştir (md. 52§1).

OLAYLAR

I- DAVANIN ÖZEL ŞARLARI

9. 1961'de doğan başvuru sahibi, gazeteci ve editördür, İstanbul'da oturmaktadır. Olayların cereyan ettiği dönemde 2 haftada bir İstanbul'da yayınlanan ve İstanbul, Ankara, İzmir ve Adana'da dağıtılan Kızıl Bayrak adlı derginin sahibi ve başyazarıdır.

10. Sözkonusu derginin 1-15 Haziran 1994 tarihli sayısında "Sömürgeci zulüm Kürtleri göçe zorluyor" başlıklı bir makale yayınlanmıştır.

İzleyen sayıda (15 Haziran-1 Temmuz 1994) şu başlıkları taşıyan 3 makale yayınlanmıştır: "Kürt halkına tam destek", "Kirli savaşı reddet!" ve "Devlet terörüne karşı devrimci bir direniş örneği: yaygınlaşan DGM boykotu". Derginin 1-15 Temmuz 1994 sayısında ise şu başlıkları taşıyan 2 makale yayınlanmıştır: "Kirli savaşın iktisadi yönü ve işçi sınıfı ne yapmalı?" ve "DEP kapatıldı".

11. Dava bu derginin 3 defa toplatılması ile ilgilidir. Toplatılmanın kaynağındaki makalelerin ilgili pasajları, yetkililer tarafından alınan önlemler ve sonraki prosedürlerin seyri aşağıda iki bölüm halinde ele alınacaktır.

A- Uyuşmazlık konusu olan makaleler ve yetkililer tarafından alınan önlemler

1- 1-15 Haziran 1994 tarihli sayı

12. Derginin 1-15 Haziran 1994 tarihli sayısında "Sömürgeci zulüm Kürtleri göçe zorluyor" başlıklı bir makale yayınlanmıştır.

13. 4 Haziran 1994 tarihinde İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısı, sözkonusu makalenin, Türk Ceza Kanununun 312§1. maddesiyle öngörülen halkı etnik köken ve ırk ayrımına dayalı düşmanlık ve kine kışkırtma suçuna yönelik olduğu gerekçesiyle, derginin 1-15 Haziran 1994 tarihli sayısının toplatılmasını Devlet Güvenlik Mahkemesi'nden istemiştir.

14. Aynı gün Devlet Güvenlik Mahkemesi'ndeki tek yargıç, suçlanan makalenin içeriğini göz önünde bulundurarak ve toplatma talebinin Anayasa'nın 28. ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 86. Maddesine uygun olduğu gerekçesiyle derginin söz konusu sayısının toplatılması kararını vermiştir.

15. 7 Haziran 1994 tarihinde 2 polis memuru toplatma kararını tebliğ ve sözkonusu sayıyı toplamak için derginin merkezine gelmişlerdir.

16. Başvuru sahibi, 4 Haziran 1994 tarihli karara, 10 Haziran 1994 tarihinde itiraz etmiştir. Uyuşmazlık konusu yayınların toplatılmasının, Anayasa ve Sözleşmenin 9. ve 10. maddeleriyle garanti altına alınan bilgi alma ve verme özgürlüğüne zarar verdiğini iddia etmiştir.

17. 14 Haziran 1994 tarihinde, suçlanan makalenin içeriğini göz önünde bulundurarak ve toplatma kararının usul kurallarına ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle Devlet Güvenlik Mahkemesi başvuru sahibinin bu itirazını reddetmiştir.

2- 15 Haziran-1 Temmuz 1994 tarihli sayı

18. Derginin 15 Haziran-1 Temmuz 1994 sayısında şu başlıkları taşıyan 3 makale yayınlanmıştır: "Kürt halkına tam destek", "Kirli savaşı reddet!" ve "Devlet terörüne karşı devrimci bir direniş örneği: yaygınlaşan DGM boykotu".

20. 28 Haziran 1994 tarihinde İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısı, sözkonusu 3 makalenin 3713 sayılı terörle mücadele kanununun 8. Maddesiyle yasaklanan bölücülük propagandası yapma suçunu işledikleri gerekçesiyle, Devlet Güvenlik Mahkemesi'nden derginin 15 Haziran-1 Temmuz 1994 tarihli sayısının toplatılmasına ilişkin karar vermesini istemiştir.

21. Aynı gün Devlet Güvenlik Mahkemesi'ndeki tek yargıç, suçlanan makalelerin içeriğini göz önünde bulundurarak ve toplatma talebinin Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 86. Maddesine uygun olduğu gerekçesiyle derginin sözkonusu sayısının toplatılması kararını vermiştir.

22. Başvuru sahibi, 4 Temmuz 1994 tarihinde Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin 28 Haziran 1994 tarihli toplatma kararına itiraz etmiştir. Ancak Devlet Güvenlik Mahkemesi 6 Temmuz 1994 tarihli kararıyla, suçlanan makalelerin içeriğini göz önünde bulundurarak toplatma kararını onamıştır.

3- 1 Temmuz-15 Temmuz 1994 tarihli sayı

23. Derginin 1-15 Temmuz 1994 sayısında şu başlıkları taşıyan 2 makale yayınlanmıştır: "Kirli savaşın iktisadi yönü ve işçi sınıfı ne yapmalı?" ve "DEP kapatıldı".

25. 3 Temmuz 1994 tarihinde İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısı, sözkonusu 2 makalenin 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 8. Maddesi anlamında bölücülük propagandası yayınladıkları gerekçesiyle, Devlet Güvenlik Mahkemesi'nden derginin 1-15 Temmuz 1994 tarihli sayısının toplatılması talebinde bulunmuştur.

26. Aynı gün, Devlet Güvenlik Mahkemesi'ndeki tek yargıç, suçlanan makalenin içeriğini göz önünde bulundurarak ve toplatma talebinin Anayasa'nın 28. ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 86. Maddesine uygun olduğu gerekçesiyle derginin sözkonusu sayısının toplatılması kararını vermiştir.

27. 4 Temmuz 1994 tarihinde, 2 polis memuru toplatma kararının tebliğini ve toplama işlemini yapmak üzere derginin merkezine gitmiştir. Ancak derginin 1000 adet örneği daha önce dağıtıldığından toplama işlemini yapamamışlardır.

28. Başvuru sahibi 3 Temmuz 1994 tarihli karara 11 Temmuz 1994 tarihinde , itiraz etmiş ve toplatma önleminin Sözleşmenin 9. ve 10. Maddelerine aykırı olduğunu savunmuştur.

29. 13 Temmuz 1994 tarihinde Devlet Güvenlik Mahkemesi toplatma kararını onamıştır.

B- Dergilerin toplatılması sonrası cezai prosedürlerin işleyişi

1- 1-15 Haziran 1994 tarihli sayıyla ilgili prosedür

30. 24 Haziran 1994 tarihli iddianameyle savcı başvuru sahibine karşı ceza davası açmıştır. Savcı, "Sömürgeci zulüm Kürtleri göçe zorluyor" başlıklı makaleyle ilgili olarak Türk Ceza Kanununun 312§2 maddesinin uygulanmasını talep etmektedir.

31. 24 Temmuz 1995 tarihli kararıyla Devlet Güvenlik Mahkemesi, başvuru sahibini Türk Ceza Kanununun 312§2. ve §3. maddesiyle Basın Kanununun ek 2§1. maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle suçlu bulmuş ve başvuru sahibini 2 yıl hapis ve 500.000 Türk Lirası para cezasına çarptırmıştır. Mahkeme, hapis cezasını 3.650.000 Türk Lirası para cezasına çevirmiştir. Mahkeme, ayrıca Türk Ceza Kanununun 36. maddesi uyarınca derginin ilgili sayısına el konulmasına karar vermiş ve dergiye 1 yıl kapatma cezası vermiştir.

33. 14 Ağustos 1997 tarih ve 4304 sayılı yasanın 1§1. maddesi uyarınca (aşağıda 50. Paragraf) Devlet Güvenlik Mahkemesi, 26 Ocak 1998'de başvuru sahibine verilen cezanın 3 yıl boyunca ertelenmesine karar vermiştir. Mahkeme, ayrıca, başvuru sahibinin başyazar sıfatıyla 14 Ağustos 2000'den önce bir suç işlerse cezasının uygulanacağını belirtmiştir.

2- 75 Haziran-1 Temmuz 1994 tarihli sayıyla ilgili prosedür

34. 28 Temmuz 1994 tarihli iddianameyle Devlet Güvenlik Mahkemesi savcısı devletin bölünmezliğine karşı başyazar ve dergi sahibi sıfatıyla propaganda yapmakla başvuru sahibini suçlamıştır (...).

35. Devlet Güvenlik Mahkemesi, 29 Aralık 1997 tarihli kararıyla, 4304 sayılı yasanın 1§3. maddesi uyarınca (aşağıda 50. Paragraf) başvuru sahibinin yargılanmasına ara verilmesine karar vermiştir.

3- 1 Temmuz-15 Temmuz 1994 tarihli sayıyla ilgili prosedür

36. 28 Temmuz 1994 tarihli iddianameyle Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısı, devletin bölünmezliğine karşı başyazar ve dergi sahibi sıfatıyla propaganda yapmakla başvuru sahibini suçlamıştır (...).

37. Savcı, suçlanan makalelerin devletin bölünmezliğine karşı propaganda yayınladıklarını ileri sürmektedir.

38. Devlet Güvenlik Mahkemesi 24 Ağustos 1995 tarihli kararıyla başvuru sahibini 3713 sayılı yasanın 8. maddesi anlamında bölücülük propagandası yapmaktan suçlu bulmuştur.

39. Başvuru sahibi, 24 Ağustos 1995 tarihli bu karara karşı temyiz talebinde bulunmuştur.

40. 30 Ekim 1995 tarihinde 26 Ekim 1995 tarih ve 4126 sayılı yasa yürürlüğe girmiştir. Bu yasa 3713 sayılı yasanın 8. maddesi çerçevesindeki hapis cezalarını hafifletmiş ancak para cezalarını artırmıştır. 2. maddeye ilişkin geçici bir hükümle 4126 sayılı yasa 3713 sayılı yasanın 8. maddesi uyarınca verilen hapis cezalarının re'sen değiştirilmesini öngörmekteydi.

41. 14 Aralık 1995'de, Yargıtay, 4126 sayılı yasayla 3713 sayılı yasada yapılan değişiklikleri göz önünde bulundurarak Devlet Güvenlik Mahkemesinin 24 Ağustos 1995 tarihli kararını bozmuştur.

42. Devlet Güvenlik Mahkemesi, 7 Mayıs 1996'da davayı esastan tekrar incelemiş ve başvuru sahibini 5 ay hapis ve 41.666.000 Türk Lirası para cezasına çarptırmıştır. Mahkeme ayrıca sözkonusu yayınların delil olarak dava dosyasında korunmasına karar vermiştir.

44. Devlet Güvenlik Mahkemesi, 9 Mart 1998'de, 4304 sayılı yasanın 1. maddesi uyarınca başvuru sahibine verilen cezanın 3 yıl boyunca ertelenmesine karar vermiştir. Mahkeme ayrıca, başvuru sahibinin başyazar sıfatıyla 14 Ağustos 2000'den önce bir suç işlemesi halinde bu cezanın uygulanacağını belirtmiştir.

II- İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMA

A- Anayasa

45. Anayasanın bu konudaki hükümleri aşağıdaki gibidir:

Madde 26§1

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar"

Madde 28§5

"Devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü tehdit eden veya suç işlemeye ya da ayaklanma veya isyana teşvik eder nitelikte olan veya devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunun her türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla basanlar, başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar. Tedbir yolu ile dağıtım hakim kararıyla; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle önlenebilir. Dağıtımı önleyen yetkili merci, bu kararını en geç yirmi dört saat içinde yetkili hakime bildirir. Yetkili hakim bu kararı en geç kırk sekiz saat içinde onaylamazsa, dağıtımı önleme kararı hükümsüz sayılır."

B- Ceza Hukuku

46. Türk Ceza Kanununun bu konudaki hükümleri aşağıdaki gibidir:

Madde 36§1

"Mahkumiyet halinde cürüm veya kabahatte kullanılan veya kullanılmak üzere hazırlanan veya fiilin irtikabından husule gelen eşya fiilde müdahalesi olmayan kimselere ait olmamak şartıyla mahkemece zabıt ve müsadere olunur."

Madde 312

"Kanunun cürüm saydığı bir fiili açıkça öven veya iyi gördüğünü söyleyen veya halkı kanuna itaatsizliğe veyahut toplumun farklı sınıflarını toplumun huzuru için tehlikeli bir tarzda kin ve düşmanlığa tahrik eden kimse 3 aydan 1 seneye kadar hapis ve (...) para cezasına mahkum olur."

47. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 86. maddesi suçla ilgisi olan ve araştırmaya ışık tutacak objelerin toplatılmasını öngörmektedir.

48. 5680 sayılı Basın Kanununun ek 2§1. maddesi, Türk Ceza Kanununun 312. maddesinin basın yoluyla ihlal edilmesi durumunda Mahkemenin ilgili yayına 3 günden 1 aya kadar yayın yasağı koyabileceğini öngörmektedir.

49. 12 Nisan 1991 tarih ve 3713 sayılı yasanın 8§1. maddesi aşağıdaki gibidir:

(27 Ekim 1995 tarih ve 4126 sayılı yasayla değiştirilmeden önce)

'Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmaya yönelik yazılı veya sözlü propaganda, toplantı, gösteri ve yürüyüş yapılamaz. Kim bu tür bir faaliyet yaparsa 2 yıldan 5 yıla kadar hapis, elli milyondan yüz milyona kadar para cezasına çarptırılır(...)."

(27 Ekim 1995 tarih ve 4126 sayılı yasayla değiştirilmiş hali)

"Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne zarar vermeye yönelik yazılı veya sözlü propaganda, ile toplantı, gösteri ve yürüyüş yapılamaz. Kim bu tür bir faaliyet yaparsa 1 yıldan 3 yıla kadar hapis, yüz milyondan üç yüz milyona kadar para cezasına çarptırılır (...)".

HUKUKİ BOYUT

1- TÜRK HÜKÜMETİ TARAFINDAN TAKDİM EDİLEN ÖN SORUNLAR

Bu bölüm (par. 51 ila 57) tercüme edilmemiştir.

D- SÖZLEŞMENİN 10. MADDESİNİN İHLÂLİ İDDİALARI

57. Başvuru sahibi, yetkililerin sahibi ve başyazarı olduğu derginin 3 sayısını toplatmakla haklı bir gerekçe olmaksızın bilgi alma ve verme özgürlüğüne zarar verdiklerinden şikayetçidir. Aynı bağlamda, daha sonraki prosedürler boyunca sözkonusu yayınların satış ve dağıtımının engellenmesi, bunların güncellik değerini ciddi biçimde yok etmiştir. Bu noktada başvuru sahibi Sözleşmenin aşağıda ifade edilen 10. maddesini ileri sürmektedir:

"1- Herkes anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, düşünce özgürlüğünden başka, resmi makamlar karışmaksızın ve ülke sınırları sözkonusu olmaksızın, haber ve düşünce almak ya da vermek özgürlüğünü içerir. Bu madde, devletin radyo, sinema ya da sinema televizyon işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmasını engellemez.

2- Kullanılması görev ve sorumluluk gerektiren bu özgürlükler, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün, kamu güvenliğinin, düzeni korumanın, suçun önlenmesinin, sağlığın ya da ahlakın ve başkalarının ünü ya da haklarının korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu önlemler niteliğinde olarak, gizli haberlerin açıklanmasının engellenmesi ya da yargı erkinin üstünlüğünün ve yansızlığının sağlanması bakımından, kanunla belirli işlemlere, şartlara sınırlamalara ya da yaptırımlara bağlı tutulabilir."

A- Müdahalenin varlığı

58. Anayasanın 28. maddesi ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 86. maddesi gereği yapılan kısıtlamalar başvuru sahibinin 15 günde bir yayınlanan Kızıl Bayrak dergisinin sahibi ve başyazarı olarak ifade özgürlüğü hakkının kullanımına bir "müdahale" oluşturmaktadır (bkz, özellikle Vereniging Weekblad Blufv. Hollanda, 9 Şubat 1995, seri A no. 306, s. 12, §27, mutatis mutandis. Sunday Times v. Birleşik Krallık (no. 2), 26 Kasım 1992, seri A no. 217, s. 28, § 49; ayrıca bkz, Societe X v. Birleşik Krallık, başvuru no. 9615/81, Komisyonun 5 Mart 1983 tarihli kararı, (DR) 32, s. 231 ve U.W. v. Almanya, başvuru no. 21128/92, Komisyonun 11 Ocak 1995 tarihli kararı, DR 80, p. 94). Bu noktaya kimse itiraz etmemektedir.

B- Müdahalenin izahı

59. Böylesi bir müdahale, bu bölümün 2. paragrafındaki gerekleri yerine getirilmesi hariç 10. maddeyi ihlal etmektedir. O halde bu müdahalenin "yasayla öngörüldüğüne", bu paragraftaki meşru amaç ya da amaçlardan esinlendiğine ve bu amaçlara ulaşmak için "demokratik bir toplumda gerekli olduğuna" bakmak gerekir.

1- Yasayla öngörülen

60. Başvuru sahibi, müdahalenin yasayla öngörüldüğünü inkar etmemekte ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 86. maddesinin yanlış uygulandığım ileri sürmektedir. Başvuru sahibi, bu maddenin suçla ilgisi olan ve araştırmaya ışık tutacak objelerin toplanmasının öngörüldüğünü ileri sürmektedir. Dolayısıyla suçlanan toplatmanın delil toplamaya yönelik önleyici bir hüküm olarak değerlendirilemeyeceğini, çünkü böylesi bir durumda derginin bir tek sayısının yeterli olacağını değerlendirmektedir. Bununla birlikte başvuru sahibi, Türk yetkililerin yayın toplatmaya sistematik olarak başvurduğunu, bu uygulamanın ifade özgürlüğü hakkının kullanılmasına haksız bir müdahale oluşturduğunu iddia etmektedir.

61. Türk Hükümeti, başvuru sahibinin bu argümanına itiraz etmekte ve uyuşmazlık konusu olan toplatmaların, temelini Anayasa'nın 28. maddesinde bulduğunu ileri sürmektedir.

62. Mahkeme, yayınların dolaşımdan çekilmesi ve toplatılmasının Anayasanın 28. maddesinde açıkça öngörüldüğünü ortaya koyar. Öte yandan, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 86. Maddesi suçla ilgisi olma ihtimali olan objelerin toplatılmasını öngörür. Bu noktada iç hukukun yorumlanması ve uygulanmasının ulusal otoritelere, özellikle de mahkemelere düştüğünü hatırlatmak gerekir (bkz, Otto-Preminger-Institut v. Avusturya, 20 Eylül 1994 tarihli karar, serie A no. 295, s. 17, § 45). Bu davada Mahkeme, Türk hukukunun doğru uygulanmadığı biçiminde bir değerlendirme yapmak için hiçbir gerekçeye sahip değildir. Sonuç olarak müdahale "yasayla öngörülmüş"tür.

2- Meşru amaç

63. Başvuru sahibi, müdahalenin, Sözleşmenin 10. maddesinin 2. paragrafı anlamında meşru bir amaç güttüğünü inkar etmektedir.

64. Türkiye'de yapılan terörist eylemleri öne sürerek Türk Hükümeti, uyuşmazlık konusu olan müdahalenin kamu güvenliğinin, ulusal güvenliğin ve toprak bütünlüğünün korunması gibi meşru amaçlar güttüğünü ileri sürmektedir.

65. Terörizmle mücadelenin hassas karakterini ve şiddeti artırmaya müsait eylemler karşısında otoritelerin titizliklerini kullanma gereğini göz önünde bulundurarak Mahkeme, sözkonusu müdahalenin 10§2 maddeyle bağdaşan şu 2 meşru amacı güttüğü görüşündedir: ulusal güvenliğin ve birliğin korunması; toprak bütünlüğünün korunması (örnek olarak bkz, Sürek v. Türkiye (no. 1) (GC), no. 26682/95, § 52, CEDH 1999-IV).

3- Demokratik bir toplumda gerekli

66. Mahkeme için, geriye, başvuru sahibine karşı alınan önlemlerin bu amaçlara ulaşmak için "demokratik bir toplumda gerekli" olup olmadığı sorusu kalmaktadır.

a- Genel ilkeler

67. Mahkeme konuyla ilgili içtihadından ortaya çıkan temel ilkeleri hatırlatır (konuyla ilgili olarak bkz, 23 Nisan 1992 tarihli Castells v. İspanya kararları, seri A, no 236, s. 23, §46; 25 Kasım 1997 tarihli Zana v. Türkiye kararı, Recueil 1997-VII, ss. 2547-2548, §51; Fressoz ve Roire v. Fransa, (GC), no 29183/95, §45, CEDH 1999-I; Ceylan v. Türkiye, (GC), no 23556/94, §32, CEDH 1999-IV; yukarıda geçen Öztürk kararı ve son olarak Seher Karataş v. Türkiye, başvuru no 33179/96, §37 9 Temmuz 2002).

(i) İfade özgürlüğü, demokratik bir toplumun en önemli temellerinden birini ve bu toplumlardan her birinin ilerlemesi ve gelişmesi için vazgeçilmez şartlardan birini oluşturur. Bu özgürlük, 10. maddenin 2. paragrafındaki istisnalar dışında yalnızca kolaylıkla kabul edilen veya saldırgan olmayan ya da ayırım yapmayan bilgiler ve düşünceler için değil, bunun yanı sıra saldıran, şoke eden ya da endişelendiren bilgiler ve düşünceler için de geçerlidir. Çoğulculuk, hoşgörü ve serbest düşünce gibi demokratik toplumların temel şartlan bunun böyle olmasını gerektirir.

(ii) Sözleşmenin 10§2 maddesi anlamında "gerekli" sıfatı "zorunlu bir sosyal ihtiyacı" gerektirir. Genellikle ifade özgürlüğünün kullanımında bir müdahalenin "gerekliliği" tatmin edici bir biçimde ortaya konmalıdır. Kuşkusuz bu müdahaleyi gerektirmeye müsait bir ihtiyacın olup olmadığını değerlendirmek en başta ulusal otoritelere düşmektedir ve bu noktada bu otoriteler belirli bir takdir yetkisine sahiptirler. Ancak bu takdir yetkisi, hem yasa, hem de yasayı uygulayan kararlar üzerinde Mahkemenin kontrolüne tabidir. Mahkeme bu kontrolü yaparken kesinlikle ulusal yargı organlarının yerine geçme görevine sahip değildir, ancak son olarak kararlarının dolayısıyla da müdahaleyi oluşturan "kısıtlamanın" ya da "yaptırımın" 10. Madde tarafından korunan ifade özgürlüğüyle bağdaşıp bağdaşmadığını kontrol eder.

(iii) Öte yandan dava bir dergide yayınlanan yazılara karşı alınan önlemlerle ilgili olduğu için sözkonusu müdahaleyi basının bir siyasi demokraside oynadığı rolü göz önünde bulundurarak incelemek gerekir, (bu konudaki bir çok karar arasından bkz, 8 Temmuz 1986 tarihli Lingens v. Avusturya kararı, seri A, no 103, s. 26, §41 ve yukarıda geçen Fressoz ve Roire kararı, §45). Basının, özellikle ulusal güvenlik ve toprak bütünlüğü gibi devletin hayati menfaatlerinin şiddete karşı korunması veya kamu düzeninin korunması ve suçların önlenmesi için belirlenen sınırları aşmaması gerektiği kabul edilirse, buna karşılık olarak kamuoyunu bölen siyasi konular da dahil olmak üzere haber ve düşünceleri yayınlamak basına düşmektedir. Basının bu yayınlama fonksiyonuna kamunun bu yayınlan elde etme hakkı eklenir. Basın özgürlüğü, kamuoyuna yöneticilerin fikir ve tutumlarını tanıma ve bu konuda karar verme olanaklarından en iyisini sağlar (bkz yukarıda geçen Lingens kararı, s. 26, §§41-42).

(iv) Mahkeme ayrıca Sözleşmenin 10§2 maddesinin, siyasi söylem alanında ya da genel menfaati ilgilendiren konularda ifade özgürlüğüne bir kısıtlamaya yer bırakmadığını hatırlatır (bkz, 25 Kasım 1996 tarihli Wingrove v. Birleşik Krallık kararı, Recueil 1996-V, ss. 1957-1958, §58). Dahası, hükümete karşı kabul edilebilir eleştirisinin sınırları basit bir bireye hatta bir siyasi kişiye karşı kabul edilebilir eleştirisinin sınırlarından daha geniştir. Demokratik bir sistemde hükümetin eylemleri ya da eylemsizlikleri yalnızca yasama ve yargının değil, bunun yanı sıra kamuoyunun da dikkati ve kontrolü altında olması gerekir. Ayrıca, hükümetin sahip olduğu hakim durum, rakiplerinin haksız kritik ve saldırılarına başka cevap verme olanakları varsa cezai yolun daha hassas kullanılmasını gerektirir. Kuşkusuz kamu düzeninin koruyucuları sıfatıyla devletin yetkili organlarının, benzer saldırılara makul ve aşırı olmayan bir biçimde tepki göstermeye yönelik cezai önlemleri almaları en doğal haklarıdır (bkz, 9 Haziran 1998 tarihli Incal v. Türkiye kararı, Recueil, 1998-IV, ss. 1567-1568, §54). Son olarak, uyuşmazlık konusu olan söylemler eğer bir bireye, bir devlet yetkilisine veya nüfusun bir kısmına karşı şiddet kullanmaya kışkırtıyorsa, ulusal makamlar ifade özgürlüğünün kullanımına müdahale gerekliliğinin incelenmesinde daha geniş bir takdir yetkisine sahiptirler.

(v) Nihayet Mahkeme, Sözleşmenin 10. maddesinin başlı başına yayın öncesi kısıtlamaları yasaklamadığını hatırlatır. 10. madde gereği "şartlar", "kısıtlamalar", "engeller" ve "önleme" gibi terimler bu konuda tanıklık ederler. Bununla birlikte bu kısıtlamalar öyle tehlikeler içerirler ki Mahkemenin sıkı bir biçimde incelemesini gerektirirler. Özellikle basın sözkonusu olunca durum böyledir: haber çabuk eskiyen, bozulan bir maldır, kısa bir süre için dahi olsa onun yayınlanmasını geciktirmek tüm kıymetini ve yararını giderme riski taşır (bkz, yukarıda geçen Sunday Times (no. 2) karan, ss. 29-30, § 51).

b- Yukarıda zikredilen kararlardaki ilkelerin uygulanması

1- Mahkeme önünde ileri sürülen tezler

68. Türk Hükümeti, sözkonusu derginin 3 sayısının "dağıtılmasının engellenmesinin" Anayasanın 28. maddesinde açıkça tanımlanan suç işlemeyi engelleme amacına yönelik önleyici bir önlem olduğunu ileri sürmektedir. Bu noktada bu önlemlerin gerekliliğinin başvuru sahibine karşı başlatılan cezai prosedürler sonucu kabul edildiğini belirtmektedir.

69. Türk Hükümeti 1980'li yıllardan beri Türkiye'nin Güney Doğu'sunda PKK üyeleriyle güvenlik güçleri arasında ciddi karışıklıkların had safhaya çıktığını anlatmaktadır.

Sistematik olarak şiddet eylemlerine başvuran PKK tarafından yapılan bir terörizm bağlamında, Türk yetkilileri her türlü bölücülük propagandası eyleminin yayınlanmasını yasaklamakla yükümlüdürler. Türk Hükümeti, toprak bütünlüğünün terörizmle tehdit edildiği durumlarda 10. maddenin taraf devletlere özellikle geniş bir takdir yetkisi tanıdığını ileri sürmektedir. Sonuç olarak, ilgiliye karşı alınan önlemlerin yetkililerin konuyla ilgili takdir yetkisinin kapsamına girdiğini ileri sürmektedir.

Türk Hükümeti, Sözleşmeyle kurulan koruma mekanizmalarının ulusal sistemlere nazaran ikincil niteliğine dikkat çekmekte ve böyle bir müdahalenin gerekliliği konusunda karar vermek için Türk yargı organlarının uluslararası yargıca nazaran daha iyi durumda olduklarını ileri sürmektedir.

70. Sonuç olarak Türk Hükümeti, uyuşmazlık konusunun toprağı ve milletiyle toprak bütünlüğünü tehdit eden terörist eylemlere karşı Türk yetkililerinin genişleyen takdir yetkisine girdiği gerekçesiyle, Mahkemeden Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermesini rica etmektedir.

71. Başvuru sahibi, Türk Hükümetinin bu tezlerine karşı çıkmaktadır; Başvuru sahibine göre uyuşmazlık konusu elkoyma hiç de haklı değildir. Sözkonusu elkoymanın, kendisine karşı başlatılan cezai prosedür sonucu olduğu yönündeki Türk Hükümetinin argümanı, bu önleyici hükümlerin kabul edilebilirliklerinin zorunlu olmadığını açıkça göstermektedir. Bir yandan, mahkumiyetler bağımsızlığı ve tarafsızlığı eksik olan bir Mahkeme tarafından verilmiştir. Diğer yandan, Kürt sorununu işleyen uyuşmazlık konusu makaleler hiçbir biçimde PKK'nın eylemleriyle ilgili değildir. Her halükarda sınırlı sayıda (500 ila 1000 örnek) basılan dergi olağanüstü hal bölgesinin dışında yer alan İstanbul, Ankara, İzmir ve Adana'da dağıtılmaktadır. Aslında uyuşmazlık konusu makalelerde ifade edilen fikirler devletin resmi görüşünün tam tersini söylemektedir. Başvuru sahibine göre, kendisine karşı alınan önlemler ileride aynı türden düşüncelerin ifade edilmesini caydırmaya yönelik bir sansür biçimi olarak değerlendirilebilir.

ii- Mahkemenin değerlendirmesi

1- 15 Haziran 1994 tarihli sayının toplatılması

73. Mahkeme, uyuşmazlık konusu makalede yayınlanan mesajın üslubunu dikkatlice incelemiştir. Mahkeme, özellikle ulusal yetkililerin sahip oldukları takdir marjının ışığında şiddetli terörist eylemler karşısındaki Türk yetkililerinin, ülkenin 15 yıldan beri yaşadığı ciddi karışıklıkları artırmaya müsait tezlerin yayınlanmasından, meşru olarak endişelenebileceklerini belirlemeye çalışmıştır.

74. Uyuşmazlık konusu makalede yazar, Hükümetin politikalarını eleştirmekte ve sorumluluğunu hükümete yüklediği şu eylemleri açığa vurmaktadır: köylerin yakılması ve yıkılması, ambargo uygulanması, köylülerin zorla göç ettirilmesi, iddialarını güçlendirmek için başvuru sahibi resmi olmayan kuruluşlar tarafından yayınlanan verilere gönderme yapmaktadır. Daha sonra sorumluluğunu üstlenmesi için işçi sınıfına çağrı yapmaktadır. Mahkeme açısından bu ifadelerin gerek içeriği gerekse kullanılan terimler açısından siyasi bir nutuk biçiminde olduğu açıktır.

75. Mahkeme, Devlet Güvenlik Mahkemesinin uyuşmazlık konusu makalenin halkı kin, ve nefrete teşvike yönelik terimler içerdiği görüşünde olduğunu belirtir.

76. Mahkeme, terörle mücadeleye ilişkin güçlükleri görmezden gelmemektedir. Bununla birlikte uyuşmazlık konusu makalenin şiddet kullanımına, silahlı direnişe veya ayaklanmaya teşvik etmediğini gözlemler, işte bu nokta, Mahkemenin gözünde nazarı itibara alınması gereken başlıca unsurdur.

77. Sonuç olarak Mahkeme, yetkililer tarafından ileri sürülen ve suçlanan toplatmayı haklı göstermeye yönelik gerekçeleri "yeterli" bulmamaktadır. Dolayısıyla Mahkeme, Kızıl Bayrak dergisinin 1-15 Haziran 1994 tarihli sayısının toplatılmasının demokratik bir toplumda gerekli olmadığı sonucuna varmaktadır.

15 Haziran-1 Temmuz 1994 tarihli sayının toplatılması 79. Mahkemeye göre, "Kirli savaşı reddet" başlıklı makalenin başlıca tezi, gençlerin orduya girmeyi reddetmeleri için onlara bir çağrı yapmaktan ibarettir.

"Devlet terörüne karşı devrimci bir direniş örneği: yaygınlaşan DGM boykotu" başlıklı makalede, tutuklular tarafından başlatılan boykot göklere çıkarılmaktadır. Nihayet "Kürt halkına tam destek" başlıklı makaleyle ilgili olarak Mahkeme, resmi politikaya sert bir eleştiri yapılmasının, Güney Doğudaki karışıklıkların kaynağı üzerine taraflı bir görüş sunulmasının tek başına, Başvuru sahibinin ifade özgürlüğüne bir müdahaleyi haklı çıkarmayacağını ortaya koyar. Mahkeme, doğal olarak yetkililerin, 1985'den beri PKK üyeleriyle güvenlik güçleri arasında şiddetli çatışmaların yaşanması, bir çok insanın hayatını kaybetmesi ve bölgenin büyük bir bölümünde olağanüstü hal ilanına neden olan durum nedeniyle bu bölgede güvenlik konusundaki durumu kötüleştirmeye müsait eylem ve sözler konusunda duyduktan endişenin bilincindedir (bkz, yukarıda geçen Zana kararı, s. 2539, §10). Bununla birlikte Mahkeme, Kızıl Bayrak dergisinin çatışma bölgesinden uzak olan İstanbul, Ankara, İzmir ve Adana'da düşük tirajlı yayınlandığını özellikle gözlemler. Bu da bu derginin "ulusal güvenlik", "kamu düzeni" ve "toprak bütünlüğü" üzerindeki muhtemel etkisine hatırı sayılır bir sınır oluşturmaktadır. Böylece "Kürt halkına tam destek" başlıklı makalenin bazı pasajları, Mahkemenin gözünde "ulusal mücadele" lehine bir tutum benimseme gibi görünse de bu pasajlar, bir ayaklanma çağasından daha ziyade zor bir siyasi durum karşısında derin bir şaşkınlık ifadesidir.

80. Sonuç olarak, Mahkemenin görüşüne göre sözkonusu makalelerin içerikleri, kullandıkları üslup ve bağlamları göz önünde bulundurulduğunda, bunlar şiddete kışkırttıkları biçiminde değerlendirilemez. Dolayısıyla, uyuşmazlık konusu toplatma kararı, Sözleşmenin 10§2 maddesi açısından izah edilemez.

1 Temmuz-15 Temmuz 1994 tarihli sayının toplatılması

82. "Kirli savaşın iktisadi yönü ve işçi sınıfı ne yapmalı?" başlıklı makaleyle ilgili olarak Mahkeme, bu makalede yazarın "kirli savaşın" ekonomik yönünü ele aldığını ve yazara göre işçi sınıfının bu maliyeti yüklenmeye zorlandığını ortaya koymaktadır. Yazar, aynı biçimde bu savaşı "sömürgeci savaş" olarak nitelendirmektedir. Öte yandan "DEP kapatıldı" başlıklı makalede, bu partinin Anayasa Mahkemesi tarafından kapatılması eleştirilmektedir. Bu makalede demokratik ve parlamenter değerler karşısında kötümser bir yaklaşımın hüküm sürdüğü bir gerçektir, bununla birlikte ne bu makale ne de ötekisi şiddetin devamını tavsiye etmemekte, kanlı bir intikama çağırmamakta, yurttaşlar arasında kini körüklemeyi amaçlamamakta, amaçlara ulaşmak için terörist eylemleri haklı çıkarmamaktadır (bkz, a contrario, yukarıda geçen Zana kararı, s. 2539, §§56-57; Sürek v. Türkiye (no 1) (GC), başvuru no 26682/95, §§62-65, CEDH 1999-IV ve Sürek v. Türkiye (no 3) (GC), başvuru no 24735/94, §§40-42, 8 Temmuz 1999).

83. Bununla birlikte Mahkeme, Devlet Güvenlik Mahkemesinin başvuru sahibine karşı sonuç olarak tanımış olduğu yargılamanın ertelemesi argümanını ileri süren Türk Hükümetinin tezini kabul edemez (yukarıda 56. Paragraf). Mahkeme müdahaleyi oluşturan önlemlerin hafifliğinin, bu önlemlerin izledikleri amaçlarla oranlılığını değerlendirirken nazarı itibara alınacak bir unsur olarak görmektedir.

84. Bu davada Mahkeme, başvuru sahibinin yararlandığı ertelemenin şu şarta tabi olduğunu not eder: Ertelemenin tanındığı tarihten itibaren 3 yıl içinde başvuru sahibi başyazar sıfatıyla hiçbir kasti suç işlememesi gerekir (yukarıda 33-35 ve 44. paragraflar). Aksi durumda ilgili en azından yargılanma ve muhtemelen de para cezasına çarptırılma riskiyle karşı karşıyadır (yukarıda 32. ve 42. paragraflar). Ayrıca bu dönem boyunca, toplatma önlemleri muhtemelen yürürlükte kalmaya devam etmekte ve derginin bu sayılarının satışa sunulması yeni cezai takibata maruz kalma riskiyle karşı karşıyadır. Öte yandan, Türk Hükümeti, ulusal otoritelerce Sözleşmenin İhlalinin tazmin edilmemesi ve kabul edilmemesi durumunda, Mahkemeye başvuru sahibinin nasıl etkili bir biçimde uyuşmazlık konusu olan önlemlerin kalkmasını isteyebileceğini gösterememektedir.

85. Mahkeme için böylesi bir durum başvuru sahibinin kendi mesleğini sansür etme sonucunu doğuracak bir yasaklamaya benzemektedir. Böylesi bir yasaklamanın genişliği akıl dışıdır. Zira bu tür bir önlem, başvuru sahibini devletin menfaatlerine karşı olacak biçimde değerlendirilmeye müsait her türlü yayın yapmaktan kaçınmaya zorlamaktadır. Böylesi bir alanda hiçbir kesinlik bulunmadığından, başvuru sahibine dolaylı olarak uygulanan kısıtlama, kamuoyunda tartışılan ve aralarında kurt sorununun da bulunduğu konularda tezlerini kamuya açıklama yeteneğini geniş ölçüde sınırlamaktadır. Oysa bu biçimde, gazetecinin ifade özgürlüğünü sadece genelde kabul görmüş, takdirle karşılanmış veya saldırgan ya da farklı olarak değerlendirilmeyen fikirlerin açıklanmasıyla sınırlamak aşırıdır (bkz, özellikle Erdoğdu v. Türkiye, başvuru no 25723/94, §72, CEDH 2000-VI ve mutatis mutandis,, Hertel v. İsviçre, 25 Ağustos 7998, Recueil 1998-VI, ss. 2331-2332, §50)

86. Sonuç olarak Mahkeme, Sözleşmenin 10. Maddesinin ihlal edildiği kararına varmıştır.

III- SÖZLEŞMENİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI

87. Sözleşmenin 41. maddesine göre "Mahkeme işbu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu İhlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme gerektiği takdirde, hakkaniyete uygun bir surette zarar gören tarafın tatminine hükmeder."

A- Zarar, masraf ve harcamalar

88. Başvuru sahibi, dergisinin satışı (2500 örnek) üzerinden uğradığı gelir kaybının tazmini için 1650 Alman Markı talep etmektedir. Manevi zararlarla ilgili olarak uğramış olabileceği zararın takdirini Mahkemeye bırakmaktadır. Masraf ve harcama olarak başvuru sahibi, 1150'si çeviri, faks ve kırtasiye masrafı, 3500'ü avukat ücreti olarak toplam 4900 Alman Markı talep etmektedir

89. Türk Hükümeti bu konuda bir açıklamada bulunmamaktadır.

90. Mahkeme, uyuşmazlık konusu derginin toplatılmasından kaynaklanan gelir kaybıyla ilgili olarak başvuru sahibinin net bir rakama ulaşmak için herhangi bir delil ya da belge sunmadığını belirtir. Öte yandan, dava dosyasından 2 sayının otoriteler tarafından el konmadan önce dağıtıldığı ortaya çıkmaktadır (yukarıda 15 ve 27. paragraflar). Dolayısıyla Mahkeme başvuru sahibinin maddi tazminat talebini reddeder.

91. Manevi tazminata gelince başvuru sahibinin davaya yol açan olaylar nedeniyle üzüntü yaşamış olabileceği görüşündedir. Bu çerçevede Mahkeme, hakkaniyete uygun olarak başvuru sahibine 2000 Euro tazminat ödenmesine hükmeder.

92. Masraf ve harcamalarla ilgili olarak, Mahkeme hakkaniyete uygun olarak ve içtihadından ortaya çıkan ilkeler ışığında başvuru sahibine toplam 1.500 Euro ödenmesine hükmeder.

B- Gecikme faizi

93. Mahkeme, gecikme faizleri oranının, Avrupa Merkez Bankası tarafından marjinal ödünç kolaylığına uygulanan orandaki faizin % 3 oranında artırılarak uygulanması üzerine oturtulmasının uygun olacağına hükmeder.

TÜM BU GEREKÇELERLE, MAHKEME,

1- İkiye karşı beş oyla Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edildiğine;

2- Oybirliğiyle

a- Sözleşmenin 44§2 maddesine göre, kararın kesinleşeceği tarihten itibaren 3 ay içinde, davalı Devlet'in, başvuru sahibine karar tarihindeki döviz kuru üzerinden Türk Lirası olarak:

- manevi zarar için 2.000 euro (iki bin euro);

- masraf ve harcamalar için 1.500 euro (bin beş yüz euro) ve

- bu miktarlar üzerinden de gereken tüm vergileri ödemesine

b- 3 aylık sürenin bitiminden itibaren bu ödemenin yapıldığı ana kadar geçen süre için, bu miktarlara, Avrupa Merkez Bankası tarafından marjinal ödünç kolaylığına uygulanan faizin % 3 oranında arttırılarak uygulanmasına.

3- Hakkaniyete uygun daha fazla tazminat isteminin reddine karar vermiştir.

YARGIÇ UGREKHELİDZE'NİN DE KATILDIĞI YARGIÇ GÖLCÜKLÜ'NÜN KISMEN KARŞI KISMEN MUTABIK GÖRÜŞÜ

Bu davayı olsa olsa 10. Maddenin en son sınırında bir dava olarak değerlendiriyorum.

1- "Kürt halkına tam destek" başlıklı makalenin yayınlanması nedeniyle verilen toplatma kararıyla ilgili olarak, bu maddenin ihlal edilmediği yönünde oy kullandım. Bu makalenin, genelinde silahlı mücadelenin yoğunlaştırılmasını öğütleyen pasajlar içerdiği açıktır: yazara göre, öncelikle Kürt halkının "kimliği ve onuru" için bir mücadeleye giden bir "büyük uyanışı", bir "tarihi mücadelesi", bir "asil direnişi" söz konusudur. Yazar daha sonra Marksist bir üslupla, bu "silahlı direnişi" provoke eden dönemdeki durumu tasvir etmektedir. Yazarın bu silahlı direnişe yaklaşımı, bu silahlı direnişi "eşitlik ve özgürlük için ulusal mücadele" olarak nitelemesi nedeniyle tarafsız olmaktan uzaktır. "Milli tiranlık rüzgar ekmişti, milli direniş fırtınası biçilecektir. Silahlı direniş başladığı zaman, kapitalist rejim, bugün hali hazırdaki devletten nefret eden Kürt halkının tümüne ait olan bu direnişi küçük gerilla gruplarının direnişiymiş gibi küçük gördü" gibi ifadeler silahlı direnişi haklı gösteren ifadeler olarak değerlendirilebilir. Türkiye'nin Güney Doğusundaki mücadele bağlamında özellikle bu tezlerin yayınlandığı dönemde gerçekleştirilen şiddet eylemlerinin genişliği hesaba katılacak olursa, bu makalede makul olarak şiddete başvurmaya bir teşvik görülebilir (bkz örneğin Özgür Gündem v. Türkiye, başvuru no 23144/93, §65, CEDH 2000-III). Başvuru sahibinin davasının kararının (cezasının) ertelendiği göz önünde bulundurulacak olursa (yukarıda 35. paragraf), makul olarak uyuşmazlık konusu önlem, 10. maddenin üzerine dayandığı ve kamu düzeninin korunması ve suçların önlenmesi gibi meşru amaçlarla orantılı olduğu ölçüde, 10. maddenin 2. paragrafı anlamında demokratik bir toplumda gerekli bir önlem olarak değerlendirilebilir. Dolayısıyla 10. maddenin İhlali sözkonusu değildir.

2- Diğer maddelere gelince yukarıda belirttiğim gibi bu davayı bir "uç ya da sınır-dava" olarak değerlendirdiğim için çoğunluk yönünde oyumu kullandım; dolayısıyla görüş ve ifade özgürlüğü yönünde tercihimi kullandım. Bununla birlikte genelinde sözkonusu makalenin bazı pasajlarına, bu makalelerin tonu ve yazarın dolayısıyla vermeye çalıştığı mesaj açısından, dikkat çekmek bana haklı geldi. Bu ifadeler bir ırkçılık kokusu, etnik orijinli bir nefret, şiddete ve bölücülüğe kışkırtma taşımıyor mu? Bu sözler gerçekten suçsuz mu ve yazan tamamen iyi niyetli mi? Tüm bu hususlar sorgulanabilir.

Yorum

İfade özgürlüğünün İhlaliyle ilgili tipik davalardan biri olan bu davada oldukça sert bir Marksist bir üslupla Güney Doğu'daki olaylar üzerine makaleler yayınlaması nedeniyle 15 günde bir yayınlanan bir derginin toplatılması ve bu dergiye getirilen yayın yasağı söz konusudur. Sözkonusu dergi birbirini izleyen 3 sayısında (1-15 Haziran 1994, 15 Haziran-1 Temmuz 1994 ve 1-15 Temmuz 1994 tarihli sayılarında) yukarıda belirlenen türde toplam 6 makale yayınlamıştır. Makalelerin içerikleri, üslupları, bu makaleler nedeniyle başlatılan cezai prosedürler ve mahkumiyetler kararda ele alındığı için burada ayrıntıya girilmeyecek; ifade özgürlüğü bağlamında özellikle de sözkonusu derginin ilgili sayılarının toplatılması çerçevesinde Türk Hükümetiyle AİHM arasındaki yaklaşım farkı ele alınarak bu yorum noktalanacaktır.

Öncelikle AİHM'nin 2 noktada ulusal hukukun uygulanması ve ulusal yargı organlarının otonomisi ile ilgili açık bir tutum takındığını belirlemekte yarar vardır:

1- AİHM iç hukukun yorumlanması ve uygulanmasının ulusal otoritelere, özellikle de mahkemelere düştüğünü hatırlatmakta ve bu davada Türk hukukunun doğru uygulanmadığı biçiminde bir değerlendirme yapmak için hiçbir gerekçeye sahip olmadığını belirtmektedir (bkz, kararın 62. Paragrafı).

2- AİHM'e göre, bir müdahaleyi gerektirmeye müsait bir ihtiyacın olup olmadığını değerlendirmek en başta ulusal otoritelere düşmektedir ve bu noktada bu otoriteler belirli bir takdir yetkisine sahiptirler. Ancak bu takdir yetkisi, hem yasa, hem de yasayı uygulayan kararlar üzerinde AİHM'nin kontrolüne tabidir. AİHM bu kontrolü yaparken kesinlikle ulusal yargı organlarının yerine geçme görevine sahip değildir, ancak son olarak kararlarının dolayısıyla da müdahaleyi oluşturan "kısıtlamanın" ya da "yaptırımın" 10. Madde tarafından korunan ifade özgürlüğüyle bağdaşıp bağdaşmadığını kontrol etme yetkisine sahiptir (bkz, kararın 62. Paragrafı).

Yalçın Küçük v. Türkiye kararında olduğu gibi AİHM öncelikle Güney Doğu'yla ilgili olarak Türkiye'nin Güney Doğusunda güvenlik konusundaki hassas durumu göz önüne alarak ulusal makamların şiddeti artırma eğilimindeki eylemlere karşı titizliklerini kullanma gereğini göz önünde bulundurmaktadır. Bunun sonucu olarak AİHM, sözkonusu müdahalenin 10§2 maddeyle bağdaşan şu 2 meşru amacı güttüğü görüşündedir: ulusal güvenliğin ve birliğin korunması; toprak bütünlüğünün korunması (bkz, kararın 65. Paragrafı).

Bununla birlikte bu durum Türk Hükümeti tarafından ileri sürülen tezlerin kabulü için yeterli olmamaktadır. Bu tezler başlıca 3 noktada toplanmaktadır (bkz, kararın 68 ila 71. Paragrafları):

1- Sözkonusu derginin 3 sayısının "dağıtılmasının engellenmesinin" Anayasanın 28. maddesinde açıkça tanımlanan suç işlemeyi engelleme amacına yönelik önleyici bir önlemdir. Bu noktada bu önlemler Başvuru sahibine karsı başlatılan cezai prosedürler sonucu kabul edilmiştir.

2- Sistematik olarak şiddet eylemlerine başvuran PKK tarafından sürdürülen terörizm bağlamında Türk yetkilileri her türlü bölücülük propagandası eyleminin yayınlanmasını yasaklamakla yükümlüdürler. Toprak bütünlüğünün terörizmle tehdit edildiği durumlarda 10. Madde, taraf devletlere özellikle geniş bir takdir yetkisi tanımaktadır. Sonuç olarak ilgiliye karşı alınan önlemler, yetkililerin konuyla ilgili takdir yetkisinin kapsamına girmektedir.

3- Sözleşmeyle kurulan koruma mekanizmaları ulusal sistemlere nazaran ikincil niteliklidir ve böyle bir müdahalenin gerekliliği konusunda karar vermek için Türk yargı organları uluslararası yargıca nazaran daha iyi durumdadırlar.

AİHM ifade özgürlüğüyle ilgili içtihadını hatırlatarak konuyla ilgili kararını gerekçelendirmektedir. Şöyle ki:

1- İfade özgürlüğü, demokratik bir toplumun en önemli temellerinden birini ve bu toplumlardan her birinin ilerlemesi ve gelişmesi için vazgeçilmez şartlardan birini oluşturur. Bu özgürlük, 10. Maddenin 2. Paragrafındaki istisnalar dışında yalnızca kolaylıkla kabul edilen veya saldırgan olmayan ya da ayrım yapmayan bilgiler ve düşünceler için değil, bunun yanı sıra saldıran, şoke eden ya da endişelendiren bilgiler ve düşünceler için de geçerlidir. Çoğulculuk, hoşgörü ve serbest düşünce gibi demokratik toplumların temel şartları bunun böyle olmasını gerektirir.

2- Basının, özellikle ulusal güvenlik ve toprak bütünlüğü gibi devletin hayati menfaatlerinin şiddete karşı korunması veya düzenin korunması ve suçların önlenmesi için belirlenen sınırları aşmaması gerektiği kabul edilirse, buna karşılık olarak kamuoyunu bölen siyasi konular da dahil olmak üzere haber ve düşünceleri yayınlamak basına düşmektedir. Basının bu yayınlama fonksiyonuna kamunun bu yayınları elde etme hakkı eklenir. Basın özgürlüğü, kamuoyuna yöneticilerin fikir ve tutumlarını tanıma ve bu konuda karar verme olanaklarından en iyisini sağlar

3- Sözleşmenin 10§2 maddesi, siyasi söylem alanında ya da genel menfaati ilgilendiren konularda ifade özgürlüğüne bir kısıtlamaya yer bırakmaz, (bkz, 25 Kasım 1996 tarihli Wingrove v. Birleşik Krallık kararı, Recueil 1996-V, ss. 1957-1958, §58). Dahası, hükümete karşı kabul edilebilir kritiğin sınırları basit bir bireye hatta bir siyasi kişiye karşı kabul edilebilir kritiğin sınırlarından daha geniştir. Demokratik bir sistemde hükümetin eylemleri ya da eylemsizlikleri yalnızca yasama ve yargının değil, bunun yanı sıra kamuoyunun da dikkati ve kontrolü altında olması gerekir. Ayrıca, hükümetin sahip olduğu hakim durum, rakiplerinin haksız kritik ve saldırılarına başka cevap verme olanakları varsa cezai yolun daha hassas kullanılmasını gerektirir. Kuşkusuz kamu düzeninin koruyucuları sıfatıyla devletin yetkili organlarının, benzer saldırılara makul ve aşırı olmayan bir biçimde tepki göstermeye yönelik cezai önlemleri almaları en doğal haklarıdır (bkz, 9 Haziran 1998 tarihli Incal c. Türkiye kararı, Recueil, 1998-IV, ss. 1567-1568, §54). Son olarak, uyuşmazlık konusu olan söylemler eğer bir bireye, bir devlet yetkilisine veya nüfusun bir kısmına karşı şiddet kullanmaya kışkırtıyorsa, ulusal makamlar ifade özgürlüğünün kullanımına müdahale gerekliliğinin incelenmesinde daha geniş bir takdir yetkisine sahiptirler.

AİHM bu ilkeler ışığında sözkonusu makalelerin gerek içeriği gerekse kullandıkları terimler açısından siyasi bir nutuk olduğu görüşündedir. Dahası söz-konusu makaleler şiddet kullanımına, silahlı direnişe veya ayaklanmaya teşvik etmemektedir, bu nokta Mahkemenin gözünde nazarı itibara alınması gereken başlıca unsurdur. Ayrıca Mahkemeye göre, resmi politikaya sert bir eleştiri yapılması, Güney Doğudaki karışıklıkların kaynağı üzerine taraflı bir görüş sunulması tek başına, Başvuru sahibinin ifade özgürlüğüne müdahaleyi haklı çıkarmaz. Sözkonusu makalelerin bazı pasajları, Mahkemenin gözünde "ulusal mücadele" lehine bir tutum benimseme gibi görünse de bu pasajlar bir ayaklanma çağrısından daha ziyade zor bir siyasi durum karşısında derin bir şaşkınlık ifadesidir. AİHM'e göre bu makalelerin hiçbirisi şiddetin devamını tavsiye etmemekte, kanlı bir intikama çağırmamakta, yurttaşlar arasında kini körüklemeyi amaçlamamakta, amaçlara ulaşmak için terörist eylemleri haklı çıkarmamaktadır

Bunun yanı sıra sözkonusu dergi çatışma bölgesinden uzak olan İstanbul, Ankara, İzmir ve Adana'da düşük tirajlı yayınlanmakta ve dağıtılmaktadır, bu da AİHM'e göre bu derginin "ulusal güvenlik", "kamu düzeni" ve "toprak bütünlüğü" üzerindeki muhtemel etkisine hatırı sayılır bir sınır oluşturmaktadır.

Sonuç olarak AİHM'e göre böylesi bir müdahale Başvuru sahibinin kendi mesleğini sansür etme sonucunu doğuracak bir yasaklamaya benzemektedir, zira bu tür bir önlem, Başvuru sahibini devletin menfaatlerine karşı olacak biçimde değerlendirilmeye müsait her türlü yayın yapmaktan kaçınmaya zorlamaktadır. Böylesi bir alanda hiçbir kesinlik bulunmadığından, Başvuru sahibine dolaylı olarak uygulanan kısıtlama, kamuoyunda tartışılan ve aralarında Kürt sorununun da bulunduğu konularda tezlerini kamuya açıklama yeteneğini geniş ölçüde sınırlamaktadır (bkz, kararın 85. Paragrafı).

Bu çerçevede Devlet Güvenlik Mahkemesinin Başvuru sahibine karşı tanımış olduğu ceza ertelemesi AİHM'e göre bir çare oluşturmamakta; müdahaleyi oluşturan önlemlerin hafifliği, ancak bu önlemlerin izledikleri amaçlarla oranlılığı değerlendirilirken nazarı itibara alınacak bir unsur olarak değerlendirilmektedir.

AİHM'nin davadaki yaklaşımım böylece ele aldıktan sonra Yargıç Gölcüklü'nün kısmen mutabık kısmen karşı görüşünde belirttiği şu hususlara değinerek bitirmek yerinde olacaktır: Genelinde sözkonusu makalelerin bazı pasajlarında, "bir ırkçılık kokusu, etnik orijinli bir nefret, şiddete ve bölücülüğe kışkırtma taşımıyor mu? Bu sözler gerçekten suçsuz mu ve yazarı tamamen iyi niyetli mi? Tüm bu hususlar sorgulanabilir".


Full & Egal Universal Law Academy