(AİHS. m. 6, 7, 10, 25, 41) (2709 S. K. m. 2, 28) (765 S. K. m. 312) (3713 S. K. m. 8) (1412 S. K. m. 86) (CASTELLS - İSPANYA DAVASI) (ÖZTÜRK - TÜRKİYE DAVASI) (İNCAL - TÜRKİYE DAVASI) (ERDOĞDU VE İNCE - TÜRKİYE DAVASI) (GERGER - TÜRKİYE DAVASI) (ENGLERT - ALMANYA DAVASI) (AKDIVAR VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI)
Dava, Türkiye Cumhuriyeti'ne karşı M. Yaşar Kemal Gökçeli'nin, İnsan Hakları ve Temel Özgürlükleri Koruma Sözleşmesi'nin eski 25. maddesine istinaden 3 Nisan 1995 ve 21 Mart 1997 tarihlerinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne götürdüğü iki taleple başlamıştır. Başvuru sahibi 2 Şubat 1995 tarihinde "Konuşma Özgürlüğü ve Türkiye" adıyla Cumhuriyet'in kuruluşundan beri "Kürt Sorunu" ile ilgili olarak Türk makamlarınca yürütülen politikayı eleştiren ve yorumlayan birçok yazarın makalelerinin bir derlemesi olan bir kitapta "Türkiye Üzerinde Kara Gökyüzü" ve "Zulmün Artsın" başlıkları altında iki makale yayınlamıştır.
Hükümet adı geçen kitap içinde yayınlanan makalelerinin içeriğine gönderme yaparak ve başvuru sahibinin tanınmışlığını vurgulayıp, bu makalelerinin siyasi gücü veya mevcut hükümeti eleştirmekle yetinmediğini aynı zamanda Türkiye Cumhuriyetini, ilanından bu yana "ırkçılıkla ve insaniyet için en siyah leke olmakla" suçladığını değerlendirmiş ve bu tür sözler ve söylemler, her Türk vatandaşını, gerek "ırkçı bir devlet oluşumuna neden olmak" gerekse " bu devlete karşı isyan etmek" biçiminde "kesinlikle haksız ve tamamen isyana teşvik edici bir ikilemde" bırakabileceğini belirtmiştir.
2 Şubat 1995 tarihinde, Devlet Güvenlik Mahkemesi sözkonusu kitabın toplatılması hakkında karar vermiştir. 21 Andık 1995 tarihinde sunulan bir iddianame ile Cumhuriyet Savcısı, Türk Ceza Kanunu 312/2. ve Terörle Mücadele Kanunu 8. maddeye istinaden başvuru sahibi ve mezkur makalenin yayıncısına karşı bir ceza davası açmıştır. 7 Mart 1996 tarihli bir hüküm ile Devlet Güvenlik Mahkemesi başvuru sahibini "Türkiye Üzerindeki Kara Gökyüzü" adlı makalesi için ceza kanununun 312. maddesinin öngördüğü fiili işlemekten suçlu bulmuştur. Mahkeme bir yıl ve sekiz ay hapis cezası ve 466 666 Türk Lirası tecilli para cezasına mahkum etmiştir.
Bunun üzerine başvuru sahibi İnsan Hakları ve Temel Özgürlükleri Koruma Sözleşmesi'nin 6/2., 7. ve 10. maddelerinin ihlal edildiği gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne başvurmuştur.
Mahkeme yaptığı değerlendirme sonucunda oy birliğiyle,
1. Sözleşmenin 10. maddesinin ihlaline;
2. Sözleşmenin 6/2 maddesinin ihlal edilmediğine;
3. Sözleşmenin 7. maddesinin ihlal edilmediğine;
4. Başvuru sahibinin maruz kaldığı manevi zarar için ihlalinin tespitinin bizzat kendisinin hakkaniyete uygun bir tatmin sağladığına karar vermiştir.
(1) Madde 10 - İfade Özgürlüğü
Mahkeme 10. maddeye ilişkin içtihatlarından alınan temel ilkelere gönderme yapmıştır (Diğer kararlar arasından bakınız; İspanya v. Castells, 23 Nisan 1992, seri A No: 236, & 46, s/ 23, Fressoz ve Roire v. Fransa, [GC], No: 29183/ 95, CEDH 1999-I, Öztürk v. Türkiye [GC], No: 22479/ 93, & 64, CEDH 1999-VI, Nilsen ve Johnsen v. Norveç [GC], No: 23118/ 93, & 43, CEDH 1999- VI-II, ve News Verglags GmbH & CoKG v. Avusturya, No: 31457/ 96, & 52, CEDH 2000-I)
İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun temel esaslarından, ilerlemesinin ve herkesin gelişmesinin temel koşullarından birini oluşturmaktadır. 10 Maddenin 2. fıkrası saklı kalması koşuluyla, "ifade özgürlüğü, sadece hoşa giden ya da insanları incitmeyen veya önemsemeyen "bilgi" ve "düşünceler" için değil, aynı zamanda Devleti veya toplumun herhangi bir kesimini inciten, şok eden veya rahatsız eden bilgi ve düşünceler için de geçerlidir. Demokratik toplumun olmazsa olmaz koşullarını oluşturan çoğulculuk, hoşgörü ve açık görüşlülük bunu gerektirir".
Mahkeme ayrıca, siyasi konuşmalar ve genel çıkar sorunları alanındaki ifade özgürlüğünün daraltılması için bir yer bırakmamaktadır (Bakınız; Wingrove v. Birleşik Krallık, 25 Kasım 1995 Tarihli Karar, Recueil 1996- V, s/ 1957, & 58). Hükümetin bulunduğu baskın konum ona özellikle rakiplerinin saldırılarına ve haksız eleştirilerine cevap verebileceği başka araçlar varken ceza yolunun kullanımında itidali tavsiye eder. Kamu düzeninin sağlayıcısı olarak Devlet Makamlarına düşen, ceza dahil diğer tedbirlerin benzeri sözlere hakkaniyetli ve aşırı olmayan bir tarzda davranmaya yönelik bir tutumu benimsemektir (Incal v. Türkiye, 9 Haziran 1998 Tarihli Karar, Recueil 1998- IV, s/ 1567, & 54) . Sonuçta, bir bireyin, bir Devlet temsilcisinin veya toplumun bir kesiminin karşısında niza konusu sözlerin şiddet kullanımını tahrik ettiği noktada, milli makamlar ifade özgürlüğünün kullanımında bir müdahalenin zorunluluğunu incelemelerinde çok geniş bir değerlendirme marjından yararlanmaktadırlar.
"Zorunluluk" kavramı 10/2. maddesinin anlamı içinde, "zorlayıcı ve kaçınılmaz bir sosyal ihtiyacı" içermektedir. Genel tarzda, ifade özgürlüğünün kullanımına bir müdahalenin zorunluluğu ikna edici bir tarzda tesis edilmiş bulunmalıdır. Kesin olarak, bu müdahalenin haklılığını sağlayabilecek böylesi bir ihtiyacın var olup olmadığını değerlendirmek birinci planda milli makamlara düşmektedir, ve bu makamlar bir değerlendirme marjından yararlanmaktadırlar. Bununla birlikte, bu değerlendirme bir kere de, yasanın ve yasanın uygulanmasını sağlayan kararların üzerinde olan Mahkemenin denetimiyle ikiye katlanmaktadır.
Mahkeme bu denetimi yerine getirirken, milli yargılamaların yerini alamaz fakat doğrulamasını yapabilir, bu son noktada, kararlarının yani müdahalenin kurucu unsurlarından "kısıtlama" veya "cezalandırmanın" 10. madde ile korunan ifade özgürlüğünün uzlaşıp uzlaşmadığını teyit etmektedir.
(2) Madde 6/2 - Adil Yargılanma Hakkı
Mahkeme, içtihatlarına göre, "6. maddenin 2. fıkrasınca teyit edilen suçsuzluk karinesinin 1. Fıkra tarafından gerekli görülen hakkaniyetli bir ceza yargılama usulünün unsurları arasında gösterildiğini belirtmiştir. Şayet bir sanıkla ilgili bir adli karar, suçluluğu yasal olarak tesis edilmediği halde, sanığın suçlu olduğu duygusuyla alınmış olduğunu yansıtıyorsa, bu karar kabul edilemez bulunmaktadır. Biçimsel bir tespitin eksikliğinde bile, ilgilinin hâkim tarafından suçlu olarak görüldüğü düşüncesini verecek bir gerekçe bile yeterlidir. (...) Bu açıdan, bir kişi daha yargılanmadan ve bir suçtan dolayı suçluluğu kabul edilmeden önce Devlet görevlilerinin ifade ettikleri beyanlarında seçtikleri kavramların önemini vurgulamaktadır (Bakınız; Daktaras v. Litvanya, No: 42095/ 98, & 41, CEDH 2000-X). Ayrıca, "suçsuzluk karinesinin ihlali sadece bir hâkimin veya mahkemeden değil, aynı zamanda diğer kamu makamlarından da kaynaklanabilmektedir" (ibidem, & 42).
(3) Madde 7/1 - Cezaların Kanuniliği
Mahkeme, 7. Maddede kullanılan "hukuk" kavramının ("law") Sözleşmenin diğer maddelerinde gösterilene karşılık geldiğini belirtmiştir (bakınız; S. W. v. Birleşik Krallık Kararı, 22 Kasım 1995, Seri A No: 335-B, s/ 42, & 35). Varılan sonuç hesaba katılarak 10/2. Maddesinde açıklanan yasanın ön görülmesine gelince, Mahkeme Sözleşmenin 7. Maddesinin ihlal edilmemiş olduğuna hükmetmiştir (Bakınız; Erdoğdu ve İnce v. Türkiye [GC], No: 25067/ 94, & 59, CEDH 1999-IV).
KARARDA ATIF YAPILAN DİĞER DAVALAR
1. İspanya v. Castells, 23 Nisan 1992
2. Fressoz ve Roire v. Fransa, no: 29183/95
3. Öztürk v. Türkiye, no: 22479/93
4. Nilsen ve Johnsen v. Norveç, no: 23118/93
5. News Verglags GmbH & CoKG v. Avusturya, no: 31457/96
6. Handyside v. Birleşik Krallık, 7 Aralık 1976
7. Wingrove v. Birleşik Krallık, 25 Kasım 1995
8. İncal v. Türkiye, 9 Haziran 1998
9. İbrahim Aksoy v. Türkiye, no: 286357 95, 30171/96 ve 345357/97
10. Gerger v. Türkiye, no: 24919/94
11. Butler v. Birleşik Krallık, no: 41661/98
12. Daktaras v. Litvanya, no: 420957 98
13. Lutz v. Almanya, no: 123
14. Englert v. Almanya, no: 123
15. Nölkenbockhoff v. Almanya, no: 123
16. Leutscher v. Hollanda Kararı, 1996- II
17. Sayılı Marziano v. İtalya, no: 45313/99
18. S. W. v. Birleşik Krallık, 22 Kasım 1995
19. Erdoğdu ve İnce v. Türkiye, no: 25067/94
20. Iatridis v. Yunanistan, no: 31107/96
21. Oberschlicck v. Avusturya, 23 Mayıs 1991
22. Akdiva ve diğerleri v. Türkiye, 1 Nisan 1998
PROSEDÜR
1-8. Davanın temelinde Türkiye Cumhuriyeti'ne karşı yöneltilen ve bu Devletin uyruğunu taşıyan M. Yasar Kemal Gökçeli'nin (başvuru sahibi) İnsan Hakları ve Temel Özgürlükleri Koruma Sözleşmesi'nin (Sözleşme) eski 25. maddesine istinaden 3 Nisan 1995 ve 21 Mart 1997 tarihlerinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne (Komisyon) götürdüğü iki talep bulunmaktadır (no: 27215/95 ve 36194/97).
OLAYLAR
9. Başvuru sahibi 1926'da doğmuş ve İstanbul'da ikamet etmektedir.
I. DAVANIN ÖZEL ŞARTLARI
10. Başvuru sahibi 2 Şubat 1995 tarihinde "Konuşma özgürlüğü ve Türkiye" adıyla basılan bir kitapta "Türkiye üzerinde kara gökyüzü" ve "Zulmün artsın" başlıkları altında iki makale yayınlamıştır. Bu makaleler, başka bir dile çevrilerek yurtdışında daha önce yayınlanmıştı. Bu kitap, Cumhuriyetin kuruluşundan beri "Kürt Sorunu" ile ilgili olarak Türk makamlarınca yürütülen politikayı eleştiren ve yorumlayan birçok yazarın makalelerinin bir derlemesi idi. Önsözünde, yirmi yazar, ifade özgürlüğünün korunması için Türk Hükümeti'ni terörle mücadele kanununda değişiklikler yapmaya davet ediyordu. Aşağıda zikredilen makalelerde başvuru sahibi özellikle şunları yazmaktadır:
a) "Türkiye özerinde kara gökyüzü" (makalelerin tercümesi):
(...) Türkiye'nin yöneticileri balığı yakalamak için gölü kurutmaya karar verdiler ve genel bir savaş ilan ettiler. Gölün nasıl kurutulacağını ve balığın nasıl yakalanacağını hızla gördük ve öğrendik. Bütün dünya da hem gördü, hem öğrendi. Fakat Türk kökenli halk tam haberdar değildi, çünkü gazetelere gölün kurutulduğunu yazmak yasaktı veya bütünüyle vatana bağlı ve çok milliyetçi sansürsüz basınımız, insanların olan biteni duymayacağını, bilmeyeceğini ve görmeyeceğini düşünerek göl hakkında bilgi vermiyordu. Gölü kurutmak için kullanılan yöntem o kadar acımasızdı ki, göğün yedinci katına kadar kalın bir duman çıkıyordu. Fakat basınımız için, dünyayı yumuşatmak, halkımızı yumuşatmak -veya gerçekte yumuşattığını başardığına inanmak- en büyük vatanseverlik, en büyük milliyetçilikti, insanlık suçu işlediğinin bilincinde değildi. Kanlı gözler ve salyalı ağızlarla, tek bir sesle haykırdı: "Bir tek taşını, bir tek avuç toprağını vermeyeceğiz." (...) "Eh! Sayın arkadaşlar, büyük vatanperverler, kimse bir taşını veya bir avuç toprağını istemiyor. Kürt yurttaşlarımız, yıkmakta olduğumuz dillerini, kültürlerini istiyorlar. Bunu istemiyor olsalardı bile, insan oldukları için, yöneticiler bunu onlara tanıma mecburiyetinde olmalıydılar. Fakat haklarını elde etmek için kurt arkadaşlarımız şimdi savaşıyorlar. (...) Bağımsızlık savaşı sırasında beraber savaştık, omuz omuza. Beraber kurduk bu Devleti, insan kardeşinin dilini kesebilir mi!" (...) Başkaları, daha yavaşça fakat kimseyi dinlemek istemeyerek, şöyle haykırıyor: "Yağma olduğunda, onlar da bağımsızlığa kavuşsun diye, Kürtlere insan haklarının bütününü tanıyoruz, bu haklar babalarının malıymış gibi" (...). imzalamış olduğun bu beyannamelerde her milletin, her etnik grubun kendi kendini yönetme hakkı olduğu yazmıyor muydu?
(...) Gölün kurutulmasına başlandı. Yaklaşık iki bin köyün evleri yakıldı. Evlerin içinde insanlar ve birçok hayvan öldü. Bunu, sadece çok milliyetçi gazetelerimiz değil, bütün dünya basını yazdı. Deve kuşlarımızın hala başı kumda. Ülkede oluk oluk kan akarken şerefli medyamız başını kumdan nasıl çıkarabilir ki?
(...) Güney Anadolu'nun her bir yerinden, iki buçuk milyon kişi Türkiye'nin başka bölgelerine gitmek mecburiyetinde kaldılar. Bu iki buçuk milyon kişi sefalet ve açlık içinde, evsiz, büyük metropollerin gece kondularında rencide olmuş şekilde yaşamaktadırlar; hastalıklara karşı birer birer, ikişer ikişer dökülüyorlar. Bu kış ta kitlesel ölümler olacağı açıktır. Şimdiden, Türkiye'nin bazı bölgelerinde kolera salgınları yaşanıyor. (...) Kızılhaç bile bu aç insanlara yardım etmiyor veya edemiyor.
(...) Şimdiye kadar en az binyediyüz kişinin yargısız infazın kurbanı olduğu yazıldı, söylendi ve bilindi. Güya "bir etnik grubun elitini oluşturan yüzlerce, hatta binlerce insanı öldürdüğü zaman bir milletin soykırım yaptığı" söylenir. Artık, Türkiye'nin soykırım uyguladığı da yazılmaktadır. Üstelik, insan hakları ihlalleri üzerindeki tartışmalardan başka, Türkiye'nin yöneticilerini yargılayacak bir insan hakları mahkemesinin kurulması tartışılmaktadır. Aynı zamanda Türkiye'ye karşı bir ekonomik ambargonun uygulanması da tartışılıyor... Türkiye için bu güzelliklerden bir güzellik beğen!
(...) Gerilla saklanıyor gerekçesiyle Doğu Anadolu'nun neredeyse bütün ormanlarını yaktılar. (...) Son olarak, Gaziantep valisi 11 gerillanın öldürüldüğü İslahiye ilçesinin ormanlarına gitti. Orada, gazetelere şu sözlerle seslendi:" Ormanı yaktıysak ne olmuş? Ormanı yaktık, evet, fakat onunla beraber 11 gerilla da yandı." Büyük zaferler kazanmış ve başı altın taçla süslenmiş büyük kumandan. Ormanlar yaktın, millet sana minnettardır. Yanan ormanlar ve yargısız infazlarla tekrarlanan soykırım ile iki buçuk milyon insan köyünü terke zorlandı (...); ormanlarla yanan bütün Türkiye'dir, ve kimse küçük parmağını bile kaldırmıyor. (...)
Ülkenin yöneticileri o kadar ileri gittiler ki, Türkiye'nin kuruluşundan bu yana ifade özgürlüğü cürümlerin en ağın oldu ve bundan dolayıdır ki, hapishanelerde insanlar tekmelendi, öldürüldü veya yerlerinden kovuldular (...).
Bu kadar acımasız cürümlere karşı, bana ifade özgürlüğünün de bir cürüm olduğu söylensin. Bugün, ikiyüzden fazla insan mahkûm edilmiş ve hapse atılmıştır. Yüzlercesi yargılanma aşamasındadır. Bunların arasında üniversite camiası üyeleri, gazeteciler ve sendika yöneticileri vardır. (...) Ya hapishanelerde hüküm süren gayri insani koşullara ne demeli. (...) İkinci Dünya Savaşı sonrası insanı daha önceki dönemin insanına benzemiyor. (...) Yoksa, insanlık Ruanda'da, Somali'de, Bosna'da, Doğu Anadolu'da nasıl dayanırdı ki?
(...) Sanki Türkiye'nin ırkçı ve baskıcı tutumu yetmiyormuş gibi, yetmiş sene içinde üç askeri darbe olmuştur. (...) Bu darbelerden her biri Türkiye toplumlarını biraz daha geriletti ve yıktı. (...) Askeri darbeler onları temelden sarstı. Hala da kültürlerini, insanlıklarını ve dillerini yıkıma uğratmaktadır. (...) Tekrar ediyorum: kurt halkı insan haklarından başka bir şey istemiyor. Türk halkı gibi, dilini konuşabilmek, kimliği ile buluşmak, kültürünü geliştirmek istiyor. Bana bu hakların Türk halkına tanınmadığını söylersiniz (...).
Baskıcı rejim Anadolu'luları sömürmek, alçaltmak ve aç bırakmak için her şeyi yaptı. Yetmiş yılda bu rejim onları her türlü cezaya maruz bıraktı. (...)
Eğer Türk halkının dili ve kültürü haricindeki dil ve kültürler yasaklanmaya ve ortadan kaldırılmaya çalışılmasaydı, Anadolu dünya kültürüne büyük bir katkıda bulunmuş olacaktı. Bu topraklar üzerinde yaratıcı gücünü kaybeden böyle bir millet, yan aç bir ülke olmayacaktık. (...)
On yıldır süren bu savaş Türkiye'ye pahalıya mal oldu, daha da olacaktır. (...) Bu savaş üzerine yüzlerce kitap yazılacak, yüzlerce filim çevrilecektir. (...) insanlık affetmiyor, yalancıktan affediyor görünse bile... Almanya'da Mitler ve taraftarları tarihin en ağır cürümlerini işlediler. (...) Eğer Thomas Matın, Heinrich Mann, Stefan Zweig, Bertolt Brecht, Erich Maria Remarque, vs., Mitlerle mücadele etmek için orada olmasalardı, bugün Almanlar insan toplulukları arasında başları dik yürüyemezdi. (...)
Tekrarlıyorum. Bin kere daha derim. (...) Türk-Kürt savaşının hiçbir anlamı yoktur. Hiçbir varlık nedeni de yoktur. Bu savaşın tek bir nedeni vardır, ırkçılık, insanlığın kanseri. (...)
Bu zihniyetten dolayıdır ki Türkiye bu çıkmaz sokakta bulunuyor. Ülkemizin elinde kan var. Dünyaya karşı saygınlığımızı kaybettik. (...) Bizi baskı altında tutan, işkenceye maruz bırakan ve alçaltan bu demokratik görünümlü rejimle mücadele etmek için bir Thomas Mann'imiz yoktur. Freud'ümüz, Frank'imiz, Dr. Nissen'imiz, Einstein'ımız da yoktur. (...)
Üçbin yıldır her yıl, ve bugün de, hala, Kürtler Nevruz'u kutlarlar; kıyamette yargı günü dünyanın, çocukları, genç kızları, hastaları, sakatları veya ihtiyarları ayırt etmeden seksen kişiyi öldürenleri ve buna izin veren bir ülke halkını affedeceğini mi sanıyorsunuz ? Anadolu'nun gelecek nesilleri bugünkü barbarlığımızı affederler mi dersiniz?
(...) İki buçuk milyon insanın yerlerinden sürülmesinden sonra, Doğu Anadolu'da bir gıda ambargosu uygulandı. Köylülerin gerillaya yiyeceklerinden bir kısmını verdikleri bahane edildi. Köy korucusu olmayı reddeden fakat köylerini terk etmeyi kabul eden köylülere ait ekinler, fıstık ağaçları, ormanlarla birlikte meyve ağaçları ve hayvanlar yakıldı, öldürüldü. Köyler neden yakılıyor? Gerilla oraya sığınmasın ve gıda almasın diye. İstanbulda duyulanlara göre, gerillalar Devletin velinimeti "köy korucularından" yiyecek alıyorlar. Bir kaç gün önce, gazeteler, gerillaların köy korucularına ait olan yediyüz koyunu ele geçirdiklerini yazdı. Bunların sayısı Doğu Anadolu'da elli bindir. Bütün bu bölge Devleti temsil eden, orada her şeyi temsil eden köy korucularına tabi. Asıyorlar, kesiyorlar, kırıyorlar, yıkıyorlar, yakıyorlar öldürüyorlar. Hiçbir insani kural, hiçbir kanun tanımıyorlar.
(...) Yakılan ve yıkılan Doğu Anadolu nüfusu yirmi beş binden beş bine ulaştı; askerler ve köy korucuları Türkiye Cumhuriyeti Başbakanını bile bölgenin köylerine sokmuyorlar. Derseniz ki, kadın olduğu için maçoluklarından dolayıdır, öyleyse neden erkek başbakanların da girmesini kabul etmiyorlar? Girmelerine müsaade etsinler veya etmesinler, Doğu Anadolu'nun hâkimini tespit etmek kolaydır. Bugün, Anadolu'nun hâkimi ne Kürtler ne de Türkiye Cumhuriyetidir. Eğer Türkiye Cumhuriyeti'nin gölgesi Doğu'ya uzansaydı, bu mezalim, bu yağma, bu yangın olur muydu? Sunak gibi büyük bir şehir ve Cizre, Nusaybin ve Lice gibi ilçeleri yakılmış ve cehenneme çevrilmiş olur nüydü? (...)
"Askerler köylerimizi yaktı" diyen Ovacık ilçesi köy muhtarları birkaç gün sonra köylerine yakın orman yangınlarında ölü olarak bulundular. "Askerler köyleri yakıyor" diyen bakan Köylüoğlu'na gelince, birkaç gün sonra "köyleri askerler yakmış olamaz; onları yakan PKK'dır" demektedir. Ve bütün bunlar, ilginçtir ki, "ülkemizin özgür gazetelerinde" yayınlandı.
(...) Köylerinin kırmızı renkten haçlarla işaretlenmiş olduğunu görerek uyanan şu Van ilçesinin sakinlerine bakın. Gazetelerimiz bunu nasıl görmezlikten gelebilir? SS'ler aynı şeyi yaptılar.
Dağlarda da çoban kalmadı. Yetişkin çobanlar öldürüldü. Böyle olunca, köylerde kalanlar dağlara çocuklarını gönderdiler, başlarına bir şey gelmeyeceğini düşünerek; birkaç gün sonra yukarılarda küçük çocukların cesetlerini topladılar.
(...) Bir sabah, bir gazeteci arkadaş beni aradı: (...) "Abi, dedi, polisler Özgür Gündem gazetesinde çalışan herkesi götürdü." Derhal gittim ve gördüm ki polisler orayı sarmışlar. Binaya girmek istedim, fakat polis beni engelledi. Gazeteyi basmak için kimse kalmamıştı. Gazetede çalışan toplam yüzyirmi kişi polislerimiz tarafından götürülüp kodese atılmışlardı. Kafeteryadan sorumlu zavallı çocuk ta tutuklanmıştı. Eğer bu yazın olsaydı, muhtemelen binada bulunan bütün sineklerin de götürülmesi emrini verirlerdi.
(...) İnsanlığa karşı, ülkemizin halkının onuruyla bu kadar oynayan ve rencide bu rejim; harekete geçebilecek hiç kimse yok, aramızdan hiç kimse hiçbir şey yapamıyor.
(...) Türk-Kürt savaşına karşı gelmeye çalışanlar bunu çok pahalı ödüyorlar. (...)
12 Eylül 1980 darbesi sadece entelektüelleri rencide etmedi. Sadece yüzbinlerce kişi hapsedilip işkence görmedi, fakat ülkenin bütünü alçaltıldı, geriledi ve insanlıktan uzaklaştı. (...)
Askeri darbe Cumhurbaşkanı General Evren hapiste beslememek için asılmaları gerektiğini/söyledi. Doğru veya yanlış her şeyi ezdi ve acımasız, kan emici bir vampir misali bir tiran heykeli gibi herkesin ortasına dikildi. Silahların ve süngülerin gölgesinde, ulusun yüzde doksanı tarafından kabul edilen bir Anayasa hazırlattı. Oniki yıldır, Türkiye işte bu Anayasa ile yönetiliyor. (...) Benim ağzımdan Türkiye'nin böyle bir Anayasası olduğunu öğrenen yabancılar benden ülkenin Avrupa Konseyine üye olup olmadığını sordular. Açıkçası, cevaba güldüler. (...)
Bir cepheyi tutmamdan daha doğal ne olabilir (...)
Her zaman Türkiye halklarının yanında oldum.
Her zaman kendilerine karşı baskı uygulananlarla beraber oldum, haklarına tecavüz edilenler, sömürülenler, acı çekenler, sefalet içinde yaşayanlarla beraber.
Bir alevi aileden gelmiyorum. Tarihimizde en çok ezilenler ve rencide edilenler Alevilerdir. Aynı zamanda, Alevilerin tarafındayım.
Yezidi dininden değilim. Ortadoğu'da Yezidiler elli iki soykırıma uğradılar; her defasında, hayatta kalanlar Sincar dağlarına sığındılar, sonra, sayıları arttığında Lalis Koyagina'ya tekrar indiler. Kitaplarımın büyük bir kısmında bu soykırımlardan söz ettim.
Aynı zamanda Türk dilinin tarafındayım, yazdığım dilin tarafındayım. Türk dilini daha da zenginleştirmek, güzelleştirmek için elimden geleni yapmakla sorumlu hissetmekteyim. Türk dili Enstitüsü'nü kapattığından dolayı Kenan Paşa'ya çok kızgınım.
Tabii ki taraf tutuyorum. Benim için dünya bin çiçekli bir kültür bahçesidir. Tarih boyunca bütün kültürler birbirinden beslenmiş ve aşılanmışlardır, bu şekilde dünyamız zenginleşmiş ve güzelleşmiştir. Bir kültür ortadan kalktığında, yeryüzünden bir farklı renk ve ışık, bir farklı kaynak kaybolmuş demektir. Kendi kültürümün tarafında olduğum gibi, bu kültür bahçesinin her bir çiçeğinin yanındayım. Anadolu her zaman dünyayı güzel kültür çiçekleri, güzel ışıklarla dolduran bir mozaik olmuştur. Bugün de öyle olmasını arzuluyorum. (...)
Eğer bu ülkede oturanlar insanca yaşamayı seçeceklerse ve mutluluk ve güzellikten yana olacaklarsa, bu öncelikle insan haklarının evrenselliğinden, sonra da sınırsız evrensel ifade özgürlüğünden geçecektir. Buna karşı duracak ülkelerin insanları yirmi birinci yüzyıla onursuz ve insanlığın yüzüne bakamayacak durumda gireceklerdir.
Kendi toprağının onurunu, ekmeğini, zenginliğini ve kültürünü kurtarmak bize düşüyor. Ya gerçek bir demokrasi yada (...) hiç!"
b) "Zulmün Artsın"
Biz Türkiye insanları, gerçek bir demokrasiye ulaşmak için, Kürt sorununu çözmek için barışçıl bir yol tutmak gerektiğini hiçbir zaman unutmayacağız. Kürt sorununun barışçıl yollardan çözülmesi ülkemiz için sayılmayacak imkanlar doğurmaktadır. (...)
Her zaman yazıp söylediğim gibi, dünya bin çiçekli bir bahçedir. (...) Bu bin çiçekten bir tanesi bile kaybolsa, insanlık renklerinden bir tanesini kaybeder. (...)
Bu korkunç savaş devam etmemeli. Türkiye'nin ekonomisi çöküyor. (...) Türkiye yıkılıyor. (...) Eğer bu savaş sürerse, başımıza daha beter felaketler gelecek. (...)
İyi ki Kürtlerle Türkler birbirlerini yüzyıllardır iyi tanıyorlar, böylece bütün çabalarına rağmen Devlet bu iki halkı kanlı bıçaklı yapamadı. Bu iki halkın kardeşliği yönetenler tarafından tasarlanmış bir kardeşlik değildir. (...) İki halkın gerçek kardeşliğidir bu. Türkiye'de sivil savaşı işte bu engelledi. (...)
Türkiye halkları kardeşlik ve demokrasiye susamışlardır. Türkiye'yi gerçek bir demokrasi ile yönetmek bu kadar zor değildir."
11. 2 Şubat 1995 tarihinde, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi nezdindeki Cumhuriyet Savcısı (Devlet güvenlik mahkemesi) yukarıda zikredilen eserin toplatılması üzerinde hüküm verilmesini talep etti. Başvuru sahibi tarafından 51-64 ve 65-78 sayfalarında yayınlanan iki makaleye dayanılarak, özellikle bu makaleler ile, ceza kanununun 312/2 maddesince öngörülen bir suç olan "Halkı ırk ve köken farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa tahrik" etmekle itham edilmektedir.
12. 2 Şubat 1995 tarihinde, Devlet Güvenlik Mahkemesi üyesi hâkim "Konuşma özgürlüğü ve Türkiye" kitabının toplatılması hakkında karar vermiştir. Kararında hâkim özellikle şu hususları tespit etmiştir (tercüme):
"(...) Suçlanan her bir makalenin tetkik edilip içeriğine vakıf olunmasını müteakip, yasaya aykırı fiilin mezkur maddelerde öngörülen "halkı ırk ve köken farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa tahrik" etme kesin suçunu oluşturduğu göz önünde bulundurularak, toplatma talebinin kanuna uygun olduğu tespit edilmiştir (...)"
13. 8 Şubat 1995 tarihinde, konuya ilişkin yargılama usulüne göte, başvuru sahibi ve kitabın yayıncısı Devlet Güvenlik Mahkemesine 2 Şubat 1995 tarihli karara karşı itirazda bulunmuşlardır. 10 Şubat 1995 tarihli karar ile Devlet güvenlik mahkemesi oybirliği ile bu itirazı reddetmiştir.
14. "Zulmün artsın" makalesinin özetlerinin 10 Ocak 1995 tarihli günlük Türk gazetesi "Milliyet" te yayınlanması üzerine, Cumhuriyet savcısı terörle mücadele kanunu 8/1 ve Ceza Kanunu 312/2 maddelerine istinaden başvuru sahibine karşı bir ceza davası açmıştır.
15. 1 Aralık 1995 tarihli bir hüküm ile, Devlet güvenlik mahkemesi başvuru sahibinin temel suçlardan beraatına karar vermiştir. Mahkeme, ana hatlarıyla, bu makalenin Türk Cumhuriyetinin kuruluşundan bu yana yöneticilerin sosyo-ekonomik politikasının güçlü bir eleştirisini yaptığını ve suç unsurlarını taşımadığını değerlendirmiştir.
16. 21 Aralık 1995 tarihinde sunulan bir iddianame ile Cumhuriyet savcısı Ceza Kanunu 312/2. ve Terörle Mücadele Kanunu 8. maddeye istinaden başvuru sahibi ve mezkur makalenin yayıncısına karşı bir ceza davası açmıştır.
17. 7 Mart 1996 tarihli bir hüküm ile Devlet Güvenlik Mahkemesi başvuru sahibini "Türkiye üzerindeki kara gökyüzü" adlı makalesi için ceza kanununun 312. maddesinin öngördüğü fiili işlemekten suçlu bulmuştur. Mahkeme, bir yıl ve sekiz ay hapis cezası ve 466.666 Türk Lirası tecilli para cezasına mahkum etmiştir. Mahkeme, bütünü içinde ele alındığında mezkur makalenin Türk ve Kürt kökenli vatandaşlar arasında kin ve düşmanlığı tahrik etmeyi ve bir ırk ve bölgeye dayalı bir ayırımcılığı hedeflediğini tespit etmiştir. 7 Aralık 1976 tarihli Handyside v. Birleşik Krallık kararına atıfta bulunarak mahkeme, ayrıca, "ifade özgürlüğünün mutlak bir nitelik taşımadığını ve Sözleşmenin 10. maddesinin 2. fıkrasının belirttiği gibi, bu özgürlüğün hak ve ödevleri içerdiğini" vurgulamıştır. Mahkeme başvuru sahibinin kişilik ve saygınlığını gözetmiştir. Mahkeme, ayrıca, şu cümleleri kaydetmiştir:
"(...) Irkçılık Türkiye'ye 1900'de girdi, her ne kadar oluşturduğu şey bir Türk ırkçılığı ise de, ırkçılık ideolojisini ortaya atan kişi Kürt'tür. (...) 1900'larda meydana getirilen ırkçı idare dünyanın en baskıcı ve korkunç rejimlerinden bir tanesini yaratmıştır. (...) Bu ırkçı cumhuriyette, Cumhuriyetin kuruluşundan 1946'ya kadar, Türkiye'de polis ve jandarma tarafından dövülmüş olmayan hiçbir köylü bulunmamaktaydı (...) Kürt dili kanunla yasaklandı, askerler Kürtler üzerine bir ölüm rüzgarı estirdiler (...)
(...) Yaklaşık ikibin köy, evleriyle birlikte yakılmıştır, bu evlerde insanlar ve hayvanlar da ölmüştür (...)
(...) Türk halkı sadece insan haklarına saygı gösterilmesini istiyor, Türk halkı gibi dilini konuşabilmek, kimliği ile buluşmak, kültürünü geliştirmek istiyor. Öte yandan bu haklar Türk halkına da tanınmış değildir, daha sonra Türk halkının bazı direnmeleriyle karşılaşılırdı (...)
(...) Batılı müttefikleriyle Anadolu halkını sömüren bu zorba canavardan kurtulmak ancak dişlerle ve tırnaklarla mümkündür (...).
(...) Türk-Kürt savaşının bir tek nedeni vardır, o da insanlığın kanseri olan ırkçılıktır (...)
(...) Tarihimizde en çok ezilenler ve rencide edilenler Alevilerdir. (...) Kürt kardeşlerimiz haklarını almak için şimdi savaşıyorlar (...)."
18. 18 Ekim 1996 tarihli bir karar ile Temyiz Mahkemesi, ikiye karşı üç oyla, birinci derece mahkemenin kararını teyit etmiştir. Mahkeme, Devlet güvenlik mahkemesinin kararını hukuki yetersizlik ve hatadan uzak motiflerle doğruladığını değerlendirmiştir. Serbest düşüncelerinde Mahkemenin başkanı ve bir üyesi özellikle şu ifadeleri kullanmışlardır:
"Yasar Kemal ülkede olduğu gibi yurtdışında da meşhur bir yazardır ve eserlerinde toplumsal karşılaştırmaların ve tutarsızlıkların insanların hayatı üzerindeki etkilerini dile getirmektedir. Özellikle de Çukurova bölgesinin feodal durumunun insan hayatı üzerindeki sonuçlarını sergilemektedir.
Bu kimliği göz önüne alındığında, yazarın, ülkede meydana gelebilecek sorunlara kayıtsız kalabileceği düşünülemez. Suçlanan "Türkiye üzerinde kara gökyüzü" adlı makalede, Devletin 1900'lü yıllardan bu yana Türkiye'de ırkçı bir politika güttüğünü; 1946'ya kadar jandarma ve polis tarafından dövülmemiş bir tek köylünün bulunmadığını, Anadolu insanlarının çok acı çektiğini ve bunun sonuçlarına maruz kaldığını anlatmaktadır. Yazar insan haklan ihlallerinin, Kürtçe konuşulmasının yasak olduğu ve Türk dil Enstitüsü'nün kapatıldığı 12 Eylül 1980 Devlet darbesini takip eden ara rejim süresince önemli bir seviyeye ulaştığını saptamaktadır. Ülkenin güney doğusunda yıllardır aktif olan ayrılıkçı teröristlerin eylemlerine karşı düzen kuvvetlerince sürdürülen mücadeleyi savaş olarak nitelemekte ve bu uygulamayı, sürgün, sefalet, fakirlik, orman ve ev yangınlarını beraberinde getirdiğini belirterek, şikayet etmektedir. Savaşın tahrik edebileceği ayrılıkçılık tehlikesini belirtmiş ve böyle bir politikanın ülke için sadece felaket etkilerinin olacağını açıklamıştır.
Demokratik bir ülkede, hiçbir şey ülke sorunları üzerine düşünen, fikir üreten ve yazı ve söylemleri aracılığıyla onları yayan yazar ve entelektüellerin yaklaşımları kadar doğal değildir. Yazar ve entellektüeller, düşüncelerini sergilerken, rejimlerin eğilimlerine uygun düşünmek, yazmak ve fikirlerini açıklamak mecburiyetinde değildir. Farklı düşünmek en temel baklandır. Üstelik, bu düşünceler çoğunluk tarafından paylaşılmıyor olabilir ve bu konuda tek sonuç bu düşüncelerin reddedilmesi olmalıdır. Hiç kuşkusuz, özgürlükler sınırsız değildir. Bununla beraber, bu özgürlüklere müdahale modem demokrasilerin normlarına uygun olarak yapılmalıdır, özetle, bir ülkenin yazar ve entellektüeli, kamu güvenliğini tehlikeye sokacağını ve kanunla yasaklanan fiillerin savunmasını yapmayı düşünmeden her türlü fikri ifade edebilir.
Anayasamızın 2. maddesi Cumhuriyetimizin bir demokratik hukuk devleti olduğunu vazeder. Vatandaşlarına Batı ülkelerinde var olan hak ve özgürlükleri uygulamaya koyacağını vaad ederek (...), Türkiye birçok uluslararası düzenlemeye taraftır ve sözkonusu uluslararası sözleşmeler kanun değerindedir.
Ayrıca, Türk Ceza Kanununun 312/2. maddesinde belirtilen ve Yaşar Kemal aleyhine gerekçe gösterilen suç türü itham edilen makale ile oluşmamıştır.
(...) Yukarıda açıkladığımız gibi, itham edilen madde Türkler ve Kürtler arasında düşmanlığa hiçbir şekilde atıfta bulunmamaktadır. Tenkitçi yazar, geçmiş ve gelecek rejimleri kınayıp mahkum etmektedir. Ayrılıkçılık yapmadan, kendi nitelendirmesiyle güney-doğudaki savaşın bir ayrılıkçılık tehlikesi doğurabileceğini ve kendisinin ayrılıkçılığa karşı olduğunu dolaylı olarak anlatmaktadır.
Hiç kuşkusuz, bütünü içerisinde alındığında, makale çoğunluğumuzun olumlu karşılayamayacağı ve duygusallıkla dolu pasajlar içermektedir. Öte yandan, yazarın bazı yaklaşımlarında mübalağa olduğu görülmektedir."
II. İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMASI
19. Ceza Kanununun 312. maddesi en son değişiklikten önce aşağıdaki gibidir:
"Yasayla tanımlanan bir cürümü alenen öven veya iyi gördüğünü söyleyen veya halkı kanuna uymamaya teşvik eden kimseye altı aydan iki yıla kadar hapis ve altı binden otuz bin Türk Lirasına kadar ağır para cezası verilir.
Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kin ve düşmanlığa tahrik eden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis ve dokuz binden otuz altı bir Türk Lirasına kadar para cezası verilir. Şayet aynı tahrik kamu güvenliğini bozarsa, ceza temel cezanın yarısı kadar bir miktarda arttırılır.
Yukarıdaki fıkrada yazılı suçlar 311. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen araçlar veya şekillerle işlendiğinde verilecek cezalar bir katı oranında arttırılır."
Anayasanın 28. ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 86. maddeleri hâkim kararıyla açılan bir soruşturma yada yasayla veya yasa tarafından açıkça görevlendirilmiş yetkili bir makamın emriyle tanımlanan suçlar nedeniyle yapılan kovuşturma üzerine gecikmenin Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, milli güvenliğine, kamu düzenine ve toplum ahlakına veya suçların önlenmesine zarar verebilecek ise açıklamalara el konulabileceği hükümlerini içermektedir.
HUKUKİ DURUM
I. SÖZLEŞMENİN 10. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI
21. Başvuru sahibi, Sözleşmenin 10. maddesinde ifadesini bulduğu gibi, Milli Makamların ifade özgürlüğü hakkını haksız biçimde ihlal etmiş olduklarını iddia etmektedir:
"1. Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak kanaat özgürlüğü ile kamu makamlarının müdahalesi ve ülke sınırları sözkonusu olmaksızın haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de içerir. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon, ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir.
2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir."
22. Mahkeme için, başvuru sahibinin 312. madde gereğince mahkum edilmesi, Hükümetin de reddetmediği, ifade özgürlüğü hakkına bir müdahale şeklinde analiz edilmektedir.
23. Benzer müdahale, 10 maddenin ikinci fıkrasında sayılan amaçların bir veya daha fazlasına izin veren "yasayla öngörülmüş olma" ve bu amaç veya bu amaçlara ulaşmak için "demokratik bir toplumda zorunlu ölçüde olma" hükümlerine uygunluk taşıması hariç, Sözleşmenin 10. maddesine aykırıdır. Mahkeme bu koşulları birer birer inceleyecektir.
1. "Yasayla öngörülmüş olmak"
24. Hiçbir kimse başvuru sahibinin mahkumiyetinin 312. maddenin 2. fıkrasına göre tesis edildiğini reddetmemektedir; o halde Mahkeme "yasayla öngörülmüş olmak" hakkında, Sözleşmenin 10 & 2 maddesinin aradığı şartlar gerçekleşmiştir.
2. Yasal amaç
25. Başvuru sahibi hakkında bu noktaya dayanarak bir karar verilmemiştir.
26. Hükümet başvuru sahibinin bir makale yazmış olmaktan mahkumiyetinin yasal amaçları, yani kamu düzeninin, milli güvenliğin ve devletin ülkesiyle bütünlüğünün korunması amaçlarını gerçekleştirmek için verildiğini savunmaktadır.
27. Güvenlik konusunda Türkiye'nin Güney Doğusunda hüküm süren durumun hassasiyet içeren bir nitelikte olması (diğer kararlar arasından bakınız, Zana v. Türkiye, 27 Kasım 1997, Recueil des arrets et decisions 1997- VII, s/ 2539, ve Ceylan v. Türkiye, [GC], no: 235567 94, & CEDH 1999-IV) ve şiddeti arttırabilecek eylemlerin karşısında teyakkuzda olmasının gerekliliği açısından Mahkeme, başvuru sahibinin mahkumiyetinin Hükümetçe sayılan amaçların gerçekleştirilmesi için takip edilebildiğini değerlendirmektedir.
3. "Demokratik bir toplumda gerekli olma"
a) Tarafların Argümanları
i) Başvuru Sahibi
28. Başvuru sahibi, makalesinin hiçbir şekilde şiddete çağrıyı içermediğinin ve ayrılıkçılığın propagandasını yapmadığının altını çizmektedir. Türk Makamlarının 312. maddeyi kötüye kullandıklarını, kaldı ki bu yasa metninin bizzat kendisinin kanaat ve anlatım özgürlüğüne aykırı olduğunu ifade etmektedir. İtham eden maddede düzenlenen kanaatlerden dolayı kendisine verilen cezalarda ne Sözleşme ne de iç hukuk açısından hiçbir haklılık bulamadığını değerlendirmektedir.
29. Başvuru sahibine göre, makalesinde ifade edilen görüşler geçmişin ve geleceğin yönetim biçimlerini mahkum edici eleştiriler değildir. Ayrımcılık yapmaksızın Güneydoğu'daki savaşın bir ayrımcılık tehlikesini doğurabileceğini ve kendisin de buna karşı olduğunu dolaylı olarak değerlendirmiştir.
ii) Hükümet
30. Suçlanan kitap içinde yayınlanan makalenin içeriğine (yukarıdaki 10. paragrafa bakınız) gönderme yaparak ve başvuru sahibinin tanınmışlığını vurgulayarak, Hükümet dava konusu makalenin siyasi gücü veya mevcut hükümeti şöyle veya böyle etkili bir tarzda eleştirmekle yetinmediğini, Türkiye Cumhuriyetinin ilanından bu yana uygulanan politikaların "ırkçılıkla ve insaniyet için siyah bir leke olduğunu" belirtmektedir. Bu tür sözler ve söylemler, her Türk vatandaşını, gerek "ırkçı bir devlet oluşumuna neden olmak" gerekse "bu devlete karşı isyan etmek" biçiminde "kesinlikle haksız ve tamamen isyana teşvik edici bir ikilemde" bırakabilecektir. Hükümete göre, "makalenin üzerinde yazıldığı ton sert bir eleştirinin tonu değildir; hangi kökenden olursa olsun bütün vatandaşlar için, meşru olarak, kutsal görülen Cumhuriyetin milli değerlerine karşı net ve basit sözlü bir saldırının tonudur."
b) Mahkemenin Değerlendirmesi
31. Mahkeme 10. maddeye ilişkin içtihatlarından alınan temel ilkelere gönderme yapmaktadır (Diğer kararlar arasından bakınız; İspanya v. Castells, 23 Nisan 1992, seri A No: 236, & 46, s/ 23, Fressoz ve Roire v. Fransa, [GC], No: 29183/ 95, CEDH 1999-I, Öztürk v. Türkiye [GC], No: 224797 93, & 64, CEDH 1999-VI, Nilsen ve Johnsen v. Norveç [GC], No: 23118/ 93, & 43, CEDH 1999-VIII, ve News Verglags GmbH & CoKG v. Avusturya, No: 314577 96, & 52, CEDH 2000-I)
32. İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun temel esaslarından, ilerlemesinin ve herkesin gelişmesinin temel koşullarından birini oluşturmaktadır. 10 Maddenin 2. fıkrası saklı kalması koşuluyla, "ifade özgürlüğü, sadece hoşa giden ya da insanları incitmeyen veya önemsemeyen "bilgi" ve "düşünceler" için değil, aynı zamanda Devleti veya toplumun herhangi bir kesimini inciten, şok eden veya rahatsız eden bilgi ve düşünceler için de geçerlidir. Demokratik toplumun olmazsa olmaz koşullarını oluşturan çoğulculuk, hoşgörü ve açık görüşlülük bunu gerektirir".
33. Mahkeme ayrıca, siyasi konuşmalar ve genel çıkar sorunları alanındaki ifade özgürlüğünün daraltılması için bir yer bırakmamaktadır (Bakınız; Wingrove v. Birleşik Krallık, 25 Kasım 1995 Tarihli Karar, Recueil 1996-V, s/ 1957, & 58). Hükümetin bulunduğu baskın konum ona özellikle rakiplerinin saldırılarına ve haksız eleştirilerine cevap verebileceği başka araçlar varken ceza yolunun kullanımında itidali tavsiye eder. Kamu düzeninin sağlayıcısı olarak Devlet Makamlarına düşen, ceza dahil diğer tedbirlerin benzeri sözlere hakkaniyetli ve aşırı olmayan bir tarzda davranmaya yönelik bir tutumu benimsemektir (Incal v. Türkiye, 9 Haziran 1998 Tarihli Karar, Recueil 1998- IV, s7 1567, & 54). Sonuçta, bir bireyin, bir Devlet temsilcisinin veya toplumun bir kesiminin karşısında niza konusu sözlerin şiddet kullanımını tahrik ettiği noktada, milli makamlar ifade özgürlüğünün kullanımında bir müdahalenin zorunluluğunu incelemelerinde çok geniş bir değerlendirme marjından yararlanmaktadırlar.
34. "Zorunluluk" kavramı 10/2. maddesinin anlamı içinde, "zorlayıcı ve kaçınılmaz bir sosyal ihtiyacı" içermektedir. Genel tarzda, ifade özgürlüğünün kullanımına bir müdahalenin zorunluluğu ikna edici bir tarzda tesis edilmiş bulunmalıdır. Kesin olarak, bu müdahalenin haklılığını sağlayabilecek böylesi bir ihtiyacın var olup olmadığını değerlendirmek birinci planda milli makamlara düşmektedir, ve bu makamlar bir değerlendirme marjından yararlanmaktadırlar. Bununla birlikte, bu değerlendirme bir kere de, yasanın ve yasanın uygulanmasını sağlayan kararların üzerinde olan Mahkemenin denetimiyle ikiye katlanmaktadır.
35. Mahkeme bu denetimi yerine getirirken, milli yargılamaların yerini alamaz fakat doğrulamasını yapabilir, bu son noktada, kararlarının yani müdahalenin kurucu unsurlarından "kısıtlama" veya "cezalandırmanın" 10. Madde ile korunan ifade özgürlüğünün uzlaşıp uzlaşmadığını teyit etmektedir.
36. Mahkeme, suçlanan makale içinde kullanılan kavramlara ve makalenin yayımlanması bağlamına özel bir dikkat göstermektedir. Bu açıdan, incelemesine sunulan olayı çevreleyen özel koşulları, özellikle de terörizmle mücadeleye bağlı zorlukları hesaba katmaktadır (Bakınız: İbrahim Aksoy v. Türkiye, No: 28635/95, 30171/96 ve 34535/97, & 60, 10 Ekim 2000, ve yukarıda belirtilen İncal Kararı, s/1568, & 58).
37. Uyuşmazlık konusu makale, içeriğiyle olduğu kadar kullanılan kavramlarıyla da siyasi bir söylev biçimindedir. Türkiye ve yabancı ülkelerde şöhreti olan başvuru sahibi, sol söylem bağlantılı kavranılan kullanarak Türkiye'nin Güneydoğusundaki askeri makamların faaliyetlerini eleştirmekte, kınamakta, kendi topraklarındaki Kürtleri öldürmek ve dirençlerini ve kültür ve kimlik özerkliği için mücadelelerini kırmak üzerinde duran bu makamların izledikleri politikaları mahkum etmektedir. Makale Türk Tarihinin bazı dönemlerini yorumlamakta ve aşağıdaki gibi sunmaktadır:
"1900'lü yıllarda tamamlanan faşist idare dünyanın en bastırıcı ve korkunç yönetimlerinden birini yarattı. (...) Bu faşist cumhuriyette, Cumhuriyetin kuruluşundan 1946'ya kadar, Türkiye'de polis ve jandarma tarafından dövülmemiş hiçbir köylü bulunmamaktaydı (...), Kürtçe'nin kullanımı kanunla yasaklanmıştı, askerler Kürtlerin üzerine bir ölüm toprağı serpmişlerdi".
Yazar, ülkenin Güneydoğusundaki Türk Makamlarının faaliyetlerini "savaş" ve "barbarlık" olarak nitelendirmekte ve "Türk-Kürt savaşının", "göçü, sefaleti, yoksulluğu, orman ve ev yangınlarını" aynı zamanda ayrılıkçılık tehlikesini doğurabileceğini haber vermektedir.
38. Mahkeme, makalenin ifadelerinin düşmanca bir içeriğe, belirti bir saldırganlık ve düşmanca eleştirmeden doğan heyecanlı bir tona sahip olduğunu; özellikle düşmanca eleştiriler içeren bazı pasajlarının Türk Makamlarının çok olumsuz bir portresini çizdiğini ve metne düşmanca bir kinaye verdiğini not etmektedir.
Bununla beraber, Mahkeme burada şiddete tahrikten daha çok çatışmadaki taraflardan birisi tarafından benimsenmiş uzlaşmaya kapalı otoriter bir tutumun yansımasının sözkonusu olduğunu değerlendirmektedir. Sonuçta, bütünün içinde makalenin özünün şiddet kullanımına, silahlı kuvvetlere direnişe veya başkaldırmaya tahrik olarak görülemeyeceğini değerlendirmektedir; burada Mahkemenin gözünde dikkate alınması gereken temel bir unsur bulunmaktadır (bakınız; Gerger v. Türkiye [GC], No: 24919/94, & 50, 8 Temmuz 1999). Dava konusu makale ayrıca "Kürt sorununu çözmek için barışçıl bir yol seçmek gerekir" mesajıyla sona ermektedir.
39. Üstelik Mahkeme, başvuru sahibine verilen, bir yıl sekiz ay hapis ve 466.666 Türk Lirasından oluşan cezanın (yukarıdaki 17. fıkra) ağırlığını ortaya koyar. Bu açıdan, verilen cezaların doğasının ve ağırlığının, müdahalenin dengeli oluşunu değerlendirme sözkonusu olduğunda dikkate alınacak unsurlar olduğunun da altını çizer (örneğin bakınız; Belirtilen Ceylan Kararı, & 37).
40. Sonuç olarak, başvuru sahibinin mahkumiyeti hedeflenen amaçlarla orantılı, ve bundan dolayı da "demokratik bir toplumda zorunlu" olmayan bir karar olarak ortaya çıkmaktadır. Bu durumda, Sözleşmenin 10. maddesinin ihlali söz konusudur.
II. SÖZLEŞMENİN 6/2 MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI ÜZERİNE
41. Başvuru sahibi, hakkında karar veren hâkimin ve Devlet Güvenlik Mahkemesinin, kararlarını, dava konusu makalelerinin bir suç oluşturduğu varsayımı üzerine tesis etmiş olduklarından suçsuzluk karinesinin ihlalinden yakınmaktadır. Aşağıda kaleme alındığı şekliyle Sözleşmenin 6/2. maddesini ileri sürmektedir.
"Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır".
42. Hükümet, karar veren hâkimin hiçbir zaman başvuru sahibinin suçluluğuna hükmetmediğini ve alınan kararı ceza hukuku hükümlerine dayanarak tesis ettiğini sunar. Ayrıca, "suçsuzluk karinesi ilkesinin koruyucu veya önleyici tedbirlere uygulanmadığını" değerlendirir.
43. Başvuru sahibi, suçlanan makalesini içeren kitabın zapt edilmesine ilişkin kararların suçluluğunun açık bir tespitini göstereceğini içerebileceğini ve aynı zamanda suçluluğuna bir mahkeme tarafından karar verilmeden önce bir mahkumiyeti ihtiva edebileceğini vurgulamaktadır.
44. Mahkeme, Türk Mevzuatınca öngörülen önleyici tedbirlerin bizzat kendilerinin bir suçluluk yargısını içermediklerini fakat suç fiillerinin işlenmesini engellemeyi hedeflediklerini ortaya koyar. Şu halde, buna ilişkin yargılama usulü "cezai konuda suç isnadı" "hukuka uygunluk" taşımamaktadır (diğerleri arasında bakınız; Mutatis Mutandis, Butler v. Birleşik Krallık (dec), No: 41661/98, 27 Haziran 2002, yayınlanmadı). Yine de, bu özel durumda, ortaya konulan sorunun sadece yargılanan kitabın zapt edilmesine ilişkin işlemi ilgilendirmediğini, başvuru sahibine karşı girişilen sonraki yargılama usulüyle ilişkili olduğunun altının çizilmesinde odaklanmaktadır.
45. Mahkeme, içtihatlarına göre, "6. maddenin 2. fıkrasınca teyit edilen suçsuzluk karinesinin 1. Fıkra tarafından gerekli görülen hakkaniyetli bir ceza yargılama usulünün unsurları arasında gösterildiğini hatırlatır. Şayet bir sanıkla ilgili bir adli karar, suçluluğu yasal olarak tesis edilmediği halde, sanığın suçlu olduğu duygusuyla alınmış olduğunu yansıtıyorsa, bu karar kabul edilemez bulunmaktadır. Biçimsel bir tespitin eksikliğinde bile, ilgilinin hâkim tarafından suçlu olarak görüldüğü düşüncesini verecek bir gerekçe bile yeterlidir. (...) Bu açıdan, Mahkeme bir kişi daha yargılanmadan ve bir suçtan dolayı suçluluğu kabul edilmeden önce Devlet görevlilerinin ifade ettikleri beyanlarında seçtikleri kavramların önemini vurgulamaktadır (Bakınız; Daktaras v. Litvanya, No: 42095/98, & 41, CEDH 2000-X). Ayrıca, "suçsuzluk karinesinin ihlali sadece bir hâkimin veya mahkemeden değil, aynı zamanda diğer kamu makamlarından da kaynaklanabilmektedir" (ibidem, & 42).
46. Mahkeme, Anayasanın 28 ve CMUK 86. maddelerinin uygulanmasında, yayınların bir soruşturmanın açılmasından sonra veya yasayla belirtilen suç gerekçesiyle hâkim kararına dayanarak zapt edilebileceğini ortaya koymaktadır. Aynı zamanda bu konuda açıkça, daha sonra yapılacak yargılama usulü açısından bir ön tedbir söz konusuydu. 2 Şubat 199S Tarihli kararda kullanılan "zaptetme talebinin yasaya uygun bulunduğuna" hükmeden (yukarıdaki 12. paragraf) bazı ifadelere rağmen, bu kararın Mahkeme DGM hâkimince "bir şüphe durumuna" gönderme yapılarak verildiğini ve suçluluğun tespitiyle örtüşmediğini değerlendirmektedir. Takip eden yargılama usulüne gelince (yukarıdaki 44. paragraf), hiçbir ön karar uyandırmamaktadır.
47. Zira ilgili kişinin suçlu olduğuna ilişkin duyguyu yansıtan kararlar ve bir şüphe durumunun belirtilmesine hasredilmiş kararlar arasında ayırım yapılmalıdır. İkinci kısımdakiler bir çok defalar Sözleşmenin 6. maddesinin ruhuna uygun değerlendirildiği halde, birinci kısımdakiler suçsuzluk karinesini ihlal etmektedirler (Bakınız; 25 Ağustos 1987 Tarihli Lutz v. Almanya Kararı, Seri A No: 123, s/ 25- 26, & 62, 25 Ağustos 1967 Tarihli Englert v. Almanya Kararı, Seri A, No: 123, s/ 55 & 39, 25 Ağustos 1967 Tarihli Nölkenbockhoff v. Almanya Kararı, Seri A No: 123 s/ 80 -81, & 39, aynı şekilde 26 Mart 1996 Tarihli Leutscher v. Hollanda Kararı, Recueil 1996-II, s/ 436, & 31, ve 28 Kasım 2002 Tarih ve 4S313/99 Sayılı Maniana v. İtalya Kararı).
48. Bu koşullarda Mahkeme, bütün bu yargılama usulü açısından, suçsuzluk karinesinin sözü edilen bu durumda ihlal edilmiş olduğu sonucunu çıkarmamaktadır. Bundan hareketle, Sözleşmenin 6/2. maddesinin ihlali meydana gelmemiştir.
III. SÖZLEŞMENİN 7. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI
49. Başvuru sahibi, mahkumiyetinin Sözleşmenin 7/1 maddesine aykırı olduğunu iddia etmektedir:
"Hiç kimse işlendiği zaman ulusal ve uluslar arası hukuka göre suç sayılmayan bir fiil veya ihmalden dolayı mahkum edilemez. Yine hiç kimseye, suçun işlendiği sırada uygulanabilecek cezadan daha ağır bir ceza verilemez. (...)"
50. Hükümet Ceza Kanunu 312. maddesinin başvuru sahibine konuyla ilgili tutumunu düzenlemesini sağlamak için yeterince açık olduğunu ve sonuç olarak Madde tarafından benimsenen suçların ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlali suçunun işlenmediğini savunmaktadır.
51. Mahkeme, 7. maddede kullanılan "hukuk" kavramının ("law") Sözleşmenin diğer maddelerinde gösterilene karşılık geldiğini hatırlatmaktadır (bakınız; S. W. v. Birleşik Krallık Kararı, 22 Kasım 1995, Seri A No: 335-B, s/ 42, & 35). Varılan sonuç hesaba katılarak 10/2 maddesinde açıklanan yasanın ön görülmesine gelince (yukarıdaki 24. paragraf), Mahkeme Sözleşmenin 7. maddesinin ihlal edilmemiş olduğuna hükmetmektedir (Bakınız; Erdoğdu ve İnce v. Türkiye [GC], No: 25067/94, & 59, CEDH 1999-IV).
IV. SÖZLEŞMENİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI
52. Sözleşmenin. 41. maddesinin ifadelerinde:
"Mahkeme iş bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme gerektiği taktirde, hakkaniyete uygun bir surette, zarar gören tarafın tatminine hükmeder."
53. Başvuru sahibine göre, sözleşmenin 10. maddesi tarafından korunan hakkının ihlalinden doğmuş olan acı ve moral çöküntü hakkaniyetli bir tatminin verilmesiyle giderilebilir. Mahkemeyi, Hükümete ihlali tespit eden kararın Türkçe tercümesini, üç ay içinde yüksek tirajlı gazetelerde yayınlatmayı dayatmaya davet etmektedir.
54. Hükümet başvuru sahibinin bu talebine itiraz etmektedir.
55. Mahkeme, bir ihlali tespit eden kararın davalı Hükümete ihlale bir son vermesi ve bundan önceki durumu yapılabildiği ölçüde tesis edecek tarzda sonuçlarını gidermesi hukuki yükümlülüğünü getirdiğini hatırlatmaktadır (Bakınız; Iatridis v. Yunanistan (hakkaniyetli tatmin) (GC), No: 31107/96, & 32, CEDH 2000-XI). Davası olan Sözleşmeci Devletler prensip olarak bir ihlali tespit eden karara uygunluk sağlamak için kullanacakları araçların seçiminde serbesttirler. Bir kararın yerine getirilmesi biçimlerine gelince, bu değerlendirme yetkisi, sözleşmeci Devletlere Sözleşme tarafından dayatılan temel yükümlülüğün bir parçası olan seçim özgürlüğü ile ifade edilir, korunmuş hak ve özgürlüklere saygıyı sağlamak noktasıda (madde 1), prensipte, Mahkemenin Hükümetlere emir verme, daha güçlü bir gerekçede karar talimatlarını onlara gönderme yetkisi bulunmamaktadır. (Bakınız; mutatis mutandis, Oberschlicck v. Avusturya, 23 Mayıs 1991, Seri A No: 204, s/ 28, & 65, Akdiva ve diğerleri v. Türkiye (madde 50) 1 Nisan 1998, Recueil 1998-II, s/ 723, & 47, ve zikredilen İncal, & 78).
56. Başvuru sahibi maddi ve manevi zararları, mahkeme masrafları ve harcamaları için hiçbir tazminat talep etmemektedir.
Bundan hareketle Mahkeme, hakkaniyete uygun tatmin başlığı altında bir miktarın kendisine verilmesine yer olmadığını değerlendirmiştir. Aynı şekilde, 10. maddeye ilişkin ihlalin tespiti, başvuru sahibinin maruz kaldığı manevi zarar için yeterli bir hakkaniyete uygun tatmini oluşturmaktadır.
BU GEREKÇELERLE, MAHKEME OYBİRLİĞİYLE;
5. Sözleşmenin 10. maddesinin ihlaline;
6. Sözleşmenin 6/2 maddesinin ihlal edilmediğine;
7. Sözleşmenin 7. maddesinin ihlal edilmediğine;
8. Başvuru sahibinin maruz kaldığı manevi zarar için ihlalinin tespitinin bizzat kendisinin hakkaniyete uygun bir tatmin sağladığına karar vermiştir.
Full & Egal Universal Law Academy