Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2. Daire 2000/64119 Esas 2008/ Karar

(AİHS m. 6, 7, 10, 13, 17, 29, 34, 35, 41, 44) (2709 S. K. m. 74, 129, 159, Geç. m. 15) (765 S. K. m. 146, 147, 159, 240) (5237 S. K. m. 301) (2802 S. K. m. 8, 37, 65, 69, 70, 73, 75, 77, 78) (1136 S. K. m. 5) (Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu İç Yönetmeliği m. 2, 6, 21) (VOGT - ALMANYA DAVASI) (HANDYSIDE - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI) (LİNGENS - AVUSTURYA DAVASI) (JERSILD - DANİMARKA DAVASI) (SUNDAY TIMES - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI(NO.2)) (VILHO ESKELINEN VE DİĞERLERİ - FİNLANDİYA DAVASI) (SKALKA - POLONYA DAVASI) (GRIGORIADES - YUNANİSTAN DAVASI) (REKVENYİ - MACARİSTAN DAVASI) (SİLVER VE DİĞERLERİ - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI)

(Başvuru no: 64119/00)

Karar Tarihi: 13.11.2008

USUL

1. Bu başvurunun temelinde, Türkiye Cumhuriyeti’ne karşı bu devletin vatandaşı olan Bay Sacit Kayasu tarafından 21 Eylül 2000 ve 23 Eylül 2001 tarihlerinde Sözleşmenin 34. maddesi çerçevesinde yapılan (64119/00 ve 7692/01) iki başvuru bulunmaktadır.

2. Başvurucu mahkeme önünde İstanbul’da avukatlık yapan Gonca Tekeli tarafından, hükümet ise görevlisi tarafından temsil edilmektedir.

3. Mahkeme 25 Nisan 2005 tarihinde birinci başvurunun Hükümete iletilmesine karar vermiştir. 31 Mart 2005 tarihinde ikinci başvurunun kısmen kabuledilebilir olmadığına karar vermiş ve Sözleşmenin 7, 10 ve 17. maddeleri çerçevesindeki şikayetlerin Hükümete iletilmesine karar vermiştir. Mahkeme, Sözleşme’nin 29(3). fıkrasına dayanarak, başvuruların kabuledilebilirlik ile esasının birlikte incelenmesine karar vermiştir.

DAVANIN ESASI

I. Dava konusuu olaylar

4. Başvurucu 1952 doğumlu olup, olayların meydana geldiği sırada Cumhuriyeti Savcısı olarak görev yapmaktadır.

5. Başvurucu vatandaş sıfatıyla, 5 Ağustos 1999 tarihli Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesine vermiş olduğu dilekçeyle, 12 Eylül 1980 tarihli askeri darbenin başındaki isimlerden ve eski generallerden Kenan Evren, Sedat Celasun, Nurettin Ersin, Nejat Tümer ve Tahsin Şahinkaya aleyhine 1961 Anayasası ile kurulmuş olan T.B.M.M’ne karşı bir askeri darbe gerçekleştirmiş oldukları gerekçesiyle şikayette bulunmuştur. Başvurucucu şikayetini Türk Ceza Kanunu’nun 146. ve 147. maddelerine dayandırmıştır.

6. Başvurucunun şikayeti kovuşturmaya yer olmadığı kararıyla sonuçlanmış ve dava basında belirli bir yankı uyandırmıştır.

A. Başvurucunun dilekçesi üzerine aleyhine açılan disiplin soruşturması

7. Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü tarafından başvurucu hakkında idari soruşturma başlatılmış ve 9 Şubat 2000 tarihinde dosya Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na gönderilmiştir.

Başvurucunun şikayet dilekçesinin soruşturma dosyasında yer alan bölümleri şöyledir:

“1908 yılından beri maalesef yanlış bir uygulama ile ordunun devlete başkaldırışı meşruu kabul edilmeye başlanmıştır. Darbecilerin cezalandırılmadığı, hatta cumhurbaşkanı yapıldığı tek ülke de herhalde yine Türkiye’dir. Yine milletinin devletinden, devletinin ordusundan, ordusunun da milletinden korktuğu tek ülke yine Türkiye’dir. Demokratik bir ülkede, devletin verdiği silahla ve yetkiyle ve üstelik emir komuta zinciri ile ihtilal yapmak ancak, senin yediğin yeter, biraz ben yiyeceğim demektir. Ben bunu şuna benzetiyorum: Zengin birisi, başkaları tarafından soyulmasın diye silahlı bir bekçi tutuyor, o bekçi de kalkıyor hem adamı soyuyor,hem de kimseye söylemesin diye adamı öldürüyor. (...) Mesela Apo (Abdullah Öcalan) yakalanmayıp Kürt ayaklanması başarıya ulaşsaydı onun cumhurbaşkanı olması gayet normaldir.Adam ölüm kalım mücadelesi vermiş.Başarınca da meyvesini yiyecek.Peki sen neyin mücadelesini verdin de meyve yiyorsun ? (...) Neymiş efendim, İç Hizmet Kanununun verdiği yetkiymiş. (...) Kanun bana da pek çok yetki vermiş. Şimdi kalkıp ben de mi ihtilal yapayım? Ben bu dilekçeyi yazmakla tarih ve millet önündeki ayıbımdan kurtuluyorum.”.

8. Ödemiş Cumhuriyet Başsavcısı 6 Ocak 2000 tarihli fezlekeyle, başvurucu hakkında başlatılan soruşturmalar hakkında görüşünü bildirmiştir. Başsavcıya göre Kayasu, savcılık görevinde bulunmasına rağmen, Anayasanın açık hükümlerini görmezden gelerek, devlet menfaatine hareket eden devlet adamları hakkında uygunsuz ifadeler kullanmış ve bizzat kendisi basını bu konudan haberdar ederek dilekçesini kamuoyuna duyurmuştur. Başsavcıya göre bu eylem, cezai değil fakat disiplin yaptırımı gerektirmektedir.

9. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu başvurucunun savunmasını istemiştir. Başvurucu 8 Mart 2000 tarihli savunma dilekçesinde, söz konusu şikayeti savcı olarak değil ama vatandaş olarak yaptığını beyan etmiştir. Başvurucuya göre, kendisine şikayet dilekçesi nedeniyle ceza verilmemesi gerekmektedir. Başvurucu ayrıca amacının herhangi bir kişiyi rencide etmek değil, hukukun üstünlüğünün yerleşmesine katkıda bulunmak olduğunu belirtmiştir. Başvurucu, ilgili kişilerin kendilerini rencide olmuş hissetmeleri halinde, kendisine karşı şikayette bulunabileceklerini eklemiştir.

10. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 30 Mart 2000 tarihli genel kurulunda, 2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 65/a maddesi gereğince başvurucu hakkında kınama cezası verilmesine karar vermiştir. Kurula göre, başvurucunun dilekçesinde kullanılan ifadeler, devletin birliği ve bütünlüğü için hareket eden bazı devlet adamlarını rencide edebilecek mahiyettedir.

11. Başvurucu 17 Nisan 2000 tarihli dilekçeyle, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun vermiş olduğu kararını gözden geçirmesini talep etmiştir. Başvurucu dilekçesinde, söz konusu kararın kendisine usulüne uygun olarak tebliğ edilmediğini ve yeterli ölçüde gerekçe gösterilmediğini ileri sürmüştür. Başvurucu aynı dilekçesinde, yalnızca dilekçe hakkını kullanmış olması nedeniyle cezalandırılmış olmasının, kendisini bu amaca ulaşmak için başka bir çareye başvurmaya ittiğini beyan etmektedir. Bu da bir savcı olarak iddianame düzenlemektir.

12. Karar herhangi bir şekilde gözden geçirilmemiştir.

13. Başvurucu 24 Mayıs 2000 tarihinde karara itiraz etmiştir. Başvurucu savunmasında söylediklerini tekrar etmiş, yaptığı itirazın reddedilmesi durumunda, hakkını Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önünde arayacağını ifade etmiştir.

14. Başvurucunun itirazı, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 3 Haziran 2000 tarihli genel kurulunda, İtirazları İnceleme Kurulu tarafından, “30 Mart 2000 tarihli kararın yerinde olduğu” gerekçesiyle reddedilmiştir. 11 üyeli İtirazları İnceleme Kurulu, oyçokluğuyla bu kararı vermiş ve karar kesinleşmiştir.

B. Başvurucunun dilekçesi üzerine aleyhine açılan ceza soruşturması

15. Salihli Cumhuriyet Savcısı 25 Şubat 2000 tarihinde, başvurucu aleyhine, görevini kötüye kullandığı gerekçesiyle Türk Ceza Yasası’nın 240. maddesi gereğince cezalandırılması için iddianame düzenlemiştir.

16. Alaşehir Ağır Ceza Mahkemesi 28 Nisan 2000 tarihinde, başvurucunun savcı sıfatıyla değil ama birey olarak hareket etmiş olduğu gerekçesiyle, suçun yeniden değerlendirilmesine ve başvurucu hakkında devletin silahlı kuvvetlerini tahkir suçundan (TCK md. 159/1) kovuşturma başlatılmasına karar vermiştir. Dosya Ödemiş Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmiştir.

17. Ödemiş Ağır Ceza Mahkemesi, 23 Aralık 2000 tarihli bir kararla başvurucunun sözlerinin sert eleştiri niteliğinde olduğu ve tahkir oluşturmadığı gerekçesiyle beraat kararı vermiştir.

C. Başvurucunun iddianame düzenlemesi üzerine aleyhine açılan disiplin ve ceza soruşturmaları

18. Başvurucu bu arada, 28 Mart 2000 tarihinde, Adana C. Savcısı sıfatıyla Ceza Yasası’nın 146 ve 147. maddelerine dayanarak, eski Genelkurmay başkanı, eski cumhurbaşkanı ve 12 Eylül 1980 darbesinin baş aktörü M. Kenan Evren aleyhinde iddianame düzenlemiştir.

19. Başvurucu iddianamesinde, 12 Eylül 2000 tarihi itibari ile bu suçun zamanaşımına uğrayacağını ve hukukdışı eylemleri nedeniyle darbecilerinin yargılanamayacağını, bu nedenle kendisini bir hukuk adamı olarak sorumlu hissettiğini ifade etmiştir.

Başvurucu, Türk Ceza Kanunu’nun 146 ve 147. maddelerinin öğretide çeşitli şekillerde yorumlandığını belirtmiştir.

Başvurucu, Anayasa’nın Geçici 15. maddesinde öngörülen Milli Güvenlik Konseyi (MGK) üyelerinin dokunulmazlığı ile ilgili olarak ise, söz konusu anayasal düzenlemenin 12 Aralık 1980 tarihinden önce işlenen suçlara uygulanabilir olmadığını ifade etmiştir.

Başvurucuya göre General Evren, 12 Aralık 1980 tarihinden önceki dönem bakımından MGK’nın değil Türk Silahlı Kuvvetleri’nin (TSK) yöneticisi olarak değerlendirilmelidir.

Başvurucu, Evren tarafından 30 Ağustos 1980 tarihinde verilen muhtırayı da içeren bir kitabı eklemiş ve devlet arşivlerinde, yazılı ve görsel medyada daha çok delil bulunabileceğini vurgulamıştır.

Başvurucu iddianamenin sonuç bölümünde, General Evren’i TSK’yı hukukdışı yollarda kullanmakla suçlamıştır. 30 Ağustos 1980 tarihinde verdiği muhtıra nedeniyle TCK’nun 146(1) ve (2). fıkraları gereğince, 12 Eylül 1980 askeri darbesini yapmak nedeniyle de TCK’nun 147. maddesi gereğince mahkum edilmesini talep etmiştir.

20. Adalet Bakanı 29 Mart 2000 tarihinde, başvurucunun gazetecileri makamına davet ederek kendilerine iddianame hakkında açıklamalar yapmak ve iddianamenin birer kopyasını basına dağıtmak suretiyle görevini kötüye kullanma suçunu işlediği gerekçesiyle, başvurucu aleyhinde soruşturma başlatılmasına izin vermiştir.

Bakan tarafından görevlendirilen bir müfettiş, aralarında savcıların, adliye çalışanlarının ve gazetecilerin de bulunduğu bazı kişilerin ifadesine başvurmuştur. Müfettiş hazırladığı soruşturma dosyasında, bu ifadelerin yanında bir çok gazete kupürü ve olayla ilgili video görüntülerine yer vermiştir.

21. Adana Cumhuriyet Başsavcısı 1 Nisan 2000 tarihinde, başvurucu tarafından hazırlanan iddianameyi sadece bir ihbar dilekçesi olarak kabul etmiş ve Anayasanın Geçici 15. maddesine dayanarak bu dilekçe hakkında takipsizlik kararı vermiştir. Bu başvuru iddianame esas defterine kaydedilmemiştir.

22. Başvurucunun bu eylemi basında yankı bulmuş, kendisiyle röportajlar yapılmış ve Kenan Evren’in yargılanması olasılığına karşı görüş bildiren tanınmış hukukçuların görüşlerine basında yer verilmiştir.

23. Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen ve bu Bakanlıkta idareci iki hakimi ile Bakan tarafından imzalanmış 16 Mayıs 2000 tarihli mucipnamede, başvurucuyla ilgili soruşturmanın iki madde üzerinden yürütülmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu mucipnameye göre ilk olarak Bay Kayasu tarafından düzenlenen iddianame, bir soruşturma dosyası hazırlanmasına ilişkin yürürlükteki kurallara uygun değildir. Bu metin ayrıca, ordu mensuplarının kişiliklerini rencide edici ifadeler içermektedir. Bay Kayasu iddianamede kişisel görüşlerine yer vererek siyasal bir polemik başlatmak amacıyla hareket etmiştir.

İkinci olarak, Bay Kayasu iddianamenin bir örneğini, erken emeklilik isteyeceğini de bildirerek basına sızdırmıştır. Başvurucu kameramanları ve gazetecileri de davet etmiş ve bunların görüntü almalarına izin vermiştir. Başvurucu bu şekilde yapay bir kamusal tartışmanın doğmasına neden olmuştur.

Mucipnamenin sonuç kısmında, bu iki olgunun başvurucunun cezai ve idari soruşturmaya tabi tutulmasını gerektirdiği belirtilmektedir.

24. Cezai ve idari olmak üzere her iki soruşturma, aşağıda belirtildiği şekilde iç içe geçerek yürütülmüştür.

25. Tarsus C. Savcısı 23 Mayıs 2000 tarihli bir iddianameyle, başvurucu aleyhinde görevi kötüye kullandığı ve Türk Silahlı Kuvvetlerini tahkir ettiği iddiasıyla, TCK’nun 240 ve 159. maddeleri uyarınca dava açmıştır. Savcı başvurucuyu, aleyhe delillerin toplanması ve ifadelerin alınması gibi hazırlık soruşturmasının yürütülmesi ile ilgili kuralların yerine getirilmemekle, 1980 darbesini yapan kişilerle ilgili Anayasa’nın geçici 15. maddesini dikkate almamakla, iddianamede silahlı kuvvetler mensuplarını tahkir edecek ifadelere yer vermekle, söz konusu iddianameyi esas defterine kayıt ettirmek için ısrar etmekle ve nihayet bunu basına sızdırmak ve görülmekte olan bir dava ile ilgili basına açıklamalarda bulunmakla itham etmiştir. Tarsus Savcısı özellikle başvurucu tarafından hazırlanan iddianamenin şu bölümlerine atıf yapmıştır:

“Ancak bugüne kadar sanık ve arkadaşları hakkında işlem yapılmamasının nedeni, ordunun sahip olduğu ve gerektiğinde kendi milletine karşı kullanmaktan çekinmediği silahlı gücünün toplum üzerinde yarattığı korkudan başka bir şey değildir. Bugün için Türkiye Cumhuriyetinde kimsenin hukukun üstünlüğüne inanmadığı acı bir gerçek olarak karşımızda durmaktadır. Bunun sebebi, belirttiğimiz gibi gücün hukukunun üstün olması ve kabul görmesidir. Nitekim bütün dünyada Lockhead uçak firmasının verdiği rüşvetlerden dolayı başbakanlar bile yargılandığı halde, Türkiye’de ise rüşveti alan kişi üst rütbeli bir general olduğu için hakkında soruşturma bile açılmamıştır. Türk milletinin kardeş kanı dökülmemesi için orduya karşı bir isyan başlatmayışı ne ihtila ne de muhtırayı haklı gösterebilir. Daha önce Cumhurbaşkanına gönderilen muhtıra ile bu beyan birleştirildiğinde, sanığın açıkça yönetime el koyarak bir kısım insanları ezeceği ve Silahlı Kuvvetlerin egemen olduğu bir ortam yaratılacağını ifade ettiği anlaşılacaktır. Sanık (Kenan Evren) 27 Eylül 1979 tarihli bir muhtırayla Cumhurbaşkanına bütün anayasal kurumları ortadan kaldırmak istediğini ve nihayet 12 Eylül 1980 tarihinde yaptığı gibi iktidarı ele geçirmeyi hedeflediğini dile getirmiştir. Bu niyet 30 Ağustos 1980 tarihinde verdiği mesajda da açıkça görülmektedir: ordunun yumruğu altında ezilecekler.” Muhtıranın ve mesajın içerikleri sırasıyla değerlendirildiğinde sanığın darbe yapma niyetinin açık olduğu görülecektir.”

26. Tarsus Ağır Ceza Mahkemesi 20 Haziran 2000 tarihli kararıyla başvurucu hakkında kovuşturma açılmasına ve dosyanın Adana Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.

27. Başvurucu, Adana Ağır Ceza Mahkemesine gönderdiği tarihsiz bir yazısında, hazırlamış olduğu iddianamenin hukuki temelden yoksun bir “ihbar” olarak kabul edilmesine karşı çıkmıştır. Başvurucuya göre hükümet darbesiyle ilgili eylemler bütün dünya tarafından bilinmekte olup, bir iddianame hazırlanması için özel bir delile veya bir ihbara gerek yoktur. Şüphelilerin ifadesinin alınmamış olmasına gelince, başvurucu bu olaydaki gibi zamanaşımı süresinin yakın olduğu durumlarda iddianamenin düzenlendiği sırada şüphelinin ifadesinin alınmasının gerekli olmadığını belirtmiş, bizzat kendisi aleyhinde düzenlenen iddianamenin de kendisinin savunmasını içermediğini ifade etmiştir.

Başvurucu kendisi tarafından hazırlanıp yine kendisi tarafından imzalanmış iddianamenin esas defterine kaydedilmesi için ısrar ettiğini kabul etmiş ve bu iddianamenin Cumhuriyet Başsavcısının imzasına sunulmak üzere hazırlanmış bir iddianame taslağı olmadığının vurgulamıştır. Başvurucuya göre Cumhuriyet Başsavcısı, bir savcı tarafında hazırlanmış bir iddianameyi reddetme şeklinde usulü yetkiye sahip değildir.

28. Adana Ağır Ceza Mahkemesi 5 Temmuz 2000 tarihinde, 1. sınıfa ayrılmış yargı mensupları hakkındaki kovuşturmaların bir Yargıtay Ceza Dairesi tarafından yürütülmesi gerektiği gerekçesiyle, başvurucu hakkında kişi bakımından görevsizlik kararı vererek, dosyanın Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmesine karar vermiştir.

29. Bu daire 19 Ekim 2000 tarihinde, söz konusu davada yöneltilen suçlamalar nedeniyle konu bakımından yetkisiz olduğuna karar vererek dosyanın Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmesine karar vermiştir.

30. Başvurucu Yargıtay’da yaptığı savunmasında, suçlu olmadığını ileri sürmüştür. Başvurucu özellikle iddianamenin hazırlanmasının usule uygun olduğunu ve savcı olarak yetkisi dahilinde olduğunu ve hiçbir şekilde Türk Silahlı Kuvvetlerini tahkir etme amacını taşımadığını belirtmiştir. Başvurucuya göre 12 Eylül 1980 tarihinden önce gerçekleştirilen eylemler Anayasanın geçici 15. maddesine girmemektedir. Başvurucu ayrıca, savcı sıfatıyla hazırlamış olduğu iddianamenin Adana Cumhuriyet Başsavcısı tarafından reddedilmesinin usule aykırı olduğunu ve yürürlükteki mevzuata göre esas defterine kaydedilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

31. Başvurucu 28 Mart 2000 tarihinde, hazırlamış olduğu metin hakkında bilirkişi incelemesi yapılmasını talep etmiştir. Başvurucunun bu talebi Yargıtay tarafından reddedilmiştir.

32. Yargıtay 4 Nisan 2001 tarihinde başvurucunun, sadece darbecilerin yargılanma olasılığı hakkındaki fikirlerini ifade ettiği ve Türk Silahlı Kuvvetlerini tahkir amacını taşımadığı gerekçesiyle, TCK 159. madde çerçevesinde yöneltilen suçlamadan beraatına karar vermiştir. Yargıtay ayrıca, başvurucunun görevi kötüye kullanma suçunu işlediğinin sabit olduğuna ve başvurucunun 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiş, bu cezanın 988.650.000 TL para cezasına çevrilmesine, bu para cezasının da ertelenmesine karar vermiştir. Yargıtay ayrıca, başvurucunun 2 ay 15 gün kamu görevinden yasaklanmasına hükmetmiştir. Yargıtay kararının gerekçesinde, başvurucunun Anayasanın geçici 15. maddesine ve daha önce aynı gerekçelerle hazırlamış olduğu iddianame hakkında takipsizlik kararı verilmiş olmasına rağmen, Kenan Evren hakkında iddianame düzenlemesinin TCK’nun 240. maddesi gereğince cezalandırılması gereken görevi kötüye kullanma suçunu teşkil ettiği ifade edilmiştir.

33. Başvurucu bu karara Yargıtay Ceza Genel Kurulu nezdinde itiraz etmiştir. Başvurucu kendisi hakkında soruşturma yürütülmesine izin verilmesine ilişkin kararın, savcılık görevi sırasında yapmadığı eylemlerden kaynaklandığının vurgulamıştır. Bu nedenle bu eylemlerin görevin kötüye kullanılması olarak cezalandırılması mümkün değildir. Başvurucu bunun yanında, daha önce takipsizlik kararına konu olmuş eylemler hakkında bir iddianame düzenlemesinin görevi kötüye kullanma anlamına gelmeyeceğini iddia etmiştir. Başvurucu kamu vicdanını ilgilendiren bir konunun söz konusu olduğunu ileri sürmüştür.

34. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 15 Mayıs 2001 tarihinde, Dairenin görevin kötüye kullanılması hakkında mahkumiyete ilişkin hükmünün onanmasına, tahkir suçundan beraate ilişkin hükmün ise bozulmasına karar vermiştir. Genel Kurula göre, başvurucu tarafından hazırlanan 28 Mart 2000 tarihli belge eleştiri sınırını aşmakta ve Silahlı Kuvvetleri görevini kötüye kullanarak silahını vatandaşlara doğrultmakta tereddüt etmeyen ve hukuk devletini ortadan kaldırmayı amaçlayan bir kurum olmakla itham ederek, silahlı kuvvetlerin tamamını hedef almıştır.

Genel Kurul, başvurucunun iddianame hakkında takipsizlik kararı verilmesinden sonraki davranışlarını konu alan ve istinabe yoluyla alınan birçok tanık beyanını göz önünde bulundurmuştur. Çoğunluğu gazeteci olan bu tanıklar kendilerine söz konusu iddianamenin bir örneğini veren başvurucu tarafından çağrıldıklarını söylemişlerdir. Başvurucu, gazetecileri böyle bir iddianamenin varlığından haberdar ederek bunun adli merciler tarafından yok edilmesini engellemek istediğini söylemiş ve kendi adına erken emekliliğe ayrılmasını beklediğini belirtmiştir.

35. Bu bozma üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesi 26 Eylül 2001 tarihinde, önceki kararında direnmeye karar vermiştir. Bu karar da Genel Kurul tarafından 23 Ekim 2001 tarihli bir kararla bu kez şekil bakımından bozulmuştur. Daire şekil yönünden eksikliği giderdikten sonra 13 Mart 2002 tarihinde, bir kez daha önceki kararında direnme kararı vermiştir.

36. Genel Kurul 16 Nisan 2002 tarihinde, Dairenin görevi kötüye kullanmaktan mahkumiyete ilişkin kesin hale gelen kararını onamış ve TCK’nun 159. maddesiyle ilgili olarak tahkire ilişkin kararını bir kez daha bozmuştur.

37. Başvurucu 13 Haziran 2002 tarihli duruşmada söz konusu iddianameyi hazırlamaktaki amacının Türk hukuk tarihine ilişkin gerçekleri göz önüne sermek olduğunu beyan etmiştir.

38. Yargıtay 9. Ceza Dairesi 11 Eylül 2002 tarihli bir kararla, nihayet Genel Kurulun 16 Nisan 2002 tarihli kararına uyma kararını vermiş ve başvurucuya TCK’nun 159. maddesi uyarınca 10 ay hapis cezası vermiş ve bu cezayı ertelemiştir. Daire başvurucunun iddianameyi dağıtarak daha geniş bir kitleye ulaşmaya çalıştığının altını çizmiştir. Daireye göre başvurucu bu şekilde devletin silahlı kuvvetlerini aşağılamayı amaçladığını göstermiş bulunmaktadır.

39. 2802 sayılı yasanın 77. maddesi uyarınca başvurucunun 20 Nisan 2000 tarihinden itibaren görevinden uzaklaştırılmasına karar verilmiştir (bk. yukarıda parag. 49).

40. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) 27 Şubat 2003 tarihinde 7 üyesinin oy çokluğuyla, 2802 sayılı yasanın 69. maddesi uyarınca başvurucunun savcılık mesleğinden çıkarılmasına karar vermiştir. Kurul kararında, başvurucunun Adalet Bakanlığı müfettişinin taraflı olduğuna inandığından Kurula ifade vermeyi kabul etmediği vurgulanmıştır.

41. HSYK, başvurucunun TCK’nun 159. ve 240. maddesi uyarınca verilen mahkumiyet kararına da dayanarak, aşağıda belirtilen iki gerekçeyle başvurucunun meslekten çıkarılmasına karar vermiştir.

“1) İlgilinin uygunsuz konuşmaları ve davranışları, mesleğini doğru ve tarafsız bir şekilde yerine getiremeyeceğini düşündürmüştür.

(...)

Bu bağlamda, “iddianame” başlığı taşıyan metinde yargılama amacını aşan kişi ve kurumları hedef alan ifadeler kullanmıştır.

2) Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan 25 numaralı genelgeye rağmen başvurucu iddianamenin bir örneğini basın mensuplarına iletmiş, kendilerine açıklamalarda bulunmuş, görüntü almalarına izin vermiş, kısaca savcılık görevinin gerektirdiği sorumluluk duygusuyla hareket etmemiştir. Başvurucu bu şekilde yapay bir tartışma başlatmıştır. (...)”

Kararda aşağıdaki hususlar vurgulanmıştır:

“ilgilinin ‘iddianame’ başlıklı metinde kullandığı ifadeler 1) ve 2) numaralı gerekçelerde belirtilen ve Ceza Kanununun iki ayrı maddesine, yani 240. ve 159. maddelerine karşılık gelen iki ayrı başlıkta ele alınmıştır. İlgili bu iki fiil için ayrı ayrı yargılanmış ve mahkum edilmiş (...) ve mahkumiyet kararları kesinleşmiştir.

Bunun gibi bir çifte mahkumiyet kararının 2802 sayılı kanunun 69. maddesinin 2. fıkrası uyarınca iki ayrı meslekten çıkarma cezasına neden olması gerekirdi. Bununla birlikte olayda aynı türden birden fazla cezayı gerektiren fiiller söz konusu olduğundan, kınama cezası verilmesine karar verilmiştir.”

42. Kurulun 7 üyesinden biri muhalefet gerekçesinde, mahkumiyet kararının ve 2802 sayılı yasanın 70. maddesinin çoğunluk tarafından yapılan yorumuna karşı çıkmıştır. Muhalif üyeye göre her iki mahkumiyete neden olan şey bir iddianameden ibarettir ve bu da meslekten çıkarılmasını değil, görev yerinin değiştirilmesini gerektirir.

43. Başvurucunun bu karara itirazı, HSYK tarafından 1 Mayıs 2003 tarihli bir kararla reddedilmiştir. Başvurucu bu red kararından, 27 Mayıs 2003 tarihli bir yazıyla haberdar edilmiştir; kararın bir örneğini yazıya eklenmemiştir.

44. Başvurucu 29 Mayıs 2003 tarihinde bu karara, İtirazları İnceleme Komisyonu nezdinde itiraz etmiştir. Başvurucu burada özellikle de HSYK’nun kararının gerekçesinin kendisine tebliğ edilmemesine dayanmış, bunun da savunma hakkını kısıtladığını vurgulamıştır.

45. Bu son başvuru da, 4’ü daha önce itiraz konusu kararı vermiş olan kurulda görev yapmış olan 9 üyeden oluşan İtirazları İnceleme Komisyonu tarafından reddedilmiştir.

46. Başvurucu savcılık mesleğinden çıkarılmış olması nedeniyle, Avukatlık Kanunun 5. maddesi uyarınca avukatlık mesleğini de yapamamaktadır.

II. İlgili İç Hukuk ve Uygulama ile Avrupa Konseyi Çalışmaları

47. 1982 Anayasasının ilgili hükümleri şöyledir:

Geçici Madde 15

“12 Eylül 1980 tarihinden, ilk genel seçimler sonucu toplanacak Türkiye Büyük Millet Meclisinin Başkanlık Divanını oluşturuncaya kadar geçecek süre içinde, yasama ve yürütme yetkilerini Türk milleti adına kullanan, 2356 sayılı Kanunla kurulu Milli Güvenlik Konseyinin, bu Konseyin yönetimi döneminde kurulmuş hükümetlerin, 2485 sayılı Kurucu Meclis Hakkında Kanunla görev ifa eden Danışma Meclisinin her türlü karar ve tasarruflarından dolayı haklarında cezai, mali veya hukuki sorumluluk iddiası ileri sürülemez ve bu maksatla herhangi bir yargı merciine başvurulamaz.

Bu karar ve tasarrufların idarece veya yetkili kılınmış organ, merci ve görevlilerce uygulanmasından dolayı, karar alanlar, tasarrufta bulunanlar ve uygulayanlar hakkında da yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır.”

Dilekçe hakkı

Madde 74

Vatandaşlar ve karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla Türkiye’de ikamet eden yabancılar kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir.

Madde 129

“(...) Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz.(...)”

Madde 159

Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görev yapar.

Kurulun Başkanı, Adalet Bakanıdır. Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun tabii üyesidir. Kurulun üç asıl ve üç yedek üyesi Yargıtay Genel Kurulunun, iki asıl ve iki yedek üyesi Danıştay Genel Kurulunun kendi üyeleri arasından, her üyelik için gösterecekleri üçer aday içinden Cumhurbaşkanınca, dört yıl için seçilir. Süresi biten üyeler yeniden seçilebilirler. Kurul, seçimle gelen asıl üyeleri arasından bir başkanvekili seçer.

Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu; adli ve idari yargı hâkim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini yapar. Adalet Bakanlığının, bir mahkemenin veya bir hâkimin veya savcının kadrosunun kaldırılması veya bir mahkemenin yargı çevresinin değiştirilmesi konusundaki tekliflerini karara bağlar. Ayrıca Anayasa ve kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirir.

Kurul kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz.

Kurulun görevlerini yerine getirmesi, seçim ve çalışma usulleriyle itirazların Kurul bünyesinde incelenmesi esasları kanunla düzenlenir.

Adalet Bakanlığının merkez kuruluşunda geçici veya sürekli olarak çalıştırılacak hâkim ve savcıların muvafakatlarını alarak atama yetkisi Adalet Bakanına aittir.

Adalet Bakanı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun ilk toplantısında onaya sunulmak üzere, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde hizmetin aksamaması için hâkim ve savcıları geçici yetki ile görevlendirebilir.

48. Ceza Kanununun ilgili hükümleri şöyledir:

Madde 146/1

Türkiye Cumhuriyeti Teşkilatı Esasiye Kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tebdil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini iskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs edenler, ölüm cezası ile cezalandırılırlar.

Madde 147/1

Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren menedenlerle bunları teşvik edenlere ölüm cezası hükmolunur.

Madde 159

Türklüğü, Cumhuriyeti, Büyük Millet Meclisini, Hükümetin manevi şahsiyetini, Bakanlıkları, Devletin askeri veya emniyet muhafaza kuvvetlerini veya Adliyenin manevi şahsiyetini alenen tahkir ve tezyif edenler altı seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.

Türk Ceza Yasası’nın 159.maddesinin 12 Ekim 2004 tarihinde yürürlüğe giren yeni Türk Ceza Kanunu’ndaki (5237 Sayılı Yasa) karşılığı 301. maddedir. Yeni kanun metni hükmolunacak ceza bakımından eski metne paralel olarak düzenlenmiştir.

Madde 240/1

Yasada yazılı hallerden başka hangi nedenle olursa olsun görevini kötüye kullanan memur derecesine göre bir yıldan üç yıla kadar hapsolunur. Cezayı hafifletici nedenlerin bulunması halinde altı aydan bir yıla kadar hapis ve her iki halde ikibin liradan onbin liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılır. Ayrıca memuriyetten süreli veya temelli olarak yoksun kılınır.

49. 2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu:

Madde 8

“Adaylığa atanabilmek için:

(...)

h) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlardan (...) dolayı hükümlü bulunmamak veya bu suçlardan veya taksirli suçlar hariç olmak üzere üç aydan fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir fiilden dolayı soruşturma veya kovuşturma altında olmamak (...).”

Madde 65

“Kınama belli bir eylem veya davranışın kusurlu sayıldığının yazı ile bildirilmesidir.

Kınama Cezası:

a) Hizmet içinde ve dışında, resmi sıfatının gerektirdiği saygınlık ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunmak (...) hallerinde uygulanır.”

Madde 69

“Meslekten Çıkarma Cezası

(...) taksirli suçlar hariç olmak üzere, altı aydan fazla hapis veya affa uğramış olsa bile 8 inci maddenin (h) bendinde yazılı suçlardan biri ile kesin hüküm giymek meslekten çıkarılmayı gerektirir. (...)

Disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren fiil suç teşkil etmezse ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde de meslekten çıkarma cezası verilir.

Madde 70

Sicilden silinmesi mümkün olan disiplin cezası uygulanmasına neden olmuş bir eylem veya davranışın, cezaların sicilden silinmesini düzenleyen 75 inci maddedeki süreler içinde tekrarlanması veya aynı tür disiplin cezasını gerektiren birden çok eylem veya davranışın bir arada bulunması hallerinde bir derece ağır disiplin cezası verilir.

İlk defa disiplin suçu işleyenlerden geçmiş hizmetleri sırasında çalışmaları olumlu olan ve tercihli veya mümtazen yükselmeye lâyık bulunan ve iyi veya çok iyi derecede sicil alanlar hakkında, meslekten çıkarmayı gerektiren durumlar hariç olmak üzere, verilecek cezalardan bir derece hafif olanı uygulanabilir.

Madde 73

Hâkimler ve savcılar hakkında verilen disiplin cezalarına ilişkin kararın tebliğinden itibaren on gün içinde Adalet Bakanı veya ilgililer kararın bir defa daha incelenmesini isteyebilir.

Bu halde Kurul, gerekli incelemeyi yaparak kararını verir.

Kurulca yeniden incelenerek verilen karara karşı ilgililer tebliğ tarihinden itibaren on gün içinde itirazda bulunabilirler.

İtiraz; İtirazları İnceleme Kurulunca incelenerek sonuçlandırılır.

İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. Bu kararlar hakkında başka bir idari veya kazai mercie başvurulamaz.

(...)”

Madde 77

“Görevden Uzaklaştırma

Hakkında soruşturma yapılan hâkim ve savcının göreve devamının, soruşturmanın selametine yahut yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vereceğine kanaat getirilirse, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca geçici bir tedbir olarak görevden uzaklaştırılmasına veya soruşturmanın sonuçlanmasına kadar geçici yetki ile bir başka yargı çevresinde görevlendirilmesine karar verilebilir(...).”

Madde 78

“Görevden uzaklaştırılanlara aylık ve ödeneklerinin üçte ikisi; görevi ile ilgili olsun veya olmasın herhangi bir suçtan tutuklanan veya gözaltına alınanlara bu süreler içinde aylık ve ödeneklerinin yarısı verilir (...).”

50. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu İç Yönetmeliği:

Madde 2- Kurul:

a) Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu,

b) İtirazları İnceleme Kurulu,

Olarak görev yapar.

Madde 6

Toplantı Yeri ve Günleri:

Kurul, Adalet Bakanlığındaki özel yerinde toplanır (...).”

Yönetmeliğin 21. maddesine göre, itirazları inceleme Kurulu, Adalet Bakanının, onun yokluğunda Başkan vekilinin Başkanlığında asıl ve yedek üyeler ile Adalet Bakanlığı Müsteşarından teşekkül eder. Bu Kurulun toplantılarına Başkan dışında en az sekiz üyenin katılması zorunludur.

51. 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu

Madde 5

Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur:

(...)

b) Kesinleşmiş bir disiplin kararı sonucunda hâkim, memur veya avukat olma niteliğini kaybetmiş olmak.

KARAR GEREKÇESİ

I. Başvuruların birleştirilmesi

52. Mahkeme İçtüzüğün 42. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, başvurulara temel teşkil eden olaylar ile ortaya koydukları esasa ilişkin sorulardan kaynaklanan bağlantıları göz önünde bulundurarak, birleştirilmelerine karar vermiştir.

II. Uyuşmazlığın konusu

53. Başvurucu, vermiş olduğu şikayet dilekçesi nedeniyle kendisine verilen kınama cezası ile 12 Eylül 1980 darbesini gerçekleştiren kişiler hakkında hazırlamış olduğu iddianame nedeniyle kendisine verilen ve savcılık mesleğinden çıkarılmasına ve nihayet avukatlık mesleğini icra etmesinin yasaklanmasına neden olan mahkumiyetin ifade özgürlüğüne haksız bir müdahale oluşturduğundan yakınmaktadır. Başvurucu bu iddiasıyla ilgili olarak Sözleşme’nin 17. maddeyle bağlantılı olarak 10. maddesine dayanmaktadır.

Başvurucu yine Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun uyguladığı idari yaptırımlara karşı başvuru yolu bulunmaması nedeniyle Sözleşme’nin 10. maddesiyle bağlantılı olarak 13. maddesine dayanmaktadır. Başvurucuya göre Anayasa hükmü gereğince bu kararlar yargısal denetim dışında kalmaktadır.

Başvurucu bununla ilgili olarak, Sözleşme’nin 13. maddesiyle birlikte ele alınması gereken 6. maddesinin de ihlal edildiğini iddia etmektedir.

Başvurucu, yurttaş olarak anayasal dilekçe hakkına sahip olduğunu ve bu hakkı kullanmış olması nedeniyle kendisine verilen cezanın Sözleşme’nin 7 maddesini ihlal ettiğini iddia etmektedir. Başvurucu yine 7. maddeye dayanarak, diğer unsurlar arasında, uyuşmazlığa konu olan iddianameyi hazırlamaya yetkili olduğunu ve yetki sınırları içinde kalan bir eylemi yerine getirmesi nedeniyle cezalandırılmasının, 7. maddenin gerekleriyle bağdaşmadığını iddia etmektedir.

54. Mahkeme öncelikle birbiriyle bağlantılı olan bu olayları, başvurucuya “1980 darbesini gerçekleştiren generaller hakkında soruşturma başlatılması konusundaki ısrarı” nedeniyle uygulanan her bir yaptırımın kendine has özelliklerini de gözden kaçırmadan, bir bütün olarak 10. maddenin ışığı altında incelenmesi gerektiğine kanaat getirmiştir.

Mahkeme aynı zamanda Sözleşme’nin 13. maddesi ile bağlantılı olarak ele alınan 6. maddesi kapsamında ileri sürülen şikayetlerin de Sözleşme’nin 13. maddesi ile birlikte ele alınacak olan 10. maddesi çerçevesinde incelenmesine karar vermiştir.

Mahkeme 7. madde kapsamında ileri sürülen şikayetler ile ilgili olarak ise, bunların daha çok 10. madde kapsamında yapılacak bir öngörülebilirlik ve gereklilik sorunsalı çerçevesinde ele alınması gerektiğine karar vermiştir. (bk. aşağıda parag. 63).

III. Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlali iddiası

55. Başvurucu kendisi hakkında uygulanan idari yaptırımların ve cezai mahkumiyetlerin Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal ettiğini iddia etmektedir. Sözleşmenin 10. maddesi şöyledir:

1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ulusal sınırlarla kısıtlanmaksızın, bir görüşe sahip olma, haber ve düşünceleri elde etme ve bunları ulaştırma özgürlüğünü de içerir. (...)

2. Bu özgürlükleri kullanırken ödev ve sorumluluk içinde hareket edilmesi gerektiğinden, ulusal güvenlik, ülke bütünlüğü veya kamu güvenliği, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının şeref ve haklarının korunması, gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi, yargı organının otorite ve tarafsızlığının korunması amacıyla, demokratik bir toplumda gerekli bulunan ve hukukun öngördüğü formalitelere, şartlara, yasaklara ve yaptırımlara tabi tutulabilir.“

A. Kabuledilebilirlik

56. Hükümet iç hukuk yollarının tüketilmediği itirazında bulunmuştur. Hükümet başvurucunun şikayetini gerek idari yaptırımların uygulanması aşamasında gerekse ceza yargılaması sırasında ulusal merciler önünde dile getirmediğini ileri sürmüştür.

57. Başvurucu bu konuda herhangi bir beyanda bulunmamıştır.

58. Mahkeme, Sözleşme’nin 35(1). fıkrasında öngörülen “iç hukuk yollarının tüketilmesi” ile ilgili olarak başvurucunun daha sonra mahkeme önünde dile getirdiği şikayetini, iç hukuk tarafından öngörülen süre içinde ve belirlenen şartlar altında ulusal merciler önünde en azından özü itibarıyla ileri sürmüş olmasının yeterli olduğunu hatırlatır (bk. diğerleri yanında, Fressoz ve Roire - Fransa Büyük Daire kararı, no. 29183/95, parag. 37).

59. Mahkeme, mevcut olayda başvurucunun, idari soruşturma safhasında yalnızca hukukun üstünlüğüne katkıda bulunmak amacında olduğunu söylediğini ve dilekçe hakkına atıfta bulunduğunu gözlemlemektedir. Başvurucu bunun yanında Sözleşme çerçevesinde bir başvuruda bulunma niyetinde olduğunu da belirtmiştir. Bu noktalar Mahkeme açısından başvurucunun ifade özgürlüğü hakkının özünü dile getirdiğine karar vermek açısından yeterlidir.

60. Mahkeme, ceza yargılaması ile ilgili olarak, bizzat ulusal yargı mercilerinin de ifade özgürlüğü hakkına atıfta bulunmuş olduklarını gözlemlemektedir. Mahkeme bu bağlamda Yargıtay’ın 4 Nisan 2001 tarihli kararında, başvurucunun Türk silahlı kuvvetlerini hedef almaksızın, yalnızca askeri darbenin liderlerinin yargılanması hakkında fikirlerini ifade ettiğini belirtmiş olduğunu görmektedir.

61. Mahkeme bu bağlamda ulusal yargı mercilerinin yargılamanın her safhasında Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlali hakkındaki iddiaları önleme ve inceleme fırsatına sahip oldukları kanaatindedir. Mahkeme bu nedenle iç hukuk yollarının tüketilmediği konusundaki itirazın reddedilmesine karar vermiştir.

62. Mahkeme, yine başvurunun Sözleşme’nin 35(3). fıkrası bağlamında temelden yoksun olmadığına karar vermiştir. Mahkeme başvuruda herhangi bir kabuledilmezlik unsuruna rastlanmadığına ve dolayısıyla kabul edilmesine karar vermiştir.

B. Esas hakkında

1. Tarafların iddiaları

a) Başvurucu

63. Başvurucu öncelikle kendisine verilen idari cezaların ve kendisi hakkında verilen mahkumiyet kararlarının, Mahkeme’nin kullandığı anlamda hukuken öngörülmüş olmadığını iddia etmektedir.

Başvurucu kendisine verilen kınama cezasıyla ilgili olarak ise hiç kimsenin, dilekçe hakkı gibi anayasal bir hakkı kullandığı için hakkında idari bir yaptırım uygulanacağını öngöremeyeceğini iddia etmektedir.

Başvurucu, Ceza kanunun 240. maddesi uyarınca kendisi hakkında verilen görevi kötüye kullanma cezasıyla ile ilgili olarak ise, iddianamesinin sansürlendiğini ve eyleminin hiçbir zaman ifa ettiği görev kapsamında işlenmiş bir suç olarak değerlendirilmediğini hatırlatmaktadır. Başvurucuya göre bu şartlar altında görevi kötüye kullanmış olması nedeniyle verilebilecek bir ceza, öngörülebilir bir ceza değildir.

64. Başvurucu ikinci olarak, her halükarda bu yaptırımların demokratik bir ülkede gerekli kabul edilemeyeceğini iddia etmektedir. Başvurucu özellikle de şu noktaların altını çizmektedir.

65. Kınama cezası ile ilgili olarak, başvurucu burada yalnızca sade bir yurttaş sıfatıyla hareket ettiğini ve anayasal dilekçe hakkını kullandığını iddia etmektedir. Başvurucu dilekçe vermenin Türk hukukunda her hangi bir şekilde suç olarak tanımlanmış olmadığını hatırlatmaktadır. Başvurucuya göre bu hakkın kullanımının öngörülebilir sonucu, iddiaların ciddi görülmesi halinde dilekçede adı geçen kişiler hakkında yetkili savcı tarafından soruşturma başlatılmasıdır.

66. Başvurucu dilekçesinin içeriğinin askerleri ilgilendirdiğini kabul etmekte ancak hiçbir şekilde bir suç unsuru içermediğini söylemektedir. Başvurucu bu hususun Ödemiş Asliye Ceza Mahkemesi tarafından verilen beraat kararıyla da ortaya çıktığını düşünmektedir (bk. yukarıda parag. 17).

67. Başvurucu bunun yanında verdiği dilekçe hakkında hiçbir zaman basın mensuplarına bilgi vermediğini, bunların dilekçeden kendi imkanlarıyla haberdar olmuş olmaları gerektiğini iddia etmektedir.

68. Başvurucu, kınama cezasının kendisine 30 Mart 2000 tarihinde yani olaylardan bir yıl, iddianameyi hazırladığı tarihten ise 2 gün sonra verilmiş olduğuna dikkat çekmektedir. Başvurucu idari yaptırımın ılımlı niteliğinin haksız olmasını değiştirmediğini, yetkililerin kendisinin zaten daha sonra daha ağır bir cezai yaptırıma maruz kalacağını bildiklerini iddia etmektedir.

69. Başvurucu yaptığı suçlamanın yetkililer tarafından bir ihbar olarak kabul edilmesinden dolayı takipsizlik kararıyla sonuçlanmış olması nedeniyle, zaten bunun adli görevin ifası sırasında işlenmiş bir fiil olarak kabul edilemeyeceğini, dolayısıyla da görevin kötüye kullanılmasından bahsetmenin mümkün olmadığını iddia etmektedir.

b) Hükümet

70. Hükümet ise, idari yaptırımların başvurucunun ifade özgürlüğü hakkına müdahale oluşturduğu hususuna karşı çıkmamakta, ancak bu yaptırımların “hukuken öngörülmüş” olduğunu, “meşru bir amaç” izlediğini ve taraf devletlere bırakılan takdir alanı çerçevesinde Sözleşme’nin 10(2). fıkrasında öngörülen amaca ulaşmak için “demokratik bir toplumda gerekli” olduklarını savunmaktadır.

71. Hükümet uyuşmazlık konusu yaptırımların suç ve düzensizliğin önlenmesi ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması gibi bazı meşru amaçlara hizmet ettiğini iddia etmektedir.

72. Hükümet idari yaptırımlarla ilgili olarak, öncelikle başvurucunun savcı ve devlet memuru olarak özel bir sorumluluğu bulunduğunu beyan etmektedir. Başvurucu savcılık görevine başlarken, hakim ve savcılara özgü disiplin sistemini kendi rızasıyla kabul etmiştir. Hükümete göre bu sistem doğası gereği sıradan bir yurttaşa uygulanması mümkün olmayan sınırlamalar içermektedir.

73. Hükümet, “suç ve düzensizliğin önlenmesinin” ve “başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasının” simgesi olan savcıların özel ödev ve sorumluluklarının, görevleri dışında sürdürdükleri faaliyetler açısından da geçerli olduğunu iddia etmektedir.

74. Hükümet, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na göre başvurucunun dilekçesinin içeriğini basına bildirmiş olması savcılık görevinin gerektirdiği sorumluluklarla bağdaşmadığını belirtmektedir. Hükümet bu olgulara dayanarak başvurucuya uygulanan idari yaptırımın toplumsal ihtiyaç baskısına karşılık verme amacını güttüğünü savunmaktadır.

75. Uygulanan yaptırımın derecesine gelince: Hükümet bunun mevcut yaptırımların en hafifi olduğunu vurgulamaktadır. Başvurucu Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun kararının ardından da görevini sürdürmeye devam etmiştir. 2802 sayılı Kanunun 75. maddesine göre kınama cezası alan bir kişi, 4 yıl sonra bunun silinmesini talep edebilmektedir. Hükümet bu duruma dayanarak başvurucuya uygulanan cezanın güdülen meşru amaçla orantılı olduğunu iddia etmektedir.

76. Hükümet, başvurucu hakkında verilen mahkumiyet kararı ile ilgili olarak önceki görüşlerini tekrar etmektedir. Hükümet bunun yanında Yargıtay’ın gerekçelerine katılmakta ve bunun toplumsal ihtiyaç baskısına karşılık verdiğini ileri sürmektedir. Hükümete göre başvurucuya uygulan yaptırım, yani hapis cezasının ertelenmesi güdülen meşru amaçla orantılıdır.

2. Mahkemenin değerlendirmesi

a) Sözleşme’nin 10. maddesinin uygulanabilirliği ve bir müdahalenin varlığı

77. Mahkeme ilk olarak, Sözleşme’nin 10. maddesi tarafından sağlanan korumanın ücretli çalışanları ve daha özelde ise memurları da kapsadığını hatırlatır (bk. 26.09.1995 tarihli Vogt - Almanya kararı, parag. 53; Wille - Liechtenstein Büyük Daire kararı, parag. 41; Fuentes Bobo - İspanya kararı, parag. 38; 29.02.2000 tarihli Guja - Moldova Büyük Daire kararı, parag. 70; ve aynı doğrultuda Harabin - Slovenya kabuledilebilirlik kararı, no. 62584/00).

78. Mahkeme, Hükümetin gerek idari ve gerekse cezai yaptırımların ifade özgürlüğü hakkına kamu makamlar tarafından müdahale oluşturduğuna itiraz etmediğini tespit etmektedir.

79. Mahkeme bunun yanında, bir kimsenin memuriyete kabul edilmemesinin Sözleşme’nin ihlali anlamına gelmeyebileceğini, ancak memuriyet görevine son verilmiş bir kimsenin bu görevine son verilmesi işleminin Sözleşme’yi ihlal etmesi halinde bununla ilgili bir başvuruda bulunabileceğini hatırlatır.

80. Mahkeme mevcut olayda gerek idari soruşturma ve gerekse ceza yargılamasının temelinde bulunan olayların, bir taraftan başvurucu tarafından yazılan metinlerin içerik ve şekli, diğer taraftan bunların basına iletilmesinden ibaret olaylardan meydana geldiğini gözlemlemektedir. Her ne kadar ifade özgürlüğünün bu şekilde kullanımı ulusal yargı organları tarafından sürekli olarak savcılık görevinin kötüye kullanıldığının delili olarak kabul edilmiş olsa da, Mahkeme gerek görevin kötüye kullanılması ve gerekse hakarete ilişkin olayların, bilgi ve fikirleri paylaşma hakkını da içeren ifade özgürlüğü ile ilgili olduğunu kabul etmektedir.

81. Mahkeme böylece, başvurucunun ifade özgürlüğüne müdahaleler bulunduğu sonucuna varmıştır.

82. Bu müdahaleler, Sözleşme’nin 10(2). fıkrasındaki koşulların bulunmaması halinde, Sözleşme’nin ihlali sonucunu doğurur. Dolayısıyla bu müdahalelerin ‘hukuken öngörülmüş’ olup olmadığı, söz konusu fıkrada gösterilen amaçlardan bir ya da bir kaçını hedefleyip hedeflemedikleri ve ‘demokratik bir toplumda’ gerekli olup olmadıklarının tespit edilmesi gerekmektedir.

b) Müdahalenin haklılığı

i) Hukuken öngörülmüş olma

83. Mahkeme, ancak vatandaşlara davranışlarını önceden ayarlama imkanı verecek kadar açık düzenlemelerin Sözleşme’nin 10(2). fıkrası anlamında hukuk normu olarak kabul edilebileceğini hatırlatır. Bu, belirli bir eylem neticesinde doğabilecek sonuçların, bir danışmanın da yardımıyla olayın şartları içinde makul bir ölçüde öngörülebilmesi anlamını da taşımaktadır. Önceden görülebilirliğin mutlak bir ölçüde olması gerekmez. Hukuken öngörülebilirlik, her ne kadar arzu edilir olsa da, aşırı bir katılığa yol açabilmektedir. Oysa hukukun değişime kendini uyarlayabilmesi gerekmektedir. Birçok kanun, işin doğası gereği, yorumlanması ve uygulanması pratik gerçekliğe bağlı olan yoruma açık formüllerdir (bk. örneğin 15.11.1996 tarihli Cantoni - Fransa kararı, parag. 35; 29.01.2004 tarihli Chauvy ve Diğerleri - Fransa kararı, parag. 43 45).

84. Mevcut olayda başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleler, açık ve erişilebilir metinlere dayanmaktadırlar. Başvurucuya verilen disiplin cezaları Hakimler ve Savcılar hakkındaki 2802 sayılı Yasanın 65/a, 69 ve 70. maddelerine ve Ceza Kanununun 159. ve 240. maddelerine dayanmaktadırlar.

85. Mahkeme yine hukuken öngörülmüş olma kavramının, geniş ölçüde söz konusu metnin içeriğine, kapsadığı alanın niteliğine ve kapsamına aldığı insanların sayına bağlı olduğunu hatırlatır. Hukuken öngörülebilirlik, kişinin belirli bir eylemin sonuçları hakkında makul ölçüde bilgi edinebilmesi için bir danışmanın yardımından yararlanmasını gerektirmesi ile çatışmaz. Bu kural özellikle mesleki yaşamlarında büyük bir dikkat göstermekle yükümlü olan kişiler için de geçerlidir; bunlardan karşılaşmaları muhtemel riskleri değerlendirmek konusunda özel bir özen göstermeleri beklenebilir (bk. Cantoni kararı, Chauvy ve Diğerleri kararı).

86. Mahkeme, savcı olan başvurucunun“makul bir ölçüde”, söz konusu iki düzenleme uyarınca davranışlarının sonucunun kendisi açısından idari ve cezai yaptırımlar doğurabileceğini öngöremediğini iddia edemeyeceği kanaatindedir. Mahkeme buradan uyuşmazlık konusu müdahalelerin Sözleşme’nin 10. maddesi anlamında “hukuken öngörülmüş” olduğu sonucuna varmaktadır.

ii) Meşru amaç

87. Mahkeme uyuşmazlık konusu müdahalelerin her birinin, Sözleşme’nin 10. maddesinde yer alan meşru amaçlardan en az birine girdiği kanaatindedir; görevi kötüye kullanma bakımından düzeni ve yargı organının otorite ve tarafsızlığını koruma ve hakaret suçu ile ilgili olarak da başkalarının haklarını koruma amacı.

iii) “Demokratik bir toplumda gerekli olma”

a) Genel prensipler

88. Mahkeme yukarıda geçen Vogt kararında (parag. 52), Sözleşme’nin 10. maddesine ilişkin içtihadını aşağıdaki şekilde özetlemiş olduğunu hatırlatır:

(i) İfade özgürlüğü, demokratik toplumun esaslı temellerinden biri olup, demokratik toplumun ilerlemesi ve her bir bireyin kendini gerçekleştirmesinin temel şartlarından birini oluşturur. İfade özgürlüğü, 10. maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen 'haber' ve 'düşünceler' için değil, ama ayrıca devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. İfade özgürlüğü, Sözleşme’nin 10. maddesindeki bazı istisnalara tabidir; ancak bu istisnalar dar yorumlanmalıdır ve kısıtlamaların gerekliliği ikna edici bir şekilde ortaya koyulmalıdır (bk. şu kararlar, 07.12.1976 tarihli Handyside - Birleşik Krallık kararı, parag. 49; 08.07.1986 tarihli Lingens - Avusturya kararı, parag. 41; ve 23.09.1994 tarihli Jersild - Danimarka kararı, parag. 37).

(ii) Sözleşme’nin 10(2). fıkrası anlamında “gerekli” kavramı, “toplumsal ihtiyaç baskısı” varlığını ima eder. Sözleşmeci Devletler böyle bir ihtiyacın var olup olmadığını değerlendirirken, belirli bir takdir alanına sahiptirler; ulusal takdir alanı, Avrupa denetimiyle el ele yürümektedir. Bu denetim, hem mevzuatı ve hem de bağımsız mahkemeler tarafından verilmiş de olsa bu mevzuatı uygulayan mahkeme kararlarını da kapsar. Dolayısıyla Mahkeme, bir “kısıtlama”nın Sözleşme’nin 10. maddesiyle korunan ifade özgürlüğüyle bağdaştırılabilir olup olmadığı konusunda nihai kararı vermekle yetkilendirilmiştir.

(iii) Bu denetim yetkisini kullanırken Mahkeme’nin görevi yetkili ulusal makamların yerini almak değil, fakat ulusal makamların takdir yetkileri gereğince verdikleri kararları Sözleşme’nin 10. maddesine göre denetlemektir. Bu demek değildir ki, Mahkeme’nin denetimi davalı devletin takdir yetkisini makulce, dikkatlice ve iyi niyetle kullanıp kullanmadığını belirlemekle sınırlıdır; Mahkeme’nin yapması gereken şey, şikayet konusu müdahaleye bir bütün olarak olayın şartları ışığında bakmak ve müdahalenin “izlenen meşru amaçla orantılı” olup olmadığına ve ulusal makamlar tarafından müdahaleyi haklı kılmak için gösterilen gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığına karar vermektir (bk. 26.11.1991 tarihli Sunday Times - Birleşik Krallık (no. 2) kararı, parag. 50). Mahkeme bunu yaparken, ulusal makamların Sözleşme’nin 10. maddesinde yer alan prensiplere uygun standartları uyguladıklarına ve ayrıca konuyla ilgili maddi olayların kabul edilebilir bir değerlendirmesine dayandıklarına ikna olmalıdır (bk. yukarıda geçen Jersild kararı, parag. 31).

89. Mahkeme yine Vogt kararda (parag. 53) şöyle demiştir (ayrıca bk. 02.09.1998 tarihli Ahmed ve Diğerleri - Birleşik Krallık kararı, parag. 56):

«Bu prensipler kamu görevlilerine de uygulanır. Bir devletin statüleri nedeniyle kamu görevlilerine takdir ödevi yüklemesi meşru olmakla birlikte, kamu görevlileri de bireyler olarak Sözleşme’nin 10. maddesindeki korumadan yararlanırlar. Dolayısıyla, her bir olayın içinde bulunduğu şartları göz önünde tutarak, bireyin temel haklarından olan ifade özgürlüğü ile demokratik devletin kamu hizmetlerinin 10(2). fıkrasındaki amaçlarla yerine getirilmesini sağlama şeklindeki meşru menfaatleri arasında adil bir denge kurulup kurulmadığını belirlemek, Mahkeme’ye düşen bir görevdir. Mahkeme bu incelemeyi yaparken, bir kamu görevlisinin ifade özgürlüğü söz konusu olduğunda, itiraz konusu müdahalenin yukarıdaki amaçla orantılı olup olmadığının belirlenmesinde ulusal makamlara belirli bir takdir alanı bırakan Sözleşme’nin 10(2). fıkrasındaki ‘ödev ve sorumluluklar’ın da özel bir önem kazanacağını akılda tutar.»

B) Prensiplerin olaya uygulanması

90. Mahkeme, başvurucunun davranışlarına karşı alınan ulusal merciler tarafından tedbirlerin “toplumsal bir ihtiyaç baskısından” mı kaynaklandığını veya “hedeflenen meşru amaçla orantılı” olup olmadığını, olaylarının bütününün ışığı altında ele almak durumundadır. Mahkeme başvurucunun bulunduğu makama, uyuşmazlık konusu metinlerin içeriğine, bunların hazırlandığı koşullara ve bunlara verilen tepkilere özel bir önem verecektir.

91. Mahkeme başvurucunun işgal ettiği başsavcılık makamının ona yargı erki içinde ve yargı düzenin işleyişi bakımından büyük bir önem kazandırdığı kanaatindedir. Başvurucu işgal ettiği makama bağlı olarak suçların cezalandırılması ve önlenmesi ve yurttaşların korunması bakımından doğrudan doğruya yasadan yetki almaktadır (bk. diğerleri arasında Saygılı ve Diğerleri Türkiye kararı). Bu görev başvurucuya, yargı düzeninin doğru işleyişi ve kamu oyunun buna duyduğu güven bakımından bireysel hak ve özgürlüklerin koruyucusu olma işlevini yüklemektedir.

92. Mahkeme daha önce de, yargı erkinin bağımsızlığı söz konusu olduğunda yargı mensuplarından ifade özgürlüğünü ölçülü bir şekilde kullanmalarının beklenebileceğini vurgulamıştır. Bununla birlikte Mahkeme, bir yargı mensubunun ifade özgürlüğüne yapılan her tür müdahalenin dikkatli bir incelemeye tabi tutulması gerektiği kanaatindedir. (bk. yukarıda geçen Will kararı, parag. 64).Başvurucu tarafından hazırlanan metinlerin kapsam ve içeriği ve basına duyurulmaları

93. Mahkeme, uyuşmazlık konusu meselede, 12 Eylül 1980 tarihli askeri darbeyi (bundan böyle « darbe » olarak anılacaktır) gerçekleştiren kişilerin yargılanıp yargılanamayacağı hususunun, özellikle referandumla kabul edilmiş bulunan ve halen yürürlükte olan 1982 tarihli Anayasa bağlamında ve özel bir tartışma kapsamında kaldığını tespit etmektedir. Başvurucu bu darbeyi gerçekleştiren kişiler hakkında bir soruşturma başlatılmasını savunmakta ve bu hukuki sürece aracı olmak istemektedir. Mahkeme, bu konuların açık bir şekilde yakın zamanda meydana gelen önemli olaylar kadar, halen ülkenin mevcut gündemini de ilgilendiren tarihsel, siyasal ve hukuki bir tartışmadan doğduğunu tespit etmektedir. Şüphesiz burada söz konusu olan başvurucunun bir taraftan sade vatandaş, diğer taraftan savcı sıfatıyla katılmayı arzu ettiği genel yararı ilgilendiren bir tartışmadır. Mahkeme burada genel yararı ilgilendiren bir konunun söz konusu olmasının sözleşmenin 10. maddesi kapsamında sağlanan korumanın düzeyini yükselttiğini hatırlatır (bk. diğerleri yanında, Maronek - Slovenya kararı, parag. 56; Boldea - Romanya kararı, parag. 57).

94. Başvurucu ulusal yargı mercileri önünde olduğu gibi Mahkeme önünde de, yurttaş ve kanun adamı sorumluluğu ile hareket ederek bu kişilerin zamanaşımı süresi nedeniyle yargılanmaları imkansız hale gelmeden yargılanmalarını sağlamayı hedeflediğini beyan etmiştir (bk. yukarıda parag. 19).

Başvurucuya göre kamu yararını ilgilendiren bu tartışma ancak böyle bir soruşturmanın başlatılması halinde gerçeklik kazanabilecektir.

Ulusal yargı mercilerine göre ise söz konusu olan başvurucunun kendi fiilleriyle başlattığı “yapay bir tartışmadır” (bk. yukarıda parag. 23).

95. Mahkeme bunun yanında, MGK (bk. yukarıda parag. 47) üyelerinin dokunulmazlığı ile ilgili Anayasanın Geçici 15. maddesinin yorumlanması konusunda bir anlaşmazlık olduğunu tespit etmektedir. Başvurucunun kişisel yorumuna göre, bu maddenin MGK’nın kurulduğu 12 Eylül 1980 tarihinden önceki eylemlere uygulanabilmesi mümkün değildir.

96. Ulusal yargı mercilerinin kararlarına göre (bk. yukarıda parag. 21, 25 ve 32), başvurucunun bir yargı mensubu olarak uyuşmazlık konusu eylemleri gerçekleştirmeden önce, Geçici 15. maddenin MGK üyelerinin eylemlerinin soruşturmaya konu olmasını açıkça yasaklandığını bilmesi gerekmektedir.

97. Mahkeme, Anayasanın Geçici 15. maddesinin yorumlanması ile ilgili olarak kendi yetki alanına girmeyen bir tartışmanın içerisine girmeyi gerekli görmemektedir. Ayrıca Mahkeme, soruşturma açmanın kamu yararını ilgilendiren bu tartışmaya katılmanın en uygun yolu olup olmadığı hususunda veya bundan doğabilecek diğer sorunlar hakkında ya da savcılık görevini yerine getiren başvurucu ile işvereni olan devlet arasında “özel güven ve sadakat ilişkisi” hakkında değerlendirmede bulunmayı gerekli görmemektedir (bk. diğerleri yanında, Vilho Eskelinen ve Diğerleri - Finlandiya Büyük Daire kararı, parag. 62).

Başvurucunun iddiasının esasının incelenmesi ile ilgili olarak aşağıdaki hususların altının çizilmesi yeterlidir.

98. Mahkeme, öncelikle uyuşmazlık konusu metinlerin kritik bir öneme ve darbeciler hakkında suçlayıcı niteliklere sahip olduğunu gözlemlemektedir (bk. yukarıda parag. 7 ve 25). Mahkeme ayrıca, zaman zaman sert ve alaycı da olsa bu metinlerin, hakaretamiz olarak nitelendirilmelerinin zor olduğu kanaatindedir.

Mahkeme, her ne kadar bu metinlerde darbeciler tarafından gerçekleştirilen eylemlerin kanuna aykırı olduğu iddia edilse de bu metinlerin bu kişiler ya da kurum olarak silahlı kuvvetler hakkında hakaret içerikli olarak nitelendirilemeyecekleri kanaatindedir (bk. diğerleri yanında, 27 Mayıs 2003 tarihli Skalka - Polonya kararı, parag. 34; Perna - Italya Büyük Daire kararı, parag. 47 ve yukarıda geçen Nikula kararı, parag. 48 ve 52).

99. Mahkeme, bu iki metnin şekli ve hedef aldığı kitle ile ilgili olarak, bunların öncelikle bir ceza soruşturması başlatmayı amaçlayan metinler olduğunu gözlemlemektedir. Takipsizlikle sonuçlanmalarının ardından, gerek başvurucu tarafından basının haberdar edilmesi ile gerekse basının bundan kendi olanakları ile haberdar olması sonucunda, bu metinler kamuoyuna yapılmış açıklamalar halini almışlardır.

100. Mahkeme, ihtiyatlı davranma konusunda yükümlülüğünün en fazla yargısal makamlara düştüğü kanaatindedir. İhtiyatlı davranış, tahrik edilseler bile, yargı organlarını basını kullanmaktan caydırır. Bu tutum, adaletin yüksek yararının bir gereği ve yargısal görevin soylu niteliğinin yüklediği bir ödevdir (bk. diğerleri arasında Buscemi - İtalya, parag. 67).

101. Başvurucunun savcılık sıfatını kullanarak basını bilgilendirmesi konusunda ise Mahkeme, kuşkusuz başvurucunun işvereni olan devlete karşı sadakat yükümlülüğünü benimsemesi gerektiğini vurgulamaktadır (bk. yukarıda parag. 97).

Bununla birlikte Mahkeme, mevcut olaydaki sorunun, Sözleşme’nin 10(2). fıkrasında yer alan meşru amaçlarla bağdaşmayan bir bireysel görüş açıklamasının ötesine geçtiği ve uyuşmazlık konusu görüş açıklamasının demokratik sistemin işleyişindeki bir aksaklığı göstermeyi hedeflediği kanaatindedir (bk. içtihatlardaki benzer vurgular için, yukarıda geçen Wille kararı; 25.11.1997 tarihli Grigoriades - Yunanistan kararı; 19.12.1994 tarihli Vereinigung Demokratischer Soldaten Österreichs ve Gubi - Avusturya kararı; Rekvenyi - Macaristan Büyük Daire kararı; 14.05.2002 tarihli De Diego Nafria - İspanya kararı; Boldea - Romanya kararı).

Mahkeme sorunun bu şekliyle sözleşmeyle ilgili olarak çatışma halinde olan menfaatlerin değerlendirilmesinde belirli bir ağırlığı olması gerektiği görüşündedir.Bir bütün olarak müdahalelerin hedeflenen meşru amaçlarla orantılılığı

102. Mahkeme, bu aşamada, yargı erkinin bağımsızlığı ve otoritesi ile silahlı kuvvetleri korumayı amaçlayan düzenlemelerle getirilen cezaların birbirinden ayırt edilmesi gerektiği görüşündedir.

103. Mahkeme bu bağlamda, 30 Mart 2000 tarihli kınama cezası ile Ceza Kanunu’nun 240. Maddesi kapsamında verilen ve 15 Mart 2001 tarihinde kesinleşen görevi kötüye kullanma nedeniyle mahkumiyetin, kamu görevlileri söz konusu olduğunda ve taraf devletlere tanınan takdir yetkisi göz önüne alındığında, toplumsal ihtiyaç baskısına cevap veren metinler olduğu görüşündedir (bk. yukarıda parag. 89).

104. Buna karşılık Mahkeme, başvurucunun Ceza Kanunun 159. maddesindeki tahkir ve teyziften mahkumiyetinin, bu müdahaleyi haklı kılabilecek herhangi bir “toplumsal ihtiyaç baskısına” cevap vermediği kanaatindedir. Mahkeme, ifade özgürlüğünü zayıflatan eski 159. maddesinin, bireyler olarak asker kişilerin şeref ve haysiyetlerine yapılan hakareti ya da herkese tanınan haklar çerçevesinde kendilerine karşı hakaretamiz bir tutumu cezalandıran değil, fakat silahlı kuvvetler için özel bir koruma rejimi getirdiğini belirtme gereği duymaktadır (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte Colombani ve Diğerleri - Fransa kararı, parag. 69).

105. Başvurucunun dilekçesini verdiği Ağustos 1999 ile başvurucunun mahkumiyetinin kesinleştiği Kasım 2003 tarihleri arasında meydana gelen olayların, her iki tarafın, yani idare ile başvurucunun görüşlerinin kızıştığı olaylar şeklinde yorumlanabileceğini gözlemlemektedir. Başvurucuya ceza ve disiplin açısından uygulanan yaptırımlar, başvurucunun savcılık kadrosu üzerinde doğrudan ve kendisini ihraç edici bir sonuç doğurmuş ve nihayet kendisini her hangi bir adli iş yapamaz duruma getirmiştir. Olayın içinde bulunduğu özel koşulları göz önünde tutan Mahkeme, bir bütün olarak bu cezaların orantılılık ilkesi çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği kanaatindedir.

106. Yargı mensuplarına verilecek bir cezanın, yapısı gereği caydırıcı bir etkiye sahip olması kaçınılmazdır. Bu yalnızca ceza verilen yargı mensubu açısından değil, bizzat mesleğin kendisi açısından da geçerlidir. Yargı teşkilatına güven duyulabilmesi için, halkın yargı mensuplarının hukuk devletini etkili bir şekilde temsil etme yetkisine sahip olduklarına inanmaları gerekir. Bundan çıkan sonuç şudur ki, bu caydırıcı etki, bir yargı mensubunun ifade özgürlüğü ile yargı teşkilatının düzgün işlemesi için yarışmakta olan bütün meşru amaçlar arasındaki adil bir dengenin kurulması yönündeki değerlendirmede önemli bir unsur teşkil etmektedir.

Sonuç

107. Mahkeme, kamu yararını ilgilendiren konularda ifade özgürlüğünün öneminin, özellikle de yargı mensupları olmak üzere kamu görevlilerinin ödev ve sorumluluklarının bilincinde olarak ve bu konuda etkili olabilecek farklı menfaatleri de değerlendirmeye alarak, başvurucunun meslekten ihracına ve avukatlık mesleğini dahi icra etmesine engel olan orduya hakaret suçundan mahkum edilmesinin, başvurucunun ifade özgürlüğüne izlenen meşru amaçla orantısız bir müdahale teşkil ettiği sonucuna varmıştır.

108. Sonuç olarak, Sözleşme’nin 10. maddesi ihlal edilmiştir.

IV. Sözleşme’nin 10. maddesiyle birlikte ele alınan 13. maddesinin ihlali iddiası

109. Başvurucu, düşüncelerini açıkladığı için kendisine karşı uygulanan cezalara karşı iç hukukta bir başvuru yolu bulunmadığından şikayet etmekte ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararlarının Anayasa uyarınca yargı denetimi dışında kaldığını belirtmektedir. Başvurucu bu bağlamda Sözleşmenin 10. maddesi ile birlikte ele alınan 13. maddesine dayanmaktadır.

A. Kabul edilebilirlik hakkında

110. Mahkeme bu şikayetin, Sözleşme’nin 35(3). fıkrası bakımından açıkça temelsiz bulunmadığı kanaatindedir. Mahkeme bunun yanında, başvurunun herhangi bir kabuledilemezlik sebebi içermediğini tespit etmiştir. Bu nedenle başvurunun kabuledilebilir bulunması gerekmektedir.

B. Esas hakkında

111. Başvurucu, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun ifade özgürlüğü hakkını ihlal eden kararlarına karşı herhangi bir başvuru imkanı olmadığını iddia etmektedir. Başvurucuya göre yargı mensuplarının meslek hayatı üzerinde önemli ve telafisi imkansız kararlar veren bu Kurulun kararları, Anayasanın 159. maddesiyle yargı denetimi dışında tutulmuştur (bk. yukarıda parag. 159).

112. Hükümet bu iddiaya karşı çıkmaktadır. Hükümete göre tüm diğer yurttaşlar gibi kamu görevlileri de idarenin keyfi işlemlerine karşı idari yargıya başvurma hakkına sahiptirler.

113. Hükümet bu bağlamda Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun Yargıtay ve Danıştay üyeleri arasından dört yıllığına seçilen kişilerden oluştuğunu ve Kurulun bağımsız olduğunu vurgulamaktadır. Her halükarda Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun bünyesinde oluşturulan İtirazları İnceleme Kuruluna başvurma hakkına sahip olan başvurucunun, Sözleşme’nin 13. maddenin ihlali nedeniyle mağdur olduğunu iddia etme hakkı bulunmamaktadır.

114. Mahkeme, iç hukukta Sözleşme’deki hak ve özgürlükler hangi biçimde sağlanmış olursa olsun, Sözleşme’nin 13. maddesinin bu hak ve özgürlüklerin uygulanması için ulusal düzeyde bir hukuk yolunun bulunmasını güvence altına aldığını hatırlatır. Dolayısıyla Sözleşme'nin 13. maddesi, Sözleşme bakımından ‘savunulabilir bir şikayet’in esasının ele alınması ve gerekli giderimin verilmesi için bir iç hukuk yolunun sağlanmasını gerektirmektedir (bk. Kudla - Polonya Büyük Daire kararı, parag. 157).

Mahkeme mevcut olayda Sözleşme’ye dayanan savunulabilir bir şikayetin bulunduğu kanaatindedir.

115. Mahkeme bu bağlamda öncelikle Anayasanın 129. maddesinin, kamu görevlilerinin tamamı için bir kaç cezayı (uyarı ve kınama) yargı denetimi dışında tuttuğunu vurgular. Mahkeme ikinci olarak, Anayasanın 159. maddesine göre Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararlarının tamamına karşı mahkemelere başvurulamayacağını tespit etmektedir.

116. Mahkeme Anayasanın 129. maddesi tarafından yargısal denetime getirilen engeli Karaçay - Türkiye kararında incelediğini hatırlatır. Mahkeme o kararda uyarı ve kınama cezalarına karşı etkili bir başvuru olanağının bulunmamasının, kamu görevlisini bu tür bir disiplin cezasının kötüye kullanılma olasılığına korumadığına ve yargısal denetimini talep etme hakkından yoksun bıraktığına karar verdiğini hatırlatır. Mahkeme o kararda Sözleşme’nin 13. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

117. Mevcut olayda ise, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından verilen ve Anayasanın 159. maddesi uyarınca yargı denetimi dışında tutulan kınama, meslekten uzaklaştırma, görevden alma gibi (yukarıda 10, 39 ve 40. paragraflarda sayılan) bir çok disiplin cezası söz konusudur.

118. Mahkeme, hükümetin bu konuyla ilgili olarak Kurulun kararlarına karşı 2802 sayılı yasanın 37. maddesinde öngörülen itiraz yollarına atıf yaptığını tespit etmektedir. Bu itiraz yolu başvurucu tarafından kullanılmış ancak başarılı olunamamıştır (bk. yukarıda parag. 14 ve 44).

119. Mevcut davanın özel koşulları ve tarafların delilleri dikkate alınarak, bu başvuru yolunun, başvurucunun iddia ettiği ihlal iddiasının ortaya çıkışını ya da devam etmesini engellemek için veya ihlalden dolayı giderim sağlamak için etkili olup olmadığının tespiti gerekmektedir (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte Eskelinen kararı s. 30).

120. Mahkeme, Sözleşme’nin 13. maddesi bakımından devletlere düşen yükümlülüğün kapsamının tartışma konusu uyuşmazlığın niteliğine göre değiştiğini hatırlatır. Sözleşme’nin 13. maddesi bakımından bir başvuru yolunun etkililiğinin bunun başvurucu açısından ne kadar kesinlik arz ettiğine bağlı olmadığı doğrudur. Aynı şekilde buradaki makamın yargısal bir makam olması da gerekmemektedir. Ancak bu durumda bu makamın sahip olduğu yetki ve güvenceler, söz konusu makamın etkililiğinin tespitinde değerlendirmeye alınır. Başka bir deyişle, her ne kadar bu başvuru yollarından her biri tek başına Sözleşme’nin 13. maddesi bakımından etkinlik kriterini yerine getirmiyor olsa da, iç hukuk yolları tarafından sunulan başvuru imkanları bir bütün olarak bunu yerine getirebilir (bk. 25.03.1983 tarihli Silver ve Diğerleri - Birleşik Krallık kararı, parag. 113; 15.11.1996 tarihli Chahal - Birleşik Krallık kararı, parag. 145).

121. Mahkeme mevcut olayda İtirazları İnceleme Kurulunun, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun içtüzüğü uyarınca, Kurulun genel kurulu tarafından, yani 11 asil ve yedek üye ile Adalet Bakanlığı müsteşarından oluştuğunu ve oy çoğunluğu ile karar aldığını tespit etmektedir (bk. yukarıda parag. 50). Mahkeme ayrıca, Kurulun kınama kararını da genel kurul olarak karar verdiğini gözlemlemektedir (bk. yukarıda parag. 10 ve 14). Başka bir deyişle itirazı sonuçlandıran üyeler zorunlu olarak, başvuruya konu olan kınama cezasını veren üyelerle aynı kişilerdir. İhraç kararı konusunda ise, itirazı inceleyen komite üyeleri dokuz kişiden oluşmaktadır; bu dokuz üyeden dördü, ihraç kararını veren Kurulda da bulunmuştur (bk. yukarıda parag. 40 ve 45). Bu şartlar altında, iç tüzüğünde, itirazlarını incelemekle yükümlü olan üyelerinin bağımsızlığı konusunda herhangi bir düzenleme öngörülmemiş olduğu göz önüne alındığında, başvurucunun itirazını karara bağlama yetkisine sahip olan Yüksek Kurulun bağımsızlığı şüphe götürmektedir. Nihayet Hükümet, başka şekilde karar verilmesine olanak tanıyacak herhangi bir belge de sunmuş da değildir.

122. Mahkeme, bu unsurları, başvuranın Sözleşme’nin 10. maddesine ilişkin ihlal iddiasını dile getirebilmesi için 13. maddenin asgari gerekliliklerine cevap veren bir başvuru yolundan yararlanamadığı sonucuna varmak için yeterli bulmaktadır.

123. Mahkeme sonuç olarak Sözleşme’nin 10. maddesi ile birlikte ele alınan 13. maddesinin ihlal edildiğine kanaat getirmiştir.

V. Sözleşme’nin 41. maddesinin uygulanması

124. Sözleşme’nin 41. maddesi şöyledir: “Mahkeme, Sözleşme’nin veya Protokollerin ihlal edildiğini tespit ederse ve ilgili Sözleşmeci Devletin iç hukuku bu ihlali ancak kısmen giderme imkanı veriyorsa, Mahkeme gerekli görürse zarara uğrayan tarafa adil bir karşılık verilmesine hükmeder.”

A. Zararlar

125. Başvurucu ilk olarak, olayın kendine özgü koşulları çerçevesinde, uğranılan maddi ve manevi zararı tespit etmenin zor olduğu görüşündedir.

Başvurucu kendisine verilen kınama cezası nedeniyle 100,000 Euro manevi tazminat talep etmektedir. Başvurucu bunun yanında kendisi hakkında başlatılan ceza takibat süresince ve mahkum edilmesinden sonra yaşadığı elem ve ızdırap nedeniyle uğradığı manevi zararlara karşılık 1,000,000 Euro manevi tazminat talep etmektedir. Başvurucu bu başlık altında yaşadığı olayların kendi fiziksel dengesi olduğu kadar ailesi üzerinde de etkili olan olaylara atıf yapmaktadır. Başvurucu bu bağlamda özellikle yalnızca 48 yaşında olmasına rağmen zorunlu emekliliğe tabi tutulmasını, mesleki yetkilerinin elinden alınmasını ve mesleki çevresi ile ilişkilerinin bozulmasına dayanmaktadır. Başvuru nihayet, itibarının iadesi için kendisi hakkında mahkumiyetle sonuçlanan ceza davasının yeniden görülmesini talep etmektedir.

126. Maddi zararlarla ilgili olarak ise, başvurucu bu zarara memuriyetinin askıya alındığı tarihte uğradığını iddia etmekte (bk. yukarıda parag. 39) ve 150,000 Euro talep etmektedir. Bu bağlamda 37 ay boyunca maaşının düşürülmesi nedeniyle uğradığı zarara karşılık 35,000 Euro talep etmektedir. Başvuru, dilekçesine Şubat 2000 tarihli, 408,890 Türk Lirası meblağlı (yaklaşık 750 Euro ) maaş bordrosunu eklemiştir. Başvurucu ayrıca, beklenen gelir kaybı başlığı altında; elde edilemeyen banka faizlerine karşılık 30,000 Euro, görevinin alınması nedeniyle yapamadığı bilirkişi incelemelerinden elde edemediği gelirlere karşılık 30,000 Euro ve nihayet gerçekleşmesi beklenen ve yararlanamadığı maaş artışlarına karşılık 15,000 - 20,000 Euro istemiştir.

Başvurucu iddiasına dayanak oluşturan bütün belgelerin Hükümetin elinde bulunduğunun belirtmiştir.

127. Hükümet söz konusu meblağların aşırı ölçüde yüksek olduğu ve bunları ispata elverişli belgelerle ortaya koyulamadığı kanaatindedir.

128. Mahkeme, zararın hesaplanmasında dikkate alınması gereken unsurların çokluğu ve olayın niteliği karşısında yukarıdaki faktörlerin tümünü göz önünde bulundurarak, genel bir meblağa hükmedilmesi gerektiği kanaatindedir. Mahkeme bu nedenle başvurucu lehine bütün zararlarına karşılık 40,000 Euro’luk bir tazminata hükmedilmesi gerektiğine karar vermiştir.

B. Masraf ve harcamalar

…

C. Faizler

…

BU GEREKÇELERLE MAHKEME OYBİRLİĞİYLE

1. Başvuruların birleştirilmesine;

2. Başvurunun kabuledilebilir olduğuna;

3. Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlaline;

4. Sözleşme’nin 10. maddesi ile birlikte ele alınan 13.maddesinin ihlaline;

a) Davalı devletin, kararın Sözleşme’nin 44.maddesinin 2. fıkrasına uygun olarak kesinleştiği tarihten itibaren 3 ay içinde;

(i) Her türlü vergi ve muafiyetten bağışık olmak üzere uğranılan zararların bütününe karşılık 40,000 Euro,

(ii) Ücretler ve masraflara karşılık 1,000 Euro ödenmesine;

(b) Fazlaya ilişkin tazminat taleplerinin reddine

KARAR VERMİŞTİR. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy