Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2. Daire 2002/30304 Esas 2009/ Karar

(AİHS m. 2, 34, 35, 41, 44) (1918 S. K. m. 11) (KILIÇ - TÜRKİYE DAVASI) (MCCANN VE DİĞERLERİ - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI)

(Başvuru no: 30304/02)

KARARIN ÖZET ÇEVİRİSİ

STRAZBURG

13 Ocak 2009

İşbu karar Sözleşme’nin 44 / 2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecek olup şekli bazı düzeltmelere tabi tutulabilir.

USUL

T.C. vatandaşı Halis Akın (başvuran) tarafından Türkiye Cumhuriyeti aleyhine, 6 Temmuz 2002 tarihinde İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme’nin (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi - AİHS) 34. maddesi uyarınca yapılan 30304/02 numaralı başvuru sonucu bu dava görülmektedir.

Başvuran Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) önünde Ankara barosu avukatlarından A. Ertan ve B. Özgökçe tarafından temsil edilmektedir.

OLAYLAR

I. DAVANIN KOŞULLARI

Başvuran 1953 doğumlu olup Van’da ikamet etmektedir.

Başvurana göre, kendisi 17 Haziran 2001 akşamı saat 18.00’e doğru, koyunlarını otlatmak üzere Yukarı Tulgalı köyünün (Özalp/Van) çayırlarına doğru inmiştir. Bu sırada silah sesleri duymuş ve yaralanmıştır. Başvuran ilerideki jandarmaları görünce onlara doğru seslenerek ateş etmemelerini ve kendisinin kaçakçı değil bir köylü olduğunu bağırmıştır. Ağır bir şekilde yaralanan başvuran, Van Devlet Hastanesine kaldırılmıştır.

Hükümete ve dava dosyasında bulunan belgelere bakıldığında, olay 18 Haziran 2001 günü akaryakıt kaçakçılığına karşı bölgede yürütülen operasyon sırasında aşağı yukarı 21.30 sularında yani hava karardıktan sonra meydana gelmiştir. Başvuran, bidon yüklediği atı ve diğer dört kişiyle birlikte İran sınırındaki Tevrek köyüne doğru yol alırken, beraberindeki grupla birlikte, yasak bölge içerisindeki 1. derece askeri alanda nöbet tutan jandarmaların termik kamerasına yakalanmıştır. Jandarma onları durdurmak için önce sözlü ikazda bulunmuş ve daha sonra havaya ateş etmiştir. Bu ikazlar şahısları durdurmaya yetmediği için jandarmalar bu kez atların ayaklarını nişan alarak onlara doğru ateş etmişlerdir. Açılan bu ateş sırasında başvuran yaralanmıştır. Grubun diğer elemanları kaçmayı başarmışlardır. Daha sonra olay yerinde dört adet boş bidon ele geçirilmiştir.

Başvuran, acilen götürüldüğü Van Devlet Hastanesine 22.50’ye doğru varmış ve orada derhal göğsünden ameliyat edilmiştir. İdari makamlar ve savcılık hem resen hem ilgili şahsın suç duyurusunda bulunması sonucu olayla ilgili soruşturma başlatmıştır.

20 Haziran 2001 tarihinde başvuran, bu defa jandarmaların köylülere karşı genel davranış biçiminden şikâyetçi olmuştur. Özalp Kaymakamlığı tarafından bu konuyla ilgili ayrı bir soruşturma yürütülmüştür.

Konuyla ilgili olarak yürütülen iki idari soruşturma daha sonra birleştirilmiştir. Jandarmanın görevli subayı, 3 Ağustos 2001 tarihinde verdiği raporda başvuranın maruz kaldığı olay ve görevi kötüye kullanma iddiaları için ayrı ayrı takipsizlik kararı alınmasını tavsiye etmiştir.

İl özel idare meclisi, 6 Ağustos 2001 tarihinde bu tavsiyeye uyarak takipsizlik kararı almıştır. Bu karar gerekçesinde meclis, jandarma ve köylülerin verdikleri ifadelerin dikkate alındığını vurgulayarak, olaya karışan jandarma erleri F.Ç. ve N.Ö.’nün sınır bölgelerinde ateşli silah kullanımını düzenleyen 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun’un 11. maddesinin 3. fıkrasına uygun olarak hareket ettiklerine ve ayrıca jandarmanın genelde köylülere karşı kötü davrandığı iddiasının yerinde olmadığına hükmetmiştir

8 Ekim 2001 tarihinde Özalp Savcısı, ateş etmekle suçlanan jandarma eri F.Ç.’nin 1918 sayılı yasanın 11. maddesinin 3. fıkrasına uygun olarak hareket ettiği gerekçesiyle hakkında takipsizlik kararı vermiştir. Savcı ayrıca, başvuranın olayla ilgili verdiği ifadelerde birçok tutarsızlığın bulunduğunu tespit etmiştir.

Başvuranın 21 Aralık 2001 tarihinde açtığı itiraz davası Erciş Ağır Ceza Mahkemesi tarafından reddedilmiştir. Bu karar, ilgili şahısa 5 Ocak 2002 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Bu arada başvuran, Özalp Ceza Mahkemesi önünde kaçakçılık suçlamasıyla yargılanmış ve atılı suça teşebbüsün unsurları oluşmadığı gerekçesiyle 6 Kasım 2001 tarihinde beraat etmiştir.

HUKUK

I. AİHS’NİN 2. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

AİHS’nin 2. maddesine atıfta bulunan başvuran, olayın vuku bulduğu dönemde yürürlükte olan yasaları ve özellikle sınır bölgelerinde ateşli silah kullanımını düzenleyen 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun’un 11. maddesinin 3. fıkrasını eleştirmekte ve adli makamların bu düzenlemeye dayanarak suç duyurusunu reddettiklerini iddia etmektedir. Başvuran, bu düzenlemenin ilgili şahısta silah bulunup bulunmadığına ve kullanılan gücün orantılı olup olmadığına bakılmaksızın üzerine ateş edilmesine izin verdiğini ileri sürmekte ve bundan şikâyetçi olmaktadır.

Başvuran ayrıca, jandarmaların silah kullanmadan yakalayabilecekleri halde, kendisini ağır bir şekilde yaraladıklarını iddia etmektedir.

Hükümet, bu olayın İran sınırında, sık sık akaryakıt kaçakçılığının gözlemlendiği ve birçok terörist faaliyetin yürütüldüğü bir yerde ve özellikle giriş yasağı bulunan askeri bir alanda meydana geldiğini anımsatmaktadır. Hükümete göre başvuran, bizzat kendisinin şüpheli hareketlerinden dolayı jandarmanın mermilerine hedef olmuştur, zira başvuranın da içinde bulunduğu bu grup, o an elde bulunan imkânlar dahilinde yapılan uyarılara uymamış ve bunun üzerine jandarmalar önce atların ayaklarına nişan almışlar ve en sonunda kaçmaya çalışan şüphelilere doğru ateş etmek zorunda kalmışlardır. Hükümet, son olarak, gelişen olayların o dönemde yürürlükte olan yasalara uygun seyrettiğini, jandarmaların başvuranı öldürmek amacıyla ateş etmediklerini ve kendisinin bu sayede yaralı olarak ele geçirildiğini vurgulamaktadır.

A. Kabuledilebilirliğe ilişkin

AİHM, yukarıda dile getirilen şikâyetlerin AİHS’nin 35. maddesinin 3. fıkrası bakımından açıkça mesnetsiz olmadığını tespit etmektedir. Başka herhangi bir kabuledilemezlik gerekçesi bulunmaması dolayısıyla AİHM, bu şikâyetleri kabuledilebilir ilan etmektedir.

B. Esasa ilişkin

AİHM, mevcut dava dosyasında başvurana karşı kullanılan gücün, sonuç itibariyle, ölümcül olmadığı kanaatindedir. Bununla birlikte AİHM, jandarmanın başvuranı öldürmek isteyip istemediği konusundan ziyade kullanılan gücün derece ve tipini göz önüne almakta ve sonuç itibariyle başvuranın yaralı olarak kurtulmuş olsa bile yine de hayatını tehlikeye sokacak bir eyleme maruz kaldığı sonucuna varmaktadır. Bu itibarla, konu 2. maddenin uygulama alanına girmektedir (Yunanistan aleyhine Makaratzis davası (GC), no 50385/99, prg. 49-55, CEDH 2004-XI).

1. Genel ilkeler

AİHS’nin 2.maddesinin 1. fıkrasındaki ilk cümlede, Devlete verilen yükümlülükler arasında sadece kasıtlı ve yasadışı yöntemlerle ölüme sebebiyet vermekten kaçınmak değil aynı zamanda iç hukuk düzeni çerçevesinde görev ve yetkisi alanındaki tüm insanların hayatlarını korumak da bulunmaktadır (Türkiye aleyhine Kılıç davası, no 22492/93, prg. 62, CEDH 2000-III). Bu bağlamda Devletin birinci sorumluluğu, kişi hayatına yönelik eylemleri caydırmaya yönelik hukuki ve idari düzenlemeleri yapmak ve ihlalleri caydırmak, önlemek ve cezalandırmak için oluşturulmuş bir uygulama gerçekleştirmek suretiyle yaşam hakkını güvenceye almaktır.

AİHS’nin 2. maddesinde de belirtildiği üzere, bazı şartlar altında kolluk güçlerinin ölümcül güç kullanabilirler. Ancak, kolluk güçleri tarafından gerçekleştirilen operasyonların ulusal hukuk tarafından öngörülmüş olması gerektiği gibi, keyfi davranış ve istismarlara ve hatta önlenebilir kazalara karşı geliştirilmiş uygun ve etkili bir güvence sistemi geliştirmek suretiyle bu hukuk tarafından sınırları iyice çizilmelidir. Kolluk güçleri, hem hazırlıklı bir operasyon yürütürken ve hem de beklenmeyen şekilde tehlikeli görülen bir şahsı kovaladıkları sırada görevlerini yerine getirirken belirsizlik içerisine düşmemelidirler. Kanunların uygulanmasından sorumlu olan kişilerin hangi şartlarda güç uygulayabilecekleri ve ateşli silah kullanabilecekleri, konuyla ilgili uluslararası normlar da dikkate alınarak, idari ve hukuki bir çerçevede belirlenmelidir (Makaratzis, ilgili bölüm, prg. 57-59, ve prg. 30-32, « güç kullanımıyla ilgili Birleşmiş Milletler ilkeleri »).

Dolayısıyla, AİHS’nin 2. maddesinin ikinci paragrafının, bir bütün olarak ele alındığında, bilerek ölüme sebebiyet vermeye izin verilen durumları saymadığı, buna karşın istemeden ölüme sebebiyet verebilecek «güç kullanımına» başvurulabilecek durumları tanımladığı hatırda tutulmalıdır. Güç kullanımı, sadece ve sadece AİHS’nin 2. maddesinin 2 a, b, c fıkralarında sıralanan amaçların gerçekleştirilmesiyle orantılı olarak uygulanmalıdır. Bu hükmün demokratik bir toplumdaki önemini iyi bilen AİHM, bir görüş oluşturmak için, bilinçli olarak ölümcül güç kullanılan durumları büyük bir özenle incelemek ve yalnızca güç kullanan devlet yetkililerinin eylemlerini değil, aynı zamanda olayın meydana geliş şartlarını ve özellikle söz konusu eylemlerin nasıl hazırlandığı ve icra edildiğini de göz önünde bulundurmak zorundadır (Birleşik Krallık aleyhine McCann ve diğerleri davası, 27 Eylül 1995, prg. 148-150, seri A no 324).

2. Mevcut davada uygulama

Başvurana göre, kaçakçılığın men ve takibine dair 1918 sayılı Kanun’un 11. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, kişinin silah taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın tek bir uyarıdan sonra uyarılan kişiye ateş edilmesine izin verilmekte, kullanılan gücün orantılılığı dikkate alınmamaktadır.

Hükümet, bu düzenlemenin AİHS’nin 2. maddesinde yer alan «yasa ile koruma» ilkesiyle bağdaştığını savunmaktadır. Hükümet, ihtilaflı hükmün önce sözlü uyarı bilahare havaya ihtar ateşi açılmasını öngörmesinin ve sadece ilgili şahıs tarafından silahla karşılık verildiği veya olayın güvenlik bölgesi içerisinde vuku bulduğu durumlarda ve meşru müdafaa halinde o kişinin hedef alınmasına izin vermesinin pozitif yükümlülüğünün gereklerini yerine getirdiğini ileri sürmektedir.

AİHM’nin tespitine göre başvuran, jandarmaların söz konusu operasyon sırasında görevlerini yerine getirirken gerekli bilgi, eğitim veya talimatları almadıkları için belirsizlik içerisine düştüklerini iddia etmemekte ve daha sonra hakkında yürütülen yargılamadan da şikâyetçi olmamaktadır.

Konunun iç hukukla ilgili olması dolayısıyla AİHM, sınır bölgelerinde ateşli silah kullanımını düzenleyen temel yasa niteliğindeki 1918 sayılı yasanın, yürürlüğe girdikten sonra iki kez değiştirildiğini de dikkate almak zorundadır.

Sözkonusu yasa ilk önce 19 Temmuz 2003 tarih ve 4926 sayılı kaçakçılıkla mücadele yasası ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bu yeni yasanın emniyet güçlerinin ateşli silah kullanımını düzenleyen 18. maddesine « görevli memurlar, ancak dur emri ve havaya açılan ihtar ateşine uymayan ilgili şahsı durmaya zorlayacak şekilde silah kullanabilir » ibaresi eklenmiştir.

Bu yasa da silah kullanma yetkisine açıklık getiren 31 Mart 2007 tarih ve 5607 sayılı kaçakçılıkla mücadele yasasıyla 2007 yılında yürürlükten kaldırılmıştır. Bu yeni yasanın 22. maddesinde, yine sınır bölgelerinde, önce sözlü dur emrine, sonrada havaya açılan ihtar ateşine uyulmaması halinde ve ateşli silahla karşılığa yeltenilmesi ve sair surette meşru müdafaa durumuna düşülmesi halinde yetkili memurlar «saldırıyı etkisiz kılacak oranda doğrudan hedefe ateş edebilir » ibaresi kullanılmıştır.

Bu son düzenlemede, silahla karşılık vermeye yeltenme ve meşru müdafaa durumunda dahi sadece orantılı ateş etme yetkisi verilerek gerçekten yasal bir iyileştirme yapılmıştır.

Oysa olayların meydana geldiği dönemde yürürlükte olan ve daha sonra değiştirilen yasa, -güvenlik bölgelerinde olsa bile - sözlü dur emrine veya havaya açılan ihtar ateşine uymayan ilgili şahısa doğrudan nişan alınarak ateş edilmesine izin veriyordu. Dolayısıyla, bu yasada orantılı silah kullanımı öngörülmemişti. Yukarıda sayılan yasa değişiklikleri ile de teyid edilen bu basit tespit sonucunda AİHM, yasal düzenlemelerle kişilerin uygun bir şekilde korunmasını gerektiren pozitif yükümlülük açısından bakıldığında, anılan dönemde ulusal makamların kolluk güçlerinin operasyonları sırasında ortaya çıkacak yaşama yönelik gerçek ve yakın tehditleri ortadan kaldıracak yasal güvenceyi sunmadığı kanaatine varmaktadır (Makaratzis, ilgili bölüm, prg. 71). Dolayısıyla bu bağlamda AİHS’nin 2. maddesi ihlâl edilmiştir.

Vardığı bu sonucu dikkate alan AİHM, jandarmaların ilgili şahsın hayatını potansiyel olarak tehlikeye sokan davranışlarını AİHS’nin 2. maddesinin ikinci paragrafı bakımından ayrıca incelemeye gerek olmadığı kanaatindedir (Makaratzis, ilgili bölüm, prg. 71-72).

II. AİHS’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA

A. Tazminat

Başvuran 2.500 Euro maddi tazminat talep etmektedir. Başvuran sosyal sigortalar kapsamının dışında kalan sağlık giderlerinde bulunduğunu fakat aradan uzun bir süre geçmesi dolayısıyla buna ilişkin ispat edici belgeleri sunamadığını ifade etmektedir.

Hükümet AİHM’yi bu talebi reddetmeye davet etmektedir.

Tespit edilen ihlal kararı ile öne sürülen maddi zarar arasında bir illiyet bağının bulunduğu farz edilse dahi AİHM bu talebin gerekçelendirilip, belgelerle kanıtlanmadığı saptamasını yapmaktadır. Sonuç olarak bu talebi reddetmektedir.

Başvuran çektiği sıkıntılar, korkular, fiziksel ve zihinsel acılar nedeniyle 15.000 Euro manevi tazminat talep etmektedir.

Hükümet buna karşı çıkmakta ve ihlal kararının kendisinin bu alanda bir telafi oluşturması bakımından yeterli olacağını savunmaktadır.

Mahkemeye sunulan deliller ve mevcut koşullarda AİHM başvuranın belirli bir oranda manevi zarara uğradığını, bunun yalnızca ihlal tespiti ile giderilemeyeceğini dile getirmektedir. AİHM, AİHS’nin 41. maddesi uyarınca hakkaniyete uygun başvurana 10.000 Euro manevi tazminat ödenmesini kararlaştırmaktadır.

B. Yargılama masraf ve giderleri

Başvuran AİHM önünde yapmış olduğu yargılama giderleri için 3.780 Euro talep etmektedir. Diğer belgeleri sunacak olanağı bulunmadığını belirten başvuran yargılama giderlerini yalnızca posta masrafları olarak göstermektedir.

Hükümet ispat edici belgelerin yokluğunda AİHM’yi bu talepleri reddetmeye davet etmektedir.

AİHM içtihadına göre, bir başvuran yargılama masraf ve giderlerinin geri ödemesini ancak gerçekliği, gerekliliği ve makul oranda ortaya konduğu sürece elde edebilir. Mevcut başvuruda mahkemeye sunulan deliller ve sözü edilen kıstaslar ışığında AİHM posta giderlerinin karşılığı olarak 100 Euro ödenmesini uygun görmektedir. Temsil gideri ile ilgili olarak ise AİHM, çalışma saatlerini gösteren çizelge ışığında hakkaniyete uygun başvurana 1.000 Euro ödenmesini kararlaştırmaktadır.

C. Gecikme faizi

Gecikme faizi Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi kolaylıklarına uyguladığı orana üç puanlık bir artış eklenerek belirlenecektir.

BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK, AİHM, OYBİRLİĞİYLE,

1. Başvurunun kalan kısmının kabuledilebilir olduğuna;

2. Yasa ile etkili bir korumanın sağlanmaması nedeniyle AİHS’nin 2. maddesinin ihlal edildiğine;

3. Aşırı güç kullanımına ilişkin şikayetin ayrıca incelenmesine gerek olmadığına;

4. a) AİHS’nin 44/2 maddesi gereğince kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde, miktara yansıtılabilecek her türlü vergiden muaf tutularak ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden ulusal para birimine çevrilmek üzere Savunmacı Devlet tarafından başvurana:

i. manevi tazminat olarak 10.000 (on bin) Euro ödenmesine;

ii. yargılama masraf ve giderleri için 1.100 (bin yüz) Euro ödenmesine;

b) sözkonusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödemenin yapılmasına kadar Hükümet tarafından, Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli olan faiz oranının üç puan fazlasına eşit oranda basit faiz uygulanmasına;

5. Adil tatmine ilişkin diğer taleplerin reddine;

KARAR VERMİŞTİR.

İşbu karar Fransızca olarak hazırlanmış ve AİHM’nin iç tüzüğünün 77. maddesinin 2. ve 3. paragraflarına uygun olarak 13 Ocak 2009 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy