Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2. Daire 2004/24874 Esas 2011/ Karar

(AİHS m. 7, 10, 34, 35, 41, 1 NOLU PROTOKOL) (3713 S. K. m. 7, 8) (ÜNSAL ÖZTÜRK - TÜRKİYE DAVASI)

(Başvuru No: 24874/04)

STRAZBURG

8 Şubat 2011

USUL

Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan 24874/04 no’lu davanın nedeni, Ünsal Öztürk isimli Türk vatandaşının (“başvuran”), Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne, 7 Temmuz 2004 tarihinde, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına Dair Sözleşme’nin (“AİHS”) 34. maddesi uyarınca yapmış olduğu başvurudur.

Başvuran, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“AİHM”) önünde, Londra’da bulunan Kürt İnsan Hakları Projesi avukatları tarafından temsil edilmiştir.

OLAYLAR

DAVANIN KOŞULLARI

Başvuran 1957 doğumludur ve Ankara’da ikamet etmektedir. Başvuran, “Yurt Kitap Yayın”ın sahibidir.

1990’lı yıllarda başvuranın şirketi tarafından yayımlanan bazı kitapların, 3712 No.lu Terörle Mücadele Kanunu’nun çeşitli maddelerini ihlal eden propaganda unsurları ve 5816 No.lu Kanun’a aykırı olarak “Atatürk’ün anısına hakaretler” içerdiği tespit edilmiştir. Başvuran mahkum edilmiş, bir yıl beş ay yirmi gün hapis cezası çekmiş ve 5,121 Euro tutarında para cezası ödemiştir. Sözkonusu kitapların çoğuna el konmuştur. 21 Aralık 1994 tarihinde, başvuran, mahkum edilmesi ve kitaplara el konmasıyla ilgili olarak AİHM’ye başvuruda bulunmuştur. AİHM, 4 Ekim 2005 tarihinde, AİHS’nin 7. ve 10. maddelerinin ihlalini tespit etmiştir (Ünsal Öztürk / Türkiye, no. 29365/95).

Temmuz 2003’te Terörle Mücadele Kanunu’nun 8. maddesinin iptal edilmesi üzerine, başvuran, 2003 yılının çeşitli tarihlerinde Ankara 1 No.lu Devlet Güvenlik Mahkemesi’ne başvurarak müsadere emrinin kaldırılmasını talep etmiştir.

Ankara 1 No.lu Devlet Güvenlik Mahkemesi, başvuranın taleplerini reddetmiştir. Başvuran, Ankara 2 No.lu Devlet Güvenlik Mahkemesi’ne başvurarak ret kararlarını temyiz etmiştir.

Ankara 2 No.lu Devlet Güvenlik Mahkemesi, bazı kitaplarla ilgili olarak müsadere emrinin kaldırılmasına karar vermiş, ancak müsadere kararlarının halihazırda uygulanmış olması nedeniyle kitapların geri verilmesinin sözkonusu olmadığını belirtmiştir.

9 Ocak 2004 tarihinde, Ankara 2 No.lu Devlet Güvenlik Mahkemesi, on altı kitapla ilgili olarak, Terörle Mücadele Kanunu’nun 8. maddesinin iptaline rağmen, bu kitapların içeriğinin yalnızca “ayrımcı propagandaya” eşdeğer olmadığını, aynı zamanda “çeşitli kanunlar uyarınca” kanuna aykırı olduğuna karar vererek sözkonusu itirazı reddetmiştir.

22 Kasım 2005 tarihinde, aynı on altı kitapla ilgili olarak Ankara Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yeni bir karar alınmıştır. “Yürürlükteki mevzuatı” ve “kitapların içeriğinin Terörle Mücadele Kanunu’nun 7 (2) maddesine aykırı olabileceği hususunu” göz önünde bulunduran mahkeme, başvuranın on altı kitapla ilgili müsadere emrinin kaldırılması yönündeki talebini reddetmiştir.

Başvuran, 22 Kasım 2005 tarihli kararı temyiz etmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Savcısı da, başvuranın talebini hukuki gelişmeler ışığında incelemek yerine kitapların içeriğinin “kanuna aykırı olabileceği” varsayımına dayanarak söz konusu talebi reddetmenin hukuka ve usule uygun olmadığı gerekçesiyle 22 Kasım 2005 tarihli kararın bozulmasını talep etmiştir.

8 Nisan 2006 tarihinde, Yargıtay, başvuranın temyiz talebini reddetmiştir.

HUKUK

I. AİHS’NİN 10. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI

Başvuran, diğer hususlar meyanında, yerel mahkemelerin hangi kanunlara dayanılarak kitaplara el konduğunu belirtmemesi nedeniyle ifade özgürlüğüne haksız müdahalede bulunulduğu konusunda şikayetçi olmuş ve bu şikayetini AİHS’nin 10. maddesine dayandırmıştır.

Hükümet, bu iddiaya itiraz etmiştir.

A. Kabuledilebilirlik

AİHS’nin 35/3 maddesi uyarınca söz konusu şikayetin açıkça dayanaktan yoksun olmadığını kaydeden AİHM, ayrıca başka açılardan bakıldığında da kabuledilemezlik unsuru bulunmadığını tespit eder. Bu nedenle şikayet kabuledilebilir niteliktedir.

B. Esas

Başvuran, yerel mahkemelerin müsadere emrinin kaldırılmaması yönündeki kararlarının yasal bir dayanağı bulunmadığını iddia etmiştir. Yerel mahkemeler kitapların içeriğinin herhangi bir ceza kanunu hükmüne aykırı olduğu kanaatinde olsalardı, belirli yasal hükümlerle ilgili olarak yeni ceza davalarının açılmış olması gerekirdi. Ankara Ağır Ceza Mahkemesi’nin “kitapların içeriğinin Terörle Mücadele Kanunu’nun 7(2) maddesine aykırı olabileceği” yönünde vardığı sonuçla ilgili olarak, başvuran, Türk hukuk sisteminin, mahkemelerin kararlarını ihtimallere dayandırmasına izin vermediğini, yerel mahkemelerin yalnızca bir suçun işlenip işlenmediğine karar verebileceğini belirtmiştir.

Hükümet, başvuranın ifade özgürlüğü hakkının uygulanmasına müdahalede bulunulmadığını ileri sürmüştür. Hükümet, ayrıca, “sözkonusu mahkeme kararlarında belirtildiği için” müdahalenin yasa ile öngörüldüğünü belirtmiştir.

AİHM, aynı kitaplarla ilgili olarak başvuranın daha önce yapmış olduğu başvuruda, Terörle Mücadele Kanunu’nun çeşitli maddeleri uyarınca başvuranın mahkum edilmesi ve kitaplara el konması nedeniyle ifade özgürlüğü hakkına müdahalede bulunulduğuna karar verdiğini gözlemlemektedir. Sözkonusu kararda, müdahalenin yasa ile öngörülmediğine ve AİHS’nin 10. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir (Ünsal Öztürk, yukarıda kaydedilen).

Yerel mahkemeler, başvuranın müsadere emrinin kaldırılmasına yönelik talepleriyle ilgili olarak yeni kararlar almışlar ve kitapların içeriğinin, yalnızca Terörle Mücadele Kanunu’nun yürürlükteki maddeleri değil aynı zamanda ilk başvuruda AİHM tarafından incelenen ceza davasında bahsi geçmeyen ceza kanunu hükümleri uyarınca kanuna aykırı olduğuna karar vermişlerdir.

Bu nedenle, AİHM, sözkonusu on altı kitabın devam eden müsaderesi için yerel mahkemeler tarafından yeni ve farklı bir gerekçe gösterildiğini kaydeder. AİHM, yerel mahkemelerin aldığı yeni kararların, başvuranın AİHS’nin 10. maddesi tarafından güvence altına alınan haklarına yeni bir müdahale anlamına geldiğini belirtir.

Böyle bir müdahale, “yasa ile öngörülmedikçe”, AİHS’nin 10. maddesinin 2. paragrafı uyarınca meşru amaç ya da amaçlar izlemedikçe ve sözkonusu amaçlara ulaşmak için “demokratik bir toplumda gerekli olmadıkça” AİHS’nin 10. maddesine aykırıdır.

AİHM, müdahalenin “yasa ile öngörülüp öngörülmediği” konusunda, AİHS’nin 10/2 maddesi uyarınca, ancak vatandaşa davranışını düzenleme imkanı tanımak amacıyla yeterli açıklıkla düzenlenmiş bir kuralın kanun olarak kabul edilebileceğini ve vatandaşın gerektiğinde uzman görüşü alarak, dava koşullarında belirli bir eylemin yol açabileceği sonuçları makul ölçüde öngörebilmesi gerektiğini hatırlatır (Lindon, Otchakovsky-Laurens ve July / Fransa, no. 21279/02 ve 36448/02).

Ancak, sözkonusu davada, yerel mahkemeler belirli bir kanun hükmüne atıfta bulunmamışlardır. Bunun yerine, ret kararlarına yasal dayanak olarak, “çeşitli kanunlar uyarınca” ve “yürürlükteki mevzuat” gibi belirsiz ifadeler kullanmışlardır.

Başvurunun tebliği sırasında, Hükümet’ten müdahalenin “yasa ile öngörülüp öngörülmediği” konusuna açıklık getirmesi istenmiştir. Ancak, Hükümet, sözkonusu soruyu yanıtlamamış, yalnızca “her iki mahkeme kararında da belirtildiği için müdahalenin yasa ile öngörüldüğünü” ifade etmiştir.

Ayrıca, yerel mahkemeler, kitapların içeriğinin Terörle Mücadele Kanunu’nun 7(2) maddesine aykırı “olabileceğini” belirtmiştir. AİHM, yerel mahkemeler tarafından “olabilir” ifadesinin kullanılmasını hayretle karşılamaktadır. AİHM, yerel mahkemelerin vardığı sonucun, AİHS’nin 10/2 maddesinde öngörülen yasal kesinlik şartı için fazlasıyla geniş anlamlı ve belirsiz olması nedeniyle keyfilik sınırında olduğu kanaatindedir (mutatis mutandis, Asan / Türkiye, no. 28582/02 ve Maestri / İtalya, no. 39748/98).

Belirli kanun maddelerine atıfta bulunulmamasını ve yerel mahkemeler tarafından kullanılan ifade şeklini göz önünde bulunduran AİHM, başvuranın ifade özgürlüğü hakkına yapılan müdahalenin yasa ile öngörülmediği sonucuna varır. Söz konusu sonuç ile birlikte, AİHS’nin 10/2 maddesinde aranan diğer şartların yerine getirilip getirilmediğinin incelenmesine gerek kalmamaktadır.

AİHM, AİHS’nin 10. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varır.

II. AİHS’NİN 1 NO.LU PROTOKOLܒNÜN 1. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI

Başvuran, son olarak, kitaplarının iade edilmemesine yönelik yerel mahkeme kararlarının mülkiyet hakkını ihlal ettiği konusunda şikayetçi olmuş ve bu şikayetini AİHS’nin 1 No.lu Protokolü’nün 1. maddesine dayandırmıştır.

Hükümet bu iddiaya itiraz etmiştir.

AİHM, başvuranın kitaplara el konmasına yönelik şikayetinin 2005 yılında incelendiğini ve kitapların müsaderesinin başvuranın kovuşturulmasına ve mahkumiyetine bağlı bir sonuç olması itibariyle ayrıca incelenmesine gerek olmadığına karar verildiğini gözlemlemektedir (Ünsal Öztürk, yukarıda kaydedilen). AİHM, müsaderenin kaldırılmasına ilişkin taleplerin reddedilmesinin, müsadere kararının bir uzantısı olduğu, bu nedenle de sözkonusu hüküm uyarınca yeni bir “mahrumiyet” anlamına gelmediği kanaatindedir. Dolayısıyla, AİHM, sözkonusu şikayetin ayrıca incelenmesine gerek olmadığına dair vermiş olduğu kararı hatırlatır.

III. AİHS’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI

AİHS’nin 41. maddesine göre:

“Mahkeme işbu Sözleşme ve protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, hakkaniyete uygun bir surette, zarar gören tarafın tatminine hükmeder.”

A. Tazminat

Başvuran, kitaplarını satamadığı ve kitap yazarlarına telif ücretlerini ödeyemediği için uğradığı maddi zarar karşılığında 60,000 Euro talep etmiştir. Başvuran, ayrıca, manevi tazminat olarak 50,000 Euro talep etmiştir.

Hükümet, istenen miktarların aşırı olduğunu belirterek AİHM’den tazminata hükmetmemesini talep etmiştir.

AİHM, başvuranın ilk başvurusunda, ceza davasının kümülatif etkileri nedeniyle uğradığı zarar karşılığında başvurana tazminat ödenmesine hükmedildiğini kaydetmektedir. Aynı kararda, başvuranın kar kaybıyla ilgili talepleri spekülatif bulunduğu için reddedilmiştir. Ayrıca, AİHM, tespit edilen ihlalle başvuranın çeşitli yazarlara borçlu olduğu miktarlar arasında herhangi bir illiyet bağı bulunmadığını tespit etmiştir (Ünsal Öztürk). AİHM, sözkonusu davada, önceki tespitlerini hatırlatarak başvuranın maddi tazminat taleplerini reddeder. Öte yandan, AİHM, adil temellere dayanarak, başvurana 9,000 Euro manevi tazminat ödenmesine karar verir.

B. Yargılama Masraf ve Giderleri

Başvuran, ayrıca, yerel mahkemeler ve AİHM önünde yapmış olduğu yargılama masraf ve giderleri karşılığında 3,525 Euro talep etmiştir. Başvuran, talebini desteklemek üzere, avukatının dava için kaç saat çalıştığını gösteren bir döküm sunmuştur.

Hükümet, takribi rakamların AİHM tarafından kabul edilmemesi gerektiğini ileri sürmüştür.

AİHM’nin içtihadına göre, bir başvuran gerçekliğini ve gerekliğini kanıtladığı makul miktarlardaki yargı giderlerini elde edebilir. AİHM, söz konusu davada, elindeki belgelere ve yukarıdaki ölçütlere dayanarak, bu başlık altındaki bütün harcamalar karşılığında başvurana 1,500 Euro ödenmesine karar verir.

Daha önce başvuranı temsil eden Kürt İnsan Hakları Projesi avukatları, Mart 2008’de başvuranın avukatlığını yapmayı bıraktıklarında, AİHM’ye 4,674.30 sterlin tutarında harcama yaptıklarını gösteren bir cetvel sunmuşlar ve bu miktarın sözkonusu tarihe kadar başvuranı temsil etme sürecinde yaptıkları harcamaları yansıttığını belirtmişlerdir. AİHM, 6 Ekim 2009 tarihinde, İçtüzüğün 60. maddesi uyarınca, “daha önceki bir aşamada adil tatmin talebinde bulunulmuş olsa bile” başvuranı adil tatmin taleplerini sunmaya davet etmiştir. Ancak, başvuran, adil tatmin talebinde bulunurken, daha önceki avukatları tarafından yapılan masrafları yeniden belirtmemiştir. Bununla birlikte, başvuran, Kürt İnsan Hakları Projesi tarafından AİHM’nin bu konuda bilgilendirildiğine dair kendisine bilgi verildiğini ifade etmiştir.

AİHM İçtüzüğü’nün 60/2 maddesine göre, adil tatmin taleplerinin belirtilen süre içerisinde yapılması gerekmektedir. Yukarıda belirtilenler dışında başvuran tarafından herhangi bir talepte bulunulmadığını kaydeden AİHM, başvuranın önceki avukatları tarafından sunulan ücret cetvelini dikkate alamayacağını belirtmiştir.

C. Gecikme faizi

AİHM, gecikme faizinin, Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi faiz oranına üç puanlık bir artış eklenerek belirlenmesini uygun görmektedir.

BU GEREKÇELERE DAYANARAK AİHM, OYBİRLİĞİYLE,

1. AİHS’nin 10. maddesi uyarınca yapılan şikayetin kabuledilebilir olduğuna;

2. AİHS’nin 10. maddesinin ihlal edildiğine;

3. 1 No.lu Protokol’ün 1. maddesi uyarınca yapılan şikayetin ayrıca incelenmesine gerek olmadığına;

4. (a)AİHS’nin 44. maddesinin 2. paragrafı gereğince kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde, ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden Türk Lirası’na çevrilmek üzere ve her türlü vergi ve kesintiden muaf tutularak Savunmacı Hükümet tarafından, başvurana, manevi tazminat olarak 9,000 Euro (dokuz bin Euro), yargılama masraf ve giderleri karşılığında 1,500 Euro (bin beş yüz Euro) ödenmesine;

(b) Yukarıda belirtilen üç aylık sürenin sona erdiği tarihten ödemenin yapılmasına kadar geçen süre için, söz konusu meblağlara, Avrupa Merkez Bankası’nın anılan dönem için geçerli olan marjinal kredi faiz oranına üç puanlık bir artış eklemek suretiyle belirlenecek basit faiz uygulanmasına;

5. Adil tatmine ilişkin diğer taleplerin reddedilmesine karar vermiştir.

İşbu karar İngilizce olarak hazırlanmış ve AİHM İçtüzüğü’nün 77. maddesinin 2. ve 3. paragrafları gereğince 8 Şubat 2011 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy