Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2. Daire 2004/36073 Esas 2014/ Karar

(AİHS m. 6, 14, 29, 34, 35, 44) (HAUSCHILDT - DANİMARKA DAVASI) (ARSLAN - TÜRKİYE DAVASI) (FERYADİ ŞAHİN - TÜRKİYE DAVASI) (MERDAN - TÜRKİYE DAVASI) (NEJDET ŞAHİN VE PERİHAN ŞAHİN - TÜRKİYE DAVASI) (IŞIK - TÜRKİYE DAVASI)

(Başvuru No. 36073/04)

KARAR

STRAZBURG

4 Mart 2014

İşbu karar Sözleşme’nin 44 § 2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecek olup bazı şekli değişikliklere tabi tutulabilir.

Faslı Aslaner / Türkiye Davası’nda,

Başkan

Guido Raimondi,

Yargıçlar

Işıl Karakaş,

Dragoljub Popovic,

Andras Sajö,

Nebojša Vucinic,

Helen Keller,

Egidijus Küris,

ve Bölüm Yazı İşleri Müdürü Stanley Naismith’in katılımıyla Daire olarak toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm), 28 Ocak 2014 tarihinde gerçekleştirdiği müzakereler neticesinde anılan tarihte aşağıdaki kararı vermiştir:

USUL

1. Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan (No. 36073/04) davanın temelinde, Türk vatandaşı olan Fazlı Aslaner (“başvuran”) 21 Haziran 2004 tarihinde İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme'nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca yapmış olduğu başvuru bulunmaktadır.

2. Başvuran, Ankara’da görev yapan Avukat M. Sağlam tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti (“Hükümet”) kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.

3. Özellikle başvuran, adil yargılanma hakkının ihlal edilmesinden şikayet etmektedir.

4. Başvuru, 4 Temmuz 2011 tarihinde, Hükümete tebliğ edilmiştir. Sözleşme'nin 29. maddesinin 1. fıkrası gereğince, ilgili Daire tarafından davanın esası ve kabul edilebilirliği hakkında birlikte karar verilmesi kararlaştırılmıştır.

OLAYLAR

I. DAVANIN KOŞULLARI

5. Başvuran, 1963 doğumludur ve Ankara’da ikamet etmektedir.

6. Zabıt katibi olan başvuran, 1993 yılında, Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi bünyesinde Yazı İşleri Müdürlüğü için Ankara Adli Yargı Komisyonu tarafından ulusal çapta düzenlenen sınavı kazanmıştır. Başvuranın sıralamada (15.) olması, bu görevi üstlenmesine imkan vermemiştir ancak sınav sonunda düzenlenen yedek listeye eklenmiştir. Sınavı kazanan ilk aday, söz konusu göreve atanmıştır. Ardından sınavı kazanan ikinci aday ise, Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi İkinci Daire Yazı İşleri Müdürü olarak atanmıştır.

7. Başvuran, 20 Ağustos 1997 tarihinde, Eskişehir Bölge İdare Mahkemesi Yazı İşleri Müdürü olarak tayin edilmesi amacıyla Adalet Bakanlığına başvurmuştur.

8. Başvuran, bu talebinin reddedilmesi üzerine, iptal başvurusu için Ankara Bölge İdare Mahkemesi’ne (“idare mahkemesi”) müracaat etmiştir.

9. İdare mahkemesi, 17 Eylül 1998 tarihli bir kararla başvuranın iddiasını haklı bulmuştur. İdare mahkemesi, ilgili sınava katılan adaylar arasında, başvurandan daha üst seviyede olan yedi kişi ve başvurandan daha düşük seviyede olan on bir kişinin yazı işleri müdürü olarak atandıklarını tespit etmektedir ve başvuranın talebini reddetmesinin yasal dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varmaktadır.

10. Bu başvurunun herhangi bir askıya alma durumu bulunmadığından, söz konusu Bakanlık, alınan karara uymak amacıyla başvuranı Eskişehir Yazı İşleri Müdürü olarak atamıştır.

11. Danıştay 5. Dairesi, Danıştay Savcısı A.Ö.’nün aksi yöndeki sonuçlarına dayanarak, itiraz edilen kararı bozmuştur. Söz konusu Daire, Ankara Adli Yargı Komisyonu tarafından düzenlenen sınavın, Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi bünyesinde bir görev vermeyi hedeflediğini ve yedek listeye yazılmayla diğer bir adli yargı komisyonunun yetkisi altında bulunan bir mahkeme bünyesinde, yazı işleri müdürü olarak göreve başlama hakkı vermediğini belirtmiştir. Daire, yalnızca adli yargının talebi üzerine diğer bir adli yargının yetkisi altında veya bu konuda takdir yetkisine sahip olan Adalet Bakanlığı’nın kararı üzerine hizmet ihtiyacı amacıyla atanmanın mümkün olduğunu beyan etmiştir.

12. Aralarında M.R.Ü. ve T.ǒnin de bulunduğu beş kişiden oluşan kararı veren kurula E.Ç. tarafından başkanlık edilmiştir.

13. Aynı Daire, 21 Mart 2002 tarihinde, İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda sıralanan ve bu başvurunun icrasında gerekli olan koşulların hiçbirinin yerine getirilmediği gerekçesiyle başvuran tarafından yapılan karar düzeltme talebini reddetmiştir.

14. İdare mahkemesi, 1 Temmuz 2002 tarihinde, Danıştay 5. Dairesi tarafından kabul edilen ısrar kararına direnmeyi seçerek, ilk verdiği kararda belirtildiği gibi, ilk baştaki tutumunu korumaya karar vermiştir.

15. İdare tarafından yapılan yeni bir itirazın ardından, ilk derece mahkemesinin karara direnmesi nedeniyle, dava Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’na (“İdari Dava Daireleri Kuruluna”) atfedilmiştir.

16. Söz konusu kurul, 17 Ocak 2003 tarihinde, dokuza karşı yirmi iki oyla idare mahkemesinin kararını bozmuştur. Kararı veren kurulda E.Ç. ve M.R.Ü. yer almış ve buna, Danıştay Başkan Yardımcısı sıfatıyla, bu göreve yeni seçilen T.Ç. başkanlık etmiştir. Ayrıca 20 Aralık 2000 tarihli Danıştay 5. Daire kararıyla ilgili olarak, karar düzeltme talebinden haberdar olması gereken üç yargıç da kurulda yer almıştır.

17. Başvuran, belirtilmeyen bir tarihte, karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

18. İdari Dava Daireleri Kurulu, 11 Aralık 2003 tarihinde, İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda öngörülen koşulların hiçbirinin yerine getirilmediği gerekçesiyle bu talebi reddetmiştir. Danıştay Hakimi görevine getirilen A.Ö. ve davadan haberdar olması gereken diğer hakimler kararı veren kurulda yer almışlardır.

hukuki değerlendirme

I. DANIŞTAY’IN TARAFSIZ OLMADIĞI İDDİASINA İLİŞKİN ŞİKAYETLER HAKKINDA

20. Başvuran, şikayetini dinleyen Danıştay İdari Dava Daireleri’nin oluşumunun, tarafsız olmadıkları ve bu nedenle somut olayda ilgili kısımlarının aşağıda belirtildiği gibi, Sözleşme’nin 6. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmektedir.

“1. Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar (...) konusunda karar verecek olan, (...) bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, (...) görülmesini isteme hakkına sahiptir”.

21. Hükümet, bu iddiayı kabul etmemektedir.

22. Mahkeme, bu şikayetin üç kısma ayrıldığını gözlemlemektedir. İlk kısım, Danıştay Başkan Yardımcısı T.Ç. ile Yargıçlar E.Ç. ve M.R.ܒnün kurula katılmaları nedeniyle, ikinci itiraz hakkında karar veren İdari Dava Daireleri Kurulu oluşumunun tarafsız olmadığı iddiasıyla ilgilidir. İkinci kısım, karar düzeltme talebinin incelenmesi sırasında, Danıştay 5. Daire bünyesinde yer alan yargıçların kurula katılması nedeniyle aynı kurulun tarafsız olmadığı iddiasıyla ilgilidir. Üçüncü kısım ise, davadan daha önce haberi olan birçok hakimin kurula katılması nedeniyle, 17 Ocak 2003 tarihli karara yapılan düzeltme talebi hakkında karar veren İdari Dava Daireleri Kurulu oluşumunun tarafsız olmadığı iddiasıyla ilgilidir.

23. Mahkeme, şikayetin birinci kısmının diğer ikisinden ayrı olarak incelenmesi gerektiği kanaatindedir.

A. Şikayetin birinci kısmı hakkında

1. Kabul edilebilirlik hakkında

24. Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi anlamında, bu şikayetin açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve herhangi bir kabul edilemezlik gerekçesiyle örtüşmediğini tespit eden Mahkeme, bu şikayetin kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir.

2. Esas hakkında

a) Tarafların iddiaları

25. Başvuran, 20 Aralık 2000 tarihinde verdikleri karara ilişkin Danıştay 5. Dairesi’nin kararı veren kurula katılan bazı hakimlerin, ayrıca Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu bünyesinde yer aldıklarından şikayet etmektedir. Başvuran, bu yargıçların davanın esası hakkında tutumlarını daha önce göstermeleri nedeniyle tarafsız olamayacakları kanaatindedir.

26. Hükümet, başvuranın iddialarını kabul etmemektedir. Hükümet, yapılan ilk ve ikinci itirazın konusunun, aynı davayla ilgili olmasına rağmen benzer olmadığını değerlendirmektedir. Hükümet, yapılan ilk itirazda idare mahkemesinin ilk kararının hukuka uygunluğunun incelenmesinin hedeflendiği, ancak ikinci itirazda Danıştay kararını dikkate almamaya karar veren aynı mahkeme kararının uygunluğunun incelenmesinin amaçlandığı kanaatindedir.

27. Diğer taraftan Hükümet, söz konusu hakimlerin tarazsızlığının, İdari Dava Daireleri Kurulu denetiminde, bu hakimler tarafından verilen ve daha sonra bozulan bir karar olmadığı ancak idare mahkemesince verilen bir karar olduğu gerekçesiyle, ihtilaflı konuya taraf oldukları gibi değerlendirilemeyeceğini belirtmektedir. Hükümet, İdari Dava Daireleri Kurulunun 5. Daire ile Bölge İdare Mahkemesi kararı arasında seçim yapmak gibi bir görevi olmadığını ancak diğer anlamda kurulun her fırsatta daha önce de yaptığı gibi karar vermekte özgür olduğunu eklemektedir.

28. Sonuç olarak Hükümet, mevcut davanın koşullarına benzer koşullarda, Danıştay Dairesinde yer alan hakimlerin ikinci itiraz çerçevesinde, İdari Dava Daireleri Kurulu bünyesinde yer aldıklarında bazen görüş değiştirdiklerini ve idare mahkemesi tarafından kabul edilen ve ardından korunan tutuma uyduklarını ifade etmektedir.

29. Dolayısıyla Hükümet, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu oluşumunun, Sözleşme’nin 6. maddesinde belirtilen tarafsızlık ilkesine bir ihlal teşkil etmediğini değerlendirmektedir.

b) Mahkeme’nin değerlendirmesi

30. Mahkeme, İdari Dava Daireleri Kurulunun tarafsız olmamasıyla ilgili olarak, başvuranın endişelerinin, söz konusu kurulda yer alan üç yargıcın ilk itirazın incelenmesinde daha önce bulunmalarından kaynaklandığını dikkate almaktadır.

31. Mahkeme, objektif tarafsızlığın, kurul halinde yargılama yapan mahkeme üyelerinin kişisel tutumunun bağımsızlığı söz konusu olduğunda, bu tutumun sorgulanmasına yol açan gidişata göre, bazı yaşanan gerçek olayların ilgili mahkemenin tarafsızlığını sorgulamaya imkan verdiğini hatırlatmaktadır (Kyprianou / Kıbrıs (BD), No. 73797/01, § 118, AİHM 2005 - XIII). Ayrıca Mahkeme, bu konuda görünümlerin dahi önem taşıyabileceğini hatırlatmaktadır. Belirli türde, mahkemenin tarafsız olmamasından endişe etmek için meşru bir neden bulunduğuna karar vermek amacıyla, ilgililerin görüşlerinin önem arz ettiği ancak belirli bir rol oynamadığı anlaşılmaktadır. En belirleyici unsur, müştekilerin endişelerinin objektif olarak haklı görülüp görülmeyeceği konusudur (Gautrin ve diğerleri / Fransa, 20 Mayıs 1998, § 58, 1998 - III). Bu bağlamda, bir hakimin yargılama yapılmadan önce, aynı hususta kararlar almış olması, tarafsızlığıyla ilgili olarak ortaya çıkan şüpheleri haklı göstermez. (Ökten / Türkiye (k.k.), No. 22347/07, 3 Kasım 2011); önemli olan yargılama yapılmadan önce bu yargıcın aldığı tedbirlerin kapsamıdır. Dahası, bir hakimin dava dosyasını derinlemesine bilmesi, davanın esası hakkında karar vermesi sırasında, tarafsız olarak değerlendirme yapmasını engelleyen bir önyargı bulunduğu anlamına gelmez. Sonuç olarak, mevcut ilk verilerin değerlendirilmesi, nihai değerlendirme konusunda önyargı oluşturmaz (Bk. örneğin, Morel / Fransa, No. 34130/96, § 45, AİHM 2000-VI).

32. Dolayısıyla, bu ilkeler göz önüne alındığında, Mahkeme İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından beklenen adli denetimin kapsamı ile niteliği dikkate alınarak, söz konusu üç hakimin davanın esası hakkında verilecek kararla ilgili olarak, somut olayda taraf olup olmadıkları veya meşru olarak taraf gibi görülebilecekleri konusunda karar vermeye davet edilmektedir (D.P. / Fransa, No. 53971/00, § 36, AİHM 2004-I). Şayet, hakimlerin arka arkaya ele aldıkları konular benzer veya en azından bu konular arasındaki farklılık az olsaydı, özellikle durum aynen belirtildiği gibi olurdu (Bk. diğerleri arasında, Kleyn ve diğerleri / Hollanda (BD), No. 39343/98, 39651/98, 43147/98 ve 46664/99, § 201, AİHM 2003-VI, Indra / Slovakya, No. 46845/99, §§ 51-55, 1 Şubat 2005, Toziczka / Polonya, No. 29995/08, §§ 36 ile 42-46, 24 Temmuz 2012 ve Hauschildt / Danimarka, 24 Mayıs 1989, § 52, Seri A No. 154).

33. Bu durumda Mahkeme, ilk itiraz sırasında, Danıştay 5. Dairesi tarafından incelenen konunun, ilgili durumdan başka yargısal yetki alanına sahip makamların, Yazı İşleri Müdürü görevine tayin sırasında söz konusu yedek listede kayıtlı adayların sıralama düzenine riayet edip etmediklerini belirleyerek 17 Eylül 1998 tarihli İdare Mahkemesi kararının hukuka uygunluğunu incelemek olduğunu gözlemlemektedir.

34. Mahkeme, İdare Mahkemesinin ilk sergilediği tutumu koruma kararından sonra ve dolayısıyla Danıştay 5. Daire tarafından kabul edilen karara direnme kararından sonra, davanın, idarenin itirazı üzerine İdari Dava Daireleri Kuruluna gönderildiğini tespit etmektedir. Mahkemenin tespitine göre, bu aşamada incelenmesi gereken konu, İdare Mahkemesinin direnme hakkının bulunup bulunmadığı değildir - bu hakka hiçbir şekilde itiraz edilmemiştir: İdari Dava Daireleri Kurulunun karar vermek üzere davet edildiği nokta, 1 Temmuz 2002 tarihli alınan ikinci karar değil ancak Bölge İdare Mahkemesinin korumak istediği ilk kararının hukuka uygunluğu konusudur. Başka bir deyişle, incelenmesi gereken konu yine, idarenin sınav sıralaması düzenine dahası diğer yetki alanlarındaki tayinlerine ilişkin, İdare Mahkemesi tarafından alınan kararın hukuka uygunluğuyla ilgilidir.

35. Halbuki Mahkeme, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu bünyesinde yer alan otuz bir hakimin üçünün, Danıştay 5. Dairesi bünyesinde yer aldıklarını ve bu üç yargıcın, daha önce aynı davada inceleme getirdikleri konuya katıldıklarını dikkate almaktadır. Dolayısıyla, hakimler yapılan ikinci itirazın esası hakkında verilecek kararla ilgili olarak, karara meşru olarak katılmış gibi görülebilir.

36. Ancak, Mahkeme bazı hakimlerin önceden belirli bir tutum almış olmalarının, İdari Dava Daireleri Kurulu tarafsızlığının somut olayda bozulduğunu değerlendirmek için tek başına yeterli olmadığı kanaatindedir.

37. Aslında, Mahkeme İçtihadına göre, bu tür durumlarda, sergiledikleri aynı tutum ve karar veren kuruldaki görevlerinin yanı sıra, ilgili hakimlerin sayısı gibi diğer unsurları da dikkate almak gerekmektedir.

38. Bu bağlamda, Sözleşme organları, kararların oy çokluğu ile alındığı kurul halinde yargılama yapan mahkeme bünyesinde, ilgili hakimlerin düşük sayısını dikkate alarak benzer şikayetleri daha önce reddetmişlerdir (Ferragut Pallach / İspanya (kabul edilebilirlik kararı) No. 1182/03, 28 Şubat 2006, Garrido Guerrero / İspanya (kabul edilebilirlik kararı), No. 43715/98, 2 Mart 2000, 000 Vesti ve Ukhov / Rusya, No. 21724/03, § 83, 30 Mayıs 2013, Diennet / Fransa, 26 Eylül 1995, § 38, Seri A No. 325-A, ve Guisset / Fransa, No. 33933/96, 9 Mart 1998 tarihli (Genel) Kurul kararı, Kararlar ve Raporlar 92-A s.138).

39. Diğer taraftan, Mahkeme hem ilgili hakimlerin yüksek sayıda olmasını hem de kurul halinde yargılama yapan mahkeme bünyesinde bu ilgililer tarafından yerine getirilen sözcü veya başkanlık görevlerini dikkate alarak, belirli sayıdaki davalarda tarafsız bir mahkeme hakkının ihlal edildiği sonucuna vardığını hatırlatmaktadır (Cardona Serrat / İspanya, No. 38715/06, § 37, 26 Ekim 2010, Castillo Algar / İspanya, 28 Ekim 1998, §§ 41-53, Karar ve Hükümler Derlemesi 1998-VIII, Perote Pellon / İspanya, No. 45238/99, § 50 in fine, 25 Temmuz 2002 ve Olujic / Hırvatistan, No. 22330/05, § 67, 5 Şubat 2009).

40. Somut olayda, AİHM Mahkemenin tarafsızlık sorununun değerlendirilmesinde hakimlerin sayı ve oranı karar vermede belirleyici değildir. Ancak üç hakimin müzakereye katılımını kesin olarak zorunlu kılan hiçbir ciddi gerekçe bulunmadığı kanaatindedir.

41. Ayrıca, Mahkeme bu üç hakimin arasında yer alan T.Ç.’nin Danıştay Başkan Yardımcısı sıfatıyla, İdari Dava Daireleri Kurulu’nun Başkanlık görevini icra ettiğini ve bu bağlamda görüşmeler sırasındaki tartışmaları yönettiğini ve bu durumun tarafsızlık görünümünü etkileyen ek bir koşul oluşturduğunu gözlemlemektedir.

42. Bu iki unsur, mevcut davada düzenlendiği gibi, İdari Dava Daireleri Kurulu’nun objektif tarafsızlığıyla ilgili olarak, başvuranın endişelerini objektif olarak haklı gösteren niteliktedir.

43. Dolayısıyla, bu konuda Sözleşme’nin 6. maddesi ihlal edilmiştir.

B. Şikayetin ikinci ve üçüncü kısmı hakkında

44. Başvuran, Danıştay 5. Dairesi tarafından alınan 20 Aralık 2000 tarihli kararla ilgili olarak, karar düzeltme talebinin incelenmesi sırasında Danıştay aynı daire bünyesinde yer alan bazı yargıçların, ayrıca ikinci itirazdan (şikayetin ikinci kısmı) haberi olan İdari Dava Daireleri Kurulu’nun karar veren kurulda yer aldıklarından şikayet etmektedir. Ayrıca başvuran, kurulda yer alan bazı hakimlerin, ikinci itirazın incelenmesi çerçevesinde, 17 Ocak 2003 tarihli kararı verdiklerinden ve bu alınan son karara (şikayetin üçüncü kısmı) karşı yapılan karar düzeltme talebini de incelediklerinden şikayet etmektedir.

45. Mahkeme, tarafsızlığın bulunmaması için, bir hakimin daha sonra hakim olarak inceleyeceği bir konu hakkında görüşünü açıkça yansıtan bir eylem gerçekleştirmesi gerektiğini yinelemektedir (Bk. diğerleri arasında, anılan, Kleyn ve diğerleri, § 201, ve Lindon, Otchakovsky-Laurens ve July / Fransa (BD), No. 21279/02 ve 36448/02, § 79, AİHM 2007-XI).

46. Ayrıca, Mahkeme diğer davalarda benzer şikayetleri açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle, daha önce reddettiğini hatırlatmaktadır (Bk, diğerleri arasında, Feryadi Şahin / Türkiye, No. 33279/05, § 22, 13 Eylül 2011, Arslan / Türkiye (kabul edilebilirlik kararı), No. 39080/97, 21 Eylül 1999, Yıldırım / Türkiye (kabul edilebilirlik kararı) No. 4300/05, 6 Ocak 2009 ve Merdan / Türkiye (kabul edilebilirlik kararı), no. 38011/05, 23 Eylül 2008). Aslında, mevcut davada olduğu gibi, karar düzeltme talebi kanunla öngörülen koşulların yerine getirilmediği gerekçesiyle davanın esası incelenmeksizin reddedildiğinde, ret kararı ihtilaflı karara konu olan bu tutuma göre farklı olması nedeniyle karar düzeltme talebi sayesinde konunun, davanın esası hakkında bir tutum sergilendiği gibi değerlendirilemez (Kum / Türkiye (kabul edilebilirlik kararı) No. 28556/11, 10 Ocak 2012). Somut olayda, Mahkeme bu çözümden uzaklaşmak için herhangi bir neden tespit etmemektedir.

47. Dahası Mahkeme, dava dosyası Hükümete tebliğ edildikten sonra, başvuranın cevaben görüşlerini sunduğunda, şikayetini bu ikinci ve üçüncü kısım altında yinelemediğini gözlemlemektedir.

48. Sonuç olarak, bu şikayet açıkça dayanaktan yoksundur ve Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi ile 4. fıkrası uygulanarak reddedilmelidir.

II. SÖZLEŞME’NİN İHLAL EDİLDİĞİNE İLİŞKİN DİĞER İDDİALAR HAKKINDA

49. Başvuran, adil yargılanma hakkından yararlanamamaktan ve Danıştay tarafından davasında sunulan çözümden şikayet etmektedir. Bu bağlamda, başvuran bir örneğini sunduğu 26 Şubat 1998 tarihli bir kararda Danıştay’ın, kendi davasına benzer bir durumla ilgili olarak ihtilaflı konuya kesinlikle karşıt bir tutum sergilediğini iddia etmektedir.

50. Ayrıca, başvuran Sözleşme’nin 14. maddesini ileri sürerek Yazı İşleri Müdürü görevi için sınavı kazanan adaylar arasında kendi konumuna göre, göreve atanan kişilerin daha alt seviyede olmaları nedeniyle, idare tarafından bir ayrımcılığa maruz kaldığını değerlendirmektedir.

51. İlk şikayetle ilgili olarak Mahkeme, başvuranın iddialarına dayanarak elinde tek bir karar bulunduğunu ve bu kararın, itiraz ettiği kurul kararına göre yaklaşık beş yıl önce verildiğini tespit etmektedir.

52. Dolayısıyla, Mahkeme başvuran tarafından ileri sürülen durumun, hukuk sisteminde kamuoyunun güvenini sarsabilecek hukuki güvensizlik veya içtihadi belirsizlik oluşturmadığı kanaatindedir. Aslında, başvuran Danıştay içtihadı’nda “derin ve kalıcı anlaşmazlıklar” bulunduğunu düşündürecek herhangi bir delil sunmamıştır (Bk. Nejdet Şahin ve Perihan Şahin / Türkiye (BD), No. 13279/05, § 53 ve izleyen paragraflar, 20 Ekim 2011).

53. Sonuç olarak, hukukun güvenliğine ve yargılanabilir kişilerin meşru güvenini korumaya ilişkin gerekliliklerin, sabit bir içtihat elde etme hakkı tanımadığını hatırlatmak gerekir (Işık / Türkiye (kabul edilebilirlik kararı), no 35224/05, AİHM16 Haziran 2009 ve Unedic / Fransa, no 20153/04, § 74, 18 Aralık 2008). Ayrıca, yerel mahkemeler tarafından gerçekleştirilen siyasi içtihadi seçimlerinin uygunluğunu değerlendirmek Mahkeme’nin yetkisinde değildir (Soumare / Fransa, 24 Ağustos 1998, § 40, Derleme 1998-V).

54. Sonuç olarak, bu şikayet açıkça dayanaktan yoksundur ve Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi ile 4. fıkrası uygulanarak reddedilmelidir.

55. Sözleşme’nin 14. maddesine ilişkin şikayetle ilgili olarak, başvuranın iddia ettiği gibi bir ayrımcılığa maruz kaldığı varsayılırsa, somut olayda bu ayrımcılığın, Sözleşme’yle güvence altına alınan işe erişim hakkı veya terfi elde etme hakkı gibi bir hakla ilgili olmadığını tespit etmek gerekmektedir.

56. Bu nedenle, bu şikayet Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi anlamında, Sözleşme hükümleriyle uyumlu ratione materiae değildir ve Sözleşme’nin 35. maddesinin 4. fıkrasına dayanarak reddedilmelidir.

III. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA

57. Başvuran, maruz kaldığını düşündüğü maddi zarar olarak yaklaşık 25 871 Türk Lirası (TRL) talep etmektedir. Başvuran, bu meblağın 20 Ağustos 2003 tarihinden beri aldığı ücret ile şayet başvurusu kabul edilseydi alacağı ücret arasındaki farkı karşılayabileceği kanaatindedir. Bu bağlamda, başvuran Ankara İdare Mahkemesi Vezne Bürosu’ndan aldığı bir makbuzu sunmaktadır.

58. Ayrıca başvuran, maruz kaldığı manevi zarar için 20 000 TRL talep etmektedir.

59. Sonuç olarak, başvuran talebini destekleyen belgeleri sunmaksızın masraf ve giderler için 1000 TRL talep etmektedir.

60. Hükümet, bu talepleri kabul etmemektedir.

61. Mahkeme, iddia edilen maddi zarar ile belirtilen ihlal arasında bir nedensellik bağı tespit etmemektedir ve bu talebi reddetmektedir. Aslında, şayet karar veren kurul farklı olsaydı, ihtilaflı işlemi kabul edebilme konusunda yorum yapmak Mahkeme’nin yetkisinde olmayacaktı.

62. Diğer taraftan, Mahkeme başvurana manevi zarar olarak 6000 (EUR) ödenmesinin uygun olduğunu değerlendirmektedir.

63. Mahkeme, masraf ve giderlerle ilgili olarak, başvuranın talebinin inandırıcı delillerle desteklenmediğini tespit etmektedir ve bu nedenle talebini reddetmektedir.

64. Mahkeme, gecikme faizi olarak Avrupa Merkez Bankası'nın marjinal kredi faizlerine uyguladığı faiz oranına üç puan eklenerek elde edilecek oranın uygun olduğu sonucuna varmaktadır.

BU GEREKÇELERLE, MAHKEME,

1. Oybirliğiyle, ilk itirazdan daha önce haberi olan üç yargıcın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu bünyesinde yer almalarıyla ilgili olarak, Sözleşme’nin 6. maddesine ilişkin şikayet hakkında başvurunun kabul edilebilir ve diğer kısım içinse kabul edilemez olduğuna;

2. Üçe karşı dört oyla, Sözleşme’nin 6. maddesinin ihlal edildiğine,

3. 3’e karşı dört oyla,

a) Sözleşme'nin 44 § 2 maddesine uygun olarak; davalı Devletin kararın kesinleştiği tarihten başlamak üzere üç ay içerisinde, ödeme tarihinde geçerli olan döviz kuru üzerinden Türk lirasına çevrilmek üzere başvurana ödenmesi gereken her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere manevi tazminat olarak 6000 EUR (altı bin avro) ödemekle yükümlü olduğuna;

b) Söz konusu sürenin bittiği tarihten başlayarak ödemenin yapıldığı tarihe kadar Avrupa Merkez Bankası'nın o dönem için geçerli olan faiz oranının üç puan fazlasına eşit oranda basit faiz uygulanmasına;

4. Adil tazmine ilişkin diğer taleplerin reddine karar vermiştir.

İşbu karar Fransızca dilinde tanzim edilmiş; İçtüzüğün 77. maddesinin 2. ve 3. fıkraları uyarınca 4 Mart 2014 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiştir.

YARGIÇ RAİMONDİ, KARAKAŞ VE KELLER’İN MÜŞTEREK AYRIK GÖRÜŞÜ

1. Somut olayda Sözleşme’nin 6. maddesinin ihlal edildiğine ilişkin çoğunluğun tutumuna katılmıyoruz. Öncelikle, Mahkeme İçtihadı’nın, çoğunluğun ulaştığı sonuçlar için yeterince dayanak sunmadığını değerlendirmekteyiz. İkinci olarak ise, kararın 40. paragrafında belirtilen Mahkeme’nin karar gerekçesinin çok katı olduğu kanaatindeyiz.

İçtihat

2. Kurul halinde yargılama yapan bir mahkemenin tarafsızlığının incelenmesi, yalnızca basit bir sayısal incelemeye dayanamaz. Ancak, Mahkeme İçtihadı’nda bu bağlamda kıstaslar bulmak oldukça güçtür.

3. Somut olayda, iki konu sorulmaktadır: ilki, ilgili karar veren kurulda yer alan üç hakimin, daha önce ilk itirazın incelenmesine katılmaları ve ardından İdari Dava Daireleri Kurulunda bulunmaları nedeniyle objektif olarak tarafsız olup olmadıklarıdır. İkinci olarak ise, davanın incelenmesine daha önce dahil olan yargıçlardan birinin, İdari Dava Daireleri Kuruluna başkanlık etmesi nedeniyle, objektif tarafsızlığının değerlendirilmesinin değişikliğe uğrayıp uğramadığıdır.

4. İlk konuyla ilgili olarak, kurul halinde yargılama yapan mahkemede ilgili hakim sayısının düşük olması gerekçesiyle, başvuranın ileri sürdüğü şikayetlere göre benzer şikayetleri birçok davada reddettiğini dikkate almaktayız. Diennet / Fransa Davası’nda (No. 18160/91, 26 Eylül 1995, § 38, Seri A No. 325-A) bu durumun bir örneği yaşanmıştır. Mahkeme, “alınan ilk kararda yer alan disiplin kurulunun yedi üyesinden üçünün bu durumda meşru Güphe gerekçesi” bulunmadığı kanaatine varmıştır. Mahkeme, Ferragut Pallach / İspanya (kabul edilebilirlik kararı, No. 1182/03, § 28 Şubat 2006) ve Garrido Guerrero / İspanya (kabul edilebilirlik kararı, No. 43715/98, 2 Mart 2000) davalarında, adli oluşuma dahil olan hakimlerden birinin, dava hakkında daha önce karar veren dairede yer alması nedeniyle tarafsızlık endişesinin geçerli olmadığına hükmetmiştir. Dahası, daha güncel bir davada (000 “Vesti” ve Ukhov / Rusya, No. 21724/03, 30 Mayıs 2013, §§ 82-85), Mahkeme, üç hakimin bulunduğu kurula başkanlık eden şahsın başvurana karşı yürütülen bir yargılamaya daha önce katılmış olmasının, Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrası bakımından bu oluşumu lekelemediğini değerlendirmiştir.

5. Diğer davalarda, Mahkeme’nin Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiği sonucuna vardığı doğrudur. Ancak, bu tespit hem ilgili hakimlerin yüksek sayısıyla hem de hakimlerin kurulda sözcü veya başkan olarak görev almalarıyla desteklenmiştir (kararın § 39). Dolayısıyla Cardona Serrat / İspanya Kararı’nda (No. 38715/06, 26 Ekim 2010, §§ 37-38) Mahkeme, “davanın koşullarında karar veren mahkemenin objektif tarafsızlığının şüpheli görülebileceğini” zira dairenin üç üyesinden ikisinin hatta daha önce soruşturma tedbiri alan başkanın da başvuran hakkında daha önceden hüküm verdiğini değerlendirmiştir. Dahası, Perote Pellon / İspanya (No. 45238/99, 25 Temmuz 2002, § 51) ve Castillo Algar / İspanya (No. 28194/95, 28 Ekim 1998, §§46 ile 51) davalarında Mahkeme, karar veren mahkemenin tarafsızlığının, kurulda yer alan beş hakimden ikisinin ve başvuran hakkında yapılan soruşturma işlemlerine müdahil olan sözcü ve başkanın da aralarında bulunmasını dikkate alarak, ciddi şüpheler uyandırabileceği kanaatine varmıştır.

6. Somut olayda, ilgili yargıçların düşük sayısı göz önüne alındığında (yani otuz bir hakimden üçü) mevcut dava, davaların ikinci kısmına değil ilk kısmına daha yakın durmaktadır (yukarıdaki 4. paragraf).

7. İkinci konuyla ilgili olarak, somut olayda başkanın görevinin görüşmeleri yürütmekle sınırlı kaldığını belirtmek gerekir. Türk hukuk sisteminde karar veren kurulda yer alan başkan eşitlerin birincisidir (primus inter pares). Başka bir deyişle, başkan özellikle idari olarak Danıştay’daki diğer yargıçlara göre daha fazla yetkiye sahip değildir. Başkanın görevi, görüşmeleri yürütmek ve bu görüşmeler sırasında oylama gerektirecek hususları belirlemekle sınırlı kalmaktadır.

8. Dolayısıyla, objektif tarafsızlığın olası sorunları hakkında ilgili yargıçların sayısının, yani otuz bir hakimden üçünün ve hatta bu hakimlerden birinin başkanlık görevini icra etse dahi, anlamsız olduğu kanaatine varmaktayız.

Gerekçe

9. Çoğunluğun temel gerekçesi, kararın 40. paragrafında belirtilmektedir. Burada Mahkeme, daha önceki içtihadından uzaklaşarak son derece katı yeni bir kıstas koymaktadır. Bu kıstasa göre, belirleyici olan objektif tarafsızlığın olası sorunu hakkında, ilgili hakimlerin oranı veya sayısı değil ancak bu hakimlerin Kurula katılmalarını mutlak gerekli kılan önemli bir gerekçenin bulunup bulunmadığıdır.

10. Mutlak gerekli olan bu kıstasın, özellikle sorun yaşatacağı kanaatindeyiz. Mahkeme, ilk defa böyle bir kıstas getirmektedir. Ayrıca, çoğunluk, ne bu yeni uygulamayı başlatmanın gerekçeleri ne de “mutlak gerekli” kavramıyla ne anlatılmak istendiği konusuna dair herhangi bir açıklama sunmuştur. Belirli bir hakimin katılımının gerekli olduğu kolaylıkla düşünülebilse bile, bu gerekliliğin mutlak nitelikte olduğu durumları anlamak bizim için güçtür. Bu bağlamda, Mahkememizin bizzat kendisinin, bu kıstası yerine getiremeyeceğini dikkate almak gerekir. Dava dosyasının Büyük Daire’ye iadesi durumunda, ulusal yargıç, daire oluşumu bünyesinde dava hakkında daha önce karar vermesine rağmen, ayrıca Büyük Daire oluşumunda yer almaktadır. Halbuki ulusal hakimin Büyük Daire’ye katılmasının mutlak gerekli olduğunu iddia etmek oldukça güçtür.

11. Bu bağlamda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun idare hukuku konusunda ülke kararıyla ilgili en yüksek makam olduğunu hatırlatmanın gerekli olduğu ve bu kararların Danıştay daireleri de dahil olmak üzere, bütün idare mahkemelerine yükümlülük getirdiği kanaatindeyiz. Dolayısıyla, Danıştay İdari Dava Daireleri üyesi bütün yüksek hakimlerin, yetkiyi daha çok ve daha iyi kurmak ve bu yetkiyi yüksek oluşumun kararlarını meşrulaştırmak amacıyla kurulda yer almaları şaşırtıcı değildir. Dahası, oylama sonucu (9’a karşı 22 oyla), ilgili üç çekimserin veya oy hakkı olmaksızın hakimlerin kurula katılmalarının, görüşme sonucunu etkilemediğini açıkça göstermektedir.

12. Dolayısıyla, bizce, somut olayda Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrası ihlal edilmemiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy