Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2. Daire 2004/41445 Esas 2012/ Karar

(AİHS m. 6, 10, 29, 34, 35, 41, 44) (765 S. K. m. 311, 312) (5680 S. K. Ek. m. 2) (CEYLAN - TÜRKİYE DAVASI) (ÖZTÜRK - TÜRKİYE DAVASI) (KARKIN - TÜRKİYE DAVASI) (KIZILYAPRAK - TÜRKİYE DAVASI) (SÜREK - TÜRKİYE DAVASI (4)) (LİNGENS - AVUSTURYA DAVASI) (YALÇIN KÜÇÜK - TÜRKİYE DAVASI) (İNCAL - TÜRKİYE DAVASI) (HALİS DOĞAN - TÜRKİYE DAVASI) (GERGER - TÜRKİYE DAVASI)

(Başvuru No. 41445/04 ve 41453/04)

KARAR

STRAZBURG

2 Ekim 2012

Bu karar Sözleşmenin 44. maddesi 2. fıkrasında belirtilen koşullarda kesinleşecektir. Ancak Şekli düzeltmelere tabi olabilir.

Önal v. Türkiye davasında, Başkan,

Françoise Tulkens Yargıçlar,

Danute Jociene,

Dragoljub Popovic,

Isabelle Berro-Lefèvre,

András Sajó,

Işıl Karakaş,

Guido Raimondi, ve

Daire Yazı İşleri Müdürü

Stanley Naismith’in katılımıyla oluşturulan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Daire) (“Mahkeme”) 11 Eylül 2012 tarihinde gerçekleştirdiği kapalı müzakereler sonucunda anılan tarihte aşağıdaki kararı vermiştir:

USUL

1. Davanın temelinde, bir Türk vatandaşı olan başvuran Ahmet ÖNAL’ın (“başvuran”) Türkiye Cumhuriyeti Devletine karşı, sırasıyla 15 ve 18 Ekim 2004 tarihlerinde, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesine göre yönelttiği iki başvuru bulunmaktadır (No. 41445/04 ve 41453/04).

2. Başvuran Mahkeme önünde İstanbul barosuna kayıtlı Avukat E. ASLANER tarafından temsil edilmektedir. Türk Hükümeti (“Hükümet”) kendi temsilcisi tarafından temsil edilmiştir.

3. Başvurular 20 Nisan 2009 tarihinde Hükümete tebliğ edilmiştir. Sözleşme’nin 29. maddesinin 1. fıkrası uyarınca başvuruların kabul edilebilirliği ve esasının Daire tarafından aynı anda incelemesine karar verilmiştir.

OLAYLAR

I. DAVANIN KENDİNE HAS KOŞULLARI

4. Başvuran 1956 doğumlu olup, İstanbul’da ikamet etmektedir.

A. Başvuru No. 41445/04

1. “Teyre Baz” (kartal) veya bir Kürt iş adamı: Hüseyin BAYBAŞİN” adlı kitap

5. Aralık 1999’da, başvuranın sahibi olduğu Peri yayınevi “Teyre Baz” (kartal) veya bir Kürt iş adamı: Hüseyin BAYBAŞİN” adlı bir kitap yayınlamıştır. Kitap ilk baskısında 4.000 adet basılmıştır.

6. Bu kitap, yasa dışı silahlı örgüt PKK (Kürdistan İşçi Partisi) üyesi ve uyuşturucu kaçakçısı olmakla suçlanan Hüseyin BAYBAŞİN adlı Kürt asıllı bir iş adamının biyografi siydi. Kitapta özellikle 1990’lı yıllarda, tanınmış bir kişi olan (Hüseyin BAYBAŞİN)’in başından geçen olaylar anlatılmaktaydı. Kitabın tamamı Hüseyin BAYBAŞİN’in Türk devletine karşı duyduğu güvensizlik hissiyatını ve Kürt davasına sempatisini yansıtmaktaydı.

- Kitabın birinci bölümü, Hüseyin BAYBAŞİN’in PKK’ya yardım ettiği ve sempati duyduğu gerekçesiyle Türk devleti içindeki mafya tipi bir yapılanmanın öldürülecekler listesinde güya adının yer alması dolayısıyla hayatının tehlikede olduğu gerekçesiyle nasıl Türkiye’yi terk ettiğini anlatmaktaydı;

- Kitabın ikinci bölümü ise Hüseyin BAYBAŞİN’in Türk yetkilileri tarafından yapılan iade talebi sebebiyle Hollanda’da ilk defa nasıl yakalandığını ve Hollanda cezaevlerinde geçirdiği ayları anlatmaktaydı. Kitaba göre bu süre boyunca Hüseyin BAYBAŞİN Türk gazetecilerle devlet içinde üst düzey kamu görevlileri tarafından kurulmuş olan mafya tipi bir yapılanma hakkında görüşmeler yapmıştır;

- Kitabın üçüncü bölümü serbest bırakılmasından sonra meydan gelen olayları hikâye etmekte ve Hüseyin BAYBAŞİN’in Türk devletinin yapılanması üzerine ve zamanın siyasi olayları ile ilgili görüşlerini yansıtmaktaydı;

- Kitabın dördüncü bölümü Hüseyin BAYBAŞİN’in Hollanda polisi tarafından PKK üyesi olduğu gerekçesiyle ikinci defa nasıl yakalandığına ve tutuklandığına ilişkindi. Bu bölümde Hüseyin BAYBAŞİN yaşamakta olduğu olaylar sebebiyle kendisini desteklediğini ifade eden PKK şefi Abdullah ÖCALAN’a duyduğu sempatiyi ve saygıyı anlatmaktaydı;

- Kitabın beşinci bölümü ise cezaevinde geçirilen günlere ve Hüseyin BAYBAŞİN’in kendisini yargılayan mahkemede yapılan duruşmalara katılmasına ilişkindi. Bu bölümde PKK militanları ve özellikle Abdullah ÖCALAN’ın yakalanması gibi güncel siyasi konular hakkındaki görüşlerini açıklamaktaydı;

- Kitabın sonuna ise ikinci bölümde bahsi geçen röportaj ek olarak konulmuştu.

2. Başvuran hakkında açılan ceza davası

7. İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi (“DGM”) hâkimi 4 Ocak 2000 tarihinde 5680 sayılı kanunun ek 2. maddesinin 1. fıkrasına göre söz konusu kitabın bütün örneklerinin toplatılmasına karar vermiştir. DGM hâkimi içeriğine değinmeksizin söz konusu kitabın onaltı sayfasına atıf yapmıştır.

8. DGM savcısı 7 Ocak 2000 tarihli iddianame ile (765 sayılı) eski Türk Ceza Kanunu’nun 312. maddesi uyarınca ırk farklılığına dayanarak düşmanlığa ve kin beslemeye tahrik iddiasıyla başvuran hakkında ceza davası açmıştır.

9. DGM önünde yaptığı savunmasında başvuran ısrarla davalı kitabın hiçbir şekilde ırkçı söylem içermediğini beyan etmiştir. Başvuran kitabın bir iş adamının uyuşturucu ticareti ağı ile ilgisini anlatan bir kitap olduğunu açıklamış, bir yayıncı olarak demokratik ve şeffaf bir toplum için faydalı olmak istediğini belirterek, Mahkeme içtihatlarına vurgu yapmış ve ifade özgürlüğü olduğunu beyan etmiştir.

10. DGM 6 Eylül 2001 tarihli kararıyla başvuranı bir yıl üç ay hapis cezasına ve 152.100.000 (eski) TL para cezasına çarptırmıştır. Daha sonra hapis cezasını “ağır” para cezasına çevirmiş ve neticeten başvuranı 1.992.510.000 (eski) TL ağır para cezasına çarptırmıştır. Gerekçesinde DGM özellikle kitabın aşağıdaki bölümlerine değinmiştir:

“(...) Baybaşin ailesi 60’lı yıllarda “Kürdistan” kelimesini telaffuz eden nadir ailelerden birisidir. Bu aile o dönemlerde kurulan bütün Kürt oluşumlarını maddi ve manevi olarak desteklemekten çekinmemiştir (...).”

“(...) Onlara göre Hüseyin Türkiye’nin itibarını sarsan mitolojik bir Kürt kahramanıdır. Milli davayı sahiplenecek yeni bir Kürt burjuvazisinin gelişmesi (…) umut verici bir durumdur.”

11. Başvuran kararı temyiz etmiştir.

12. Yargıtay 25 Nisan 2002 tarihli kararıyla ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur. Yargıtay o sırada yapılan ve başvuranın yararına olan bir kanun değişikliğini dikkate almıştır.

13. DGM 7 Kasım 2002 tarihli kararıyla başvuranı bir yıl sekiz ay hapis cezasına çarptırmıştır. Daha sonra hapis cezasını 1.840.410.000 (eski) TL “ağır” para cezasına çevirmiştir (yaklaşık 1.000 Avro).

14. Yargıtay 24 Haziran 2004 tarihli kararıyla ilk derece mahkemesi kararını onamıştır.

15. Başvuran 10 Aralık 2004 tarihinde para cezasının tamamını ödemiştir.

B. Başvuru No. 41453/04

1. “Dersim de Alevilik” adlı kitap

16. Başvuranın sahibi olduğu Peri yayınevi Nisan 1999’da “Dersim ’de Alevilik” adlı bir kitap yayınlamıştır. İlk baskısı 1995 yılında İsveç’te yayınlanan kitabın ikinci baskısı yapılmıştır.

17. Bu kitap ilk ortaya çıkışından bu yana Alevi geleneklerini anlatmakta ve bunların sosyokültürel ve siyasi yönlerini ele almaktaydı. Kitapta özellikle Alevilerin maruz kaldıkları baskılar ve bunların Anadolu’da iktidara gelen farklı siyasi güçlerle olan çatışmaları anlatılmaktaydı:

- Kitabın ilk bölümü bir taraftan Alevilerin kökenini ve geleneklerini, diğer taraftan da devletin kendilerine karşı yürüttüğü politikaları analiz etmekteydi. Bu bölümde yazarın başlıca görüşleri özellikle aşağıdaki gibidir: Mustafa Kemal Atatürk Alevileri özellikle korumamıştır; Aleviler Türkiye Cumhuriyetini gerçek anlamda desteklememişlerdir; Aleviler devlet güçlerinin siyasi ve kültürel baskılarına karşı koymak zorunda kalmışlardır;

- Kitabın ikinci bölümü Kürt kökenli Alevlerin 1920’li ve 1930’lu yıllarda Türkiye Cumhuriyeti devletine karşı yürüttükleri farklı ayaklanmalardan, özellikle “Dersim” ayaklanmasından bahsetmektedir. Dersim ayaklanması ayrı bir incelemeye tabi tutulmuştur. Kitabın bu bölümü detaylı bir şekilde Osmanlı İmparatorluğundan bu yana meydana gelen çeşitli çatışmaları ve Cumhuriyet döneminde yapılan farklı askeri operasyonları anlatmaktaydı.

2. Başvuran hakkında açılan ceza davası

18. İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi (“DGM”) hâkimi 25 Temmuz 1999 tarihinde 5680 sayılı kanunun ek 2. maddesinin 1. fıkrasına göre söz konusu kitabın bütün örneklerinin toplatılmasına karar vermiştir. DGM hâkimine göre kitap halk arasında ayrımcılık yapmakta, halkı Türk-Kürt, Sünni-Alevi diye bölmekte ve böylece birbirlerine karşı kin ve düşmanlığa sevk etmektedir. DGM hâkimi kitabın Kürt kökenli Alevi halkının hem Osmanlı döneminde ve hem de Atatürk tarafından kurulan Cumhuriyet döneminde asimilasyona tabi tutulduğunu ve bu asimilasyon politikasının halen devam ettiğini iddia ettiğini belirtmiştir.

19. DGM savcısı (“savcı”) 30 Temmuz 1999 tarihli iddianame ile başvuranın eski Türk Ceza Kanunu 312. maddesi uyarınca cezalandırılmasını ve Peri yayınevinin geçici olarak kapatılmasını talep etmiştir.

20. DGM önünde başvuran kitabın Tunceli Ailevilerinin inançlarını, gelenek ve göreneklerini anlatan ve bunların diğer bölgelerde yaşayan Alevilerle kıyaslanması çalışmasına yer veren bir sosyolojik araştırma olduğunu ifade etmiştir. Başvuran evrensel bir bakış açısına sahip olduğunu ve bağnaz bir düşüncede olmadığını ve ifade özgürlüğünden yararlanması gerektiğini beyan etmiştir.

21. DGM 1 Kasım 2001 tarihli kararıyla, kitabın kin ve düşmanlığa sevk edecek nitelikte hiçbir unsur içermediği gerekçesiyle kendisine karşı yöneltilen suçlamalardan başvuranın beraatına karar vermiştir.

22. DGM savcısı 13 Kasım 2001 tarihinde bu kararı temyiz etmiştir.

23. Yargıtay 29 Mayıs 2002 tarihinde kararı bozmuş ve dosyayı ilk derece mahkemesi olan DGM’ye geri göndermiştir.

24. Dosyayı yeniden inceleyen DGM, başvuranı eski TCK 312. madde, 2. fıkra uyarınca bir yıl sekiz ay hapis cezasına çarptırmıştır. Daha sonra bu cezayı 6.050.000 (eski) TL (3.46 Avro) “ağır” para cezasına çevirmiştir.

DGM içeriğini belirtmeden ve hangi suç unsurlarını barındırdığını açıklamadan kitabın 43, 85, 303 ve 315. sayfalarına atıf yapmıştır.

25. Yargıtay 22 Nisan 2004 tarihli kararıyla DGM kararını onamıştır.

26. Başvuran para cezasını 28 Temmuz 2004 tarihinde ödemiştir.

II. OLAYLAR SIRASINDA YÜRÜRLÜKTE OLAN İLGİLİ KANUN MADDELERİ

27. (765 sayılı) Türk Ceza Kanununun (eski) 312. maddesi aşağıdaki gibidir:

“Suça tahrik

Kanunun cürüm saydığı bir fiili açıkça öven veya iyi gördüğünü söyleyen veya halkı kanuna itaatsizliğe tahrik eden kimse altı aydan iki yıla kadar hapis ve altıbin liradan otuzbin liraya kadar ağır para cezasına mahkûm olur.

Halkı; sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik eden kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis ve dokuzbin liradan otuzaltıbin liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılır. Bu tahrik umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek bir şekilde yapıldığı takdirde faile verilecek ceza üçte birden yarıya kadar artırılır.

Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçları 311 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılan vasıtalarla isleyenlere verilecek cezalar bir misli artırılır”.

28. 5680 sayılı basın kanununun ek 2. maddesinin 1. fıkrası olayların meydana geldiği dönemde Basın Kanununca suç sayılan bir yazıyı yayınlayan gazetenin üç günden bir aya kadar kapatılabileceğini öngörmekteydi.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

I. DAVALARIN BİRLEŞTİRİLMESİ

29. Mahkeme, başvurulara ilişkin olaylar ve davanın esası bakımından ortaya çıkan sorunları dikkate alarak, İç Tüzüğünün 42. maddesinin 1. fıkrası uyarınca dosyaların birleştirilmesine karar vermiştir.

II. SÖZLEŞMENİN 10. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

30. Başvuran, dava konusu kitapların kin ve düşmanlığa sevk edecek içerikte olması, başkalarının haklarına zarar verecek nitelikte olmaması ve nihayet suçu veya suçluyu öven içerikte olmamasına rağmen, İstanbul DGM kendisini ağır biçimde cezalandırırken ifade özgürlüğünü dikkate almamasından şikâyet etmektedir. Başvuran bu bağlamda Sözleşmenin 10. maddesini ileri sürmektedir. Söz konusu maddenin ilgili bölümleri aşağıdaki gibidir:

“1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar (…).

2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması (…) için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.”

31. Hükümet bu iddialara karşı çıkmakta ve başvuranın şikâyet konusu ettiği haklarına müdahale edilmesinin yasal temeli olduğunu ve kamu düzeninin koruması ve suç işlenmesinin önlenmesi gibi meşru amaçlar güttüğünü savunmaktadır. Hükümet ayrıca, birinci başvuruya ilişkin olarak, yazarın PKK’nın yanında yer aldığını ve içeriğinin üstü örtülü olarak Kürdistan’ın milli bağımsızlığını sağlamak için silahlı mücadeleye davet ettiğini ifade etmektedir. Terörle mücadele ile ilgili çalışmalar dikkate alındığında, Hükümet, başvuranın yaptığı yayınlar için aldığı cezaların demokratik bir toplumda gerekli olduğu ve ulaşılmak istenen amaç ile orantılı olduğu kanaatindedir.

A. Kabul edilebilirlik hakkında

32. Mahkeme, bu şikâyetin Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını tespit etmektedir. Diğer taraftan Mahkeme, başka herhangi bir kabul edilemezlik sebebine rastlamadığını da ifade etmektedir. Bu nedenle, başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmiştir.

B. Esas hakkında

1. İlgili genel ilkeler

33. Mahkeme Sözleşmenin 10 maddesine ilişkin içtihatlarıyla ortaya koyduğu genel kurallara atıf yapmaktadır (bk. özellikle, Ceylan v. Türkiye (BD), No. 23556/94, § 38, CEDH 1999-IV, Öztürk v. Türkiye (BD), No. 22479/93, § 74, CEDH1999-VI, İbrahim Aksoy v. Türkiye, No. 28635/95, 30171/96 ve 34535/97, § 80, 10 Ekim 2000, Karkın v. Türkiye, No. 43928/98, § 39, 23 Eylül 2003 ve Kızılyaprak v. Türkiye, No. 27528/95, § 43, 2 Ekim 2003).

34. Mahkemeye göre söz konusu müdahale, dava konusu yayınların, süreli yayınların yerine getirdikleri dışındaki ve demokratik bir toplumda güncel bir konuya ilişkin başlıca rolü dikkate alınarak incelenmelidir (bk. diğerleri arasında, Okçuoğlu v. Türkiye (BD), No. 24246/94, § 44, 8 Temmuz 1999, Sürek v. Türkiye (No. 4) (BD), No. 24762/94, § 54, 8 Temmuz 1999, Lingens v. Avusturya, 8 Temmuz 1986, § 41, A serisi No. 103 ve Fressoz ve Roire v. Fransa (BD), No. 29183/95, § 45, CEDH 1999-I). Bütün yayınların görünen sınırları aşmamaları, özellikle milli güvenlik veya terör veyahut da toprak bütünlüğü gibi devletin hayati menfaatlerine yönelen tehditlere karşı koruma zorunluluğu olsa da, veyahut da kamu düzenini korumak veya suç işlenmesini önlemek zorunluluğu olsa da, söz konusu yayınların, kamuoyunu bölenler de dahil olmak üzere siyasi konular hakkındaki görüşlerini ve düşüncelerini açıklayabilmeleri gerekir. Böylesi bilgileri yayma hakkı olduğu gibi, kamuoyunun da haber alma hakkı bulunmaktadır. Haber alma veya düşünceleri öğrenme hakkı, kamuoyunun yöneticilerin davranışlarını ve düşüncelerini öğrenmesini ve yargılamasını sağlayan önemli bir araçtır (Yalçın Küçük v. Türkiye, No. 28493/95, § 38, 5 Aralık 2002 ve, mutatis mutandis, yukarıda anılan Lingens, kararı, §§ 41-42).

2. Anılan ilkelerin başvurular bakımından uygulanması

35. Mahkeme, Devlet Güvenlik Mahkemesinin dava konusu her iki kitabın da halkı ırk ve bölge farkı gözetilmesi temeline dayalı bir ayrımcılığa tahrik eden ifadeler içerdiğine hükmettiğini gözlemlemektedir.

36. Mahkeme dava konusu kitaplarda kullanılan ifadelere ve bu ifadelerin hangi bağlamda yayınlandığına özel bir önem atfetmesi gerektiğini düşünmektedir. Bu bağlamda, incelemesi gerekli başvurular ile ilgili özel koşulları ve özellikle de terörle mücadeleye bağlı zorlukları dikkate almaktadır (bk. yukarıda anılan İbrahim Aksoy kararı, § 60 ve Incal v. Türkiye, 9 Haziran 1998, § 58, Kararlar ve Hükümler Derlemesi, 1998-IV).

a) 41445/04 No.lu başvuru

37. Mahkeme, kitabın bazı bölümleri Türk devletinin olumsuz bir tablosunu ortaya koysa da ve böylece muhalif çağrışımlı bir anlatımı olsa da, kitapta kullanılan ifadelerin sadece Hüseyin BAYBAŞİN’in hayatı boyunca başından geçen olayların anlatımından ibaret olduğunu gözlemlemektedir. Nitekim ulusal mahkemeler haklı olarak onun kitapta Türkiye’nin itibarını sarsan mitolojik bir Kürt kahramanı olarak tanıtıldığını ifade etmişlerdir (bk. yukarıda 10. paragraf). Bununla birlikte, her ne kadar kitap Hüseyin BAYBAŞİN’in PKK’ya olan sempatisinden bahsetse de, aynı zamanda onun Kürt sorununun barışçıl yollarla çözümüne katkı sağlayacak girişimlere taraf olduğunu da anlatmaktadır. Kitap özellikle, onun Kürt sorununa barışçıl yollarla çözüm bulmak amacıyla Türk askeri yetkilileriyle yaptığı görüşmelerden uzun uzadıya ve detaylı bir şekilde bahsetmektedir.

38. Mahkeme ayrıca kitapta, çatışmanın diğer tarafına, savaşa çağrı veya en azından silahlı mücadeleyi yeniden canlandırmaya çağrı yapıldığı anlamına gelebilecek ifadelerle suçlamalar yöneltilmesi şeklinde hiç bir bölüm veya anlatım olmadığını da gözlemlemektedir (bk, a contrario, Halis Doğan v. Türkiye (No. 3), No. 4119/02, §§ 34-35, 10 Ekim 2006).

b) 41453/04 No.lu başvuru

39. Mahkeme dava konusu kitapta dile getirilen ifadelerin Türkiye’de yaşayan Alevilerin yaşadıkları sosyal, kültürel ve tarihi olayların tespitine ilişkin olduğunu gözlemlemektedir. Kitabın tamamı tarihi olaylardan yola çıkarak Kürt kökenli Alevilerin tanıtımını yapmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti döneminde meydan gelen “Dersim” ayaklanması gibi bazı tarihi olayları tasvir etmektedir. Kitap aynı zamanda Alevilerin kökenini de tarif etmektedir. Gerçekten de bazı siyasi, tarihi ve sosyal olaylar kitapta eleştirilmektedir. Bununla birlikte Mahkeme, kitabın Türkiye’nin güney doğusunda yaşayan ve özellikle eski adı Dersim olan Tunceli bölgesinde yaşayan Aleviler hakkında yazıldığını kaydetmektedir. Dolayısıyla kitap, kendi yöntemine göre, Alevilerin tarihini, farklı unsurlardan oluşmuş bir halk kitlesi olarak mensuplarının özelliklerini ve bir azınlık olarak Kürt Alevilerin nasıl devletin baskı ve asimilasyon politikasına maruz kaldıklarını anlatmaktadır.

40. Bu bağlamda Mahkeme dava konusu kitabın Kürt kökenli Alevilere ilişkin tarihi, sosyolojik, siyasi veya dini bazı olayları kendince anlatan farklı bir bilgi kaynağı olduğunu gözlemlemektedir. Mahkemeye göre dava konusu kitap, kamuoyunun, Türkiye’nin kendine özgü bir bölgesinde yaşayan Ailevilerin durumu hakkında farklı kaynaklardan gelen bilgilerle bir bakış açısı oluşturması için bilgi alma hakkı ışığında okunması gerekir. Bu bağlamda Mahkeme, bir ülkede farklı azınlıkların ve kültürlerin bulunmasının, demokratik bir toplumun anlayışla karşılaması, hatta uluslararası hukukun genel ilkelerine göre koruması ve desteklemesi gereken tarihi bir olgu olduğuna daha önce hükmettiğini hatırlatmaktadır (bk. mutatis mutandis, Tourkiki Enosi Xanthis ve diğerleri v. Yunanistan, No. 26698/05, § 51, 27 Mart 2008).

c) Yukarıda anılan her iki başvuruya ilişkin Mahkemenin ortak değerlendirmesi

41. Başvuranın mahkûmiyetine ilişkin ulusal mahkemelerin her iki davada da verdikleri kararlarında yer alan gerekçelere bakıldığında, Mahkeme bu gerekçelerin, kararlarda yer aldıkları şekliyle, ilgilinin ifade özgürlüğünden yararlanma hakkına yapılan müdahaleyi haklı kılacak şekilde değerlendirilemeyeceği kanaatindedir (bk, mutatis mutandis, yukarıda anılan Sürek (no 4) kararı, § 58). Mahkemeye göre dava konusu her iki kitabın içeriğinin de açık bir şeklide kamu yararını ilgilendiren tartışmalar hakkında kamuoyunu bilgilendirme amacı gütmektedir.

42. Gerçekten de Mahkeme her iki kitabın da, kendi değerlendirmesinde başlıca unsur olan şiddet kullanmaya, silahlı direnişe veya ayaklanmaya tahrik etmediğini ve nefret söylemi içermediğini gözlemlemektedir. Bu iki kitap ayrıca akıldışı ve aşırı bir nefret söylemi ile belirli kişilere yönelik bir şiddeti körükleyebilecek nitelikte kitaplar de değillerdir (bk. a contrario, yukarıda anılan Sürek (No. 4) kararı, § 62 ve Gerger v. Türkiye (BD), No. 24919/94, § 50, 8 Temmuz 1999).

43. Mahkeme aynı zamanda başvuranın ağır para cezasına çarptırıldığını da kaydetmektedir (bk. yukarıda 13. ve 24. paragraflar). Öte yandan dava konusu kitaplar ulusal makamlar tarafından da toplatılmıştır (bk. yukarıda 7. ve 18. paragraflar). Bu bağlamda Mahkeme, müdahalenin orantılı olup olmadığı söz konusu olduğunda, başvurana verilen cezaların ağırlığının ve niteliğinin de dikkate alınması gerekli unsurlar olduğunun altını çizmektedir.

44. Bütün bu değerlendirmeler ışığında Mahkeme, her iki yayının içeriklerinin de, ağır para cezalarına çarptırılmak suretiyle başvuranın ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin vahametini gerekçelendirebilecek nitelikte içerikler olmadığı kanaatindedir. Son olarak Mahkeme, başvuranın mahkûm olmasının ve kitaplara el konulmasının üstün bir toplumsal yarara hizmet etmediği ve güdülen meşru amaçla orantılı olmadığı kanaatindedir.

d) Sonuç

45. Sonuç olarak Mahkeme, başvuranın ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin güdülen amaçla orantısız olduğuna ve dolayısıyla “demokratik bir toplumda zorunlu” bir müdahale olmadığına karar vermiştir.

46. Dolayısıyla Sözleşmenin 10. maddesi ihlal edilmiştir.

III. SÖZLEŞMENİN 6. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

47. Sözleşmenin 6. maddesini ileri sürerek başvuran DGM duruşma salonunda taraflara ayrılan yerlerden şikâyet etmektedir. Başvuran savcının bulunduğu kürsünün müdafiinin yer aldığı kısma göre bir metre daha yüksek olduğunu ve hâkimlerle aynı seviyede bulunduğunu ifade etmektedir. Başvuran ayrıca savcının duruşma salonuna hâkimlerin kullandığı kapıyı kullanarak girdiğini ve müdafi tarafın aksine hakimlerin duruşma salonuna girdiği anda ayağa kalkmadığını belirtmektedir. Başvuran bu durumun silahların eşitliği ilkesine aykırı olduğunu iddia etmektedir.

48. Hükümet bu iddialara karşı çıkmaktadır. Hükümete göre duruşma salonunda savcının konumu ile ilgili tartışmalar sadece şekli bir konudur ve asla savcıların görev ve sorumluluklarının esası ile ilgili değildir. Hükümet savcının konumunun savunmaya göre daha yüksek olduğu başka Avrupa Konseyi üyesi ülkelerden örnekler vermektedir.

49. Hükümet Türk mahkemelerinde hâkimlerin oturdukları yerin savcının oturduğu yerden uzak bir konumda bulunduğunu ifade etmektedir. Hükümet hâkimlerin ve savcıların oturma planının Türk adli yargı sisteminden kaynaklandığını, zira her iki meslek grubunun aynı eğitimi aldıklarını, her iki grubunda mesleğe girmeden önce aynı sınavdan geçtiklerini ve iki meslek arasında geçişin mümkün olduğunu belirtmektedir. Bir başka ifadeyle bir Cumhuriyet savcısı hâkim olabilirken, bir hâkim de meslek hayatına savcı olarak devam edebilecektir. Hükümet temel düşüncenin savcının kamu yararını temsil ettiğinden, savunmanın menfaatini düşündüğü kadar mağdurun da haklarını düşünmesi gerektiği şeklinde olduğu kanaatindedir. Hükümet öte yandan savcının sanığın aleyhine olduğu kadar, lehine de delil topladığını hatırlatmaktadır. Dolayısıyla Hükümete göre savcının savunmadan ve mağdurdan daha yüksek, ancak hâkimlerden uzak olan konumunun sadece sembolik bir anlamı bulunmaktadır.

50. Hükümet Töre v. Türkiye kabul edilebilirlik kararına atıf yapmakta (No. 50744/99, 10 Haziran 2004) ve davanın taraflarının eşit haklara sahip olduğu ve başvuran tarafından karşı çıkılan uygulamanın adil yargılanma hakkını zedelemediği sonucuna varmaktadır.

51. Mahkeme daha önce verdiği kararlarda, karşı çıkılan koşulların, duruşma salonunda savcıya fiziki olarak “ayrıcalıklı” bir konum sağlamakla birlikte, sanığı kendi haklarını savunmak bakımında somut olarak daha az avantajlı bir konuma sokmadığı gerekçesiyle silahların eşitliği ilkesinin zedelemediğine hükmettiğini hatırlatmaktadır (Chalmont v. Fransa (kabul edilebilirlik kararı), No. 72531/01, 9 Aralık 2003, Carballo ve Pinero v. Portekiz, (kabul edilebilirlik kararı), No. 31237/09, 21 Haziran 2011 ve Diriöz v. Türkiye (No. 38560/04, § 25, 31 Mayıs 2012).

52. Mahkeme somut olayın koşullarının da yerleşik içtihattan ayrılmayı gerektirecek bir özellik taşımadığı kanaatindedir. Dolayısıyla başvuranın bu şikâyeti açıkça dayanaktan yoksunudur ve Sözleşmenin 35. maddesinin 3. fıkrası a) bendi ile 4. fıkrası uyarınca reddedilmelidir.

IV. SÖZLEŞMENİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA

53. Sözleşmenin 41. maddesi aşağıdaki gibidir:

“Eğer Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder.”

A. Zarar

54. 41453/04 No.lu başvurusu için başvuran kitaplarına el konulmasından dolayı uğradığı zarara karşılık olarak 10.000 Avro talep etmektedir. Başvuran ayrıca 10.000 Avro da manevi tazminat talep etmektedir.

55. 41445/04 No.lu başvurusuna ilişkin olarak ise başvuran maddi zararının aynı şekilde 10.000 Avro olduğunu ve manevi zararı için de kendisine 10.000 Avro ödemesi gerektiğini iddia etmektedir.

56. Hükümet bu miktarların gerekçesiz oluğunu değerlendirmektedir.

57. Mahkeme başvurana uğradığını iddia ettiği maddi ve manevi zarara karşılık olarak toplam 6.000 Avro ödenmesi gerektiğine karar vermiştir.

B. Yargılama giderleri

58. 41453/04 No.lu başvurusuna ilişkin olarak başvuran ulusal mahkemeler önünde yapmak zorunda kaldığı yargılama gideri ve masraflar için 749 Avro, Mahkeme önünde yapmak zorunda kaldığı masraflar içini ise 1.418 Avro talep etmektedir.

59. 41445/04 No.lu başvurusu için ise ulusal mahkemeler önünde yapmak zorunda kaldığı yargılama gideri ve masraflar için 479,79 Avro, Mahkeme önünde yapmak zorunda kaldığı masraflar içini ise 1.418,23 Avro talep etmektedir.

60. Talebine Türkiye Barolar Birliğinin ilgili dönemde geçerli olan asgari ücret tarifesini de eklemektedir.

61. Hükümet bu rakamların gerekçeli olmadığını değerlendirmektedir.

62. Mahkemenin içtihadına göre, bir başvuran yargılama giderleri ve masraflarının iadesini, ancak bunların doğruluğunu, gerekliliğini ve ödenen miktarların makul olduğunu ispatlamak suretiyle talep edebilir. Somut olayda Mahkeme dosyada bulunan belgeleri ve ilgili içtihadını da dikkate alarak başvuranın yargılama giderleri ve masraflar ile ilgili talebini reddetmektedir.

C. Gecikme Faizi

63. Mahkeme, gecikme faizi olarak Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi kolaylıklarına uyguladığı faiz oranına üç puan eklenerek elde edilecek oranın uygun olduğu sonucuna varmaktadır.

BU GEREKÇELERLE VE OYBİRLİĞİYLE MAHKEME,

1. Başvuruları birleştirmeye;

2. Başvuruların Sözleşmenin 10. maddesine ilişkin şikâyetler bakımından kabul edilebilir olduklarına, kalan kısmının reddedildiğine;

3. Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edildiğine;

4. a) Sözleşme’nin 44. maddesinin 2. paragrafı uyarınca; davalı devletin, başvurana kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içerisinde, ödeme tarihinde geçerli olan döviz kuru üzerinden Türk lirasına çevrilmek suretiyle ve maddi ve manevi zararına karşılık olarak 6.000 (altıbin) Avro ödemekle yükümlü olduğuna;

b) Söz konusu sürenin bittiği tarihten başlayarak, yukarıda belirtilen miktarların ödemelerinin yapıldığı tarihe kadar, Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli olan faiz oranının üç puan fazlasına eşit oranda basit faiz uygulanmasına;

5. Adil tazmin talebinin geri kalan kısmının reddine karar vermiştir.

İşbu karar Fransızca dilinde tanzim edilmiş olup, Sözleşme’nin 77. maddesinin 2. ve 3. fıkraları uyarınca 2 Ekim 2012 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy