Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2. Daire 2005/32219 Esas 2015/ Karar

(AİHS m. 34, 44) (2709 S. K. m. 6, 9, 35, 41, 138, 139, 145, 157) (1632 S. K. m. 117) (211 S. K. m. 17) (KILINÇ VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI) (YAVUZ VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI) (İBRAHİM GÜRKAN - TÜRKİYE DAVASI) (ATAMAN - TÜRKİYE DAVASI) (ABDULLAH YILMAZ - TÜRKİYE DAVASI) (ÖMER AYDIN - TÜRKİYE DAVASI) (LE COMPTE, VAN LEUVEN VE DE MEYERE - BELÇİKA DAVASI) (CAMPBELL VE FELL - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI)

(Başvuru No.32219/05)

KARAR

STRAZBURG

17 Kasım 2015

İşbu karar Sözleşme’nin 44 § 2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecek olup bazı şekli değişikliklere tabi tutulabilir.

Tanışma / Türkiye davasında,

Başkan

Guido Raimondi,

Hakimler

Işıl Karakaş,

András Sajó,

Nebojša Vucinic,

Paulo Pinto de Albuquerque,

Helen Keller,

Egidijus Kuris,

ve Bölüm Yazı İşleri Müdürü Stanley Naismith’in katılımıyla Daire olarak toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm), 13 Ekim 2015 tarihinde gerçekleştirdiği müzakereler neticesinde, anılan tarihte aşağıdaki kararı vermiştir:

USUL

1. Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan davanın temelinde, bu devletin vatandaşları olan Zekeriya Tanışma, Ekrem Tanışma ile Necdet Tanışma ve Zekeriya Tanışma’nın (“başvuranlar) 19 Ağustos 2005 tarihinde İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca yapmış olduğu (32219/05 No.lu) başvuru bulunmaktadır.

2. Başvuranlar Ankara Barosu’na bağlı Avukat H. Aydın tarafından temsil edilmişlerdir. Türk Hükümeti (“Hükümet”) ise kendi yetkilisi tarafından temsil edilmiştir.

3. Başvuru, 22 Haziran 2010 tarihinde Hükümete tebliğ edilmiştir. Daire, tarafların Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrası bağlamındaki ek soruya cevap vermesini istemiştir.

OLAYLAR

I. DAVANIN KENDİNE HAS KOŞULLARI

4.Başvuranlar sırasıyla 1957, 1978, 1980 ve 1961 doğumludurlar ve Ankara’da ikamet etmektedirler. Başvuranlar, İstanbul’da askerlik hizmetini yerine getirdiği sırada 18 Nisan 2003 tarihinde ölen Tuncay Tanışma’nın sırasıyla babası, kardeşleri ve annesidir.

A. Dava Süreci

5.Tuncay Tanışma 1 Kasım 2002 tarihinde, Mamak (Ankara) Askerlik şubesinde askerlik işlemlerini yapmıştır.

6. Tuncay Tanışma 22 Kasım 2002 tarihinde, İstanbul’daki eğitim birliğine katılmıştır.

7.Tuncay Tanışma 28 Kasım 2002 tarihinde, askere yeni alınanların doldurduğu yetmiş soruluk bilgi formunu, annesinin guatr hastalığı, ödemesi gereken borçları ve platonik aşkı olan bir kadın dışındaki sorunlarından başka hiçbir şeyden bahsetmeden bu bilgi formunu doldurmuştur.

8.Dosyadaki unsurlara göre, Tuncay Tanışma belirtilmeyen bir tarihte

İstanbul Harp Akademileri Komutanlığı Sosyal Tesislerinde kasiyer olarak askeri hizmetine başlamıştır.

9.Psikolog L.K.M., 8 Ocak 2003 tarihinde Tuncay Tanışma ile bir görüşme yapmıştır. Psikolog, Tuncay Tanışma’nın herhangi bir sorunu olmadığını ve “normal” olduğuna karar vermiştir.

10. Başçavuş M.Y. 16 Nisan 2003 tarihinde, Tuncay Tanışma’nın arkadaşları ve diğer astsubaylar ve sivil personellerin önünde Tuncay Tanışma’ya vurmuş ve yaralanmasına neden olmuştur.

11.Tuncay Tanışma 18 Nisan 2003 tarihinde, saat 06:15’te kantinde kendini asmış halde bulunmuştur.

B. Tuncay Tanışma’nın İntiharıyla İlgili Ceza Davası

12.Yüzbaşı H.E.’nin (sosyal tesislerin başkanı) emrindeki dört subay ve erlerden oluşan soruşturma komisyonu, 18 Nisan 2003 tarihinde derhal olay yerine gitmiş ve ilk gözlemlerini yapmış, fotoğraflar çekmiş ve olay yerinin krokisini çizmiş, tutanak tutmuş ve askeri savcı gelene kadar olay yerine girişleri kapatmıştır.

13.Aynı gün tanık erlerle birlikte savcı, cesedin kimliğini teşhis etmiş ve bilirkişiler tüm kanıt unsurlarını toplamışlar, cesedin Tuncay Tanışma’ya ait olduğu belirlenmiş ve ölü harici muayene tutanağını hazırlamıştır. Savcı daha sonra ceza soruşturması başlatmıştır.

14.Yine aynı gün, askeri savcı gözetiminde müteveffanın cesedi üzerinde klasik bir otopsi yapılmıştır. Bu rapordan ölümün, kendini asma sonucu meydana geldiği anlaşılmaktadır. Rapordan, asılma eyleminin saat 15.00’ten önce, sekiz ila otuz altı saatlik bir zaman içerisinde meydana geldiği ve bu eylemin Tuncay Tanışma hayatta iken meydana geldiği tespit edilmiştir.

15.Savcı ceza soruşturması kapsamında askerleri ve astsubayları dinlemiştir. İfadelerin somut olayla ilgili kısımları şu şekildedir:

Er D.B.: “(Tuncay’ın) yakın arkadaşıyım. Bütün sıkıntılarını bana anlatırdı. Bildiğim kadarıyla, sadece bir kısmını ödediği cep telefonu faturası borçları vardı. Onun tek sorunu buydu. Ailesiyle bu konuda tartışmalar yaşamış olabilir. Tuncay’ı (dün akşam) saat 23.00’te gördüm. Duştan çıkıyordum. Benden tıraş bıçağı istedi. Ona tıraş bıçağı verdim. Ardından bir daha hiç görmedim. Kız arkadaşı olup olmadığını bilmiyorum. Askere başlamadan önce orduda çalışmış. Bildiğim kadarıyla eğitim birliğindeyken izne ayrılmadı. Yirmi gün önce, bölük komutanı ve tesisin başkanına izne ayrılmak istediğini söylemişti. Ancak personelin eksik olması nedeniyle ona izin verilmedi. Son buluşmamıza kadar mutlu gözüküyordu. Üstleri ya da arkadaşları tarafından kötü muamelelere maruz kalmamıştır.”

Er M.E.: “Biz iyi arkadaştık. Onu en son (dün akşam) 23.30’da gördüm. Bana 35-40 milyon Türk lirası kadar açığı olduğunu (olayların meydana geldiği dönemde 20-23 avro) ve hesap yapmaya gittiğini söyledi. Onu bu nedenle yalnız bıraktım. Tuncay eğitim birliğindeyken izne ayrılmadığını biliyorum. Tuncay izin istemişti ancak yeterli personel olmadığı için ona izin verilmemişti. (...) Tuncay neşeli birisiydi.”

Er K.K.: “Tuncay’ın en iyi arkadaşıyım. Fırında çalışıyorum. (Dün) akşam, (Tuncay) banyodan sonra fırına geldi. Bana bazı hesaplamalar yapması gerektiğini söyledi. Ona burada kalmaması gerektiğini, “Yoksa başçavuş seni azarlayabilir” dedim. Ona izne ayrılacağımı söyledim ve onun da izin alabilip alamadığını sordum. Bana izne çıkmasına izin verilmediğini, artık bu durumdan çok sıkıldığını ve firar edeceğini söyledi. Ona sinirlenerek askerliğinin yanacağını söyledim. Sonra Tuncay lavaboya gitti, ben de oradan ayrıldım. Geri döndüğümde orada yoktu. Onu aramak içim berbere gittim, orada da yoktu. Böylece onu en son bu şekilde görmüş oldum. Bildiğim kadarıyla, icra dairesinden evlerine haciz işlemleri için gelmişler ve bu yüzden anne babası neredeyse boşanacaklardı. Erkek kardeşi ailesini terk edip İstanbul’da yaşamaya başlamış. İki üç gün önce (Tuncay) “Muhittin başçavuşum” diyerek Muhittin başçavuşun yanına gitti ve başçavuş onu dövdü. Kango’nun (araç) şoförü Er Fırat, bu olaya tanık olmuştur. (Tuncay) bu olaydan sonra ağladı. Sıcakkanlı ve güler yüzlü birisiydi. Anladığım kadarıyla, sıkıntılarını içine atıp başkalarına belli etmemeye çalışıyor gibiydi.”

Onbaşı F.A.: “İki üç gün önce Tuncay, Muhittin başçavuşla görüşmeye gitti. Muhittin başçavuşum dediği sırada başçavuş Tuncay’ı boynundan tutup kendi etrafında döndürdü ve “Onun bunun çocuğu, ben yüce devletin başçavuşuyum, sen benimle bu şekilde nasıl konuşabilirsin?” diyerek iki tokat ve bir tekme attı. Başçavuş Şerafet, Başçavuş Kemal ve bayan sivil memur Sibel de olaya tanık oldular. Duyduklarıma göre, Başçavuş Muhittin dün, hesaplarla ilgili bazı sorunlar nedeniyle Tuncay’ı bürosuna çağırmış. Tuncay’a bu yüzden vurmuş. Tuncay’ın sorunları olduğunu biliyorum, çünkü hazırlık sınıfından sonra izne gitmemişti. Tuncay izin almak istemişti ancak Başçavuş Muhittin ve Başçavuş Erdal ona izin vermemişti. Tuncay sadece bir kez değil, on, on beş kez aynı istekte bulunmuş fakat her defasında olumsuz cevap almış.”

Kıdemli Başçavuş K.K.: Tuncay 1 Nisan 2003 tarihinden itibaren emrim altındaydı. Bu tarihten sonra, Tuncay herhangi bir izin talebinde bulunmamıştır. Böyle bir talepte bulunmuş olsaydı ona izin verirdim. Bizde izin süreci şu şekilde işlemektedir: ilk olarak izin talepleri sosyal tesislerin başkanına bildirilir, daha sonra ise bu talepler bize iletilir ve biz de müdürle görüştükten sonra karar verilir. Tuncay’ın görev yaptığı sosyal tesislerin başkanı Astsubay E.D.’dir. Otuz beş yıldır bu meslekteyim. Meslek hayatım boyunca, askerleri iyi gözlemlemişimdir ve ne yapıp yapmadıklarını anlayabiliyorum. Tuncay’ın herhangi bir sorununu görmedim. Neşeli, sesiz biriydi, emirleri harfiyen uyguluyordu. Bugün askerlerden maddi ve ailevi sorunları olduğunu öğrendim. Ona çok güveniyordum. Neden böyle bir şey yaptığını anlayamıyorum. Bu sabah olayı öğrenince şok oldum.”

Başçavuş E.D.:” Sosyal tesisler başkanlığının yemekhane bölümü başkanıyım. On beş gün önce Tuncay, bazı sorunları olması nedeniyle benden izin vermemi istedi. Ona personel yetersiz olduğu için ancak ay sonuna doğru izne ayrılabileceğini söyledim. Başka bir talepte bulunmadı. Sessiz ve sakin bir yapısı vardı, emirlere itaat ederdi. Arkadaşlarıyla iyi anlaşırdı. Benden izni, kişisel sorunlarını halletmek için istediğini söyledi. Bunun dışında, bana hiçbir zaman sorunlarından bahsetmek için gelmemiştir. Neden intihar etti bilmiyorum. İntihar etmiş olması beni şaşırttı. Görevliler tarafından baskıya maruz kalmış olduğunu düşünmüyorum. (...) Sosyal tesislerde rahat bir görevi vardı. (...) Birçok kez psikolog L.’ye muayene olmaya gitti. Ancak (herhangi bir sorunu olabileceğine dair) hiçbir işaret gözlemlenmemiştir. Böyle bir şey olmuş olsaydı bayan L. bizi bu durumdan haberdar ederdi. Ayrıca bu formlarda belirtilmiş olurdu.

16.Hasdal (İstanbul) askeri savcısı 5 Eylül 2003 tarihinde olayın intihar olduğuna kanaat getirerek kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Savcı, intiharın maddi ve ailevi sorunlar nedeniyle meydana geldiğine ve otopsi raporundan asılma eyleminin Tuncay Tanışma hayattayken gerçekleştiğine kanaat getirmiştir. Öte yandan soruşturmadan, Başçavuş M.Y.’nin Tuncay Tanışma’ya vurduğunun ve astı konumunda bir kişiyi darp ve yaralama nedeniyle derdest olan bir dava olduğunun saptandığını belirtmiştir.

C. Darp ve Yaralama Nedeniyle Başçavuş M.Y. Hakkında Açılan Ceza Davası

17.Bu arada, 3 Haziran 2003 tarihinde hazırlanan iddianame ile askeri savcı Askeri Ceza Kanunu’nun 117. maddesinin 1.fıkrasına dayanarak Başçavuş M.Y.’yi astı konumunda bir kişiyi darp ve yaralama suçuyla suçlamıştır.

18.Askeri mahkeme önündeki duruşmalarda sanık Tuncay Tanışma’ya vurduğunu kabul etmemiş ve şunları söylediğini iddia etmiştir: “Ben senin başçavuşun değilim Devletin başçavuşuyum. Defol buradan.”

Bazı tanıklar olaya şahit olmadıklarını ancak başkaları tarafından Başçavuş M.Y.’nin Tuncay Tanışma’ya vurduğunun konuşulduğunu duyduklarını belirtmişlerdir.

Er C.D. ve Er F.A. Tuncay Tanışma’nın Başçavuş M.Y.’den “Başçavuşum” diye hitap ederek fotokopi kağıdı istediği ve M.Y.’nin Tuncay Tanışma’ya vurduğunu ve ona “onun bunun çocuğu” dediğini açıklamışlardır.

19.Askeri Mahkeme 22 Ekim 2003 tarihinde, sebebiyet verilen yaralanmanın zararsız olduğunu ve diğer hafifletici sebepleri göz önünde bulundurarak Askeri Ceza Kanunu’nun 117. maddesinin 1. fıkrasında asta müessir fiil suçu nedeniyle öngörülen cezayı hafifletmiştir. Başçavuş M.Y.’ye böylece, 57.785.000 eski Türk lirası tutarında (olayların meydana geldiği dönemde yaklaşık 28 avro (EUR)) para cezası verilmiştir. Askeri mahkeme sabıka kaydının olmaması ve sanığın iyi hali nedeniyle 647 sayılı Kanunun 6. maddesi uyarınca para cezasının infazını ertelemeye karar vermiştir.

D. Maddi ve Manevi Tazminat Davası

20.Başvuranlar, maddi ve manevi tazminat elde etmek amacıyla 1 Haziran 2004 tarihinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (“Yüksek Mahkeme”) önünde Milli Savunma Bakanlığı aleyhinde dava açmıştır.

21.Milli Savunma Bakanlığı Yüksek Mahkemeden, Tuncay Tanışma’nın intihar etmesinde kusurun bu kişiye ait olması nedeniyle başvuranların taleplerini reddetmesini istemiştir.

22.Yüksek Mahkeme başsavcısı maddi ve manevi tazminat verilmesi konusunda olumlu görüş bildirmiştir.

23.Yüksek Mahkeme özellikle, Hasdal askeri savcısının 5 Eylül 2005 tarihinde verdiği kovuşturmaya yer olmadığına dair karara dayanarak başvuranların talebini ikiye karşı (ikisi de askeri hakim) üç oyla (askeri hakim olan başkan ve iki muvazzaf subay) reddetmiştir. Çoğunluk Tuncay Tanışma’nın maddi ve ailevi sorunları nedeniyle intihar ettiğinin anlaşıldığına, maktulün intihar etmesiyle olaydan iki gün önce ilgiliyi darp eden hiyerarşik üstünün tutumu arasında herhangi bir nedensellik bağının olmadığına, intiharın, askeri idareyi kusursuz sorumluluk veya hizmet kusuru nedeniyle yükümlülük altında bırakacak nitelikte bir idari eylem veya işlemden kaynaklanmadığına kanaat getirmiştir.

Reddedilmesi aleyhinde oy kullanan iki askeri hakimin ayrık görüşlerinde, Başçavuş M.Y.’nin uyguladığı kötü muamele ile Tuncay Tanışma’nın intihar etmesi arasında nedensellik bağı bulunduğunu açıklamışlardır. Söz konusu askeri hakimler soruşturmaya göre, erin psikolojik sorunları olmadığını ve üstünün onu darp ettikten iki gün sonra intihar ettiğini belirtmişlerdir. Bu hakimler, öte yandan müşterek kusur olduğunu düşünen askeri idarenin dolaylı bir şekilde kendi sorumluluğunu kabul etmiş olacağını değerlendirmiştir.

24.İlgililer bu karara karşı karar düzeltme isteminde bulunmuşlardır.

25. Yüksek Mahkeme 4 Mayıs 2005 tarihinde, itiraz edilen kararı tüm hükümleriyle onaylayarak bu talebi reddetmiştir.

II. İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMASI

A. Askeri Ceza Kanunu

3. Askeri Ceza Kanunu’nun 117. maddesinin 1. fıkrası şu şekildedir:

“Madununu kasten itip kakan, döven amir veya mafevk iki seneye kadar hapsolunur.”

B. Ceza Kanunu

27.Ceza Kanunu’nun 454. maddesi ile birini hayatına son vermesine, daha doğrusu intihara ikna ve buna yardım eden kişi cezalandırılmaktadır.

Yargıtay’ın somut davayla ilgili içtihadına göre, basit bir kışkırtmanın intihara ikna kriterini karşılamaya yetmeyeceği için “intihara yönlendirmek” ifadesinin intihara teşvik etmek gibi anlaşılması gerekir; ayrıca failin intihar eylemini maddi açıdan kolaylaştırmak amacıyla hareket etmiş olması gerekir. Her halükarda, eylemin kasıtlı olarak yapılmış olması gerekir. Darp ve yaralama veya başkası tarafından uygulanan kötü muamelelerin ardından gerçekleşen intihar eylemleri konusunda biraz daha farklı içtihatların kapsamına girmektedir. Bununla birlikte, genel anlamda mağdurun gerçekten de bir başkası tarafından kötü muameleye maruz kalmış olmasının, intihar etmesine sebebiyet verip vermediğinin tespit edilmesi için yeterli olmayacağı kabul edilmektedir; bununla birlikte söz konusu kişinin tamamen bilinçli ve intihara yönlendirme amacıyla hareket etmiş olması gerekir.

C. Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu Hakkında

28.211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 17. maddesi aşağıdaki gibidir:

“Amir; maiyetine hürmet ve itimat hisleri verir. Maiyetin ahlaki, ruhi ve bedeni hallerini daima nezaret ve himayesi altında bulundurur. (...)”

211 sayılı Kanunun uygulanmasıyla ilgili yönetmeliğin özellikle 13. maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde söz konusu kanun maddesi, askerlerin hususi halleri, kabiliyetleri ve sağlığının, askerlerin huzurundan ve de askerlerin bayrak altındaki yükümlülüklerini en iyi koşullarda yerine getirmekle sorumlu olan amirleri tarafından yakından gözetilmesini gerektirir. Bu bağlamda üstlere düşen görevlerin amacı ve kapsamı bu tür görevlerin gerekli olduğu koşullara göre değişiklik göstermektedir. (Kılınç ve diğerleri/Türkiye, No. 40145/98, §§ 32 ve 33, 7 Haziran 2005 ve Salgın/Türkiye, No. 46748/99, § 53, 20 Şubat 2007).

D. Anayasa

29.Olayların meydana geldiği dönemde yürürlükte olan Anayasa hükümlerinin ilgili kısımları şu şekildedir:

Madde 9

“Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır”

Madde 138

“Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler.

Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.”

Madde 139

“Hakimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz.(...)

Madde 145

“Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hakimlerin özlük işleri askeri savcılık görevlerini yapan askeri hakimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir. Kanun, ayrıca askeri hakimlerin yargı hizmeti dışındaki askeri hizmetler yönünden askeri hizmetlerin gereklerine göre teşkilatında görevli bulundukları komutanlık ile olan ilişkilerini de gösterir.”

Madde 157

“Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri hakim sınıfından olan üyeleri, mahkemenin bu sınıftan olan başkan ve üyeleri tamsayısının salt çoğunluğu ve gizli oy ile birinci sınıf askeri hakimler arasından her boş yer için gösterilecek üç aday içinden; hakim sınıfından olmayan üyeleri, rütbe ve nitelikleri kanunda gösterilen subaylar arasından, Genelkurmay Başkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir.

Askeri hakim sınıfından olmayan üyelerin görev süresi en fazla dört yıldır. Mahkemenin Başkanı, Başsavcı ve daire başkanları hakim sınıfından olanlar arasından rütbe ve kıdem sırasına göre atanırlar.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, mensuplarının disiplin ve özlük işleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir.”

30. Anayasanın 157. maddesinin son fıkrası, 7 Mayıs 2010 tarih ve 5982 sayılı Kanunun 21. maddesi ile değiştirilmiştir. Cümledeki “askeri hizmetlerinin gereklerine göre” kısmı yeni halinde kaldırılmıştır. Değiştirilen son fıkra şu şekildedir:

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, mensuplarının disiplin ve özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.

E. Askeri Yüksek İdari Mahkemesiyle İlgili Kanun Hükümleri ve Uygulaması

31.Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin somut davayla ilgili iç hukuk ve uygulaması Yavuz ve diğerleri/Türkiye ((kabul edilebilirlik hakkında karar No. 29870/96, 25 Mayıs 2000) kararında büyük ölçüde betimlemiştir.

4 Temmuz 1972 tarihli ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun somut davayla ilgili diğer maddelerin ilgili bölümleri aşağıdaki gibidir:

Madde 1

“Askeri Yüksek İdare Mahkemesi; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile görevlendirilmiş bağımsız bir yüksek mahkemedir.”

Madde 9

“Seçilenler arasından rütbe ve kıdem sırasına göre Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına, Başsavcılığına, daire başkanlıklarına ve üyeliklere, Milli Savunma Bakanı ve Başbakanın imzalayacağı, Cumhurbaşkanının onaylayacağı Kararname ile atama yapılır. Atamalar Resmi Gazete’de yayımlanır. Başkan, Başsavcı ile daire başkanlarının askeri hakim sınıfından olması şarttır.”

Madde 10

“Askeri Hakim sınıfından olmayan üyelerin görev süresi en fazla dört yıldır.”

Madde 28

“Yüksek Disiplin Kurulu, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı, Başsavcı, Daire Başkanları ve üyelerinin hakimlik ve askerlik vakar ve onuruna dokunan, şahsi haysiyet ve itibarını kıran veya görev gereklerine uymayan davranışlarından dolayı haklarında disiplin kovuşturması yapar ve eylemin ağırlığına göre;

a) Uyarma,

b) Kınama,

c) Görevden çekilmeye davet,

İşlemlerinden birini uygular.”

Madde 80

“a) Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin hakim sınıfından olan, Başkan, Başsavcı, daire başkanları ve üyeleri; aylık, ek gösterge, ödenek, yükselme ve yaş hadleri, emeklilik ve diğer özlük hakları yönünden, Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, daire başkanları ve üyelerine uygulanan hükümlere tabidir.

b) Hakim sınıfından olmayan üyeleri ise; aylık, ek gösterge, yan ödeme, hizmet ödeneği gibi ödemeler, yükselme ve yaş hadleri, emeklilik ve diğer özlük hakları yönünden emsali subaylara uygulanan hükümlere tabidir. Ancak bu üyelerin, yukarıda belirtilen çeşitli ödemeler sonucu bir ayda aldıkları net tutarlar, aynı rütbe ve kıdemdeki hakim üyelerin bir ayda aldıkları net tutarlardan az ise, aradaki fark ayrıca tazminat olarak kendilerine ödenir.”

32.Yüksek Mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığına ilişkin husus, yapılan iki adet bireysel başvuru vesilesiyle Anayasa Mahkemesi tarafından incelenmiştir. Anayasa Mahkemesi, 16 Mayıs 2013 (No.2013/1134) ve 19 Aralık 2013 tarihli (No. 2012/989) iki kararında, Anayasanın 157. maddesine (2010 yılındaki değişiklikle birlikte, cümledeki “askeri hizmetlerinin gereklerine göre” kısmının artık yer almadığı yeni hali) ve Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasına ve de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Gürkan/Türkiye (No10987/10, 3 Temmuz 2012) kararına atıfta bulunduktan sonra, Askeri Yüksek İdare Mahkemesindeki askeri hakimlerin bağımsızlıklarının Anayasa ve ilgili Kanun hükümleri ile garanti altına alındığını, atanma ve çalışma usulleri yönünden askeri hakimlerin bağımsızlıklarını zedeleyecek bir hususun olmadığını, kararlarından dolayı idareye hesap verme durumunda bulunmadıklarını, disipline ilişkin konuların AYİM Yüksek Disiplin Kurulunca incelenip karara bağlandığını tespit etmiştir.

Anayasa Mahkemesi, sınıf subaylarının statüsüyle ilgili olarak Yavuz ve diğerleri (yukarıda anılan karar) ve Bek/Türkiye ((kabul edilebilirlik hakkında karar) No. 23522/05, 20 Nisan 2010) davalarındaki Mahkeme’nin İçtihatlarına atıfta bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi şu tespitte bulunmuştur:

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyelerinin, salt Genelkurmay Başkanlığınca önerilen üç aday arasından seçilmeleri sebebiyle bu üyelerin bağımsızlıklarının zedeleneceği iddia edilemez. (Askeri Yüksek İdare Mahkemesi) sınıf subayı üyelerini nihai olarak atama yetkisi Cumhurbaşkanına aittir. Söz konusu subay üyeler atanır atanmaz askeri hakim üyeler gibi görevlerini yerine getirirken dış müdahaleye karşı anayasal güvence altındadırlar. Bu üyeler, hakimlik görevleri süresince askeri veya idari organlar tarafından görevlerinden alınamazlar, Subay üyelerin, görev süreleri azami dört yıl ile sınırlandırılması ve disiplin konularında yukarıda bahsedilen Disiplin Kuruluna tabi kılınmaları, görev süreleri zarfında idari veya askeri yetkililerce herhangi bir değerlendirmeye tabi tutulmamaları, idareye karşı bağımsızlıklarını güçlendirmiştir

F. Askeri Hakimlerle İlgili Mevzuat Kuralları

33. 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu’nda yargının bağımsız olması gerektiği ilkesi ortaya konmuş ve Anayasa’nın 138. ve 139. maddelerinin hükümlerine değinilmiştir.

34. Söz konusu Kanunun 16. maddesi uyarınca, askeri hakim ve savcıların atanmaları Milli Savunma Bakanı ve Başbakanın müşterek kararnamesi ile Cumhurbaşkanının onayına sunulur (“üçlü kararname”). Ayrıca söz konusu maddede, askeri hakim ve savcıların hizmetleri sırasında atanamayacakları süreler de belirtilmiştir.

35. İlgili zamanda yürürlükte olan Ceza Kanunu’nun 232. maddesi uyarınca, hakimlere emir ve tahakküm veya nüfuz veya iltimas etmek suç sayılmıştır. Koşullara bağlı olarak verilecek ceza altı aydan beş yıla kadardır. Fail memur ise, memuriyetten mahrumiyet cezasıyla da cezalandırılır.

36. Yeni Ceza Kanunu’nun 277. maddesinde bu suça ilişkin hükümde “yargı görevi yapanları etkilemeye teşebbüs etmek” suç sayılmıştır.

37. Ancak, 357 sayılı Kanun uyarınca, Savunma Bakanı kovuşturmaya yer olmadığına karar veren bir askeri savcıdan sanığın masum veya suçlu olduğuna karar verebilmesi için sanığı mahkeme önüne çıkartmasını talep edebilir.

G. Askeri Mahkemelerin Oluşumu

38. Askeri mahkemelerle ilgili 353 sayılı Kanunun 2. maddesi olayın olduğu dönemde şu şekildeydi:

“Askeri mahkemeler, bu Kanunda aksi yazılı olmadıkça iki askeri hakim ve bir subay üyeden kurulur.”

39. “Ve bir subay üye” ifadesi, iptal başvurusu üzerine 7 Ekim 2009 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 7 Mayıs 2009 tarihli bir karar ile Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi, askeri bir hakimin aksine subay hakimlerin görevleri süresince askeri yükümlülükleri ve hiyerarşik olarak üstlerine bağlı olmaları sebebiyle görevlerinin gerektirdiği bağımsızlığı sağlayamayacağı kanısına varmıştır. Ayrıca askeri makamların her dava için farklı bir görevli atamasını engelleyen hiçbir hüküm olmamasının Anayasanın 9. maddesiyle bağdaşmadığı kanaatindedir.

40. Bu kararın ardından yasa değiştirilmiştir. 353 sayılı Kanun’un 2. maddesi bu kararın ardından aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:

“Askeri mahkemeler, bu Kanunda aksi yazılı olmadıkça üç askeri hakimden oluşur.”

H. Askeri Hakim ve Savcıların Sicili

41. İlgili zamanda yürürlükte olan 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu’nun 12. maddesi uyarınca, “askeri hakimlerin” (mahkemelerde hakim olarak görev yapanlar ve savcı olarak görev yapanlar) terfii, rütbe kıdemliliği ve kademe ilerlemesi yapmaları, özellikle mesleki sicil belgesi ve subay sicil belgesi olmak üzere sicil raporlarına bağlıdır.

42. Söz konusu hükümde, subay sicil belgesine ilişkin olarak, hakimler ve savcılar, mahkemenin bağlı olduğu askeri birimin komutanı tarafından değerlendirmeye tabi tutulurlar.

43. Ayrıca, tecrübeli hakimler, birlikte çalıştıkları hakimleri ve savcılar da yardımcılarını ve vekillerini doğrudan değerlendirebildikleri belirtilmiştir.

44. Subay sicil belgesinde değerlendirilecek nitelikler aşağıdaki gibidir:

“1. Genel görünüşü, sosyal durumu ve temsil yeteneği

2. Hak ve adalet prensiplerine uyarlığı

3. Askeri disiplin kurallarına uyarlığı ve itaati

4. Mesleki bilgisi, temel askeri bilgisi ve genel bilgisi

5. İşbirliği ruhu ve eğitme, açıklama ve ikna etme kabiliyeti

6. Azmi, iradesi ve dayanıklılığı

7. Zekası, muhakeme ve karar yeteneği

8. Görevini planlama, icra, takip ve kontrolde başarısı

9. Özgürlüğü ve yaratıcılığı

10. Liderlik ve komutanlık yeteneği”.

45. Anayasa Mahkemesi, 8 Ekim 2009 tarihli (No. 2006/105 E. ve No. 2009/142 K.) bir kararında, söz konusu metnin bu bölümünün mahkemelerin bağımsızlığı ilkesine aykırı olduğuna karar vermiş ve 357 sayılı Kanun’un 12. maddesinin subay sicil belgesine ilişkin hükümleri iptal etmiştir.

46. Subay sicil notlarına itiraz eden ve söz konusu notların iptalini talep eden askeri hakimler tarafından yapılan üç temyiz başvurusu kapsamında Askeri Yüksek İdare Mahkemesince Anayasa Mahkemesi’ne anayasaya aykırılık itirazı yapılmıştır. Söz konusu kişiler, kıdemli bir subayın subay sicil belgesiyle hakimler üzerinde haksız nüfuz kullanımı için teşvik edilebileceği olasılığının tek başına, adalet sisteminin sahip olması gereken bağımsızlığa zarar verdiği görüşündedirler.

47. Anayasa Mahkemesi, askeri hakimlerin, temyiz başvurularını inceleyen Askeri Yargıtay Daireleri tarafından değerlendirilmeye tabi olduklarını belirtmiştir. Söz konusu değerlendirme, mesleki değerlendirmeyi temsil etmekte ve kişilerin yeterliliklerini ele almaktadır, ancak tecrübeli hakimler ve subaylar tarafından gerçekleştirilen “idari” değerlendirme (subay sicil belgesi), Anayasa’da öngörülen mahkemelerin bağımsızlığı ilkesinin gerektirdiklerine uyulması konusunda kaygılara neden olmaktadır.

48. Sonuç olarak, Anayasa Mahkemesi söz konusu usulün Anayasa’ya aykırı olduğuna ve mahkemede görev yapan hakimlerle ilgili olduğu kadarıyla iptal edilmesi gerektiğine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi, savcılara sicil notu verme sisteminin Anayasa’ya uygun olup olmadığı sorusuna verilecek cevap, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi önünde görülen davaların karara bağlanmasıyla ilgili olmadığı göz önüne alındığında bu soruya ilişkin karar vermenin gerekli olmadığına hükmetmiştir.

49. Karar, 8 Ocak 2010 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanmış ve aynı tarihte yürürlüğe girmiştir.

50. 357 sayılı Kanunun 12. maddesi, 22 Nisan 2012 tarihinde askeri savcılara sicil notu verilmesine ilişkin sistemi Anayasa’ya uygun hale getirmek için değiştirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

I. SÖZLEŞEME’NİN 2. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

4. Başvuranlar yakınlarının yaşam hakkının ihlal edilmesinden şikayet etmektedirler. Başvuranlar askeri yetkililerin, yakınlarını korumak için gerekli tedbirleri almadıklarından yakınmaktadırlar. Başvuranlar bu bağlamda, Sözleşme’nin 2. maddesini ileri sürmektedirler. Söz konusu maddenin somut davayla ilgili bölümleri şu şekildedir.

“1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur (...)”

52.Şikayetin dile getiriliş şeklini dikkate alan Mahkeme, bu şikayeti Sözleşme’nin 2. maddesi kapsamında inceleyecektir.

A. Kabul Edilebilirlik Hakkında

5. Hükümet hiçbir kabul edilmezlik itirazında bulunmamıştır.

6. Mahkeme, Sözleşme’nin 2. maddesi bağlamındaki şikayetin Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi uyarınca açıkça dayanaktan yoksun olduğunu ve Sözleşme’nin 35. maddesinin 4. paragrafı gereğince reddedilmesi gerektiğine karar vermektedir.

B. Esas Hakkında

1.Tarafların İddiaları

55.Başvuranlar, yakınlarının askeri yükümlülüklerini yerine getirirken hayatına son verdiği sırada Devlet’in sorumluluğu altında bulunduğunu iddia etmektedirler. Başvuranlar bu bağlamda, genç adamın intihar etmesine yönelik önleyici tedbirler alınmamasından şikayet etmektedirler.

56.Hükümet başvuranların tezine itiraz etmiş ve Tuncay Tanışma’nın intiharında tüm sorumluluğun yetkililerde olduğunu reddetmektedir. Hükümet öncelikle, psikolojik sorunları veya intihar etme eğilimi olan bütün askerlerin vazifesini tek başına yerine getirmekten muaf olduğunu, bu askerlerin izin alma haklarının olduğunu ve aileleriyle iletişim kurabilmelerinin kolaylaştırıldığını belirtmiştir. Üstelik komutanın, askerlerin hep birlikte eğlenebilecekleri organizasyonlar yaparak içine kapanık olan askerlerin topluma uyum sağlamalarını kolaylaştırma görevinin olduğunu belirtmiştir.

Hükümet ayrıca, askeri idarenin, erlerin ve nitekim Tuncay Tanışma’nın etkin bir şekilde korunmasını sağlayacak uygulamaya ilişkin tedbirleri aldığı kanaatindedir. Hükümet Tuncay Tanışma’nın askere alındığı sırada ve eğim birliğine katıldıktan sonra ve de son olarak esas birliğine katıldıktan sonra sağlık ve psikiyatri muayenelerinden geçtiğini ve Tuncay Tanışma’nın hizmetinde bir pratisyen ve uzman doktorun olduğunun altını çizmektedir.

Öte yandan Hükümet, olayın hemen ardından savcının olay yerine gittiğini, soruşturma başlatıldığını, tanıkların dinlendiğini ve klasik otopsi yapıldığını belirtmektedir.

Bütün bu unsurlar doğrultusunda Hükümet askeri yetkililerin, Tuncay Tanışma’nın intihar edeceğine dair gerçek ve yakın bir risk olduğunu bilmesini gerektirecek hiçbir kanıt olmadığını iddia etmektedir. Hükümete göre, askeri yetkilileri olayın gerçekleşme ihtimalini tahmin etmemek ve bunu önlemek için çok fazla çaba göstermemekle suçlamanın dosyadaki unsurlar ve Sözleşme’nin 2. maddesinden doğan yükümlülükleri bağlamında, onlara gereğinden fazla sorumluluğun yüklenmesi anlamına gelmektedir.

2. Mahkeme’nin Değerlendirmesi

57.Mahkeme konuyla ilgili genel ilkeler bakımından yerleşik içtihadına atıfta bulunmaktadır. (bk. diğer kararlar arasında, Kılınç ve diğerleri, anılan, §§ 40-42, Ataman/Türkiye, No. 46252/99, §§ 54-56 ve §§ 63-65, 27 Nisan 2006, Salgın/Türkiye, No. 46748/99, §§ 76-78, 20 Şubat 2007, Abdullah Yılmaz/Türkiye, No. 21899/02, §§55-58, 17 Haziran 2008 ve Ömer Aydın/Türkiye, No. 34813/02, §§ 46-48, 25 Kasım 2008).

58.Mahkeme, Sözleşme’nin 2. maddesinin esas yönüne ilişkin olarak, bu maddenin, hayatı başkası tarafından tehdit edilen kişiyi korumak veya sorumluluğu devlete ait olan kişiyi kendi davranışlarından korumak amacıyla Devlet’in gerekli tüm tedbirleri alması için pozitif yükümlülük doğurduğunu hatırlatmaktadır. (Osman/Birleşik Krallık (BD), 28 Ekim 1998, § 115, Karar ve Hükümler Derlemesi 1998-VIII).

59.Mahkeme, bir kişi yetkililerin sorumluluğu altında olduğunda Sözleşme’nin 2. maddesinin Devlete, hayatı kendi eylemleriyle tehdit altında olan kişiyi korumak amacıyla gerekli tüm tedbirleri alması yönünde pozitif yükümlülük getirdiğini de hatırlatmaktadır (Keenan/Birleşik Krallık, No. 27229/95, §§ 89-93, AİHM 2001-III).

60.Bu itibarla Mahkeme, somut olayda askeri makamların Tuncay Tanışma’nın gerçekten kendisine zarar verebileceğini önceden bilip bilmediğini ya da bilmiş olması gerektiğini ve şayet bu durum önceden biliniyorduysa yetkililerin ölüm riskini önlemek için makul olarak beklenebilecek her türlü önlemi alıp almadıklarını incelemesi gerekmektedir. (Kılınç ve diğerleri, anılan, § 43, Keenan, anılan §§ 93 ve 132 ve Abdullah Yılmaz, anılan, § 58).

61.Mahkeme, Sözleşme’nin bahse konu hükmü bakımından Devletin pozitif yükümlüğünün kapsamına dair bu tür davaların yorumlanması söz konusu olduğunda insan davranışının öngörülemezliğini göz ardı edilmemesi gerektiğini hatırlatmaktadır (Keenan, anılan, § 90).

62. Somut davada Mahkeme, Tuncay Tanışma’nın orduya katılmadan önce intihar girişiminde bulunabileceğini anlamaya yarayacak ruhsal bozukluklar yaşadığına dair hiçbir belirti olmadığını tespit etmiştir. Aksine, 18 Nisan 2003 tarihinde yaşanan trajediye kadar her şey Tuncay Tanışma’nın davranışlarının normal olduğunu göstermektedir. Tuncay Tanışma askerlik eğitiminin başlangıcında doldurduğu bilgi formunda annesinin hastalığı, bir kadına olan platonik aşkı ve borçları dışında önemli hiçbir sorundan bahsetmemiştir (yukarıda 7. paragraf). Üstelik Hükümet tarafından dosyada sunulan belgelere göre, 8 Ocak 2003 tarihinde Tuncay Tanışma’yı muayene eden Psikolog L.K.M. Tuncay’ın herhangi bir psikolojik sorunu olmadığını ve “normal” olduğunu tespit etmiştir (yukarıda 9. paragraf). Tuncay Tanışma’nın olayların meydana geldiği dönemde 20- 23 avroya tekabül eden ödenmemiş bir faturası nedeniyle ailevi sorunlar yaşamış olabileceğine dair rivayetler amirlerinin fark etmesini gerektirecek yaklaşan bir intihar tehlikesinin habercisi olarak görülemez.

63.Mahkeme öte yandan müştekilerin, soruşturma sonuçlarını yetersiz veya çelişkili bularak soruşturma sonuçlarını ciddi biçimde eleştiremeyecekleri kanaatindedir. Mahkeme bu bağlamda, ölümün şüpheli olmasına bağlı olarak soruşturma konusunda gereklilik seviyesinin altını çizmektedir. Mahkeme mevcut davada, ulusal yetkililer tarafından olay ve olgulara ilişkin yapılan tespitleri ve varılan sonuçları tartışma konusu yapacak herhangi bir sebep görmemektedir.

64.Bu ölümcül olaydan önce meydana gelen olaylarla ilgili olarak, mevcut dava ile Abdullah Yılmaz kararında tespit edilen koşullar arasında hiçbir ortak nokta bulunmadığını kabul etmek gerekir. Söz konusu kararda Mahkeme, amirinin aşırı ve tekrarlanan davranışlarına karşı yetkili mercilerin mağduru korumak için ellerinden gelen her şeyi yapmadıkları gerekçesiyle Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. (Abdullah Yılmaz, yukarıda anılan 70. paragrafın son cümlesi (in fine)). Nitekim ilgiliye öfkelenen üstünün, gün boyu hiç durmadan devam eden sorumsuz davranışları sonucunda er kendisini öldürmüştür. Olaylar sabahın erken saatlerinde başlayıp gün ortasına kadar sürmüştür. Er, sabah saatlerinden itibaren basit bir ailesel sorunun sebep olamayacağı kadar aşırı düzeyde davranış bozlulukları gösterdiği için erin üstünün ani intihar riski bulunduğunu anlama fırsatı olmuştur (Abdullah Yılmaz, yukarıda anılan, §§ 62-66).

65.Mahkeme’nin görüşüne göre, mevcut davada böyle bir risk bulunduğunu anlamaya yarayacak hiçbir şey bulunmamaktadır. Olay günü Tuncay Tanışma ve başçavuş arasında bir sorun yaşanmış olsa da, söz konusu gerginliğin disiplin sorunundan ve başçavuşun mesleki yetersizliğinden kaynaklanmış olabileceğinden başka bir şekilde anlaşılmayacaktı. Başçavuşun ve Tuncay Tanışma’nın diğer üstlerinin, bu aşamada intihar ihtimalini öngöremedikleri için suçlamak, Sözleşme’nin 2. maddesinden doğan yükümlülükler bakımından üstlerine gerçekçi olamayan ve aşırı bir yük yüklemek anlamına gelecektir.

66.Mahkeme, emri altındaki erlerin vücut ve ruhsal bütünlüğünü koruması gereken başçavuşun, profesyonel bir ordunun sorumluluklarını yerine getirmekle görevli olduğu bilinse de ihtilaf konusu eylemin münferit ve öngörülemez bir eylem olduğunu kaydetmektedir. Mahkeme ulusal mahkemeler gibi, Tuncay Tanışma’nın hiyerarşik üstlerinin davranışları ile belirgin ve ciddi bir ruhsal bozukluğu bulunmayan genç adamın iki gün sonraki intiharı arasında bir nedensellik bağı kurulamayacağı kanaatindedir.

67.Dolayısıyla somut davada Sözleşme’nin 2. maddesi ihlal edilmemiştir.

II. SÖZLEŞME’NİN 6. MADDESİNİN 1. FIKRASININ İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

68.Başvuranlar ayrıca, Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiğini ileri sürerek, Yüksek Mahkeme hakimlerinin bağımsız ve tarafsız olmadıklarından şikayet etmektedirler.

A. Kabul Edilebilirlik Hakkında

7. Hükümet herhangi bir kabul edilemezlik itirazı öne sürmeden, Mahkeme’den bu şikayetin kabul edilemez olduğu ya da herhangi bir Sözleşme maddesinin ihlal edilmediği yönünde karar vermesini istemiştir.

70.Mahkeme, Hükümetin talebini reddetmiştir.

Mahkeme, başvuranların Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrası kapsamındaki şikayetinin Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrası anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve başka herhangi bir kabul edilemezlik gerekçesinin bulunmadığını tespit ederek, bu şikayetin kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir.

B. Esas Hakkında

1. Tarafların İddiaları

8. Başvuranlar Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasını ileri sürerek, Yüksek Mahkemenin kuruluşu nedeniyle davalarının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından karara bağlanmadığını iddia etmektedirler. Başvuranlar bu bağlamda aşağıdaki açıklamaları yapmışlardır:

-Başvuranlara göre, Yüksek Mahkeme, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari eylem ve işlemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini yapan bir mahkemedir; Yüksek Mahkemenin kararları kesindir;

-AYİM üyelerinin tamamının askerlerden oluştuğunu ve bu üyelerden iki tanesinin hukuk eğitimi almamış kurmay subay olduğunu;

-Başvuranlara göre, disiplin soruşturmaları, personelin özlük hakları ve Yüksek Mahkeme üyelerinin terfilerine ilişkin 4 Temmuz 1972 tarihli ve 1602 sayılı Kanunun 28. ve 80. maddeleri Yüksek Mahkeme üyelerinin, görevlerini askeri ve idari hiyerarşinin etkisi altında yerine getirdiğini göstermektedir. Bu durum Yüksek Mahkeme’nin bağımsızlığını ve tarafsızlığını olumsuz etkilemektedir;

-Maddi ve manevi tazminat taleplerini reddeden Yüksek Mahkemenin verdiği kararın ikiye karşı üç oyla ve özellikle iki kurmay subayın oyları ile alındığını;

-Taleplerinin reddedilmesinde etkin bir rol oynayan kurmay subayların, yargılamanın adilliği için gerekli bağımsızlık ve tarafsızlık güvencelerine sahip olmadıklarını ve orduya bağımlı olduklarını belirtmişlerdir.

72.Hükümet ise, başvuranların davalarına bakan Yüksek Mahkemenin Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrası anlamında bağımsızlığı ve tarafsızlığı ve özellikle Yüksek Mahkeme nezdinde bulunan kurmay subayların görevleri çerçevesinde bir değerlendirmeye ve askeri disipline tabi olup olmadıkları ve azami dört yıllılık görev süreleri içerisinde görevlerinden azlonulmaları konusunda şunları ileri sürmüştür.

-Yüksek Mahkemenin Anayasayla kurulduğu ve mahkemelerin bağımsızlığı ilkelerine uygun bir şekilde işlediği ve hakimlerin azlolunamadığını; üyelerinin bağımsızlıkları ve tarafsızlıklarının Anayasal ve yasal hükümler ile güvence altına alındığını; Yüksek Mahkemenin askeri kişilere ve askeri hizmete ilişkin idari eylem ve işlemlerden doğan uyuşmazlıkların, bu eylem ve işlemler askeri olmayan bir makamdan kaynaklansa da yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğunu;

-Mahkeme’nin bu konudaki içtihadına atıfta bulunarak Yüksek Mahkeme nezdinde bulunan kurmay subayların bu mahkemenin bağımsızlığına halel getirmediği konusunda Mahkeme ile aynı fikirde olduğunu.

-Yüksek Mahkeme’nin bağımsız ve tarafsız olup olmadığı konusunun bireysel bir başvuru ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesine taşındığını; Anayasa Mahkemesinin, Yavuz ve diğerleri/Türkiye ((kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 29870/96, 25 Mayıs 2000) ve Bek/Türkiye ((kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 23522/05, 20 Nisan 2010) davalarında Avrupa İnsan hakları Mahkemesi tarafından verilen kararları dikkate aldığı 16 Mayıs 2003 tarihli kararında, Yüksek Mahkemenin Sözleşme’nin 6. maddesi anlamında bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olduğuna kanaat getirdiğini; sonuç olarak, Anayasa Mahkemesi adil yargılanma hakkının ihlal edilmediğine ve başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verdiğini;

-Yüksek Mahkeme üyelerinin görev süresinin ölüm, istifa, emeklilik ve Yüksek Disiplin Kurulunun kararı ile son bulduğunu; Hükümet bu zamana kadar görev süresi dolmadan hiçbir Yüksek Mahkeme üyesinin görevden alınmadığını belirtmektedir;

-Eski kurmay subay olan Yüksek Mahkeme üyelerinin, hakimler ile aynı görev esasları ve görevden alınamama esaslarından yararlandıklarını; askeri disipline ve görevleri çerçevesinde bir değerlendirmeye tabi olmadıkları;

-Subay üyelerin, askeri hakim üyeler gibi, görevlerini yerine getirirken dış müdahalelere karşı aynı Anayasal güvencelerden faydalandıklarını; görev sürelerince idare veya askeri organlar tarafından görevden alınamadıklarını; görev sürelerinin azami dört yıl ile sınırlandırılarak ve disiplin konusunda, yukarıda belirtilen Yüksek Disiplin Kurulunun denetimine tabi tutularak yürütme organına karşı bağımsızlıklarının güçlendirildiğini ileri sürmüştür.

73.Böylece Hükümete göre, Yüksek Mahkeme bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olup somut olayda Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrası ihlal edilmemiştir.

2. Mahkeme’nin Değerlendirmesi

74.Mahkeme, bir mahkemenin özellikle yürütme organına ve taraflara karşı “bağımsız” olup olmadığını değerlendirirken üyelerin atama şekillerini ve görev sürelerini ve de dış baskılara karşı korunup korunmadığını dikkate aldığını hatırlatmaktadır (Le Compte, Van Leuven ve De Meyere/Belçika, 23 Haziran 1981, § 55, Seri A No. 43,Campbell ve Fell/Birleşik Krallık, 28 Haziran 1984, § 78, Seri A No. 80, Yavuz ve diğerleri, yukarıda anılan karar ve Bucur ve Toma/Romanya, No. 40238/02, § 135, 8 Ocak 2013).

75. Bu çerçevede, görünüm bile belirli bir önem arz edebilir. Dikkate alınması gereken husus, demokratik bir toplumda mahkemelerin kamuoyu ve hepsinden önemlisi, cezai takibat açısından, sanık nezdinde güven uyandırması gerektiğidir (bk. diğer kararlar arasında, Hauschildt/Danimarka 24 Mayıs 1989, § 48, Seri A No. 154, Thorgeir Thorgeirson/İzlanda, 25 Haziran 1992, §§ 38 ve 51, Seri A No. 239). Belirli bir mahkemenin bağımsızlık veya tarafsızlık şartını yerine getirmediğine ilişkin olarak meşru bir endişe söz konusu olup olmadığının tespitinde, belirleyici olmamak kaydıyla, sanığın görüşleri de önemlidir. Bu konuda belirleyici olan, sanığın görüşlerinin objektif bir şekilde haklı çıkarılıp çıkarılamayacağıdır (bk. mutatis mutandis, yukarıda anılan Hauschildt, § 48, Gautrin ve diğerleri/Fransa, 20 Mayıs 1998, § 58, Derleme 1998-III ve Incal/Türkiye, 9 Haziran 1998, § 71, Derleme1998-IV).

76.Ayrıca Mahkeme Yavuz ve diğerleri (yukarıda anılan karar) davasında bu davaya benzer bir şikayeti incelediğini ve Yüksek Mahkemenin kuruluşunun Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının gerekliliklerine uygun olduğu sonucuna vardıktan sonra başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle reddettiğini hatırlatmaktadır. Başvuranlar bahsedilen davada, Yüksek Mahkemenin yürütmeden ve askeri otoritelerden bağımsız olmadığını ve sonuç olarak Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrası anlamında “bağımsız” bir mahkeme olmadığını ileri sürmüşlerdir. Başvuranlar itirazlarını, detaylı bir şekilde açıklamamışlardı. Mahkeme, bu durumu yukarıda anılan Incal davasındaki durumla kıyaslayarak başvuranın söz konusu davada şikayetini tamamen farklı bir biçimde oluşturduğunun altını çizmiştir. Yukarıda anılan Yavuz ve diğerleri kararının somut davayla ilgili kısımları aşağıdaki gibidir.

“Incal davasında, Mahkeme’nin önündeki konu, devlete karşı suç işlemekle suçlanan bir sivil vatandaş olan başvuranın, üyeleri arasında özellikle bir askerin bulunduğu bir mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığına dair haklı şüpheleri olup olamayacağı idi (Incal, yukarıda anılan, s. 1573, § 72).” Görülmekte olan davadaki durum ise önemli ölçüde farklılık göstermektedir, zira görülmekte olan davada şikayet konusu yapılan, diğer konular ile birlikte, Milli Savunma Bakanlığına atfedilen ihmal veya eylemlere karşı askeri personel veya onların temsilcilerince ileri sürülen hukuki talepleri karara bağlamak için kurulan bir yargı sistemi şikayet konusu yapılmıştır. Incal kararında Mahkeme’nin Sözleşme’nin 6. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmasına yol açan durumlar mevcut davada bulunmamaktadır.

77.Mahkeme daha sonra, askeri mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığına ilişkin içtihadını Gürkan/Türkiye (No. 10987/10, 3 Temmuz 2012), kararında değiştirdiğini de hatırlatmaktadır.

Mahkeme, Gürkan davasındaki gerekçesini, Anayasa Mahkemesinin, askeri mahkemelerde hiyerarşik üstleri tarafından dava bazında atanan subay üyelerin bulunması nedeniyle bu mahkemelerin bağımsız ve tarafsız olamayacağı değerlendirmesinde bulunduğu 7 Mayıs 2009 tarihli kararına dayandırmıştır.

Anayasa Mahkemesinin söz konusu içtihadı doğrultusunda Mahkeme, Gürkan (yukarıda anılan) kararında askeri mahkemelerde subayların bulunması nedeniyle bu mahkemelerin kuruluşunun Sözleşme hükümlerine uygun olduğunun kabul edilemeyeceğine kanaat getirmiştir. Dolayısıyla Mahkeme Sözleşme’nin 6. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

78.Öte yandan Mahkeme Yüksek Mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusunun iki adet bireysel başvuru vesilesiyle Anayasa Mahkemesi tarafından incelendiğini tespit etmektedir (yukarıdaki 32. paragraf). Anayasa Mahkemesi, Yüksek Mahkeme nezdinde askeri hakimlerin bulunması nedeniyle bu mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığını zedeleyecek herhangi bir hususun olmadığını ortaya koymuştur. Kurmay subayların statüsü konusuyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesi, Mahkeme’nin Yavuz ve diğerleri (yukarıda anılan) kararında açıkladığı gerekçelerle aynı gerekçeleri kullanmıştır.

79.Mahkeme öncelikle, somut olaydaki koşulların yukarıda anılan Incal, Yavuz ve diğerleri ve Gürkan davalarıyla tamamen aynı olmadığını kaydetmektedir. Bahse konu davalar, mahkemelerin oluşumunda askeri hakimlerin ve/veya kurmay subayların bulunması nedeniyle açılmış olmasına rağmen bu davaların her biri kendine özgü farklılıklar göstermektedir.

80.Mevcut dava koşulları kapsamında, Yüksek Mahkemenin yürütmeden ve askeri otoritelerden bağımsız olup olmadığı konusunda karar vermeden önce Mahkeme, Hükümetin mevcut davanın incelenmesine ilişkin olarak Yavuz ve diğerleri (yukarıda anılan) kararını ileri sürmesine katılamayacağını belirtmek ister. Bunun dışında Mahkeme, Yavuz ve diğerleri davasında Yüksek Mahkeme üyelerinin statülerine ilişkin tüm fiili ve hukuki unsurları elinde bulundurmadığını, Yavuz ve diğerleri davasında başvuranlar Yüksek Mahkemenin yürütmeden ve askeri otoritelerden bağımsız olmadığına, bu itibarla Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrası anlamında Yüksek Mahkemenin “bağımsız bir mahkeme” olmadığına ilişkin şikayetlerini mevcut davadan farklı olarak açıkça belirtmişler iken ve mevcut davada başvuranların şikayetlerini belgelendirerek, kurmay subayların askeri idareyle olan ilişkilerini ve hangi sebeplerle bu durumun Yüksek Mahkemenin bağımsızlığını etkileyebileceğini detaylı bir şekilde sunduklarını belirtmek ister. Öte yandan son yıllarda, özellikle kurmay subayların askeri mahkemeler nezdinde bulunmasına dair Mahkeme içtihatlarında olduğu gibi ulusal içtihatlarda da ilerlemeler kaydedilmiştir.

81.Askerlik hizmetini yerine getirdiği sırada intihar eden Tuncay Tanışma’nın yakınları olan başvuranlar, mevcut davada, genel olarak, Yüksek Mahkeme üyelerinin statülerinden, özellikle de bu mahkemenin bağımsız ve tarafsız olmadığından şikayet etmektedirler. Başvuranlar özellikle, sınıf subaylarının askeri otoritelerle organik bağlarının olduğunu ileri sürmektedirler ve bu bağın Yüksek Mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığını etkileyeceğine dair endişelerinin olduğunu belirtmektedirler.

Mahkeme, ihtilaf konusunun maddi ve manevi tazminat davası olsa da Yüksek Mahkemenin ilgilinin ölümünden askeri yetkililerin sorumlu olup olmadığı konusunu inceleme yükümlülüğünü de yerine getirdiğini tespit etmektedir. Aylık, ek gösterge, sosyal haklar ve yardımlar, yargı ödeneği, terfi ve yaş haddi ve diğer özlük hakları bakımından asker meslektaşları ile aynı rejime tabi olan iki kurmay subayın oylarının başvuranların talebinin reddedilmesinde belirleyici bir etkisi olmuştur. Yüksek Mahkeme aslında, iki kurmay subayın davanın reddedilmesi yönünde oy kullandığını bilerek maddi ve manevi tazminat davasını, özellikle askeri savcının takipsizlik kararına dayanarak ikiye karşı üç oyla reddetmiştir. Çoğunluk, ilgilinin intihar etmesi ile iki gün önce ilgiliyi darp eden hiyerarşik üstünün tutumu arasında herhangi bir nedensellik bağının olmadığını ve intiharın, askeri idareyi kusursuz sorumluluk veya hizmet kusuru nedeniyle yükümlülük altında bırakacak nitelikte bir idari eylem veya işlemden kaynaklanmadığına kanaat getirmiştir (yukarıda 20-25. paragraflar).

82.Başvuranların kurmay subay olan Yüksek Mahkeme üyelerinin hukuk eğitimi almadığına ilişkin şikayetiyle ilgili olarak Mahkeme, meslekten olmayan hakimlerin mahkemelere katılmasının Sözleşme’nin 6. maddesine aykırı olmadığını yinelemektedir: İçtihatta bağımsızlığa ve tarafsızlığa ilişkin belirlenen ilkeler profesyonel hakimlere uygulandığı gibi meslekten olmayan hakimlere de uygulanır (Langborger/İsveç, 22 Haziran 1989, § 32, Seri A No. 155, Fey/Avusturya, 24 Şubat 1993, § 27, Seri A No. 255-A, Holm/İsveç, 25 Kasım 1993, § 30, Seri A No. 279-A ve Gürkan, yukarıda anılan, § 19).

83.Dolayısıyla Mahkeme, Yüksek Mahkeme nezdinde bulunan kurmay subayların hukuk eğitimi almamış olmamasının tek başına bu mahkemenin bağımsızlığına veya tarafsızlığına zarar vermediği kanaatindedir. Bununla birlikte Mahkeme, kurmay subayların, askeri hakim olan Yüksek Mahkeme üyeleri ile aynı kurallara tabi olmalarına rağmen maaşlarına, sosyal haklarına ve terfilerine ilişkin konuları düzenleyen ordunun hizmetinde olduklarını kaydetmektedir. Muvazzaf subayların terfileri hiyerarşik üstleri tarafından önerilmekte ve askeri hakim olan diğer üç üye için öngörülen anayasal güvencelerin tam olarak aynısından yararlanmamaktadırlar. Dolayısıyla Mahkeme, başvuranların talebini inceleyen Yüksek Mahkeme’nin, Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrası anlamında, bağımsız ve tarafsız olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varmaktadır (bk. mutatis mutandis, Gürkan, yukarıda anılan,§ 19).

84. Sonuç olarak somut olayda, Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. paragrafı ihlal edilmiştir.


III. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA

85. Sözleşme’nin 41. maddesi aşağıdaki gibidir.

“Eğer Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder.”

A. Tazminat

86. Zekiye Tanışma ve Zekeriya Tanışma Sözleşme’nin 41. maddesi uyarınca maddi tazminat için her biri 20.000 avro (EUR) talep etmektedirler.

Başvuranların her biri manevi tazminat olarak da 10.000 EUR, toplamda ise 40.000 EUR talep etmektedirler.

87.Hükümet bu iddiaları kabul etmemekte ve Mahkeme’yi bu talepleri reddetmeye davet emektedir.

88.Mahkeme somut olayda Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiğine karar verdiğini hatırlatmaktadır. Maddi tazminat konusunda Mahkeme, ihtilaf konusu yargılamalarda Sözleşme’ye saygı gösterilmiş olsaydı nasıl sonuçlanabileceği konusunda spekülasyon yapmayacağına dair içtihadını tekrarlamaktadır. (Blandeau/Fransa, No. 9090/06, § 38, 10 Temmuz 2008). Sonuç olarak Mahkeme, başvuranların maddi tazminata ilişkin talebini reddetmektedir. Manevi tazminata dair talebini ise, ihlalin niteliğini dikkate alarak ve hakkaniyete uygun olarak, başvuranlara müştereken 6.000 EUR ödenmesini uygun görmektedir.

B. Masraf ve Gideler

89.Başvuranlar ayrıca masraf ve giderler için 10.000 EUR talep etmektedirler.

90.Hükümet bu iddiaları kabul etmemekte ve Mahkeme’yi bu talepleri reddetmeye davet emektedir.

91.Mahkeme, yerleşik içtihadına göre, gerçekten gerekli oldukları için yapıldıkları ve meblağlarının makul olduğu tespit edilmedikçe, 41. madde uyarınca yargılama ve masraf giderlerin ödenmeyeceğini hatırlatmaktadır. Mahkeme, yasal harcamalar ancak tespit edilen ihlale bağlı olduklarının tespit edilmesi halinde telafi edilebileceğini de hatırlatmaktadır (bk. AİHM İçtüzüğünün 60. maddesi; bk. ayrıca, diğer kararlar arasında, Beyeler/İtalya (adil tazmin) (BD), No. 33202/96, § 27, 28 Mayıs 2002 ve Şahin/Almanya (BD), No. 30943/96, § 105, AİHM 2003-VIII).

92.Yukarıdaki hususlar doğrultusunda Mahkeme, elinde bulundurduğu unsurlar ve masraf ve giderlerin ödenmesine ilişkin kriterlerini dikkate alarak başvuranlara müştereken 1.000 EUR ödenmesinin uygun olacağına karar vermiştir.

B. Masraf ve Gideler

93.Mahkeme, gecikme faizi olarak Avrupa Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere uyguladığı marjinal faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek oranın uygulanmasının uygun olduğuna karar vermektedir.

BU GEREKÇELERLE MAHKEME,

1.Oybirliğiyle, başvurunun kabul edilebilir olduğuna;

2.Oybirliğiyle, Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edilmediğine;

3.Bire karşı altı oyla, Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiğine;

4.Bire karşı altı oyla,

a) Sözleşme’nin 44. maddesinin 2. fıkrasına uygun olarak, davalı Devletin başvuranlara müştereken, kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde, ödeme tarihinde geçerli olan döviz kuru üzerinden Türk lirasına çevrilmek üzere aşağıdaki miktarları ödemekle yükümlü olduğuna;

i) Ödenmesi gereken her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere, maddi tazminat için 6.000 EUR (altıbin avro) ödenmesine,

ii) Başvuranlar tarafından ödenmesi gereken her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere, masraf ve giderler için 1.000 EUR (bin avro) ödenmesine,

b) Yukarıda anılan sürenin bitiminden itibaren ve ödeme tarihine kadar, gecikme faizi olarak Avrupa Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere bu süre boyunca uyguladığı marjinal faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek basit faiz oranın uygulanmasının uygun olduğuna;

5.Oybirliğiyle, adil tazmine ilişkin kalan taleplerin reddine;

karar vermiştir.

İşbu karar Fransızca dilinde tanzim edilmiş olup; Mahkeme İçtüzüğünün 77. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca 17 Kasım 2015 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiştir.


YARGIÇ SAJӒNUN KISMİ MUHALEFET ŞERHİ

Somut davada çoğunluğun, Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edilmediğine yönelik tespitine tam olarak katılsam da, Yüksek Mahkemenin bağımsız bir mahkeme olmadığı gerekçesiyle Sözleşme’nin 6. maddesinin ihlal edildiği tespitine katılmadığımı üzülerek belirtmek isterim.

Mahkeme Yavuz ve Bek) davalarında farklı bir tespitte bulunmuştur. Ayrıca Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi 16 Mayıs 2013 tarihinde, Mahkeme’nin kararlarını dayanak göstererek söz konusu davalarda varılan sonuçlarla aynı doğrultuda karar vermiştir. İşbu davada Mahkeme, Gürkan davasında subayların dava bazında atandığı gerekçesiyle Yavuz davasında açıkladığı sonucu değiştirdiği Gürkan kararına atıfta bulunmaktadır (kararın 77. paragrafı). Somut davada bu konu gündeme gelmemiştir ve Mahkeme Incal, Yavuz ve Gürkan davalarındaki tespitinden farklı hareket etmiştir. (kararın 79. paragrafı). Ayrıca Gürkan davasına göre mevcut dava, ceza mahkemesinin değil idare mahkemesinin görev alanıyla ilgilidir. Mahkeme, Yavuz davasında taraflar sunmadığı için tüm hukuki ve fiili unsurları elinde bulundurmadığını ifade etmektedir. Benim, söz konusu değerlendirmeyi içtihadımızdan vazgeçmemizi haklı kılacak zorunlu bir neden olarak kabul etmem mümkün değildir. Mahkeme’nin Yavuz karındaki kanun metninden haberi olmadığını düşünmek pek anlaşılır değildir ve işbu davada Yavuz kararındaki boşluklardan bahsedilmemektedir. Tüm yargıçların bağımsızlıkları anayasa ile güvence altına alındığı için yerleşik içtihattan vazgeçmem için herhangi bir neden görmemekteyim.

Full & Egal Universal Law Academy