Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2. Daire 2005/34823 Esas 2015/ Karar

(AİHS m. 6, 10, 29, 34, 35, 41, 44) (5816 S. K. m. 1) (5237 S. K. m. 50, 51, 52) (MURAT VURAL - TÜRKİYE DAVASI) (ODABAŞI VE KOÇAK - TÜRKİYE DAVASI) (DİLİPAK VE KARAKAYA - TÜRKİYE DAVASI) (TAPKAN VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI)

(Başvuru No. 34823/05)

KARAR

STRAZBURG

23 Haziran 2015

İşbu karar, Sözleşme’nin 44 § 2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecek olup, bazı şekli değişikliklere tabi tutulabilir.

Özçelebi / Türkiye davasında,

Başkan,

Andras Sajö,

Yargıçlar,

Işıl Karakaş,

Nebojša Vucinic,

Helen Keller,

Paul Lemmens,

Egidijus Küris,

Jon Fridrik Kjolbro,

ve Bölüm Yazı İşleri Müdürü, Stanley Naismith’in katılımıyla Daire olarak toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm), 26 Mayıs 2015 tarihinde gerçekleştirdiği kapalı oturumdaki müzakereler sonucunda anılan tarihte aşağıdaki kararı vermiştir:

USUL

1. Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan (34823/05 No.’lu) davanın temelinde, Türk vatandaşı olan Ömer Fuat Özçelebi’nin (“başvuran”) 5 Eylül 2005 tarihinde, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması’na İlişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca yapmış olduğu başvuru bulunmaktadır.

2. Başvuran, İstanbul Barosu’na bağlı Avukat, A. C. Tangören tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti (“Hükümet”) ise kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.

3. Sözleşme’nin herhangi bir özel hükmünü ileri sürmeksizin, başvuran, hakkında verilen mahkûmiyet kararının ifade özgürlüğüne sınırlama teşkil ettiği kanısına varmaktadır. Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrası alanında, başvuran, yerel mahkemelerin delilleri doğru ve hakkaniyete uygun şekilde değerlendirmediklerini ileri sürmektedir.

4. İkinci Bölüm’ün Başkanı, 24 Haziran 2010 tarihinde, başvuruyu Hükümet’e tebliğ etmiştir. Söz konusu dönemde yürürlükte olduğu şekliyle, Sözleşme’nin 29. maddesinin 3. fıkrasının imkan verdiği üzere, başvurunun kabul edilebilirliği ve esasının aynı anda incelenmesine karar verilmiştir.

OLAYLAR

I. DAVANIN KOŞULLARI

5. Başvuran, 1961 doğumlu olup İstanbul’da ikamet etmektedir.

6. Belirtilmeyen bir tarihte, Deniz Kurmay Binbaşı olan başvuran, askeri mahkeme önünde, Atatürk’ün hatırasına hakaret suçuyla itham edilmiştir.

7. Başvuran, 24 Kasım 1997 tarihinde bir gemide gerçekleştirdiği denetim ziyareti sırasında, duvarda yer alan Atatürk portreleriyle alay ederek, bir astsubaya “Daha büyük kellesini assaydın bari” dediği gerekçesiyle suçlanmıştır.

8. Askeri mahkeme, 2 Haziran 1998 tarihinde, başvuranı bir yıl hapis cezasına mahkûm etmiş ve bu cezanın infazının ertelenmesini reddetmiştir. Askeri mahkeme, “kelle” ifadesinin, genellikle baş anlamına geldiğini, ancak bu ifadenin aynı zamanda hayvan başına atıfta bulunarak, argo anlam taşıyabileceğini ortaya koymuştur. Mahkeme ardından, başvuranın Atatürk’ün hatırasına hakaret etmek niyetiyle bilerek kullandığı “kelle” ifadesini değil, “baş” veya “büst” kelimelerini kullanması gerektiğini belirtmiştir.

9. Belirtilmeyen bir tarihte, Askeri Yargıtay, kararı bozmuş ve davayı askeri mahkemeye göndermiştir. Bu kararın gerekçeleri, dosyada görülmemektedir.

10. Askeri mahkeme, 12 Aralık 2000 tarihinde, Askeri Yargıtay’ın incelemesinin ardından bozma kararı hakkında karar vererek, başvuranın kısa bir süre önce erken emekliliğe ayrıldığı ve davanın bundan böyle olağan mahkemelerin görev alanına girdiği gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiştir.

11. Dava, İzmir 17. Asliye Ceza Mahkemesi’ne gönderilmiştir. 27 Mayıs 2002 tarihli kararında, bu mahkeme, gemide denetim ziyareti gerçekleştiren başvuranın idari büroya geldiğini, burada bir astsubay tarafından duvara iğnelenen Atatürk resimleriyle alay ederek, diğer üç askerin varlığında, astsubaya “Ne? Atatürk’e ayrılmış bir köşe mi düzenledin?” diye sorduğunu belirtmiştir. Asliye Ceza Mahkemesi, ifadelere dayanarak, başvuranın daha sonra aşağıdaki sözleri söylediğini belirtmiştir:

“Yapmacık davranmayı bırak. Kimin Atatürkçü olduğunu biliyorum. (...) Eğer gerçekten masanın üzerine bir şey koymak gerekiyorsa, oraya sadece Atatürk’ün kellesini koyman gerekir, aksi halde sana karakoldakini vereceğim.”

12. İzmir 17. Asliye Ceza Mahkemesi’ne sunduğu savunmasında, başvuran, özellikle Atatürk’ün hatırasına hakaret etme niyetinde olmadığını ileri sürmüştür. Başvuran, astsubaya söz konusu resimleri derhal kaldırmasını emrettiğini, zira bu fotoğrafların buruşuk olduğunu ve sinirli bir haldeyken kelle ifadesini kullandığını iddia etmiştir.

13. Sunulan delil unsurlarının tamamını inceledikten sonra, 17. Asliye Ceza Mahkemesi, Atatürk portrelerine atıfta bulunmak için başvuran tarafından kelle ifadesinin kullanılması nedeniyle Atatürk’ün hatırasına hakaret edildiği kanaatine varmıştır. Mahkeme, Atatürk’ün hatırasına hakareti cezalandıran, 5816 sayılı Kanun’un (“5816 sayılı Kanun”) 1. maddesi uyarınca, başvuranı bir yıl hapis cezasına mahkûm etmiştir. Mahkeme, başvuranın yeni bir suç işlemeyeceği kanısına varmadığını dikkate alarak, herhangi bir ceza indirimini, bu cezanın para cezasına çevrilmesini ya da cezanın infazının ertelenmesini reddetmiştir.

14. Başvuran, belirtilmeyen bir tarihte, 27 Mayıs 2002 tarihli karara karşı temyize başvurmuştur.

15. 17 Mart 2005 tarihli kararla, Yargıtay 9. Ceza Dairesi, temyiz edilen kararı onamıştır. Yargıtay, özellikle ilk derece mahkemesinin ikna edici gerekçelerle kararını haklı gösterdiği kanaatine varmıştır.

16. 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu (“yeni Türk Ceza Kanunu”), 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

17. Başvuran, halen infaz edilmemiş olan hapis cezasının yeni Türk Ceza Kanunu’nun 50. ve 51. maddelerinde öngörülen seçenek tedbirlerden birine çevrilmesini talep ederek, 26 Ekim 2005 tarihinde İzmir 17. Asliye Ceza Mahkemesi’ne yazı göndermiştir.

18. Davanın yeniden görülmesinin ardından, 27 Ekim 2005 tarihinde, İzmir 17. Asliye Ceza Mahkemesi, 5816 sayılı Kanun’un 1. maddesi uyarınca başvuran hakkındaki bir yıl süreli hapis cezasına ilişkin mahkûmiyet kararını yinelemiştir. Bu bağlamda, Mahkeme, başvuranın suçluluğu kanıtlansa bile, ilgilinin, gerçekte, kelle ifadesini sinirli bir haldeyken bilerek kullandığını belirtmiştir. Mahkeme, söz konusu hapis cezasının, yeni Türk Ceza Kanunu’nun 50. maddesinin 1. fıkrasının c) bendi uyarınca iki yıl süreyle siyasi faaliyetlerde bulunma yasağına ilişkin tedbire çevrilmesine karar vermiştir.

19. Yargıtay 11. Ceza Dairesi, 30 Aralık 2008 tarihinde, bir yandan, Asliye Ceza Mahkemesi’nde duruşma yapılmaması ve diğer yandan da Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesi ışığında davayı yeniden inceleme gerekliliği nedeniyle 27 Ekim 2005 tarihli kararı bozmuştur. Dosya, İzmir 17. Asliye Ceza Mahkemesi’ne gönderilmiştir.

20. İzmir 17. Asliye Ceza Mahkemesi, 2 Temmuz 2009 tarihinde, 5816 sayılı Kanun’un 1. maddesi uyarınca başvuranı yeniden bir yıl hapis cezasına mahkûm etmiş; ardından, yeni Türk Ceza Kanunu’nun 50. maddesinin 1. fıkrasının a) bendine ve 52. maddesine dayanarak, söz konusu cezanın 7.300 Türk lirası (TRY) (bu tarihte yaklaşık 3.400 avro) para cezasına çevrilmesine karar vermiştir. Söz konusu mahkeme, ayrıca Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesi ile yeni Türk Ceza Kanunu’nun 51. maddesinin, başvuranın yeni bir suç işleyemeyeceği yönünde bir kanıya varılmaması nedeniyle uygulanamayacağını belirtmiştir.

21. Belirtilmeyen bir tarihte, başvuran, 2 Temmuz 2009 tarihli karara karşı temyize başvurmuştur.

22. 6352 sayılı Kanun, 5 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu kanun ile, yargı hizmetlerinin etkinleştirilmesi ve basın ve yayın yoluyla işlenen suçlara ilişkin davaların ve davalarda verilen cezaların ertelenmesi amacıyla birçok kanunda değişiklik yapılmıştır.

23. 30 Nisan 2013 tarihli kararla, Yargıtay 9. Ceza Dairesi temyiz edilen kararı onamıştır, ancak 6352 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesi uyarınca söz konusu cezanın infazının ertelenmesine karar vermiştir.

24. İzmir 17. Asliye Ceza Mahkemesi, 29 Ağustos 2013 tarihinde, Yargıtay kararına uymuş ve 6352 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesi uyarınca üç yıl süreyle 7.300 TRY para cezasının infazının ertelenmesine karar vermiştir.

II. İLGİLİ İÇ HUKUK

25. Atatürk’ün hatırasına hakareti cezalandıran 5816 sayılı Kanun’un 1. maddesi aşağıdaki gibidir:

“Atatürk’ün hatırasına alenen hakaret eden veya söven kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Atatürk’ü temsil eden heykel, büst ve abideleri veyahut Atatürk’ün kabrini tahrip eden, kıran, bozan veya kirleten kimseye bir yıldan beş yıla kadar ağır hapis cezası verilir. Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçları işlemeye başkalarını teşvik eden kimse asıl fail gibi cezalandırılır.”

26. 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Söz konusu Kanun uyarınca:

“Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar

Madde 50. (1) Kısa süreli hapis cezası, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre;

a) Adli para cezasına,

(…)

d) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, (…) veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanmaya çevrilebilir,

(…)”

27. Yeni Türk Ceza Kanunu’nun 51. maddesinin 1. fıkrası, özellikle mahkemenin ilgilinin yeniden suç işlemeyeceği yönünde bir kanaate ulaşması koşuluyla, iki yıl veya daha az süreli hapis cezasının infazının ertelenmesi imkanını öngörmektedir.

28. Yeni Türk Ceza Kanunu’nun 52. maddesi uyarınca, para cezaları günlük para cezasına göre belirlenmektedir. Para cezalarının miktarları, kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde, 5 ila 730 günlük para cezasını kapsamaktadır. Bir gün karşılığı para cezasının miktarı, ilgilinin ekonomik ve şahsi durumu göz önünde bulundurularak takdir edilmektedir. Bu miktar, 20 TRY’den az ve 100 TRY’den fazla olmamaktadır. Ayrıca, hakim, ilgilinin ekonomik ve şahsi hallerini göz önünde bulundurarak, kendisine adli para cezasını ödemesi için bir yılı geçmeyecek bir süreyle mehil verebileceği gibi, iki yılı geçmemek kaydıyla bu cezanın taksitle ödenmesine de karar verebilmektedir.

29. 4 Aralık 2004 tarihli 5271 sayılı Kanun’dan doğan ve 6 Aralık 2006 tarihli 5560 sayılı Kanun ve 23 Ocak 2008 tarihli 5728 sayılı Kanun ile değiştirilen, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinin somut olaya ilişkin kısımları aşağıdaki gibidir:

“5. Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. (…) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder.

6. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

(…)

8. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tabi tutulur. (…)”

30. 5 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun, “Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun” başlığını taşımaktadır. Söz konusu kanunun geçici 1. maddesinin 1. fıkrasının c) bendi ile 3. fıkrası; 31 Aralık 2011 tarihine kadar basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suç söz konusu olduğunda,

kesinleşmiş olan her türlü cezanın infazının üç yıl süreyle ertelenmesini öngörmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

I. SÖZLEŞME’NİN 10. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

31. Başvuran, Sözleşme’nin herhangi bir özel hükmünü ileri sürmeksizin, hakkında verilen mahkûmiyet kararının ifade özgürlüğüne sınırlama teşkil ettiğini savunmaktadır.

32. Davaya ilişkin olay ve olguların hukuki nitelendirmesi konusunda takdir yetkisine sahip olan Mahkeme, somut olayda başvuran tarafından ileri sürülen şikayetin, Sözleşme’nin 10. maddesi alanında inceleme yapılmasını gerektirdiği kanaatine varmaktadır. Bu hüküm aşağıda yer almaktadır:

“1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.

2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.”

A. Kabul edilebilirlik hakkında

33. Hükümet, yazılı görüşlerinde, söz konusu davanın başvurunun yapıldığı tarihte ulusal mahkemeler önünde halen derdest olduğu gerekçesiyle iç hukuk yollarının tüketilmediğini ileri sürmüştür.

34. Mahkeme, bu bağlamda, ceza davasının ilk bölümünün Yargıtay kararıyla 17 Mart 2005 tarihinde sona erdiğini kaydetmektedir (bk. yukarıda 15. paragraf). Hükümet tarafından dile getirilen dava, yeniden yargılama yapılmasının ardından yeniden başlamış olsa bile (bk. yukarıda 17 ve 18. paragraflar), bu davanın, halihazırda, 29 Ağustos 2013 tarihli Asliye Ceza Mahkemesi kararıyla nihai olarak sonuçlandığı bir gerçektir (yukarıda 24. paragraf).

35. Bu bağlamda, Mahkeme, başvuru yapılmasının ardından, ancak kabul edilebilirlik hakkında karar verme yetkisi bulunmadan önce, iç hukuk yollarının son aşamasına ulaşılmasına müsamaha gösterdiğini hatırlatmaktadır (bk. mutatis mutandis, Ringeisen/Avusturya, 16 Temmuz 1971, § 91, A serisi, No. 13, E.K./Türkiye (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 28496/95, 28 Kasım 2000, Ghimp ve diğerleri/Moldova Cumhuriyeti, No. 32520/09, § 36, 30 Ekim 2012, ve Rafaa/Fransa, No. 25393/10, § 33, 30 Mayıs 2013).

36. Sonuç olarak, Mahkeme, Hükümet’in mevcut başvurunun vaktinden önce sunulmasına ilişkin itirazını reddetmektedir. Diğer yandan, Gikayetin Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrası anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve başka herhangi bir kabul edilemezlik gerekçesinin bulunmadığını tespit ederek, Mahkeme, bu Gikayetin kabul edilebilir olduğunu belirtmektedir.

B. Esas hakkında

1. Tarafların iddiaları

37. Başvuran, Mahkeme tarafından tanınan süre içerisinde herhangi bir yazılı görüş sunmamıştır.

38. Hükümet, kendi görüşlerinde, iç hukukta kesinleşmiş bir karar bulunmadığından (bk. yukarıda 33. paragraf), Mahkeme’nin davanın esası hakkında kendisine gönderdiği sorulara ilişkin görüş belirtecek durumda olmadığını ve ulusal mahkemeleri ikame etmekle görevli olmadığını vurgulamıştır. Hükümet’e göre, Mahkeme’nin, Sözleşme ile kurulan koruma mekanizmasının ikincil niteliği sebebiyle aynı yaklaşımı benimsemesi gerekmekteydi (bk. Handyside/Birleşik Krallık, 7 Aralık 1976, § 48, A serisi No. 24, Ahmet Sadık/Yunanistan, 15 Kasım 1996, § 30, Kararlar ve Hükümler Derlemesi 1996-V, ve Brualla Gómez de la Torre/İspanya, 19 Aralık 1997, § 31, Kararlar ve Hükümler Derlemesi 1997-VIII).

Bu nedenle, Hükümet, Mahkeme’den “başvurunun esasına dair incelemeyi ertelemesini” talep etmiş ve bununla birlikte, Mahkeme incelemesini sürdürmek istediği takdirde “daha sonraki görüşleri ve belgeleri sunma hakkını” saklı tutmuştur.

2. Sözleşme’nin (eski) 29. maddesinin 3. fıkrasının uygulanmasına ilişkin ilk soru

39. Mahkeme, İkinci Bölüm’ün Başkanı’nın, 24 Haziran 2010 tarihinde, söz konusu dönemde yürürlükte olduğu şekliyle, Sözleşme’nin 29. maddesinin 3. fıkrasının imkan verdiği üzere, Daire’nin mevcut başvurunun kabul edilebilirliği ve esası hakkında aynı anda görüş bildirmesine karar verdiğini hatırlatmaktadır (yukarıda 4. paragraf). Dolayısıyla Hükümet’in verilen süre içinde bu iki hususta görüşlerini sunması gerekmekteydi.

40. Mahkeme, öte yandan, söz konusu davanın sona ermesine ilişkin olarak, başvurunun tebliğ edilmesinin ardından gelişen yeni olay ve olguları doğrulayan belgelerin tamamının Hükümet’in bilgisine sunulduğunun altını çizmektedir. Mahkeme dahası, burada Hükümet’in göz ardı edemeyeceği bilgilerin söz konusu olduğunu kaydetmektedir. Her halükarda, Hükümet’e böylelikle, 24 Haziran 2010 tarihinde gönderilen ve davanın sonuçlanmasıyla kapsamı değişmeyen sorulara cevap verme imkanı sunulmuştur. Dolayısıyla, Hükümet, savunmasını hazırlama kapasitesinin olumsuz yönde etkilendiğini ve çıkarlarına zarar verecek şekilde, adaletin iyi işlemesine yönelik gerekliliklerin ihlal edildiğini iddia edemeyecektir.

41. Kısacası, kendi önünde devam eden süreç boyunca ortaya çıkan fiili ya da hukuki her türlü sorunu incelemekle yetkili olan Mahkeme, (Cruz Varas ve diğerleri/İsveç, 20 Mart 1991, § 76, A serisi No. 201), özellikle yeni olgusal unsurlar ışığında somut olayda ileri sürülen sorunlar hakkında görüş bildirebileceği kanısındadır.

42. Sonuç olarak, Hükümet, haklı olarak yalnızca başvurunun esasına ilişkin incelemenin ertelenmesini talep edebilmektedir.

43. Yukarıda belirtilenler dikkate alındığında, Mahkeme, 29. maddenin 1. fıkrası ile halihazırda öngörülen usule göre incelemesini sürdürecektir.

3. Genel ilkeler

44. İfade özgürlüğünün kullanılmasına müdahale edilmesi gerekliliğini değerlendirmeye imkan veren genel ilkeler, İsviçre Raelian Hareketi/İsviçre ((BD), No. 16354/06, § 48, AİHM 2012 (alıntılar)) kararında özetlenmiş olup, Animal Defenders International/Birleşik Krallık ((BD), No. 48876/08, § 100, AİHM 2013 (alıntılar), ve Morice/Fransa (BD), No. 29369/10, § 124, 23 Nisan 2015) kararlarında kısa bir süre önce hatırlatılmıştır:

“i. İfade özgürlüğü, demokratik bir toplumun temel esaslarından birini ve bu toplumun gelişiminin ve her bireyin kendini gerçekleştirmesinin temel koşullarından birini oluşturmaktadır. 10. maddenin 2. fıkrası saklı kalmak kaydıyla, ifade özgürlüğü, sadece kabul edilen, zararsız ya da farklı olan “bilgiler” veya “düşünceler” için değil, aynı zamanda hoşa gitmeyen, sarsıcı ya da rahatsız edici olanlar için de geçerlidir: Bunlar, “demokratik toplumun” onlarsız olamayacağı çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gereğidir. 10. maddede açıklandığı gibi, bu özgürlüğe, bununla birlikte dar yorumlanması gereken sınırlamalar getirilebilmektedir ve herhangi bir sınırlama gereksiniminin ikna edici bir biçimde ortaya konulması gerekmektedir (...).

ii. 10. maddenin 2. fıkrası anlamında “gerekli” sıfatı, “zorlayıcı sosyal bir ihtiyaç” anlamına gelmektedir. Sözleşmeci devletler, böyle bir ihtiyacın mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi konusunda belli bir takdir yetkisine sahiptirler, ancak bu takdir yetkisi, Mahkeme’nin, kanun ve bağımsız bir yargı organı tarafından verildiğinde bile, bu kanunu uygulayan kararlar üzerinde uyguladığı denetimle birlikte değerlendirilmektedir. Mahkeme bu sebeple, bir “sınırlamanın” Sözleşme’nin 10. maddesi ile güvence altına alınan ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda nihai kararı verme yetkisine sahiptir.

iii. Mahkeme denetimini yaparken kendisini yetkili ulusal yargı organlarının yerine koymakla görevli değildir; Mahkeme’nin görevi, bu yargı organlarının kendi takdir yetkileri dahilinde vermiş oldukları kararları 10. madde açısından incelemektir. Mahkeme’nin, davalı devletin bu yetkisini iyi niyetli, özenli ve mantıklı bir Şekilde kullanıp kullanmadığını incelemekle yetinmesi gerektiği sonucuna varılmamaktadır; Mahkeme, ihtilaf konusu müdahaleyi, başvurana atfedilen sözlerin içeriği ve başvuranın bu sözleri hangi bağlamda söylediği dahil olmak üzere, davanın tamamı ışığında değerlendirmelidir (…).

iv. Özellikle, şikayet konusu tedbirin “izlenen meşru amaçlarla orantılı” ve müdahaleyi haklı kılmak için ulusal mercilerin öne sürdükleri gerekçelerin “yerinde ve yeterli” olup olmadığını tespit etme görevi Mahkeme’ye aittir. (…) Bunu yaparken, Mahkeme, ulusal mercilerin 10. maddede esas alınan ilkelere uygun kuralları uyguladıkları ve dahası, bu konuda, ilgili olay ve olguların kabul edilebilir bir değerlendirmesine dayandıkları hususunda ikna olmalıdır. (...)”

Hükmedilen cezaların niteliği ve ağırlığı da, müdahalenin orantılı olup olmadığına ilişkin bir değerlendirme söz konusu olduğunda, dikkate alınması gereken unsurlardandır (Perna/İtalya (BD), No. 48898/99, § 39, AİHM 2003-V). İfade özgürlüğüne yapılan müdahale, bu özgürlüğün kullanılması konusunda caydırıcı bir etki yaratabilmektedir. Bu bağlamda, Mahkeme, para cezası gibi bir yaptırımın nispeten ılımlı niteliğinin, bu tür bir caydırıcı etkinin oluşma ihtimalinin ortadan kalkması için yeterli olmadığı kanaatine varmıştır (Yukarıda anılan, Morice, § 127).

3. Yukarıda belirtilen ilkelerin somut olaya uygulanması

a) Müdahalenin varlığı hakkında

45. Mahkeme, başvuranın Türkiye Cumhuriyeti’nin kurucusunun portrelerine atıfta bulunmak için kelle ifadesini kullanması nedeniyle Atatürk’ün hatırasına hakaret suçundan ulusal mahkemeler tarafından mahkûm edilmesinin, ifade özgürlüğü hakkını kullanmasına “müdahale” olarak değerlendirildiğini tespit etmektedir.

b) Müdahalenin yasal dayanağı ve amacı hakkında

46. Başvuranın mahkûmiyetinin, Atatürk’ün hatırasına hakareti cezalandıran 5816 sayılı Kanun’un 1. maddesine dayandırılması sebebiyle, Mahkeme, ilgilinin ifade özgürlüğü hakkını kullanmasına yönelik yapılan müdahalenin “kanunla öngörüldüğü” şeklinde değerlendirilebileceği kanaatine varmaktadır (Murat Vural/Türkiye, No. 9540/07, § 60, 21 Ekim 2014).

47. Ardından müdahalenin amacına ilişkin olarak, Mahkeme, başvuranın mahkum edilmesinin, başkasının onurunun ve haklarının korunmasını hedeflediğini kabul etmektedir (Odabaşı ve Koçak/Türkiye, No. 50959/99, § 18, 21 Şubat 2006, Dilipak ve Karakaya/Türkiye No. 7942/05 ve 24838/05, §§ 117 ve 130-131, 4 Mart 2014 ve yukarıda anılan, Murat Vural, § 60).

c) Demokratik bir toplumda müdahalenin gerekliliği hakkında

48. Somut olayda ortaya konulan sorun, müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığıyla ilgilidir. İfade özgürlüğü hakkına getirilen sınırlamanın “gerekliliğinin” ikna edici şekilde ortaya konulup konulmadığını değerlendirmek için, Mahkeme, esasen, ulusal hakimler tarafından kabul edilen gerekçeye göre kendi yerini belirlemelidir (bk. mutatis mutandis, Gündüz/Türkiye, No. 35071/97, § 46, AİHM 2003-XI).

49. Mahkeme, Atatürk’ün modern Türkiye’yi temsil eden önemli bir kişi olduğunu (yukarıda anılan, Odabaşı ve Koçak, § 23) ve Türk Parlamentosu’nun, Atatürk’ün hatırasına hakaret edici ve Türk toplumunun duygularına zarar verici nitelikte olduğu kanısına vardığı bazı eylemleri cezalandırmayı tercih ettiğini hatırlatmaktadır (yukarıda anılan, Murat Vural, § 65).
50. Somut olayda, Mahkeme, kelle ifadesinin şüphesiz Türkçede aşağılayıcı bir yan anlamı bulunsa bile, yerel mahkemelerin, bu ifadenin kullanımının, dava koşullarında neden Atatürk’ün hatırasına hakaret teşkil ettiğini belirtmediklerini gözlemlemektedir (bk. mutatis mutandis, Yankov/Bulgaristan, No. 39084/97, § 135, AİHM 2003-XII). Gerçekte, görevsizlik kararı vermeden önce (yukarıda 10. paragraf), askeri mahkeme, 2 Haziran 1998 tarihli mahkûmiyet kararını, dosyanın yeniden incelenmesinin ardından olağan mahkemeler tarafından mahkûmiyet kararlarında yeniden ele alınmayan gerekçelere dayandırmıştır (yukarıda 13, 18 ve 20. paragraflar). Söz konusu mahkemeler, ihtilaf konusu sözlerin hangi bağlamda söylendiğine dair herhangi bir inceleme yapmamışlardır. Bilhassa, mahkemeler, başvuranın bu sözleri kapalı bir yerde ve çevresinde bulunan pek az kişinin önünde bağırarak söylediği hususunu göz önünde bulundurmamışlardır. Bu bağlamda, başvuranın hitap ettiği astsubay ve olay sırasında orada bulunan diğer üç asker dışında, hiç kimse başvuranın sözlerinden haberdar olmamıştır. Ayrıca, başvuranın bu sözlerini topluma duyurma yönünde belli bir isteğinin ya da herhangi bir niyetinin olduğunu belirten herhangi bir unsur bulunmamaktadır (bk, mutatis mutandis, Grigoriades/Yunanistan, 25 Kasım 1997, § 47, Kararlar ve Hükümler Derlemesi 1997-VII, ve yukarıda anılan, Yankov, § 141). Mahkeme, söz konusu sözlerin sarf edildiği koşulların, bu sözlerin etkisini büyük ölçüde sınırladığı, zira bunların tek başına Atatürk’ün hatırasına ağır hakaret teşkil ettiği şeklinde değerlendirilemeyeceği kanaatine varmaktadır (bk. mutatis mutandis, Tapkan ve diğerleri/Türkiye, No. 66400/01, § 70, 20 Eylül 2007).

51. Hükmedilen cezanın niteliği ve ağırlığı konusunda, Mahkeme, birden fazla sonucu bulunan ve yaklaşık on altı yıl süren uzun bir yargılamanın sonunda, başvuranın nihayetinde bir yıl hapis cezasına mahkûm edildiğini, bu cezanın para cezasına çevrildiğini (yukarıda 20. paragraf) ve para cezasının infazının ertelendiğini (yukarıda 24. paragraf) saptamaktadır. Şayet, nihayetinde başvuran hakkında verilen cezaların hiçbiri infaz edilmemiş olsa bile, başvuranın, öte yandan, kendisi hakkında iki kez hükmedilen hapis cezası tehdidi altında olduğunu bir gerçektir (yukarıda 8. ve 13. paragraflar). Mahkeme’nin görüşüne göre, başvuranın özgürlükten yoksun bırakıcı bir cezaya mahkûm edilmesi, hatta bu cezanın halihazırda infazı ertelenen bir seçenek tedbire çevrilmesi, 10. madde çerçevesinde, izlenen amaçla orantısız bir yaptırım teşkil etmektedir.

52. Yukarıda ifade edilenleri göz önünde bulundurarak, Mahkeme, ihtilaf konusu müdahaleyi haklı kılmak için ulusal mahkemeler tarafından ileri sürülen gerekçelerin yeterli olmadığı ve söz konusu müdahalenin izlenen meşru amaca nazaran orantısız olduğu kanaatine varmaktadır. Mahkeme, başvuranın hakaret gerekçesiyle mahkûm edilmesinin “demokratik bir toplumda gerekli” olmadığı sonucuna varmaktadır.

53. Dolayısıyla, somut olayda Sözleşme’nin 10. maddesi ihlal edilmiştir.

II. SÖZLEŞME’NİN 6. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

54. Başvuran, Sözleşme’nin 6. maddesi ile güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edilmesinden de şikayet etmektedir. Başvuran, mahkemeleri, delilleri doğru ve hakkaniyete uygun şekilde değerlendirmemekle suçlamaktadır.

55. Mahkeme, Sözleşme tarafından koruma altına alınan hak ve özgürlükleri ihlal etme ihtimali olmadığı ve örneğin, çok istisnai durumlarda, Sözleşmenin 6. maddesine aykırılık teşkil edecek şekilde “adaletsizlik” olarak değerlendirilemediği sürece, bir yerel mahkeme tarafından yapılan muhtemel hukuki ve olgusal yanlışlıkları değerlendirmekle görevli olmadığını hatırlatmaktadır (bk. örnek olarak, García Ruiz/ispanya (BD), No. 30544/96, § 28, AİHM 1999-I ve Perez/Fransa (BD), No. 47287/99, § 82, AİHM 2004-I). Sözleşme’nin 6. maddesi, her ne kadar adil yargılanma hakkını güvence altına alsa da, delillerin kabul edilebilirliği veya değerlendirilmesi gibi öncelikle iç hukuku ve ulusal mahkemeleri ilgilendiren bir konuyu düzenlememektedir. Ulusal mahkemelerin şu veya bu delil unsuruna atfettikleri önem veya baktıkları davalarda vardıkları şu veya bu sonuç veya değerlendirmeler ile ilgili konuların incelenmesi, kural olarak Mahkemenin yetkisi dışındadır. Mahkeme’nin kendisini dördüncü derece hakimin yerine koyması gerekmemektedir ve Mahkeme, ulusal mahkemelerin vardığı sonuçların keyfi veya açıkça mantığa aykırı olduğu kabul edilmediği sürece, bu mahkemelerce yapılan değerlendirmeyi 6. maddenin 1. fıkrası açısından reddetmemektedir (Bochan/Ukrayna (No. 2) (BD), No. 22251/08, § 61, 5 Şubat 2015).

56. Mahkeme, ulusal mahkemeler tarafından delil unsurlarına ilişkin yapılan değerlendirmenin somut olayda keyfi ya da açıkça mantığa aykırı olmadığını tespit etmektedir.

57. Dolayısıyla, bu şikayet, Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi ve 4. fıkrası uyarınca açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle reddedilmelidir.

III. SÖZLEŞME’NIN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA

58. Sözleşme’nin 41. maddesi uyarınca,

“Şayet Mahkeme, işbu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku, bu ihlalin sonuçlarım ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder.”

59. Mahkeme, 17 Ocak 2011 tarihinde başvuranın avukatına tebliğ edilen ve Mahkeme’nin başvuruyu kayıttan düşürebileceğini avukatın dikkatine sunan iadeli taahhütlü mektuba rağmen, başvuranın kendisine tanınan sürelerde herhangi bir adil tazmin talebi sunmadığını kaydetmektedir. Oysa başvuran, gecikmeli olarak ancak 5 Mayıs 2011 tarihinde cevap vermiştir ve gerekli görüşleri sunmamıştır.

60. Bu koşullar altında, Mahkeme, başvuranın İçtüzüğün 60. maddesi uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediğini saptamaktadır. Kabul edilebilir şekilde, herhangi bir adil tazmin talebi sunulmadığından, Mahkeme, bu bağlamda tazminat ödenmesine yer olmadığı kanısına varmaktadır.

BU GEREKÇELERLE, MAHKEME, OYBİRLİĞİYLE,

1. Başvurunun, Sözleşme’nin 10. maddesi bağlamındaki şikayetle ilgili kısmının kabul edilebilir olduğuna ve geri kalan kısmının kabul edilemez olduğuna;

2. Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiğine;

3. Adil tazmin talebinin reddine karar vermiştir.

İşbu karar, Fransızca dilinde tanzim edilmiş; İçtüzüğün 77. maddesinin 2. ve 3. fıkraları uyarınca 23 Haziran 2015 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiştir.


YARGIÇ SAJO'NUN MUTABIK GÖRÜŞÜ

Murat Vural/Türkiye (No. 9540/07, 21 Ekim 2014) davasında belirttiğim nedenlerle, bu davada 10. maddenin ihlal edildiği yönündeki tespite katılıyorum.

Yargıç Küris’in hakaretin suç olmaktan çıkarılması konusunda dile getirdiği aynı endişeleri paylaşıyorum.

5 Haziran 2015

YARGIÇ KURIS'İN YARGIÇ VUCINIC TARAFINDAN DA KABUL EDİLEN MUTABIK GÖRÜŞÜ

1. Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiği yönünde oy kullandım. Aynı zamanda, Murat Vural / Türkiye (no. 9542/27, 21 Ekim 2014) davasında Yargıç Vucinic ve şahsım tarafından kabul edilen müşterek mutabık görüşte belirttiğim bir hususu tekrar dile getirmek zorundayım. Buna göre, somut davada incelenen durum, Murat Vural davasında olduğu gibi, kararda üzerinde durulmaktan kaçınılmış olan bazı temel sorunları açığa çıkarmaktadır.

2. Ancak, bir noktaya daha değinmek istiyorum. Somut davadaki başvuran Deniz Kurmay Binbaşı olduğundan, Türk Devletine ve dolayısıyla kurucusuna sadakat konusundaki gereklilikler, onun açısından, deyim yerindeyse ortalama düzeyin üstünde bir bağlayıcılık teşkil etmektedir. Hakaret ifadesi, geniş anlamıyla (evrensel olarak bu şekilde kabul edildiğine inanıyorum) “bir kimsenin onuruna halel getirmek” (bk. diğer kaynaklar arasında, Oxford English Dictionary) şeklinde anlaşılıyorsa, o halde Türkiye’de, kanunda açıkça her ne şekilde tanımlanmış olursa olsun, Atatürk’ün hatırasına hakaret etmek bir hakaret eylemidir.

Kararın “genel ilkeler” başlıklı bölümünde (44. paragraf), Mouvement Raëlien Suisse / İsviçre ((BD), no. 1635/06, AİHM 2012), Animal Defenders International / Birleşik Krallık ((BD), no. 48876/08, AİHM 2013) ve Perna / İtalya ((BD), no. 48898/99, AİHM 2003-V) kararlarına atıfta bulunulmuştur. Söz konusu atıfların konuyla ilgili olduğundan hiç şüphem yoktur. Ancak, söz konusu kararların hiçbirinde, Mahkemenin başka davalarda çoğu kez altını çizdiği bir ifadeye yer verilmemiştir. Yani, Sözleşme’ye Taraf Devletlerin takdir yetkileri dikkate alındığında, hakaret eylemi karşısında cezai bir tedbirin uygulanmasının, Sözleşme’nin 10/2 maddesi kapsamında ulaşılmak istenen meşru amaçla orantısız olduğunun söylenemeyeceğinden bahsedilmemiştir (bk. örneğin, Radio France ve Diğerleri / Fransa, no. 53984/00, § 40, AİHM 2004-II; Undan, Ochakovsky-Laurens ve My / Fransa, (BD), no. 21279/02 ve 36648/02, § 59, AİHM 2007-IV; Rumyana Ivanova / Bulgaristan, no. 36207/03, § 68, 14 Şubat 2008; Makarenko / Rusya, no. 8962/03, § 156, 22 Aralık 2009; Reinboth ve Diğerleri / Finlandiya, no. 30865/08, § 90, 25 Ocak 2011; ve Kaperzynski / Polonya, no. 43206/07, § 69, 3 Nisan 2012). Hakaret eylemi için hapis cezası verilmesinin, ancak istisnai durumlarda Sözleşme’nin 10. maddesine uygun görüleceği doğrudur (bk. diğer kararlar arasında, Cumpana ve Mazare / Romanya (BD), no. 33348/96, §§ 115, 116 ve 120). Buna rağmen, hakaret eyleminin iç hukukta halen suç sayılabileceğine dair ilkenin mevcut kararda göz ardı edilmesi, bu gerekçeli ilkeden vazgeçilmeye başlandığı şeklinde pek hoş karşılanmayan bir izlenim yaratmaktadır. Bu izlenim, 2012 yılından itibaren, Mahkemenin içtihadında, yukarıda bahsedilen ifadeyi tekrar etmekten kaçınma eğiliminin mevcut olduğu gerçeğiyle de doğrulanmaktadır (bk. örneğin, en yakın tarihli Morice / Fransa (BD), no. 29369/10, 23 Nisan 2015. Bu kapsamda, aynı davaya ilişkin Daire kararının (108. paragraf, 11 Temmuz 2013) aksine, söz konusu ifadeye hiç yer verilmemiştir). Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisinin, “Hakaretin Suç Olmaktan Çıkarılmasına Doğru” başlıklı 1577 (2007) sayılı Kararı ve 1814 (2007) sayılı Tavsiye Kararı da dikkate alındığında, hakarete hoşgörü gösterilmesi yönündeki bu eğilimin, bir gün mantıklı bir sonuca ulaştırılması halinde, kamusal söylemimizi ve vatandaşlık kültürümüzü, şimdiye kadar mevcut olan insan onuruna saygı üzerindeki güçlü vurgusuyla birlikte nereye götürebileceği hususu merak konusu olabilir. (3 Haziran 2015) (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy