Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2. Daire 2005/6334 Esas 2012/ Karar

(AİHS m. 6, 29, 34, 35, 41, 44) (4389 S. K. m. 14 ) (5411 S. K. m. 6, 7, 8, 10) (2709 S. K. m. 125, 138) (2577 S. K. m. 11, 12, 13, 27, 28) (BRUMARESCU V. - ROMANYA KARARI) (OKYAY VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI) (KEMAL TAŞKIN VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI) (FENER RUM PATRİKLİĞİ - TÜRKİYE DAVASI) (AKDIVAR VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI) (YAŞAR KEMAL GÖKÇELİ - TÜRKİYE DAVASI)

(Başvuru No. 6334/05)

KARAR

(esas)

STRASBOURG

23 Ekim 2012

Bu karar Sözleşmenin 44/2 maddesince belirtilen koşullar içinde kesinleşecektir. Ancak üzerinde şekli düzeltmeler yapılabilir.

Süzer ve Eksen Holding A. Ş. -Türkiye davasında,

Başkan,

Ineta Ziemele,

Yargıçlar,

Danute Jociene,

Dragoljub Popovic,

Isabelle Berro-Lefèvre,

András Sajó,

Işıl Karakaş,

Guido Raimond,

ve Daire Yazı İşleri Müdürü Stanley Naismith’in katılımıyla oluşturulan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Daire) 25 Eylül 2012 tarihinde gerçekleştirdiği kapalı müzakereler neticesinde anılan tarihte aşağıdaki kararı vermiştir.

USUL

1. Türkiye Cumhuriyeti aleyhine yapılan bir başvuru (No. 6334/05) neticesinde açılan davada, bu devletin vatandaşı Mustafa Süzer ve Türk hukukuna tabi bir anonim şirket olan Eksen Holding A. Ş. (“Başvuranlar”) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (“Sözleşme”) 34. maddesine dayanarak 7 Ocak 2005 tarihinde dava dilekçesini Mahkememize sunmuştur.

2. Başvuranlar 25 Ağustos 2010 tarihinden itibaren İstanbul’da görev yapan Avukatlar S. Soybay ve C. Erkut tarafından temsil edilmektedirler.

Davaya katılan diğer avukatlar İstanbul’da görev yapan avukat N. Doğan (6 Ocak 2005 den itibaren) İzmir’de bulunan Postacıoğlu Hukuk Bürosu ortağı A. Surkultay (6 Ocak 2005 tarihinde vekalet verilmiş ve 31 Ağustos 2010 tarihinde azledilmiştir), Paris’te görev yapan Avukatlar A. Tchekhoff, D. Léger ve G. Lascault (3 Mart 2005 tarihinde vekalet verilmiş ve 8 Eylül 2010 tarihinde çekilmişlerdir) ve İstanbul’da görev yapan Avukat O. Uğural’dır (9 Ekim 2006 tarihinde vekalet verilmiş ve 16 Ağustos 2010 tarihinde istifa etmiştir).

Türk Hükümeti kendi görevlisi tarafından temsil edilmektedir.

3. Başvuranlar Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrasına ve 1 Numaralı Protokolün 1. maddesine atıfta bulunarak, ulusal yetkililerin, bankaları Kentbank A.Ş.’nin kapanmasına neden olan tüm idari tedbirlerin ex tunc (geriye dönük etkili) iptaliyle ilgili kesinleşmiş yargı kararlarını uygulamayı reddettiklerinden şikâyetçidirler.

4. Başvuru 30 Ağustos 2010 tarihinde Hükümete bildirilmiştir. Sözleşmenin 29. maddesinin 1. fıkrası gereğince Dairenin davanın kabul edilebilirliği ve esası konusunda aynı anda karar vermesi kararlaştırılmıştır.

OLAYLAR

I. DAVANIN KOŞULLARI

5. İlk başvuran Mustafa Süzer 1949 doğumlu olup İstanbul’da ikamet eden bir Türk vatandaşıdır.

Olaylar sırasında başvuran ve Süzer Holding A.Ş., 1992 yılında kurulan özel banka Kentbank’ın sermayesinin % 99’unun denetimini elinde bulundurmaktaydı.

Daha sonra Süzer Holding A.Ş., Eksen Holding A.Ş.’ne, yani M. Süzer’in halen çoğunluk hisselerinin sahibi ve başkanı olduğu başvurucu şirkete dönüşmüştür. Aşağıda açıklanan olayların büyük bir kısmı Süzer Holding A.Ş.’ni ilgilendirmekle beraber, bundan sonra halefi olan şirket başvuran şirket olarak anılacaktır.

A. Davanın kökeni

6. Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun (BDDK) yeminli murakıpları 1 Şubat 2001 tarihinde R-1/R-1 sayılı “Kentbank Genel Yönetimi-Mali Durum Raporu” (“R-1 Raporu”) adlı ilk denetim raporunu teslim etmişlerdir; bu raporda bankanın 30 Eylül 2000 itibariyle mali yapısında sorunlar olduğu görülmekteydi.

Aynı murakıplar, 15 Şubat 2001 tarihinde R-4/R-4 sayılı ve “Kentbank - Bankaların (o sırada yürürlükte olan) 4389 Sayılı Kanunla ilgili İhlalleri” başlıklı ikinci bir rapor (R-4 Raporu) teslim etmişlerdir (aşağıda 66. paragraf).

7. BDDK, 15 Mart 2001 tarihli R-1 raporuna dayanarak Kentbank’a bankanın mali durumunu iyileştirmek amacıyla 4389 sayılı Kanunun 14. maddesinin 2. fıkrası uyarınca alınması gereken bir dizi önlem bildirmiştir (Talimat No. 1877). BDDK, bu talimatında özellikle başvuranlar tarafından kontrol edilen grup şirketlerine artık yeni krediler açılmaması ve öz sermayesini ikmal etmesi çağrısında bulunuyordu.

8. BDDK, 21 Mart 2001 tarihinde Kentbank’a 2000 yılında gerçekleştirilen muhtemel kar üzerinden hissedarlara pay dağıtılmamasını bildirmiştir.

9. Kentbank, 13 Nisan 2001 tarihinde, BDDK’nın yukarıda belirtilen talimatları ile ilgili itiraz ve gözlemlerini bir yazıyla kuruma iletmiştir.

10. BDDK, 16 Nisan 2001 tarihinde, Kentbank’ı on gün içinde gerçekçi ve uygulanabilir bir yeniden yapılandırma planı sunmaya davet etmiştir.

4 Mayıs 2001 tarihinde Kentbank eylem planını sunmuştur. BDDK, 14 Mayıs 2001 tarihinde Kentbank’ın birçok noktada bu planı takviye etmesini ve daha somut taahhütlerde bulunmasını istemiştir.

Kentbank 3 ve 5 Haziran tarihlerinde BDDK’yı ikna etmek için, mali açıdan durumun tamamıyla kontrol altında olduğunu ve şirketin öz sermayesini 9 Mayıs 2001 tarihinde banka yönetim kurulu tarafından alınmış bir kararla iki katına çıkaracağını bildirmiştir.

11. BDDK, 20 Haziran 2001 tarihinde Kentbank yöneticilerini ve çoğunluk hissedarlarını yapılandırma planını değerlendirmek için çağırmıştır. Yapılan iki toplantıdan sonra, Kentbank hakkında 3 Temmuz 2001 tarihinde bir ara değerlendirme raporu kaleme alınmıştır.

BDDK’nın dört yeminli murakıbı 9 Temmuz 2001 tarihinde bankanın 31 Mart 2001 tarihindeki durumuyla ilgili R-2/R-2/R-12 sayılı ve ”Kentbank - Mali Durum İzleme Raporu” başlıklı üçüncü bir rapor sunmuştur. Bu rapor, Kentbank’ın Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’na (“TMSF”) devrine ilişkin muhtemel bir kararı desteklemek amacıyla aktif ve pasiflerinin devir taslağını ihtiva ediyordu (aşağıda 67. paragraf).

12. Yine 9 Temmuz 2001 tarihinde, 382 sayılı Karar yayımlanmış ve BDDK, Kentbank’ın kendisine sunulan yeniden yapılandırma planının sonuçlandırılmasını beklenmeden (yukarıda 7, 10 ve 11. paragraflar) bankanın 4389 sayılı kanunun 14. maddesinin 3. ve 4. fıkraları gereğince, Bayındırbank’ın da içinde bulunduğu dört diğer bankayla birlikte TMSF’ye zorunlu devrine karar vermiştir.

Bu tarihte, Kentbank’ın 93 şubesi ve yaklaşık 2000 personeli vardı. Başvuranlara göre, o dönemde aktif halde bulunan 79 bankanın içinde Kentbank 390 milyon Avro aktifi ile 22. sırada bulunmaktaydı ve Fitch IBCA kredilendirme kuruluşu bankaya kısa ve uzun vadede C/D ve B+ notları vermişti.

Devir, Kentbank’ın (temettü hariç) bütün ortaklık hakları ile yönetim ve denetimini, aynı zamanda tüm alacaklarını, gayrı menkullerini ve diğer şirketlerdeki paylarını da içeriyordu.

13. Başvuranlar belirleyici konumda olan 9 Temmuz 2001 tarihli denetim raporunun (yukarıda 11. paragrafın sonu) iptal edilmesi için girişimde bulunmuşlardır. Danıştay 10. dairesi (“10. daire”) başvuranların iddialarını, başvuru konusunun iptal edilebilecek bir idari işlem değil, basit bir çalışma raporu olduğu gerekçesiyle kabul etmemiştir.

B. Davayla ilgili ana işlemler

1. İlk aşamadaki işlemler

a) Meclis araştırması

14. 9 Temmuz 2001 tarihinde başlatılan beş bankanın zorunlu devri işlemi (yukarıda 12. paragrafın başı) hakkında bir meclis araştırması başlatılmıştır.

Araştırma komisyonu 22 Eylül 2003 tarihli ve 2525 sayılı raporunda bu işlemin o zamanın hükümetinin baskısıyla ve Hazinenin çıkarları gözetilmeksizin gerçekleştiği, dolayısıyla meşru olmadığı sonucuna varmıştır.

15. Komisyona göre, özellikle aşağıdaki sorulara cevap vermek için daha kapsamlı araştırmalar gerekiyordu:

- Hedef alınan bankalara BDDK’nın zorunlu kıldığı tedbirleri uygulamak için niçin gerekli zaman tanınmamıştır?

- Kentbank hakkındaki R-12 raporu kanunlar gereğince bu devir kararından önce hazırlanması gerektiği halde, neden TMSF’ye devrinin söz konusu olduğu (aynı) gün düzenlenmiştir (yukarıda 11. ve 12. paragraf)?

- IMF, Hükümet, Hazine ve BDDK arasında bu beş bankanın geleceği konusunda yürütülen gizli görüşmelerin içeriği neydi?

-Niçin TMSF’ye devredilen bankalardan daha fazla açığı olan diğer bazı bankaların üzerine gidilmemiştir.?

- IMF ve IMF Başkanı, Hükümete stand-by anlaşması olarak adlandırılan ekonomik yardım anlaşmasının yapılabilmesinin diğer şartların yanı sıra bu beş bankanın tasfiye edilmesine bağlı olacağını ima etmiş midir?

16. Meclis Komisyonu tarafından tavsiye edilen araştırmaların gerçekleştirilmesi görevi Başbakanlık Başmüfettişi başkanlığındaki bir uzman heyetine verilmiştir (aşağıda 42. ve 44. paragraflar arası).

b. İdari yargı süreci ve BDDK tarafından şart koşulan diğer tedbirler

17. Başvuranlar 7 Eylül 2001 tarihinde 10. daireye 382 sayılı kararın iptali için dava açmışlardır (yukarıda 12. paragraf).

18. BDDK, 13 Aralık 2001 tarihli ve 552 sayılı kararı ile Kentbank’ın 28 Aralık 2001 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere bankacılık işlemleri yapmasını ve mevduat kabul etmesini yasaklamıştır (aşağıda 67. paragrafın başı).

19. Başvuranlar 30 Ocak 2002 tarihinde bu defa 552 sayılı kararın iptali için yeniden 10. daireye başvurmuşlardır.

20. Bu iki dava devam etmekteyken, BDDK (20 Şubat 2002 tarihli ve 653 sayılı karar) ve TMSF (özellikle 20 Mart 2002 tarihli ve 177 sayılı karar) müştereken Kentbank’ın tasfiyesini durdurmuş ve 4389 sayılı kanun gereğince TMSF’ye devredilen bankalardan biri olan Bayındır Bank A.Ş. ile birleşmesine karar vermişlerdir (yukarıda 12. paragrafın başı).

21. Birleşme 4 Nisan 2002 tarihinde sonuçlandırılmıştır. Sonuç olarak, Kentbank’ın kaydı ticaret sicilinden terkin edilmiş ve ipso jure (hukuken) tüzel kişiliğini kaybetmiştir.

Aynı süre içinde şubeleri ve taşınır mallarının tamamı satılmıştır.

Başvuranlar belirtilmeyen bir tarihte, yukarıda belirtilen 177 ve 653 sayılı kararların (yukarıda 20. paragraf) iptali için Danıştay 13. Dairesinde dava açmışlardır (“13. daire”).

22. TMSF, 15 Nisan 2002 tarihli ve 6083 sayılı kararla başvuran Süzer’e yurtdışına çıkma yasağı getirmiştir; bu karar Nisan 2005’e kadar geçerliliğini korumuştur.

23. 10. Daire 23 Haziran 2003 tarihli (dosya No. 2001/2705) kararıyla (No. 2003/2566) 382 sayılı kararla ilgili iptal istemini reddetmiştir (yukarıda 17. paragraf).

Başvuranlar bu kararı Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu nezdinde (“Genel Kurul”) temyiz etmişlerdir.

24. Genel Kurul 11 Aralık 2003 tarihli kararıyla (No. 2003/897) temyiz edilen kararı bozmuştur.

Genel Kurul, TMSF’ye 9 Temmuz 2001 tarihinde devri öncesinde Kentbank’ın öz sermayesini iki katına çıkarmak ve 15 Mart 2001 tarihli talimatlara uygun olarak durumunu güçlendirmek için önceden girişimlere başladığını gözlemlemiştir (yukarıda 7 ve 10. paragraflar). Genel Kurul, BDDK’nın sermaye artırımının hesaplara geçmesinden sonra pozisyonunu yeniden gözden geçireceğini bildirdiğinin altını çizerek, bankanın o andan itibaren eylem planını hayata geçirebilmek için belli bir süre hakkından yararlanması gerektiğini değerlendirmiştir.

Genel Kurul, TMSF’ye devir işleminin aceleye getirildiği hükmüne vararak, 4389 sayılı Kanunun 14. maddesinde öngörülen tedbirlerle gözetilmesi gereken amacın meşruiyetine gölge düştüğü sonucuna varmıştır.

25. Genel Kurul diğer taraftan, başvuranın kendi grubunun iştiraklerine kredi verme kararlarının istismar edildiği iddiasına dayandırılan argümanların dayanaktan yoksun olduğunu, zira 15 Mart 2001 tarihli talimattan sonra (yukarıda 7. paragraf) Kentbank’ın bu tip hiçbir işlem yapmadığını kaydetmiştir. Genel Kurul, dosyadaki hiçbir delilin, banka yöneticilerinin zimmetlerine para geçirme veya suiistimal iddialarını desteklemediğini kaydetmiştir.

26. BDDK, belirtilmeyen bir tarihte 11 Aralık 2003 tarihli kararın düzeltilmesi için başvuruda bulunmuştur (yukarıda 24. paragraf).

Genel Kurul 29 Nisan 2004 tarihinde bu talebi reddetmiş ve dava yeniden incelenmek üzere 10. Daireye gönderilmiştir.

27. 10. daire 21 Haziran 2004 tarihli (No. 2004/5575) ilk kararında (No. 2004/5575) oybirliğiyle Kentbank’ın TMSF’ye devrine ilişkin 382 sayılı kararın (yukarıda 12. paragraf) koşulsuz iptaline hükmetmiştir.

28. 10. daire, aynı gün verdiği ikinci kararında başvuranların ikinci davasını karara bağlamış (Dosya No. 2002/666) ve 382 sayılı Kararın iptali sonucu yasal dayanaktan yoksun kaldığı gerekçesiyle 552 sayılı kararın (yukarıda 18. ve 27. paragraf) geçersiz olduğuna hükmetmiştir.

29. 30 Temmuz 2004 tarihinde BDDK, 21 Haziran 2004 tarihli iki kararı Genel Kurulda temyiz etmiştir.

c) İlgili ceza davaları

30. Mevcut dava kapsamında yürütülen farklı cezai davalarının en kayda değer olanları aşağıda belirtilmiştir.

31. BDDK, 13 Şubat 2002 tarihinde R-1 raporuna dayanarak (yukarıda 6. paragraf) Şişli Cumhuriyet savcılığına (“savcılık”) aralarında başvuranın da bulunduğu Kentbank yöneticileri hakkında ilk suç duyurusunda bulunmuştur. Yöneticiler diğer suçların yanı sıra, üçüncü bir şirketin hisse satışlarından hâsıl olan kârın uygunsuz kullanımına ilişkin yolsuzluk ve emniyeti suiistimalle suçlanmışlardır.

Savcılık 18 Şubat 2002 tarihinde takipsizlik kararı vermiştir (Dosya No. 2002/7308).

BDDK, 9 Nisan 2002 tarihinde Beyoğlu 1. Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde bu karara itiraz etmiştir. Mahkeme 24 Nisan 2002 tarihinde başvuruyu reddetmiş ve böylece takipsizlik kararı kesinleşmiştir.

32. 3 Nisan 2002 tarihinde, BDDK ilk şikâyetin (yukarıda 31. paragraf) kapsamını genişletmiş ve sonradan elde edilmiş bilgiler ışığında önceden belirtilen olguların ayrıca zimmet suçu da teşkil ettiği iddiasıyla ikinci bir suç duyurusunda bulunmuştur.

Savcılık 3 Ekim 2003 tarihinde bu suçlama hakkında da takipsizlik kararı vermiştir. Dosya No. 2003/35753).

BDDK bu karar için Beyoğlu 3. Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde itirazda bulunmuştur. Mahkeme bu itirazı reddetmiş ve takipsizlik kararı kesinleşmiştir.

33. Dosya incelendiğinde 26 Şubat 2002 tarihinde bir üçüncü suç duyurusunun yapıldığı görülmektedir. Bu suç duyurusunda BDDK, Süzer’in de dahil olduğu Kentbank yöneticilerine, holdinge bağlı iki şirkete 15 Mart 2001 tarihli 1877 sayılı talimata (yukarıda 7. paragraf) aykırı biçimde birçok kredi verdikleri isnadında bulunmaktaydı.

Bu davada verilen 3 Ekim 2002 tarihli takipsizlik kararı 20 Kasım 2002 tarihinde onanmıştır.

34. BDDK, kesin olarak reddedilmiş (yukarıda 31-33. paragraflar) bu üç suçlamayla ilgili olarak kanun yararına bozma talebiyle Adalet Bakanlığı’na başvuruda bulunmuştur.

35. Bu olağanüstü kanun yolu başvurusu Bakanlık tarafından incelenmekte olduğu sırada, BDDK, 23 Temmuz 2004 tarihinde Şişli Cumhuriyet savcılığına dördüncü kez suç duyurusunda bulunmuştur; BDDK, bu suç duyurusunda zimmetine para geçirme suçlamasını yinelemiş (yukarıda 31. Paragrafın başı) ve bu isnadı destekleyecek yeni deliller sunmuştur.

Görünüşe göre, bu konuda 2004/39422 sayılı bir soruşturma dosyası açılmıştır (ilk soruşturma).

36. Bakanlık BDDK’nın ilk başvurusunu (yukarıda 34. paragraf) haklı bularak 18 Şubat 2002 ve 3 Ekim 2003 tarihlerinde kesinleşmiş takipsizlik kararlarına konu suçlamalar hakkında kovuşturma açılması için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına başvurmuştur.

37. 29 Eylül 2004 tarihinde, bu işlem devam ettiği sırada, BDDK beşinci suç duyurusunda bulunmuştur. BDDK bu suç duyurusunda, Kentbank yöneticilerini bir kez daha bankanın hukuki ve ekonomik kimliğini kullanarak pek çok sayıda yolsuzluk yapmakla suçlamıştır.

Görünüşe göre, bu beşinci suç duyurusu 2004/39402 dosya sayısıyla kaydedilmiştir (ikinci soruşturma).

38. Adalet Bakanı 1 Ekim 2004 tarihinde de üçüncü şikâyet ile ilgili kanun yararına bozma talebini yerinde bularak (yukarıda 33. ve 34. paragraf) dosyayı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir.

Belirtilmeyen bir tarihte, Yargıtay 7. Ceza Dairesi başvuruyu kabul etmiş ve Ağır Ceza Mahkemesinin 20 Kasım 2002 tarihli kararını (yukarıda 33. paragrafın sonu) bozmuştur.

Böylece dava ile ilgili soruşturma dosyası yeniden açılmıştır.

39. 14 Aralık 2004 tarihinde, Yargıtay 11. Ceza Dairesi Bakanlığın yolsuzluk ve emniyeti suiistimal suçlamaları ile ilgili (yukarıda 31. paragraf) kanun yararına yaptığı birinci başvuruyu (yukarıda 36. paragraf) reddetmiştir.

40. 4 Mayıs 2005 tarihinde, 11. Ceza Dairesi zimmet suçuna ilişkin 5 Mart 2004 tarihli kararı (yukarıda 32. paragrafın sonu) bozmuştur. Bu durum ipso jure yeni bir ceza davası açılmasına neden olmuş ve dosya aynı suçlamaya ilişkin (yukarıda 35. paragrafın sonu) olarak devam eden birinci soruşturma dosyası ile birleştirilmiştir (No. 2004/39422)

41. 2004/39422 ve 2004/39402 sayılı bu iki soruşturma (yukarıda 37. paragrafın sonu) sonucunda zimmet (18 suçla ilgili 804 sayılı iddianame) ve hile (10 suç ile ilgili 805 sayılı iddianame) ile ilgili art arda iki iddianame hazırlanmıştır.

Bu iddianameler, işleme koyulması için İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı kaçakçılık ve mali yolsuzluklar bürosuna iletilmiştir (aşağıda 45-47. paragraflar).

2. Son aşamadaki işlemler

a) Meclis araştırması

42. Davayla ilgili olarak görevlendirilen uzman heyet (yukarıda 16. paragraf) raporunu 24 Haziran 2004 tarihinde teslim etmiştir. Raporun Kentbank’ın devri ile ilgili kısımlarında aşağıdaki unsurlara yer verilmektedir:

- Kentbank’ın hesap açıklarına ilişkin ilk rapor (R-1) 1 Şubat 2001 tarihinde düzenleşmişti ve 15 Mart 2001 tarihli talimat bu rapora dayanmaktaydı (yukarıda 6. paragrafın başı ve 7. paragraf); 9 Temmuz 2001 tarihli 382 sayılı karar (yukarıda 12. paragraf) ise 1 Şubat 2001 tarihli (karşılaştırmak için bkz. yukarıda 6. paragrafın sonu) ikinci rapora (No. R-4) dayalı idi ve bu raporda ve Kentbank’ın TMSF’ye zorunlu devri öngörülmekteydi.

- Yetkili makamlarla IMF arasında gerçekleştirildiği varsayılan iddia edilen gün yüzüne çıkmamış karanlık anlaşmalarla ilgili olarak, şayet IMF gerçekten belirli bir baskı uyguladıysa, eleştiri konusu devirler daha çok “sermayelerini tükettikten sonra mali disipline riayet etmeyerek mali yapısı bozulan bankalarla ilgili sorunları mutlaka çözmek” kararlılığındaki Hükümetin taahhütlerinden kaynaklanmaktadır; Kentbank bu kategoriye girmekteydi, zira 30 Eylül 2000 tarihi itibariyle (yukarıda 6. paragrafın başı) bankanın öz sermayesi tükenmişti.

43. Dolayısıyla, uzman heyetinin görüşüne göre, eğer başvuranlar 10. Dairede görülen davayı kazanmışlarsa ve o zamana kadar ceza kovuşturmasına uğramamışlarsa, bu durum idari gecikmelerden ve BDDK’nın manevra hatalarından kaynaklanmaktaydı.

Heyet buna karşın bu soruna, kanun yararına hareket etmekle yetkili Adalet Bakanlığı aracılığıyla bir çözüm bulma imkânının halen mevcut olduğunu değerlendirmekteydi; BDDK da bu yolu izlemiştir (yukarıda 34. paragraf).

b) İlgili ceza davaları

44. Kaçakçılık ve mali yolsuzluklar bürosu (yukarıda 41. paragraf) başvuran ve Kentbank’ın 34 yöneticisi hakkında bir iddianame hazırlayarak 30 Haziran 2005 tarihinde İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesine göndermiştir.

Dosya 2005/89 esas numarasıyla kaydedilmiştir.

45. Bu davanın ardından, üçüncü şikâyete konu olan (yukarıda 33. ve 38. paragraflar) hileli kredi anlaşması hakkında iddia olunan işlemler ile ilgili olarak Şişli 11. Ağır Ceza Mahkemesinde ikinci bir dava açılmıştır.

46. İlk başta 2005/254 esas numarasıyla kaydedilmiş bu dava sonradan, İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından görülmekte olan 2005/89 sayılı dava dosyası ile birleştirilmiştir.

c. İdari davalar

i. Esas hakkında

47. Genel Kurul 17 Şubat 2005 tarihli iki kararla (No. 2005/31 ve 2005/32) BDDK’nın, 382 ve 552 sayılı (yukarıda 27. ve 28. paragraf) kararların bozulması ile ilgili son iki temyiz başvurusunu reddetmiştir.

48. BDDK, 2005/31 ve 2005/32 sayılı kararların düzeltilmesi talebiyle başvuruda bulunmuştur.

Danıştay Başsavcısı ve ilgili tetkik hâkimi bu başvuruların incelenmesi bakımından o sırada devam eden ve birleştirilen ceza davalarının (yukarıda 46. paragraf) bekletici mesele yapılması yönünde görüş bildirmişlerdir.

49. Ancak, Genel Kurul 2 Şubat 2006 ve 21 Mart 2007 tarihli kararlarıyla, karar verilmesine yer olmadığına dair herhangi bir gerekçe bulunmadığından bahisle BDDK’nın iki karar düzeltme başvurusunu reddetmiştir.

Böylece, 382 ve 552 sayılı kararların iptaline yönelik kullanılabilecek her türlü hukuki yol tükenmiştir.

50. Bu arada 13. Daire, 177 ve 653 sayılı kararları (yukarıda 20. ve 21. paragraflar) 382 sayılı kararın (yukarıda 49. paragraf) kesin iptali sonrası bu iki davanın yasal zemininin ortadan kalktığı gerekçesiyle ex tunc (geriye dönük etkili) iptal etmiştir.

Genel Kurul 21 Mart 2007 tarihli kararıyla BDDK’nın itirazını reddetmiştir. Bunun üzerine BDDK karar düzeltme talebinde bulunmuştur. Talebin BDDK’nın 653 sayılı kararıyla bağlantılı olan kısmı 26 Haziran 2008 tarihinde reddedilmiştir.

Ancak, başvurunun TMSF’nin 177 sayılı kararıyla ilgili kısmı kabul edilmiştir.

Daha sonra, 13. Daire itirazın o sırada karara bağlanmamış bu ikinci kısmıyla ilgili karar vermek amacıyla toplanmıştır. 13. Daire 22 Ekim 2008 tarihli bir kararıyla, başvuranlar, TMSF ve Bayındırbank’ın halefleri arasında (aşağıda 57. paragraf) 1 Mart 2007 tarihinde imzalanan protokolü dikkate alarak bu konuda karar verilmesine yer olmadığı sonucuna varmıştır.

51. Gerçekten de, başvuranlar bu protokolle TMSF, TMSF personeli ile TMSF denetimindeki bankalara karşı her türlü dava ve taleplerinden vazgeçmekteydiler.

Ayrıca, holding iştiraklerinin Kentbank’a olan, TMSF’ye daha önceden devredilmiş ve vadesi gelmiş toplam 229.359.534 ABD doları tutarındaki borçlarının kefaletini üstlenmekteydiler. Buna karşılık, TMSF de geriye ödenecek toplam borcun 188.156.327 ABD dolarına düşürülmesini ve elverişli bir ödeme planı oluşturulmasını kabul etmişti.

ii. 2004/5575 ve 2004/5576 sayılı kararların infazı ile ilgili olarak

52. Başvuranlar, 19 Temmuz 2004 tarihinde, 2557 sayılı Kanunun 28. maddesine ve Anayasanın 138. maddesine (aşağıda 68. paragraf) istinaden, BDDK’ya, 10. Dairenin 382 ve 552 sayılı kararların iptaline ilişkin 2004/5575 ve 2004/5576 sayılı iki kararı uygulaması için başvuruda bulunmuşlardır. Bu talebin vaktinden önce yapılmış olması söz konusu değildi, zira BDDK tarafından bu kararlara karşı yapılan temyiz başvurusu (yukarıda 29. paragraf) kararların icrasını durdurmamaktaydı.

Başvuranlar restitutio in integrum (aynen iade veya eski halin iadesi) ilkesine dayanarak Bayındırbank ve Kentbank’ın birleştirilmiş aktif ve pasiflerinin ayrıştırılarak Kentbank’ın mal varlığının kendilerine iade edilmesini ve kendi bankaları hakkında konan bankacılık işlemlerinden men yasağının kaldırılmasını talep etmişlerdir. Başvuranlar, buna paralel olarak, TMSF’den de aynı talepte bulunmuşlardır.

3. BDDK, 382 sayılı karara ilişkin kısma 11 Ağustos 2004 tarihinde 1369 sayılı kararıyla karşılık vermiştir. BDDK, üç idare hukuku profesörünün hukuki görüşüne dayandırılan bu kararda, (aşağıda 72. paragraf) 2004/5575 sayılı kararı (yukarıda 27. paragraf) uygulamanın aşağıdaki nedenlerle hukuki ve fiili olarak imkânsız olduğunu ileri sürmekteydi:

«(…) (Kentbank’ın) tüzel kişiliğinin Ticaret sicilinden terkin edilmek suretiyle sona ermesi ve tüzel kişiliğini sona erdiren işlemlerden sadece bankanın Bayındırbank A. Ş. bünyesinde birleşmesine Kurul kararıyla izin verilmesi, tüzel kişiliği sona erdiren diğer işlemlerin ise Fon ve Tasfiye halinde Kentbank A.Ş. Genel Kurulunca gerçekleştirilmiş olması, ayrıca (…) 5020 sayılı Kanunla Bankalar Kanununda yapılan değişiklikler nedeniyle, uygulanmasının hukuken ve fiilen mümkün olmadığına, karar verilmiştir.

54. BDDK, 552 sayılı karara ilişkin kısma 24 Eylül 2004 tarihli ve 1400 sayılı kararla karşılık vermiştir. BDDK, (yukarıda 53. paragraf) 1369 sayılı kararına temel teşkil eden aynı gerekçelere istinaden, 2004/5576 sayılı kararın (yukarıda 28. paragraf) uygulanmasının imkânsız olduğunu yinelemiştir.

55. 6 Ekim 2004 tarihinde, başvuranlar BDDK’yı bu pozisyonunu değiştirmeye ve atıfta bulunduğu kararlara uymaya davet etmiştir.

BDDK bu talebi zımnen ret anlamına gelen altmış gün boyunca cevapsız bırakmıştır. Dolayısıyla başvuranlar 13. Daire nezdinde, BDDK tarafından taleplerinin reddine yönelik iki iptal davası açmışlardır.

56. 13. Daire, 29 Kasım 2005 tarihli iki kararıyla (No. 2009/32 ve 2005/5545) başvuranların, 382 sayılı (2004/5575 sayılı karar) ve 552 sayılı (2004/5576) kararlara (yukarıda 27. ve 28. paragraflar) dayandırılan taleplerini reddetmiştir.

13. Daire, Anayasanın 138. maddesinde ve 2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen esasları (aşağıda 68. paragraf) hatırlatarak, idarenin söz konusu kararlara mutlak uyma ve iptal edilen işlemden önceki halin vakit geçirilmeden yeniden iadesine ilişkin yükümlüğünü tekrarlamıştır.

13. Daire bununla birlikte, bazı durumlarda, somut davada olduğu gibi yargı kararlarının icrasının mümkün olamayabileceğini ve Kentbank’ın hukuki ve mali durumunu TMSF’ye devrinden önceki haline getirmenin gerçekçi hiçbir yolunun bulunmadığını kabul etmiştir.

Bundan dolayı, BDDK’nın kararı uygulamayı reddetmesini hukuka aykırı bulmamıştır.

57. Bu arada, 5411 sayılı yeni Bankacılık Kanunu 19 Ekim 2005 tarihinde kabul edilmiştir.

Sonradan, 7 Aralık 2005 tarihli kararla Bayındırbank A.Ş. (yukarıda 20. paragraf), TMSF denetiminde - ve halan faal olan - Birleşik Fon Bankası A.Ş’ne dönüştürülmüştür.

58. Başvuranlar 29 Kasım 2005 tarihli iki kararı Genel Kurul nezdinde temyiz etmişlerdir (yukarıda 56. paragrafın başı).

Genel Kurul, 21 Mart 2007 tarihli iki kararla başvuranların itirazlarını reddetmiştir. Bunun üzerine başvuranlar karar düzeltme yoluna gitmişlerdir.

59. 27 hâkimden oluşan Genel Kurul, 26 Haziran 2008 tarihinde oy çokluğuyla başvuranların istemlerini haklı bulan iki karar almıştır. Üyeler kararların gerekçesinde idare hukukunun temel ilkelerine atıfta bulunduktan sonra aşağıdaki sonuca varmışlardır:

«(…) Danıştay, bölge idare, idare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen kararlarının gereklerinin idarece yerine getirilmesi temel bir kuraldır.

Dosyadaki bütün bilgi ve belgeler incelendiğinde, (…) TMSF’ye devredilen Kentbank’ın devir kararının iptal edilmesi üzerine devir kararının alındığı tarihteki hukuki ve mali yapısının tekrar tesis edilmesi ve bankanın o zamanki durumu ile davacılara iade edilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmakla birlikte, iptal kararının bir gereği olarak ve başkaca bir hukuki engel yoksa davalı idarenin, davacılara Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde tekrar bankacılık faaliyetinde bulunabilecek koşulları sağlaması ve bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izni tanınmak suretiyle banka kurmalarına izin vermesi gerekir.»

60. Bu iki karara muhalefet şerhi koyan 12 üyenin görüşlerinin ilgili bölümleri aşağıdaki gibidir:

- Kentbank’ın TMSF’ye devri tarihinde bankanın öz sermayesinde açık verdiği göz önünde tutularak, bu tarihten önce sadece ana hissedarların Kentbank’a önceki borçlarının 527.540.082 YTL olduğu görüldüğünden, TMSF, hesapları konsolide etmek ve 1.605.244.500 Yeni Türk Lirası miktarında ihtiyari bir rezerv oluşturmak için 154 trilyon eski Türk lirası aktarmıştır;

- Geçmişte yükümlülüklerini yerine getirememiş olan ilgililerin, banka kendilerine iade edildiği takdirde, Kentbank’ın sermaye açığını kapatmak için gerekli fonları oluşturmaya kefil olabilecekleri beklenemez;

- Kentbank’ın TMSF’ye devrinden önceki haline iadesi hukuken ve fiilen imkânsızdır. Nitekim bizzat ilgililer de Kentbank’ın Bayındırbank ile birleştirilmesine dair 20 Mart 2002 tarihli ve 177 sayılı karara karşı 13. Dairede açtıkları iptal davasından vazgeçmişlerdir (karşılaştırmak için bkz. 20. 21. ve 50. paragrafın sonu);

- Diğer taraftan, o dönemde, ilgililer bir başka bankanın, yani Atlas Yatırım Bankasının çoğunluk hissedarlarıydı; 9 Temmuz 2001 tarihli 378 sayılı kararla, bu bankanın bankacılık faaliyetleri 4389 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca yasaklanmıştı; oysa, çoğunluk görüşünün aksine, bu kanuna ve aynı zamanda bu kanunun yerine çıkarılan 19 Ekim 2005 tarihli ve 5411 sayılı Kanuna göre (yukarıda 57. paragraf, aşağıda 67. paragraf) başvuranların durumuna benzer bir yasak konan banka hissedarları yeni banka kurmaktan men edilirler.

61. Başvuranlar, Temmuz 2008 de belirtilmeyen bir nedenle, yine 13. Dairede ikinci bir dizi iptal davası açmışlardır. Davaların konuları önceki iki dava ile aynı, yani BDDK’nın 11 Ağustos 2004 tarihli ve 1369 sayılı ve 24 Eylül 2004 tarihli ve 1400 sayılı kararlarında (yukarıda 53. ve 54. paragraflar) dile getirilen taleplerinin reddi kararlarının kaldırılması idi.

62. 13. Daire 6 Ocak 2009 tarihinde verdiği iki kararla başvuranların davasını kabul etmiştir. 13. Daire, Genel Kurulun 26 Haziran 2008 tarihli iki kararının gerekçelerini hatırlatarak, BDDK’nın ret kararlarının hukuka aykırı olduğuna hükmetmiştir.

BDDK bu kararlara karşı Genel Kurula temyiz başvurusunda bulunmuştur. Genel Kurul, 10 Aralık 2009 tarihinde itiraz edilen kararların 26 Haziran 2008 tarihli kararlarla tamamen uyum içinde olduğunu kaydederek oybirliğiyle itirazın reddine karar vermiştir (yukarıda 53. ve 54. paragraflar).

10 Haziran 2010 tarihinde BDDK tarafından yapılan karar düzeltme başvurusu da aynı şekilde reddedilmiştir.

3. Sonuç

63. Bu son tarihte Kentbank hakkında alınmış tedbirlere ilişkin tüm idari yargı süreci başvuranların lehine sonuçlanmış durumdaydı. Ayrıca, itiraz konusu asıl ve ek idari işlemlerin ex tunc hükümsüzlüğü kesin olarak onanmıştı.

64. Görünüşe göre halen devam eden tek dava, İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesinde görülmekte olan 2005/89 esas sayılı davadır (yukarıda 46. paragraf). TMSF bu davaya müdahil olmuş, fakat 1 Mart 2007 tarihli protokolü imzaladıktan sonra davadan vazgeçmiştir. Her ne olursa olsun, bu dava şüphesiz idari uyuşmazlık kapsamındaki asıl davanın nihai biçimde sonuçlandırılmasına engel teşkil etmemiştir (yukarıda 49. paragraf).

II. İLGİLİ İÇ HUKUK KURALLARI VE UYGULAMALAR

A. 4389 sayılı (eski) Bankalar Kanununa göre ödeme güçlüğüne düşen bankaları hedefleyen koruyucu tedbirler

65. 4389 sayılı Bankalar Kanunu ile oluşturulan rejim çerçevesinde, bu Kanunun olayların meydana geldiği dönemdeki ve 26 Aralık 2003 tarihli 5020 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonraki dönemdeki 14. maddesi uyarınca, zor durumda olan bankalara yönelik bir dizi tedbir almakla yetkili kamu kurumu mercii BDDK idi.

BDDK bu alandaki yetkilerini mali bilgilere ve yeminli murakıpların kendisine sunduğu raporlara dayalı olarak kullanmaktaydı. Bir bankanın nakit durumu ve ödeme gücü yasal sınırların altına düştüğünde, BDDK durumu düzeltmek amaçlı bu bankanın uygulaması için eylem planı hazırlama yetkisine sahipti (14. madde, 2. fıkra, a) bendi). Benzer şekilde, şayet bir bankanın öz sermayesi asgari eşiğin altına inmişse, BDDK’nın, onaylayacağı bir plan dahilinde, bankanın sermayesinin güçlendirilmesi talimatını verme yetkisi vardı (14. madde 2. fıkra, b) bendi).

66. Hedefteki banka talimatlara uymaz veya uymak istemezse veya açığı hiçbir önleyici tedbirin çözüm olamayacağı kadar büyümüş ise, BDDK bu bankanın, 4389 sayılı Kanunun 15. maddesi uyarınca güç durumdaki bankaların durumunun düzeltilmesi ile görevli başka bir kamu kurumu olan TMSF’ye devrine karar vermekteydi (14. maddenin 3. fıkrası). BDDK aynı zamanda hedefteki bankanın mevduat kabul etmesini ve başka her türlü işlemi yapmasını yasaklayabiliyordu.

Devir kapsamına söz konusu bankanın (temettü hariç) ortaklık hakları ile yönetim ve denetim haklarının tamamı dahildi; TMSF, denetimi altındaki bankaların hisse, gayrimenkul ve şubelerini 3. kişilere devretmek de dahil olmak üzere, her türlü operasyonu yapmakla yetkiliydi.

BDDK’nın, bir bankanın yönetim ve denetim sorumlularının şirketin iyi koşullarda işletilmesini veya üçüncü şahısların çıkarlarını tehlikeye atacak şekilde bankanın öz sermayesini kullandıklarını tespit etmesi durumunda da benzer tedbirlere başvurulabilmekteydi (14. madde, 4. fıkra).

67. 4389 sayılı Kanunun yerine 19 Ekim 2005 tarihli ve 5411 sayılı yeni Bankacılık Kanunu çıkarılmıştır; bu kanunda da yukarıda tarif edilene benzer bir uygulama öngörülmekteydi. Mevcut davanın koşullarında, bu kanunun 8. maddesinin, 1 fıkrasının b) bendi uyarınca, 19 Ekim 2005 tarihinden önce TMSF’ye devredilen bankaların nitelikli paya sahip ortakları veya bankanın kontrolünü elinde bulunduranlar bir bankanın kurucu ortakları arasında yer alamazlar.

B. İdareye aleyhine verilen yargı kararların uygulanması

68. Anayasanın 138. maddesinin 4. fıkrası ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28. maddesinin 1. fıkrası gereğince, yasama ve yürütme organları ile idari makamlar haklarında verilen yargı kararlarını uygulamakla yükümlüdürler. Bu hükümler aşağıdaki gibidir:

Anayasanın 138. maddesinin 4. fıkrası

«Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.»

2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin 1. Fıkrası

«Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.»

69. Türk hukuku ilkelerine ve Danıştay’ın yerleşik içtihadına göre, bir idari işleme karşı açılan iptal davasının amacı, bireysel hakların ihlalini tespit etmek ve bu işlemden kaynaklanabilecek zararı tazmin etmek değil, işlemin hukuka aykırı olup olmadığını saptamaktır.

Bilhassa bu tip bir davanın haklı gerekçelere dayandığını tespit eden hâkimin görevi, iptal edilen kararın yerine yeni karar almadan itiraz konusu kararı iptal etmekle sınırlıdır. Yargı kararı gereğince kendiliğinden yeni bir karar veya tedbir alma görevi idareye aittir.

70. Diğer taraftan, iptal edilmiş bir idari işlem ve aynı şekilde bu işleme dayanarak alınmış diğer tüm kararlar ve tedbirler, alındıkları tarihinden itibaren kayıtsız şartsız hükümsüzdür. Dolayısıyla iptal kararı geniş bir ex tunc etkiye sahiptir. İdare, verilen iptal kararını uygulamak için karara konu işlemin etkilerini ortadan kaldırmaya ve eski halin yeniden tesisine çabalamalıdır.

Bu bağlamda, kararı tartışılan idare hakkında verilen iptal kararının, sadece hüküm fıkrasının değil, aynı zamanda gerekçelerinin de bağlayıcı olduğunu belirtmek gerekir. Dolayısıyla, hakkında böyle bir karar verilen idare, iptal kararını uygularken, mahkeme tarafından tespit edilmiş gerekçe ve değerlendirmelere uygun olarak hüküm fıkrasında ortaya konulan hedefe ulaşmak için gerekli tüm kararları ve tedbirleri almakla yükümlüdür.

71. İdare, hiçbir durumda hakkında verilen kararları değiştiremez, uygulanmasını geciktiremez veya reddedemez. İdare bu amaçla, örneğin, yeni kararlar veya yeni idari tedbirler alarak veya uygulanmasını bir idari kurumun iznine bağlı kılarak bir kararın uygulanmasını dolaylı olarak engelleyemez veya geciktiremez.

72. İlgili idare, yargı kararının tebliğ edilmesini takiben 30 gün içinde, idari bir karar almak veya eyleme geçmek suretiyle, ilgili bütün tedbirleri alarak kararı yerine getirmek zorundadır. Bu bağlamda, bir kararı uygulamasının fiili olarak imkânsız olduğuna karar vermesi, idareyi hiçbir şekilde yükümlülüklerinden kurtaramaz.

Uygulamada, bir iptal kararını icra etmenin fiilen veya hukuken imkânsız olduğu (özellikle aynen iade bağlamında verilen kararlar söz konusu olduğunda) olağanüstü koşullarda bile, idarenin uygulama yükümlülüğü hiçbir şekilde ortadan kalkmamaktadır. Böylesi engellerin mevcut olduğu durumlarda ise, uygulama biçiminde gidilebilecek değişiklikler düşünülmeli, ilgilinin yeniden yargıya başvurmasına gerek kalmadan, en tatmin edici alternatif çözüm belirlenmelidir. Örneğin, idare, “hukuki” nitelikte bir engel ileri sürmek için, bu engelin “aşılamaz” olduğunu ispat etmek zorundadır (örneğin bkz. Danıştay 5. Dairesinin 10 Şubat 1987 tarihli kararı, 1986/951E. - 1987/179K).

Söz konusu idare, hukuki veya fiili imkânsızlıklar nedeniyle olsun, her halükarda kararı uygulamak için elinde gelen her gayreti gösterdiğini ve engellerin aşılmaz olduğunu ispatlamak zorundadır; idare, bunun ardından ilgiliye en uygun alternatif çözümü önererek (çoğu durumda alternatif olarak zararı tamamıyla tazmin (restitutio in integrum) yoluna gidilebilmektedir) söz konusu karara uyma iradesinde olduğunu açıkça ortaya koymalıdır.

73. Bir kararın “uygulanma biçimi” hususu, ilgilinin uğradığı maddi veya manevi zararın “tazmin” edilmesi hususuyla karıştırılmamalıdır.

İdarenin işlem ve eylemleri ile ilgili tazminat konusunda genel olarak başvurulacak ilke Anayasanın 125. maddesi 1. fıkrası ve 7. fıkrasında yer almaktadır:

“İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır (…)

İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.”

Bu ilkeyle bağlantılı usul 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 11-13. maddelerinde belirtilmiştir. Bu hükümlere göre idarenin bir eyleminden dolayı zarara uğramış olanlar, eylem tarihinden itibaren bir yıl içinde idareye başvurarak zararlarının tazmin edilmesini talep edebilirler. Talebin kısmen veya tamamen reddi durumunda veya 60 gün içinde hiçbir cevap alınamamışsa, mağdur idare mahkemesinde bir dava açabilir.

74. Bir Genel Hükümler (lex generalis) zemini oluşturan yukarıdaki kurallar, bir idari yargı kararın uygulanmamasından kaynaklanan zararların özgün koşullarında diğer başka hükümler ile çelişki içindedirler. Bu özel alanda, Anayasanın 138. maddesi ve 2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin 1. fıkrasınca belirtilen ilke, idarenin mali sorumluluğu konusunda 2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin 3. ve 4. fıkralarının (yukarıda 68. paragraf) hükümleri içinde bir gerekçe bulmaktadır. Bir önceki paragrafta anlatılmış hükümlere nazaran bir özel hüküm (lex specialis) olarak ortaya çıkan bu sonuncu hükümler şu şekilde ifade edilmiştir:

«3. Danıştay, (…) veya idare (…) mahkemeleri kararlarına göre işlem tesis edilmeyen veya eylemde bulunulmayan hallerde idare aleyhine Danıştay ve ilgili idari mahkemede maddi ve manevi tazminat davası açılabilir.

4. Mahkeme kararlarının (kararı takip eden) otuz gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.»

75. Danıştay’ın içtihadına göre, ilgililer bu amaçla kendisine müracaat etmeden idare kendiliğinden yargı kararını uygulamaya geçmelidir. İdare eğer bu işlemi 30 gün içinde yapmayı ihmal ederse (yukarıda 55. paragraf) ilgili 10 yıl içerisinde söz konusu kuruma müracaat etme ve iptal kararının uygulanmasını talep etme hakkına sahiptir.

Burada söz konusu olan, maddi ve manevi tazminat elde etmek için, muhtemel bir tazminat davasının (tam yargı davası) açılmasından önce bulunulan bir girişimdir. Eğer idare bu isteği açık veya zımni biçimde reddederse (60 gün içinde cevap verilmemesi ret anlamına gelmektedir), ilgili bu durumu takiben 60 gün içinde hakkında karar verilen merciye (28. maddenin 3. fıkrası uyarınca) ve/veya kasten bu kararı uygulamayı reddetmiş kamu görevlisine karşı (28. maddenin 4. fıkrası uyarınca) tazminat davası açabilmektedir.

Hukuk devletini düzenleyen ilkeler göz önünde tutulduğunda, her ne kadar bir yargı kararının uygulamamanın genellikle “hizmet kusuru” olarak değerlendirildiği doğru olsa da, bu durum, bundan dolayı ortaya çıkan zararın tazminini sağlamak için yeterli değildir. Gerçekte, yukarıda belirtilen yolla bir kişinin zararının tazmini, öncelikle o anda uğradığı zararın tespitine bağlıdır. Özellikle, maddi zararlar için, mal varlığı aktiflerinde azalma ya da mal varlığında artış kaybı gibi sadece gerçek ve açık bir zarar tespit edilebilir. Buna karşılık, gelecekte muhtemel kazançlar üzerine kurulan spekülatif iddialar kabul edilemez (örneğin, Danıştay 6. Dairesi 21 Mayıs 1985 tarihli kararında böyle bir hükme varmıştır, No. 1985/880E. - 1985/143K. )

Davacının daha sonra, hakkında dava açılanın idare veya kamu görevlisi olmasına bağlı olarak (örneğin, idarenin kasten uygulamaya geçmemesi durumunda olduğu gibi), ya (idarenin) “ağır hizmet kusuru”, ya da (kamu görevlisinin) “şahsi kusuru” ile (zarar arasında) bir illiyet bağı kurması gerekmektedir. Bu son durumda ihtilaf aynı zamanda bir hukuk davasına da konu olabilir.

Bununla birlikte, Danıştay’ın yerleşik içtihadına göre, iptal kararının uygulanmamasından dolayı tazminat ödenmesi, idarenin söz konusu kararı uygulamasından doğan anayasal yükümlülüğünden kurtulması anlamına gelmemektedir (Örneğin bkz. Danıştay 6. Dairesinin 19 Mayıs 1992 sayılı kararı, 1990/848E. ve 1992/632 K. )

76. Mali yükümlülük dışında, aynı zamanda iki ayrı yükümlülük daha söz konusu olabilir.

İlk olarak kusurlu kamu görevlisinin cezai yükümlülüğü söz konusudur. Gerçekten de, bu kamu görevlisi “görevi kötüye kullanma” veya “görevi ihmal” suçlarından yargılanabilir. Bunun için, kamu görevlisinin -kasten olmasa dahi- bir yargı kararını engellediğini ispat etmek yeterlidir.

Son olarak, siyasi sorumluluğa da değinmek gerekmektedir. Bu sorumluluk, Anayasanın 138. maddesinin göz ardı edilmesi dolayısıyla siyaset kurumunun (özellikle hükümet, başbakan, bakan vb.) meşruiyetini de ilgilendirir.

HUKUK

I. DAVANIN KAPSAMI

77. Başvuranlar, 7 Ocak 2005 tarihinde yaptıkları ilk başvurularında, Danıştay 10. Dairesi tarafından verilen ve kendilerinin haklı olduklarına hükmedilen bir dizi yargı kararının idare tarafından uygulanmaması nedeniyle adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini iddia etmektedirler. Başvuranlar Sözleşmenin 6. Maddesinin 1. fıkrasına atıfta bulunmaktadırlar. İlgili hüküm aşağıdaki gibidir:

«Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir.»

78. Başvuranlar başvurularında, Kentbank’ın TMSF’ye devrinin, bu konuda alınan kararların ex tunc iptalinden itibaren yasal dayanaktan yoksun olduğundan bahisle, halihazırda var olan durumun 1 Numaralı Protokolün 1. maddesinin ihlaline yol açmaya devam ettiğini öne sürmektedirler. İlgili hüküm aşağıdaki gibidir:

«Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.»

79. AİHM, daha sonra, mevcut başvurunun Hükümete bildirilmesinden sonra ve Hükümetin kendisine ilettiği görüşlerden, Danıştay 13. Dairesi tarafından verilmiş ikinci karar dizisinin 10 Haziran 2010 tarihinde kesinleştiğini öğrenmiştir (yukarıda 62. paragraf). Buna paralel olarak başvuranlar, başta 5 Aralık 2010 tarihli beyanları olmak üzere, gönderdikleri ek beyanlarında özetle esasa ilişkin şikâyetlerinin çerçevesini bu yeni kararları kapsayacak biçimde genişletmişlerdir (aşağıda 112. ve 134. paragraflar); Hükümet, bu bağlamda 6 Ocak 2011 tarihli ek görüşlerinde bu konuda dile getirilen yeni iddiaları reddetmiştir (aşağıda 103, 104, 106 ve 141. paragraflar).

Kendisi önünde açılan bir dava sırasında ortaya çıkan her fiili veya hukuki sorunu incelemeye yetkili olarak AİHM (Cruz Varas ve diğerleri -İsveç davası, 20 Mart 1991, § 76, seri A No. 201), mevcut davada ihtilaf konusu olan ikinci karar dizisinin açıkça ilk kararların devamı niteliğinde ve bu kararlardan ayrılmaz olduğunu kaydetmektedir; Bu nedenle, AİHM’ne göre, kendisine yapılan ilk başvurunun kaynağındaki uyuşmazlık nitelik değiştirmemiştir; hakkında karar verilmesi talep edilen temel soru halen, idarenin söz konusu kararları uygulamamasının Sözleşme’ye aykırı olup olmadığı sorusudur.

Bu nedenle AİHM, tarafların yeni iddiaları ışığında, ikinci grup idari yargı kararları çerçevesinde de Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrası ve 1 Numaralı Protokolün 1. maddesi anlamında değerlendirme yapabileceği kanaatindedir (mutatis mutandis Müslim -Türkiye davası, No. 53566/99, § 57, 26 Nisan 2005).

II. KABUL EDİLEBİLİRLİK İLE İLGİLİ OLARAK

A. Tarafların iddiaları

1. Hükümet

80. Hükümet başvuranların, aşağıdaki nedenlerden dolayı 34. madde anlamında Sözleşme’nin ihlalinin mağdurları olarak nitelendirilemeyeceğini ileri sürmektedir.

Öncelikle, başvuranlar sorumsuz ve kanuna aykırı faaliyetleriyle Kentbank’ı bizzat kendileri tehlikeye atmışlardır. Başvuranların bu suiistimalden yarar sağlamalarına veya önceden sahip oldukları hissedar statüsüne yeniden kavuşmalarına müsaade edilemez ki bu statü uzun süre önce hukuken sona erdirilmiştir.

81. İkinci olarak, başvuranlar, 1 Mart 2007 tarihli protokole (yukarıda 51. paragraf) imza atarak, TMSF’ye karşı dava açma haklarından ve Kentbank ile Bayındırbank’ın birleşmesine ilişkin 177 sayılı karara karşı (yukarıda 20. ve 50. paragraflar) iptal davası açma haklarından vazgeçmişlerdir. Başvuranlar TMSF’yi böylelikle her türlü hukuki yükümlülükle ilgili ibra ettikten sonra, AİHM de bu koşullarda Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasına istinaden “ilgili devlette yasal zemin” bulunmadığı gerekçesiyle TMSF’ye karşı böyle bir hak tesis edemez. Dolayısıyla, başvuranlar Türkiye’de yasal zemini bulunabilecek hukuki nitelikli bir maddi hak iddiasında bulunamazlar (Fayed-Büyük Britanya davası, 21 Eylül 1994, § 65, seri A No. 294-B).

Hükümete göre, bu değerlendirme 1 Numaralı Protokolün 1. maddesine dayandırılan şikayet için evleviyetle (a fortiori) geçerlidir, zira 1 Mart 2007 tarihli protokolde öne sürülen koşul bu bakımdan daha da kesindir: mevcut durumda, BDDK tarafından alınan ve sonradan iptal edilen tek tedbir yalnızca Kentbank’ın devri hakkında idi; sonuçta bankanın tüzel kişiliğinin kaybolmasına neden olan diğer tüm tedbirler (yani tasfiye ve birleşme işlemleri), ya tasfiye genel kurulu, veyahut da TMSF tarafından alınmıştır. Hâlbuki önceden ifade edildiği şekilde, ulusal hukuk çerçevesinde artık TMSF’nin sorumluluğuna gidilemez.

82. Hükümet ayrıca iç hukuk yollarının tüketilmediğini iddia etmiş ve yetkili ulusal yargı organlarına başvurulmasını ve Sözleşme’nin ihlalini önlemeye yönelik usul araçlarının kullanılmasını öngören 35. maddeye aykırı hareket edildiğini kaydetmiştir (Cardot-Fransa davası, 19 Mart 1991, § 34, seri A No. 200).

Bu bağlamda Hükümet, mevcut davada idari yargı makamlarının kararlarının hüküm fıkrasında hiçbir tazminat vermeden ve davalı idareyi herhangi bir mülkiyet hakkını yeniden oluşturmaya mahkûm etmeden, başvuranların itiraz ettikleri kararları iptal etmekle yetindiğini hatırlatmaktadır. Zira Türk idare hukukunda, bir işlemin iptaline ilişkin kararlarda tazminata hükmedilemez. Dolayısıyla, başvuranlar gerçekten bir zarara uğradıklarını değerlendiriyorlarsa, mevcut ve uygun diğer başvuru yollarını kullanmalı idiler.

83. Hükümete göre başvuranlar özellikle, kararında ısrar eden idareye karşı, 2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin 3. ve 4. fıkraları uyarınca, kendi lehlerine verilen kararların uygulanmamasından kaynaklandığını değerlendirdikleri zararın tazminini talep etmek için tazminat davası açmalıydılar (yukarıda 74. paragraf). Bu bağlamda Hükümet, 10. Dairenin, vatandaşların idarenin yargı kararını uygulamayı reddetmesinden kaynaklanan maddi ve/veya manevi zararları için belirli bir miktar tayin ettiği 25 Ekim 1994 ve 27 Şubat 2007 tarihli (sırasıyla 1994/5161 ve 2007/739 sayılı kararlar) iki emsal kararını ileri sürmektedir.

84. Hükümet Sözleşmenin 41. maddesinin uygulanması konusunda, 6 Ocak 2011 tarihinde ilettiği görüşlerinde başvurunun kabul edilebilirliğine ilişkin başka argümanlar da ileri sürmektedir.

Hükümet bu görüşlerinde, tazminat için idari yolların tükenmediğini tekrar etmekte, bu kez yukarıda belirtilen 2577 sayılı Kanunun Lex generalis nitelikli 11-13. maddelerine atıfta bulunmaktadır (yukarıda 73. paragraf). Bu maddeler, bir idari eylemden veya idari kararın uygulanması nedeniyle zarara uğrayan herkese zararının tazmini için - itiraz edilen işlemin iptali istemiyle birlikte olsun veya olmasın - tam yargı davası açma imkânı vermektedir.

85. Yine Hükümet, 6 Ocak 2011 tarihindeki görüşlerinde, İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 26 Haziran 2008 tarihli kararlarında da belirtildiği gibi (yukarıda 59. paragraf), başvuranların yeni bir bankacılık lisansı almak için BDDK’ya müracaat etmediklerinden dolayı başvurunun “zamansız” (erken yapılmış) olduğunu iddia etmektedir.

86. Hükümet bu iddiasını 1 Numaralı Protokolün 1. maddesi bağlamında daha da genişletmektedir.

Hükümet, başvuranların “eski halin iadesi talebi”ni idari yargı kararlarına dayandırdıklarını, aksi takdirde geçerli bir iddialarının olamayacağını kaydetmektedir. Dolayısıyla, başvuranların mülkiyet hakkı ile ilgili şikâyetleri, AİHM içtihadı anlamında “mevcut malvarlığı” olarak değil, mülkiyet hakkından yararlanmayı “talep etme hakkı” olarak nitelendirilmektedir.

Bu tarz bir “talebin” “malvarlığı” olarak değerlendirilmesi için, bu talebin Türk Hukukunda yasal bir temeli olmalı ve “meşru beklenti” bağlamında ele alınabilmelidir.

Hâlbuki Hükümet AİHM’ni, mevcut davayı Stran ve Stradis Andreadis Yunan Rafinerileri-Yunanistan davası (9 Aralık 1994, § 59, seri A No. 301-B) ve Bourdov-Rusya davası (No. 59498/00, § 40, AİHM 2002-III) kararlarıyla a contrario karşılaştırmaya davet etmekte ve “infaz” edilebilecek bir alacağın olmadığı bir durumda başvuranların meşru beklenti iddiasını ileri süremeyeceklerini değerlendirmektedir. Nitekim söz konusu yargı kararlarında, başvuranlara sadece “gerekli izinleri almak için BDDK’ya başvurma hakkı” tanınmaktadır. Başvuranlar ise hiçbir zaman böyle bir talepte bulunmamışlardır.

Bundan dolayı başvuranların idari yargı hâkimlerin kararlarına uydukları değerlendirmesi yapılamaz ve dolayısıyla meşru beklenti iddiasında bulunamazlar.

Hükümete göre, AİHM bu durumda bu somut şikâyet bakımından görevsizlik (ratione materiae) kararı vermelidir.

2. Başvuranlar

87. Başvuranlar BDDK’nın, Kentbank’a uygulanan tüm yaptırımların kaynağındaki (yukarıda 12. paragraf) 382 ve 552 sayılı kararların ex tunc iptaline yönelik 21 Haziran 2004 tarihli ve 2004/5575 ve 2004/5576 sayılı kesinleşmiş yargı kararlarını (yukarıda 27. ve 28. paragraflar) uygulamayı reddetmesinden şikâyetçidirler. Başvuranlara göre bu durum, diğerlerinin yanı sıra, 19 Mart 1997 tarihli Hornsby-Yunanistan kararında (Hükümler ve Kararlar Derlemesi, 1997-II) yorumlandığı şekilde, Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrasının sürekli ihlali olarak değerlendirilmelidir.

88. Başvuranlar, AİHM’nin içtihadı ışığında (Dragne ve diğerleri-Romanya davası No. 78047/01, § 27, 7 Nisan 2005, ve Sabin Popescu -Romanya davası, No. 48102/99, § 59, 2 Mart 2004) ve Türk hukukunda bir idari kuruma karşı zorla infaz yollarına başvurmanın imkânsızlığı göz önünde tutulduğunda, mahkeme kararlarının BDDK tarafından uygulanması için 19 Temmuz 2004 tarihindeki taleplerinin ve ayrıca sonuçta BDDK’nın ret yönündeki bu tutumunu ortadan kaldırmaya dönük idari davaların başvurulabilecek yegane yol olduğu inancını taşımaktadırlar.

89. Başvuranlar, Hükümet tarafından atıfta bulunulan tazminat yolları konusunda (yukarıda 83. ve 84. paragraflar) ise, asıl şikâyetlerinin, Hükümet tarafından iddia edilenin aksine, ulusal yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle bir tazminat yolunun var olmaması değil, Kentbank’ın devir öncesi mal varlığından hukuka aykırı biçimde mahrum bırakıldıkları koşulların devam etmesi ile ilgili olduğunu kaydetmektedirler.

B. AİHM’nin değerlendirmesi

1. İlk Gözlemler

90. AİHM ilk olarak, Hükümetin ulusal başvuru yollarının tüketilmesi (yukarıda 84. paragraf) kuralına dayanan ikinci itirazın ikinci kısmına ve aynı zamanda BDDK’ya başvuru yapılmaması (yukarıda 85. ve 86. paragraflar) üzerine temellendirilen iki itirazına, ilk defa Hükümet tarafından 6 Ocak 2011 tarihli görüşlerinde atıfta bulunulduğunu (yukarıda 79. paragraf) kaydetmektedir ki bu görüşlerde yalnızca Sözleşmenin 41. Maddesinin uygulanması hususu üzerine odaklanılmalı idi. Oysa, AİHM İçtüzüğünün 55. maddesi uyarınca bu nitelikteki bütün itirazlar, Hükümetin başvurunun kabul edilebilirliğine ilişkin görüşlerinde ortaya konulmalıydı (Tânase-Moldavya davası (BD), No. 7/08, § 121, AİHM 2010 (alıntılar)). Nitekim böyle bir durumda başvuranlar bu itirazlara cevap vermeye davet edilecekti. Bununla birlikte, hak düşürücü süreler konusu üzerinde durmaya gerek yoktur. Zira aşağıda açıklanacak nedenlerden ötürü bu itirazların değerlendirilmeyecektir (Prokopovitch -Rusya davası, No. 58255/00, § 29, AİHM 2004-XI, Sejdovic-italya davası (BD), No. 56581/00, § 41, AİHM 2006-II ve Brumârescu-Romanya davası (BD), No. 28342/95, § 53, AİHM 1999-VII).

2. İnceleme

91. AİHM, birinci itirazın, başvuranların Kentbank’ın yönetiminde yaptıkları iddia edilen hatalara ilişkin ilk kısmı ile ilgili olarak, Sözleşmenin 34. maddesinde yer alan “mağdur” kelimesiyle itiraz konusu işlem ve dava konusu ihmalden doğrudan etkilenen kişinin ifade edildiğini kaydetmektedir (yukarıda anılan Brumârescu davası § 50).

Bu bağlamda, Kentbank sermayesinin % 99’dan fazlasını kontrol eden hissedar sıfatlarıyla Mustafa Süzer ve başvurucu şirket tarafından AİHM’ye taşınan davanın niteliği konusunda taraflar arasında hiçbir ihtilaf olmadığını belirtmek gerekmektedir. Özünde bu dava, idarenin farklı yargı kararlarına, yani, öncelikle Kentbank hakkında alınan bütün tedbirleri iptal eden ve 2 Şubat 2006 ve 21 Mart 2007 tarihlerindeki kararlarla (yukarıda 49. paragraf), kesinleşmiş bulunan 21 Haziran 2004 tarihli kararlara (27. ve 28. paragraf), ardından da davalı idarenin söz konusu kararları uygulamamasına ilişkin 26 Haziran 2008 tarihli (yukarıda 59. paragraf) yaptırım kararlarına ve nihayet anılan bu son kararlara ilişkin (yukarıda 62. paragraf) 13. Daire tarafından verilen ikinci grup kararlara uymaması hakkındadır.

Başvuranların Kentbank yöneticisi sıfatıyla kusurlu olup olmamaları şüphesiz ulusal hukuk açısından bir etken olabilir; fakat Hükümetin iddiasının aksine bu unsur, bu davada bir ihlalden mağduriyet iddiasıyla talepte bulunma hakkı açısından hiçbir şekilde dikkate alınmaz. Dolayısıyla, AİHM’nin incelemesi, BDDK’nın aldığı ve önceden ifade edildiği üzere artık Türk Hukuk Sisteminin bir parçası olmayan kararların gerekçelerine değil, BDDK kararlarının ex tunc iptalinden sonra cereyan eden olaylar üzerine odaklanmalıdır.

92. AİHM, ayrıca Hükümetin, başvuranların hukuki olarak varlığı sona ermiş bir bankanın eski hissedarları olarak hareket etme hakkına sahip olmadıkları yönündeki ikinci argümanına karşı olduğunu da vurgulamaktadır.

Gerçekten de, Sözleşme bağlamında yapılan bireysel başvuruları düzenleyen koşulların locus standi ile ilgili ulusal hukukla örtüşmek durumunda olmaması bir yana (örneğin bkz. Norris -İrlanda davası, 26 Ekim 1988, § 31, seri A No. 142), mevcut davada Kentbank’ın tasfiye edilmiş olması, bu bankanın denetimini elinde bulunduran başvuranların uzun zamandan beri banka sektöründe aktif oldukları, dolayısıyla doğal olarak diğer hususların yanı sıra işletme lisanlarına, menkul ve gayrimenkul mallara ve belli bir müşteri kitlesine sahip oldukları gerçeğini değiştirmemektedir. Nitekim, başvuranlar idari davalarda lehlerine sonuç elde etmiş olmakla birlikte, bankaları önceden tasfiye edilmiş olduğu için (Benzer bir durum için bkz. Pine Valley Developments Ltd ve diğerleri-İrlanda davası, 29 Kasım 1991, § 42, seri A No. 222) tasfiye memurlarının tasfiye sürecini askıya alma kararı vermeleri üzerine (yukarıda 20. paragraf), yasal organları veya tasfiye görevlileri aracılığıyla dava açma hakkından mahrum olmuşlardır (Agrotexim ve diğerleri-Yunanistan davası, 24 Ekim 1995, § 66, A serisi, No. 330-A, Vatan-Rusya davası, No. 47978/99, § 48, 7 Ekim 2004, ve Union des Cliniques Privées de Grèce ve diğerleri-Yunanistan davası, No. 6036/07, § 35, 15 Ekim 2009).

Başvuranların böylesi durumlarda harekete geçme hakkına sahip olmamalarını kabul etmek, tüzel kişiliklerin veya hissedarlarının bireysel başvuru hakkının özünü baltalayacaktır; zira bu kabulün, hükümetleri AİHM’ne başvuru yapabilecek tüzel kişilerin hukuki statülerini ortadan kaldırmaya, ardından da eski hissedarların kendi adlarına başvuru yapmalarını engellemeye (bkz. mutatis mutandis Capital Bank AD -Bulgaristan davası, No. 49429/99, § 80, AİHM 2005-XII (alıntılar)) teşvik etme ihtimali vardır.

93. AİHM, 1 Mart 2007 protokolünde öngörülen karşılıklı yükümlülüklere ilişkin gerekçelerle ve özellikle başvuranların TMSF’ye karşı yasal işlemde bulunmayla ilgili bazı haklarından feragat etmeleri konusunda (yukarıda 51. paragraf), buna ilişkin iki sorunun, yani, 6. maddenin 1. fıkrası kapsamında TMSF’ye karşı herhangi bir hukuki talebin yöneltilemeyecek olmasının ve/veya TMSF’nin aldığı malvarlığından mahrumiyet tedbirleri konusundaki dokunulmazlığının (yukarıda 81. paragraf) ehemmiyeti olmadığını değerlendirmektedir.

Gerçekten de, bu feragatin Sözleşme bağlamında değerlendirilmek için gerekli şartları karşılayıp karşılamadığına bakmaksızın (örneğin bkz. Pfeifer ve Plankl-Avusturya davası, 25 Şubat 1992, § 37, seri A No. 227, Neumeister -Avusturya davası (madde 50), 7 Mayıs 1974, § 33 et 36, seri A No. 17), AHM, kararları uygulaması gereken kurumun TMSF değil, BDDK olduğunu kaydetmektedir. Nitekim bu bağlamda, ulusal sistemde Sözleşme’nin ihlalinden sorumlu olan makam hangisi olursa olsun, Sözleşme sisteminde sadece devletin uluslararası sorumluluğu bulunduğunu hatırlatmak yeterlidir (bkz. Assanidzé -Gürcistan davası (BD), No. 71503/01, § 146, AİHM 2004 II ve orada belirtilen atıflar; Chuykina-Ukranya davası, No. 28924/04, § 51, 13 Ocak 2011).

94. “Mağduriyetlerini” giderebilecek herhangi bir tedbir alınmadığı için (bkz. yukarıda anılan Brumârescu kararı, aynı bölüm), başvuranlar hali hazırda 21 Haziran 2004 tarihinde ne durumda idiyseler o durumdadırlar ve ulusal makamların yargı kararlarını yerine getirmemelerinden doğan mağduriyetleri devam etmektedir. Dolayısıyla başvuranlar, Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrası ve/veya 1 Numaralı Protokolün 1. maddesinden yararlanma hakkına sahiptirler.

Bu nedenle, AHM Hükümetin başvuranların mağdur niteliği taşımadıklarına yönelik bütün itirazlarını reddetmektedir.

95. Hükümetin 2577 sayılı Kanunun 28. maddesi 3. ve 4. fıkralarınca öngörülmüş idari tazminat yolunun tüketilmediğine dayanan ikinci itirazının birinci kısmı ile ilgili olarak (yukarıda 74, 82 ve 83. paragraflar) AİHM, öncelikle Sözleşmenin 35. maddesinin sadece erişilebilir, uygun ve şikâyet edilen ihlallere ilişkin başvuru yollarının tüketilmesini gerektirdiğini hatırlatmaktadır (örneğin bkz. Tsomtsos ve diğerleri-Yunanistan davası, 15 Kasım 1996, § 32, Derleme, 1996-V).

Kişinin maruz kaldığı haksızlığı gidermek için başvurabileceği gerçekten tek bir yol bulunan hallerde, tazminata konu eylem hakkında dava açılmasının bazen yeterli bir başvuru olarak değerlendirilebileceği doğru olsa da (Iatridis-Yunanistan davası (BD),

No. 31107/96, § 47, AİHM 1999-II), mevcut davada durum böyle değildir. Nitekim AİHM daha önce, 2577 sayılı Kanunun lex specialis (özel hüküm) niteliğindeki hükümleri kapsamında tazminat verilmesinin, mevcut davada olduğu gibi, yargı kararların uygulanmamasına dayandırılan şikâyetler bakımından uygun tazminat yolu oluşturamayacağına hükmetmiştir (Ahmet Okyay ve diğerleri-Türkiye davası (kabul edilebilirlik kararı), No. 36220/97, 17 Ocak 2002).

AİHM, işbu davada da bu içtihadından vazgeçmeyi gerektirecek hiçbir neden görmemektedir. Zira başvuranlar, söz konusu yargı kararlarının uygulanmamasından kaynaklanan zarara ilişkin tazminat yolu bulunmamasından veya daha genel olarak, 13. madde anlamında bu konuda etkili bir başvuru yolunun olmamasından şikayet etmemektedirler (örn., Eltari-Arnavutluk davası, No. 16530/06, § 68, 8 Mart 2011).

AİHM’ne göre, 2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin 3. ve 4. fıkraları uyarınca talep edilebilecek maddi ve/veya manevi tazminat, bu yönde verilen yargı kararlarına rağmen, ulusal hukuk sisteminde, Kentbank’ın sahiplerine iadesinin veya bankacılık sektöründe faaliyetlerine yeniden başlamalarının imkânsız olduğu varsayılmasına karşı başvuranlar bakımından somut bir alternatif teşkil etmemektedir (bkz. mutatis mutandis yukarıda anılan Hornsby kararı, § 37). Öte yandan, başvuranların zararı tazmin edilmiş olsa dahi, Türk hukukuna göre bu durum idareyi söz konusu yargı kararların uygulanmasına ilişkin (yukarıda 75. paragraf) anayasal yükümlülüğünden muaf tutmayacaktır. Bu da Hükümet tarafından ileri sürülen iç hukuk yolunun ikincil niteliğini teyit etmektedir.

96. Bu itirazın ikinci kısmı (yukarıda 84 ve 90. paragraflar), 2577 sayılı Kanunun 11-13. maddelerine göre tam yargı davası açılmamasına dayandırılmaktadır. Lex generalis değeri olan bu hükümlerin, idare tarafından yargı kararlarının icra edilmemesi konusunda uygulanabileceği varsayılsa dahi, Hükümet -ne teorik olarak, ne de pratik olarak- bu tarz bir davada etkinlik ve erişebilirlik şartlarının oluştuğunu ispatlamamıştır (Örneğin bkz. Aquilina-Malta davası (BD), No. 25642/94, § 39, AİHM 1999-III); ayrıca, Hükümet, bu yolun hangi nedenle yukarıda incelenen aynı Kanunun 28. maddesince (yukarıda 95. paragraf) öngörülen tazminat yolundan daha fazla başarı şansı sunduğu konusunda bir gerekçe göstermemiştir.

Hükümetin tezlerindeki boşlukları kendiliğinden tamamlamak zorunda olmadığından (yukarıda anılan Raffineries grecques Stran ve Stratis Andreadis davası, § 35), AİHM en fazla -tamamen geçici ve kuramsal olarak- bu tarz bir tam yargı davasının, başvuranların tam giderim (restitutio in integrum) bağlamındaki şikâyetlerini ortadan kaldırabileceğini varsayabilecektir (Van Oosterwijck-Belçika davası, 6 Kasım 1980, §

27, seri A No. 40 ve De Jong, Baljet ve Van den Brink-Hollanda davası, 22 Mayıs 1984, § 39, seri A No. 77).

Bu bağlamda, Türk Hukukunda söz konusu yargı kararlarının aynen infazının önünde aşılamaz bir engelin varlığı saptanmışsa, idarenin başvuranlara mevcut durumun özelliklerine uygun olarak tam giderime (restitutio in integrum) denk düşecek en uygun alternatif çözümü teklif etmek yükümlüğünün olduğunu hatırlamak gerekir (yukarıda 72. paragrafın sonu)

Dolayısıyla, başvuranların lehine herhangi bir sonuç doğuracağı varsayılsa dahi, tam yargı davasından elde edecekleri sonuç, iptal davalarında elde ettiklerinden farklı olmayacaktı (benzer bir durum için bkz. yukarıda anılan Iatridis davası, § 47). Nitekim alternatif bir tam giderim imkânı anılan sonucun içeriğinde mevcuttur.

97. Bu tespitlere ek olarak AİHM, ulusal yargı uygulamasına göre, bir idari yargı kararının uygulanmaması genellikle kendiliğinden bir “hizmet kusuru” oluştursa dahi, bu kusur nedeniyle tazminat ödenmesinin, Türk hukukuna özgü bir şart olan ve en hafif tabiriyle açıklıktan yoksun “ağır hizmet kusurunun” ispatlanması gibi daha sıkı bir şarta bağlı olduğunu gözlemlemektedir. Bu durumdan bağımsız olarak AİHM, devlet tarafından yargı kararlarının uygulanmaması durumlarında, idarenin “ağır” hizmet kusurunun saptanmasını zorunlu kılan bir başvuru yolunun uygun bir yol olmadığını değerlendirmektedir (bkz. mutatis mutandis, Moroko-Rusya davası, no. 20937/07, § 28 ve 29, 12 Haziran 2008 ve Bourdov-Rusya davası (no. 2), no. 33509/04, § 106 ve 110, AİHM 2009). Zira benzer durumlarda, vatandaşların direnen idareye karşı yöneltebilecekleri ihmal suçlaması, yalnızca idare tarafından yapılan kuralsızlıklarla ilgili olmayıp, bazen ulusal ve/veya yerel seviyede sistemin yetersizliklerine ve aynı zamanda karmaşıklığa ve buna ilişkin işlemleri etkileyebilecek aşırı şekilciliğe bağlı olabilir (bkz. mutatis mutandis yukarıda anılan Bourdov kararı (No. 2), § 111).

98. Sonuç olarak, AİHM, bu iki idari davanın Sözleşme’nin 41. maddesinin uygulanmasında hangi açıdan belirleyici olacağı hususu saklı kalmak kaydıyla (yukarıda anılan Iatridis kararı, aynı bölüm; Metaxas-Yunanistan davası, No. 8415/02, § 22, 27 Mayıs 2004), bu davada başvuranların da ifade ettiği gibi (yukarıda 89. paragraf) 2577 sayılı Kanunun sağladığı tazminat imkânının, bu başvuruda, ilgililerin Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrası ve 1 Numaralı Protokolün 1. maddesine dayandırdıkları şikâyetlerinin giderilmesi için yeterli olarak görülemeyeceği sonucuna varmaktadır (yukarıda anılan Hornsby kararı, aynı bölüm). Dolayısıyla AİHM, bu bağlamda ileri sürülen itirazları da reddetmektedir.

99. Geriye başvuranların AİHM’ne herhangi bir şikayette bulunmadan önce banka kurma ve işletme lisanslarını elde etmek için (yukarıda 80, 85, ve 86. paragraflar) önce BDDK’ya müracaat etmelerinin zorunlu olduğu iddiasına dayandırılan iki argüman kalmaktadır.

Hükümet ilk olarak 6. madde açısından, böyle bir adım atılmadan BDDK’nın karar veremeyeceğini, bu yüzden mevcut başvurunun “erken” yapılmış olduğunu kaydetmektedir.

İkinci olarak, başvuranlar, BDDK’ya müracaat etmeyi ihmal ettiklerinden dolayı, 1 Numaralı Protokolün 1. maddesi kapsamında “mülkiyet hakkı” olarak nitelendirilebilecek meşru bir beklentileri olduğunu ileri süremeyeceklerinden, AİHM bu şikâyetle ilgili olarak konu bakımından yetkisizlik (ratione materiae) kararı vermelidir.

AİHM, bu iddiaların geçerliliklerinin, bu konuda alınan idari yargı kararlarının kapsamıyla ve dolayısıyla uygulama biçimleriyle yakından ilintili olduğunu kaydetmektedir. Bu son hususu başvuranların şikâyetlerinin esasından ayırmak mümkün olmadığına göre, AİHM, bu iki itirazın sırasıyla Sözleşmenin 6. maddesi 1. fıkrası ve 1 Numaralı Protokolün 1. maddesine dayandırılan şikâyetlerin esasıyla birlikte incelenmesi gerektiğini değerlendirmektedir.

100. AİHM ayrıca başvuru ile ilgili Sözleşmenin 35. maddesinde kapsamında hiçbir kabul edilemezlik gerekçesi bulunmadığını da gözlemlemektedir. Dolayısıyla başvurunun kabul edilmesine karar vermiştir.

III. ESAS HAKKINDA

A. Sözleşmenin 6. Maddesinin 1. fıkrasının ihlali iddiası ile ilgili olarak

1. Tarafların iddiaları

a) Hükümet

101. Hükümetin esas hakkında görüşlerinin birinci kısmı üç bölümden oluşmaktadır ve sırasıyla Kentbank’ın TMSF’ye devrinden önceki dönem, bunu takip eden izleme dönemi ve Kentbank’a uygulanan idari tedbirlerin tamamını kapsayan izleme sonrası dönemler ile ilgilidir.

Bu bağlamda, Hükümet öncelikle 2000 yılı başında oluşturulan enflasyonla mücadele programının özelliklerinden bahsetmekte ve Kasım 2000 ve Şubat 2001’de Türk bankacılık sektörünü vuran ekonomik krizlerin etkilerini açıklamaktadır.

Hükümet daha sonra Kentbank’ın içine düştüğü işletme zorluklarının tırmanmasına yol açan ve ilgili üçüncü kişilerin hak ve menfaatlerini korumak amacıyla son çare olarak TMSF’ye devrini gerektiren ekonomik verileri ve olguları özetlemektedir. Hükümet bu bağlamda, özellikle TMSF’nin Kentbank hakkındaki kararlarına dayanak teşkil eden denetim raporlarındaki (yukarıda 6. ve 11. paragraflar) hususları öne sürmektedir.

Hükümet savunmalarının ikinci kısmı idari yargılama süreçlerine ilişkindir.

102. Hükümet davanın esası ile ilgili üçüncü kısımda, önceki açıklamaları ışığında, 21 Haziran tarihli 2004/5575 ve 2004/5576 sayılı yargı kararlarını uygulayamaması nedeniyle
TMSF’ye atfedilecek hiçbir kusur ve ihmal olmadığını savunmaktadır.

Hükümete göre, ilgili dönemde, Kentbank’a karşı alınmış ve uygulanmış tedbirlerin hiçbirinin kanuna aykırı olduğu ileri sürülemez; eğer böyle olmuş olsa idi, idare mahkemeleri başvuranların 2577 sayılı Kanunun 27. maddesi 2. fıkrası kapsamında zamanında alınmış tedbirlerin yürütmesinin durdurulmasına yönelik taleplerini geri çevirmezlerdi.

103. Nitekim Genel Kurulun 26 Haziran 2008 tarihli kararında ve bunu takiben 13. Daire kararlarında önceden altı çizildiği üzere, Kentbank’ın hukuki ve mali durumunun TMSF’ye devrinden önceki haline iadesinin ve bankayı söz konusu tarihteki haliyle başvuranlara geri vermenin imkânsızlığı ortaya çıkmıştı (yukarıda 59. ve 62. paragraflar).

104. Bu bakımdan Hükümet, Genel Kurulun gerekçesinde idarenin “ilgililerin yeniden bankacılık faaliyetinde bulunabilmeleri için gerekli koşulları sağlamakla yükümlü” olduğunu değerlendirmesine karşın, sonuç olarak bu yükümlülüğün “herhangi bir diğer hukuki engelin olmamasına” bağlı olduğunu kaydettiğini hatırlatmaktadır (yukarıda 59. paragrafın sonu).

Oysa Genel Kurul bu değerlendirmeden hemen önce, “bu bankanın hukuki durumunu (…) yeniden oluşturmak imkânsızdır (…)” kaydını düşerek, böylesi bir hukuki engelin varlığını teyit etmişti (yukarıda 59. paragrafın başı).

105. Diğer taraftan, Hükümet, somut başvuruda Kentbank’ın tüzel kişiliğinin ticaret sicilinden terkin edilmesiyle birlikte sona erdiği olgusu üzerine dikkat çekmektedir (yukarıda 21. paragraf); oysa BDDK, hukuk sisteminin dışına çıkmış bir şirketin tüzel kişiliğini tek taraflı ve resen yeniden tesis etme yetkisine sahip değildir.

106. Ayrıca BDDK, ne var olmayan bir ticari kuruma kendiliğinden bankacılık lisansı verebilir, ne de artık var olmayan bir bankanın herhangi bir yönetim ve denetim yetkisini eski sahiplerine iade edebilir.

Hükümet, bu koşullarda, başvuranların “bankacılık lisansı almak” için 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 6-8. maddelerinde öngörülen usule göre BDDK’ya müracaat etmeleri gerektiğini tekrarlamaktadır (yukarıda 85. paragraf); eğer bunu yapmış olsalardı, bu müracaatlara doğal olarak otomatik olumlu yanıt verilmese dahi, kanunun BDDK’nın her bir başvuruyu ayrı ayrı değerlendirmesinin öngörüldüğü 10. Maddesi gereğince bankacılık sektöründe “faaliyet göstermek” için gerekli lisansı almaları söz konusu olabilirdi.

Hükümet, başvuranların böyle bir girişimleri olmadığı için, BDDK’ya herhangi bir eleştiri yöneltilemeyeceğini değerlendirmektedir.

107. Hükümet, bu husustan bağımsız olarak, TMSF’ye devri tarihinde Kentbank’ın aktif varlıklar/sermaye oranının % -56,67 olduğunu belirtmektedir. Kentbank’ın bu oranı + % 8 olan yasal orana çıkararak banka sektöründe faaliyet göstermeye devam edebilmesi için 410 trilyon eski TL katkı sağlaması gerekecekti (yaklaşık 180 milyon Avro). Dolayısıyla, Kentbank devirden önceki hesap açıklarının bulunduğu hale yeniden getirilse idi, hiçbir şekilde faaliyet gösterme imkânına sahip olamazdı ve sektörde telafisi imkânsız zararlara sebebiyet verebilirdi.

108. Aynı bağlamda, Hükümet, somut olay bakımından ihtilaf konusu tedbirlerin sadece bir kısmının Kentbank’ın tüzel kişiliğine yönelik olarak alındığını; birleşme/tasfiye işlemi sırasında Kentbank’ın vadesi gelmiş alacak ve borçlarının TMSF’ye devretmek için alınan tedbirler gibi diğer tedbirlerin ise üçüncü kişilerin hak ve menfaatlerini ilgilendirdiğini belirtmektedir. Dolayısıyla, güncel durumu tersine çevirecek her teşebbüs “idari istikrar” ve “idari yargıda hukuk güvenliği” ilkelerine aykırı olacak ve hukuki bir kargaşa yaratabilecektir.

109. Sonuç olarak, mevcut davada saptanan durumun Hornsby - Yunanistan (yukarıda 77. paragraf) davasında incelenen durumla hiçbir ortak yanı bulunmamaktadır; zira Hornsby davasında, bütünüyle infaza müsait bir yargı kararı mevcuttu.

Aynı zamanda, Bourdov (No. 2) (yukarıda anılan), Sergey Timofeyev-Rusya davası (No. 12111/04, 2 Eylül 2010) veya Zhovner-Ukranya davası (No. 56848/00, 29 Haziran 2004) gibi benzeri davalarla her türlü karşılaştırma da uygunsuz olacaktır, zira bu davaların hepsi, mevcut dava ile ilgisi olmayan ve idare tarafından belli bir miktar para ödenmesine dair kararların uygulanmaması hakkındadır.

b) Başvuranlar

110. Başvuranlar, geçmişte Türkiye’yi etkisini altına alan ekonomik krizlerle ilgili değerlendirmelerin Kentbank’a hukuka aykırı biçimde el konmasını meşrulaştıramayacağını ve hukukun üstünlüğü ilkesine karşı hiçbir kıymetinin olmadığını ileri sürmektedirler. Nitekim bu olgular idari yargı makamları önünde defalarca atıfta bulunulmuş ve mahkemelerce değerlendirilerek reddedilmiş olan olgulardır.

111. Başvuranlara göre, idare tarafından infazın fiilen ve hukuken imkânsız olduğu iddiası kabul edilebilir ve samimi bir iddia değildir; hatta o kadar ki, BDDK’nın olumsuz tavrını desteklemek için öne sürdüğü engeller, Kentbank’a el konulmasından sonra haksız biçimde alınmış kendi kararlarının sonuçlarından başka bir şey değildir.

112. Bu bağlamda, başvuranlar, aynı zamanda Hükümetin bu konuda verilen kesin kararlarla ilgili, özellikle Anayasa ve kanunlar uyarınca infaz için alınması zorunlu tedbirlerin sıralandığı (yukarıda 68. paragraf) paragrafı göz ardı ederek (yukarıda 59. paragraf) ve Genel Kurulun 26 Haziran 2008 tarihli kararlarındaki (yukarıda 103. ve 104. paragraflar) gerekçelerin ikinci paragrafını öne çıkarmak suretiyle yaptığı değerlendirmeyi eleştirmektedirler.

113. Başvuranlara göre Kentbank, Bayındırbank A. Ş. ile birleştirilerek Birleşik Fon Bankası A.Ş. adını almış olsa dahi (yukarıda 57. paragraf), tespit ve rakam çalışması yapılmak suretiyle ayırma işlemi gerçekleştirildikten sonra mal varlıklarının kendilerine iadesi her zaman mümkün olacaktır.

Hatta gerçek bir engel ortaya çıkmış olsa dahi, idare TMSF’ye devredilen bankalardan birinin verilmesi veya yeni bir anonim şirketin kurulması gibi adil bir alternatif çözümü resen sunmalı ve bu seçeneklerden her biri için bankacılık lisansı verilmesini kabul etmeliydi. Böyle bir yola başvurulmaması durumunda, başvuranlar, son bir seçenek olarak idarenin bu davada söz konusu olan zararın tamamen tazmin edilmesini teklif edebileceğini değerlendirmektedirler.

2. AİHM’nin değerlendirmesi

a) Genel ilkeler

114. AİHM, Taraf Devletin ulusal hukuk düzeninin kesinleşmiş ve bağlayıcı bir yargı kararının taraflardan birinin zararına olduğu halde infaz edilmemesine izin vermesi durumunda 6. maddenin teminat altına aldığı mahkemeye erişim hakkının bir yanılsamadan ibaret kalacağını vurgulamaktadır. Hangi yargı makamı verirse versin, bir yargı kararı veya hükmün infaz edilmesi, 6. madde anlamında “dava”nın tamamlayıcı unsuru olarak değerlendirilmelidir (yukarıda anılan Hornsby kararı, § 40, Bourdov (No. 2), § 65; Okyay ve diğerleri-Türkiye davası, No. 36220/97, § 72, AİHM 2005-VII, Immobiliare Saffi-İtalya davası (BD), No. 22774/93, § 63, AİHM 1999-V; ve Costin-Romanya davası, No. 57810/00, § 26, 26 Mayıs 2005).

115. Bu ilke, sonucu vatandaşın medeni hakları için belirleyici olacak bir idari dava mevzubahis olduğunda daha da önem kazanmaktadır. İptal davası açan bir kişi -somut başvuruda, üstelik devletin en üst idari yargı makamı nezdinde- sadece itiraz konusu işlemin ortadan kaldırılmasını değil, aynı zamanda ve özellikle etkilerinin kaldırılmasını hedeflemektedir. Oysa davaya taraf vatandaşın etkin korunması ve hukuka uygunluğun sağlanması, idarenin kendisi hakkında verilebilecek nihai yargı kararlarına uymasını gerektirmektedir. Şayet idare yargı kararını uygulamayı reddediyor veya ihmal ediyorsa, dahası onu uygulamayı geciktiriyorsa, bu durumda vatandaşın davanın safahatı süresince yararlandığı, Sözleşme’nin 6. maddesinde öngörülen teminatlar her türlü varlık nedenini kaybetmektedir (yukarıda anılan Hornsby kararı, § 41, yukarıda anılan Okyay ve diğerleri kararı, aynı bölüm; Nijescu-Romanya davası, No. 26004/03, § 32, 24 Mart 2009, Iera Moni Profitou Iliou Thiras - Yunanistan davası, No. 32259/02, § 34, 22 Aralık 2005; yukarıda anılan Costin kararı, § 27).

116. İnfaz usulleri ve idari sistemi ne kadar karmaşık olursa olsun, Devlet, Sözleşme gereğince, herkesin kendi lehine verilmiş, uygulanması zorunlu ve bağlayıcı yargı kararlarının makul bir sürede uygulanması hakkını teminat altına alma yükümlülüğü altındadır. Aynı şekilde hiçbir devlet makamı, örneğin bir yargı kararıyla tespit edilen bir borcun ödenmemesine mali veya diğer kaynakların eksikliğini bahane gösteremez (yukarıda anılan Bourdov kararı (No. 2), § 70 ve orada belirtilen atıflar; Société de gestion du port de Campoloro ve Société fermière de Campoloro-Fransa davası, No. 57516/00, § 62, 26 Eylül 2006).

117. Şüphesiz, ilgililer bir yargı kararının uygulanmasını mümkün kılacak veya hızlandıracak bazı usuli girişimlerde bulunmak zorunda kalabilirler. Ancak, kişilerden beklenen işbirliği yükümlülüğü mutlak gereklilik düzeyini aşmamalı ve her halükarda bu yükümlülük idareyi, aleyhine verilen kararı infaz etmek için Sözleşme’de öngörüldüğü şekilde elindeki bilgilere dayanarak, kendiliğinden ve öngörülen zamanda hareket etme zorunluluğundan muaf tutmayacaktır (yukarıda anılan Akachev-Rusya davası, No. 30616/05, § 22, 12 Haziran 2008, Bourdov (No. 2), § 69, Chvedov-Rusya davası, No. 69306/01, § 29-37, 20 Ekim 2005 ve Kosmidis ve Kosmidou-Yunanistan davası, No. 32141/04, § 24, 8 Kasım 2007).

118. Her halükarda, devlet aleyhine bir yargı kararı aldırmış bir kişi, kararın cebri icrasını sağlamak için ayrı bir dava açmak zorunda değildir: hakkında verilen bir yargı kararının uygulanmasını teminat altına almak ve bu zorunlu ve bağlayıcı kararın zamanında uygulanmasını sağlamak, bu kararın kesinleştiği ve infaz edilebilir hale geldiği tarihten itibaren öncelikle kamu otoritesinin görevidir. Bu kararlar, davalı devletin ilgili makamına kurallara uygun olarak bildirilmelidir; böylece bu yetkili makam kararı uygulamak için gerekli tüm girişimlerde bulunmalı veya yargı kararlarının infazı konusunda yetkili bir diğer devlet kurumuna bu kararı iletmelidir. Cebren veya ihtiyari infaz usullerinin çakıştığı veya karmaşık olduğu hallerde bu durum özellikle önemlidir, zira kişi bu konuda hangi makamın yetkili olduğu konusunda haklı olarak şüpheye düşebilir (yukarıda anılan Metaxas davası, § 19, Akachev, § 21; Bourdov (No. 2), § 68; Giyli -Arnavutluk davası, No. 32907/07, § 44, 29 Eylül 2009).

b) Yukarıda belirtilen ilkelerin mevcut davada uygulanması

119. Hükümetin belirttiği kanaatin aksine (yukarıda 109. paragraf) AİHM’nin bu davaya konu durumu, yukarıda açıklanan ve ayrıca -belirtilmelidir ki- Türk hukuk ilkeleriyle de tamamen örtüşen ilkeler ışığında incelemesi gerekmektedir (yukarıda 68-72. paragraflar).

Bu davada, Danıştay 10. Dairesinin 382 ve 552 sayılı kararların iptaline ilişkin 21 Haziran 2004 tarihli iki kararı (yukarıda 27 ve 28. paragraflar) bağlayıcı ve infaz edilebilir olup, iptal kararlarının gerekçesini ve itiraz konusu idari tedbirlerin meşru bir amaç gütmediğini net biçimde ortaya koymaktaydı (yukarıda 24. paragraf).

Dolayısıyla, karara bağlandığı sırada dava konusu tedbirlerin hukuka aykırı olmadığına dair iddianın bir dayanağı bulunmamaktadır (yukarıda 102. paragraf), zira bu kararlar hukuka aykırı bulunarak ex tunc iptal edilmiştir.

120. AİHM ayrıca Türkiye’de yaşanan ekonomik krizler, Kentbank’ın yeniden işlevsel hale getirilmesi durumunda mevcut bankacılık sektöründe ayakta kalması için mali yetersizliği, (yukarıda 107. paragraf) ve bu güne kadar gerçekleştirilmiş birleşme operasyonlarının (yukarıda 108. paragraf) iptal edilerek eski halin tesisi durumunda meydana geleceği iddia olunan “hukuki karmaşa” ile ilgili olarak kendisine sunulan hususların -başvuranların işaret ettikleri gibi- (yukarıda 110. paragraf) daha önceden idare mahkemeleri tarafından ele alındığını ve kabul görmediğini gözlemlemektedir.

Şu halde AİHM, davanın esasını ilgilendirmeyen ve gerektiğinde sadece adil tatmin çerçevesinde incelenebilecek bu sorunlar üzerine eğilmeyecektir.

121. Aleyhinde verilen kararlar karşısında BDDK’nın, hukuka aykırı olarak TMSF’ye devredilmemiş olsa idi ne durumda olacak idiyse, Kentbank’ı hukuki ve fiili olarak o duruma yeniden getirmek için gerekli bütün tedbirlerin alınması yönünde anayasal yükümlülüğü bulunmaktaydı. Oysa BDDK hiçbir şekilde harekete geçmemiştir.

Bu bağlamda, bu kurumun söz konusu kararların uygulanmasını bilerek engellemiş olmaması (yukarıda 102. paragrafın başı) veya resen ve tek taraflı olarak “tasfiye edilmiş bir bankayı yeniden işlevsel hale getirme” yasal yetkisinin olmaması (yukarıda 105. paragraf) belirleyici değildir.

Bu konuda kamu gücünü elinde bulunduran ve söz konusu yargı kararlarını uygulama yükümlülüğünde olan BDDK’nın tek başına uygulamaya geçemediği varsayılsa dahi, her halükarda, ulusal sistemini değişik makamların yükümlülüklerini yerine getirebilecekleri şekilde düzenlemenin Türk devletinin görevi olduğundan hareketle, bu yükümlülüklerin bu konuyla ilgili yetkili diğer kurumlarla iş birliği içinde (yukarıda 118. paragraf) yerine getirilmesini engelleyen bir şey bulunmamaktaydı (bkz. mutatis mutandis yukarıda anılan Bourdov kararı (No. 2), § 70, Comingersoll S. A. -Portekiz davası (BD), No. 35382/97, § 24, AİHM 2000-IV ve Frydlender -Fransa davası (BD), No. 30979/96, § 45, AİHM 2000-VII).

122. Oysa başvuranlar, idarenin tamamen pasif davranması karşısında, uygulanmaması bahse konu iptal kararlarının verilmesi sonucunu doğuran yasal yükümlülüklerini yerine getirmesi zorunluluğunu BDDK’ya yazılı olarak hatırlatmak zorunda kalmışlardır. BDDK başlangıçta Kentbank’ın devrinden önceki haline getirilmesinin hukuki ve fiili olarak imkânsız olduğunu öne sürmüştür (yukarıda 53. ve 54. paragraflar); daha sonra başvuranların yeniden müracaatı karşısında BDDK sessiz kalmış ve başvuranlar bu zımni ret karşısında, Danıştay 13. Dairesinde bir dizi iptal davası açmak zorunda kalmışlardır (yukarıda 55. paragraf).

Bir başvuranın devlet hakkında kesinleşmiş bir yargı kararı aldırdığı andan itibaren, ilk yükümlülüğün uygulanması amacıyla yetkili kuruma karşı yeniden dava açmak zorunda kalması AİHM için kabul edilemez bir durumdur. Bu durum, Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrası açısından belirleyici bir unsurdur (yukarıda 118. paragraf; aynı zamanda bkz. S. C. Ruxandra Trading SRL-Romanya, No. 28333/02, § 58, 12 Temmuz 2007).

123. Bununla birlikte, -BDDK tarafından savunulan ve Hükümetin kendi açısından Danıştay 13. dairesinin kararlarına istinaden AİHM önünde ileri sürmüş olduğu- bu yargı kararlarının oldukları gibi uygulanmasının imkânsız olduğu argümanı (yukarıda 62. ve 103. paragraflar) dikkate alındığında, AİHM değerlendirmesini sadece bu unsura dayandıramaz.

Nitekim AİHM önceki bazı davalarda kesinleşmiş bir yargı kararıyla getirilen yükümlülüğün idare tarafından uygulanmasının imkânsızlığını haklı gösterecek koşulların olabileceğini kabul etmiştir (bkz. yukarıda anılan Costin kararı, § 28, ve Nijescu, § 35; yine bkz. yukarıda anılan Sabin Popescu davası, § 72; Ştefanescu -Romanya davası, No. 9555/03, § 25 ve 26, 11 Ekim 2007). Bu bakımdan, Genel Kurulun 13. Daire kararlarına dayanak teşkil eden 26 Haziran 2008 tarihli nihai kararlarında (yukarıda 59. paragraf), “(Kentbank’ın) hukuki ve mali olarak (devir kararı tarihinden) önceki haline geri döndürülmesi ve ilgililere söz konusu tarihteki haliyle iade edilmesinin imkânsız olduğunu” kabul ettiği açıkça görülmektedir.

AİHM bu noktada (örneğin bkz. Klaas-Almanya davası, 22 Eylül 1993, § 29 ve 30, seri A No. 269), idari yargı hâkimlerinin olgusal değerlendirmelerinden farklı bir yaklaşım sergilemesine yol açacak ikna edici verilerin yokluğundan hareketle, açıklandığı şekliyle fiili durumun “nesnel bir imkânsızlığın” (bkz. mutatis mutandis yukarıda anılan S. C. Ruxandra Trading SRL kararı, § 57) varlığını gösterdiğini veya diğer bir değişle, dava konusu kararların aynen iadeyi mümkün kılacak şekilde uygulanmasında “aşılamaz bir engel” (yukarıda 72. paragraf) teşkil ettiğini ortaya çıkardığını kaydetmektedir.

Bu nedenle, Hükümetin bu konuda dayandığı gerekçe kabul edilebilir niteliktedir.

124. AİHM, bu gerekçenin haklılığını değerlendirmek için, yukarıda belirtilen kesin kararları takip eden dönem üzerine eğilecektir.

Bu bağlamda AİHM, ilk olarak bir yargı kararının uygulama zorunluluğunun kararın hüküm fıkrasıyla sınırlı olmadığını hatırlatmaktadır: kararın esasına da aynı anda saygı gösterilmeli ve uygulanmalıdır (yukarıda anılan Nifescu kararı, § 34; Zazanis ve diğerleri-Yunanistan davası, No. 68138/01, P§r. 36, 18 Kasım 2004); başka bir ifadeyle, hüküm fıkrasının temelini oluşturan gerekçelerin göz önünde tutulması gereklidir. Bu bağlamda AİHM, her ne kadar ulusal bir yargı kararının içeriğini onamak veya bozmak durumunda olmasa da, mevcut durumda 26 Haziran 2008 tarihli kararlar ve onları takip eden 6 Ocak 2009 tarihli kararlar ile taraflar arasında oluşmuş hukuki durumu tespit etmekten kendini muaf tutamaz (örneğin bkz. yukarıda anılan S. C. Ruxandra Trading SRL kararı, § 56 ve Nijescu, § 37 ve 38).

Dayandıkları gerekçe bakımından bu kararlar, idarenin başvuranlara adil bir alternatif çözüm sunamamasını gerçek anlamıyla düzeltme anlamına gelmekteydi. Gerçekten de, idari yargı hâkimleri, taraflarca sunulan bütün delilleri değerlendirdikten sonra, aynen iade gerçekleştirilmezse, başvuranların yeni bir banka kurabilmeleri ve bu amaçla gerekli faaliyet izinlerinin onlara verilmesi gerektiği sonucuna varmışlardır (yukarıda 59. paragraf):

“(…) iptal kararının bir gereği olarak ve başkaca bir hukuki engel yoksa davalı idarenin, davacılara Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde tekrar bankacılık faaliyetinde bulunabilecek koşulları sağlaması ve bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izni tanınmak suretiyle banka kurmalarına izin vermesi gerekir.»

125. AİHM, Hükümetin bu metinle ilgili yorumuna katılmamaktadır. Bu yoruma göre orada tanımlanan infaz biçimi şarta bağlı olup sadece hukuki engelin olmaması durumunda devreye girecektir. Hükümet bu nedenle, Kentbank’ın durumunun devir öncesi haline döndürülmesinin imkânsızlığını kabul ederek, Genel Kurulun bizzat kendisinin böyle bir engelin varlığını doğrulamış olduğunu düşünmektedir (yukarıda 104. paragraf). Oysa Genel Kurul tarafından tespit edilen imkânsızlık sadece Kentbank ile ilgili aynen iade imkânsızlığıdır (yukarıda 123. paragraf). Yoksa idarenin yükümlülüğü olarak bizzat Genel Kurulun kabul ettiği alternatif çözüm ile ilgili bir imkânsızlık değildir.

126. Tam da bu alternatif çözümün kapsamı ile ilgili olarak, hâkimlerin idarenin başvuranlar hesabına bir banka kurmaları yönünde expressis verbis (kesin olarak) karar vermedikleri doğru olsa dahi, idareyi, ilgililerin kanunlara uygun şekilde bankacılık sektöründe yeniden faaliyet gösterebilmeleri için gerekli koşulları ve izinleri “sağlamaya” teşvik etmişlerdir.

AİHM’ye göre, bu kararlar gereğince başvuranlar, devletin “yardımından” yararlanma yönünde basit genel bir hak sahibi değil, talep edilebilir bir alacak hakkı sahibi olmuşlardır (bkz. mutatis mutandis yukarıda anılan Bourdov kararı, § 40).

127. AİHM, idarenin bu yönde uygulamaya geçebilmesine ilişkin imkânlarla ve bankacılık düzenlemeleri bağlamında öngörülen tedbirlerle ilgili olarak, ulusal seviyede bugüne kadar bir yorum farkının var olabileceğini kabul etmektedir; AİHM ayrıca yetkililerin, bu son kararları hayata geçirmek için en uygun araçları seçmek için makul bir süreye ihtiyaç duyabileceklerini de normal karşılamaktadır (bkz. mutatis mutandis yukarıda anılan Hornsby kararı, § 43).

Bununla birlikte, bugüne kadar hiçbir irade ortaya koymayan ve bu amaçla herhangi bir girişimde bulunmayan idarenin bu alternatif çözüm yolunu uygulamaya koymak için hiçbir inisiyatif almamasının açıklanabilecek bir tarafı bulunmamaktadır (yukarıda 72. paragrafın sonu).

128. Bu da (bu başvuru bakımından) daha da belirleyici olan ikinci bir unsurdur (yukarıda 122. paragraf).

Bu konuda Hükümet, BDDK’nın var olmayan bir ticari kurum adına resen bankacılık lisansı vermeye yetkili olmadığını ileri sürmektedir. Dolayısıyla Hükümete göre bahsedilen izinleri verme yetkisi münhasıran BDDK’ya ait olduğundan, başvuranlar öncelikle banka kurma izni almak için BDDK’ya müracaat etmeli, izin verilmesi durumunda ise bankacılık faaliyetleri yürütmek için bir lisans talebinde bulunmalıydılar (yukarıda 99. ve 106. paragraflar).

AİHM aşağıdaki gerekçelerle bu görüşü paylaşmamaktadır. AİHM, daha önceden cevapladığı BDDK’nın yetkisizliğine ilişkin sürekli tekrarlanan sorunun yanı sıra, öncelikle idari yargı hâkimlerinin başvuranların yerine getirmesi gerekli benzer hiçbir ön girişimde bulunma şartı belirlemediklerini kaydetmektedir. Nitekim böyle bir şart her halükarda yargı kararının icrasını gerçekleştirmek için ilgililerin yükümlü tutulabileceği işbirliği sorumluluğunun ötesine geçmek anlamına gelirdi (yukarıda 117. paragraf)

AİHM ikinci olarak ve ayrıca bu tezin, öncelikle yargı kararının icrasını bir idari kurumun herhangi bir şekilde iznine bağlayan her türlü engeli a priori yasaklayan Türk idare hukuku ilkelerine ters düştüğünü belirtmektedir (yukarıda 71. paragraf); bu tez aynı zamanda, bir yargı kararı sonrası idarenin eylem ve ihmallerinin kararın icarsını engelleme veya bu kararın esasını tartışma konusu yapma sonucunu yaratamayacağı yönündeki yerleşik AİHM içtihadına da aykırıdır (diğerlerinin yanı sıra bkz. yukarıda anılan Nifescu kararı, § 31 ve Immobiliare Saffi kararı, § 74).

Oysa -BBDK tarafından alınan tedbirlerin gerekçelendirilemediğinden dolayı hukuka aykırı olduğu tespitinden beslenen- söz konusu yargı kararlarının icrasını aynı kurumun takdirine terk etmek, hukukun üstünlüğü ve hukuki ilişkilerin güvenliği ilkelerine dayanan hukuk devleti kavramına aykırı benzer bir sonuca yol açmaya doğal olarak müsaittir (bkz. mutatis mutandis yukarıda anılan Okyay ve diğerleri kararı, § 73 ve Taşkın ve diğerleri-Türkiye davası, No. 46117/99, § 136, AİHM 2004-X). Bu durum, bu kararların her türlü yararlı etkisini yok etmek ve bu dava çerçevesinde BDDK’yı nihai hükmün yerindeliğini denetler ve esasını sorgular konuma getirmek anlamını taşıyacaktır.

130. Bu nesnel değerlendirmelere BDDK’nın önceki tavrına ilişkin bir öznel gözlem eklenmektedir. Bu kurumun, kendine karşı alınmış iki karar serisini uygulama yükümlülüğüne direnir tutumunu (yukarıda 27, 28 ve 59 - 62. paragraflar) ve ayrıca başvuranların mükerrer taleplerini karşılıksız bırakmadaki ısrarını (yukarıda 52. ve 55. paragraflar) unutmamak gerekir. Dolayısıyla AİHM, davalı devletin, yargı kararlarının icrası ile ilgili iç hukukta öngörülen bütün yolları devreye sokmak ve böylece Sözleşmenin ihlal edilmesini engellemek yönünde samimi bir iradesinin olmaması dolayısıyla engellemeyi (bkz. mutatis mutandis yukarıda anılan Bourdov kararı (No. 2), § 98 ve Metaxas kararı, § 21-22), başvuranların bu kuruma yapacakları resmi bir başvurunun kendiliğinden sonuçlanabileceğini nasıl makul bir şekilde bekleyebileceklerini anlamakta zorlanmaktadır (bkz. mutatis mutandis yukarıda anılan Hornsby kararı, aynı bölüm).

Oysa, böyle bir irade, ne ulusal düzeyde idarenin bu güne kadarki tutumundan, ne de Hükümetin AİHM önündeki kararlı savunmasından ortaya çıkmamaktadır.

131. Özetle, başvuranlar, idare tarafından resen uygulanmaması dolayısıyla idari yargı kararıyla uygulanmasına karar verilmek zorunda kalınan alternatif çözümden yararlanmak adına özellikle BDDK nezdinde herhangi bir girişimde bulunmak durumunda değildiler.

Bundan dolayı, AİHM Hükümetin bu konu hakkında 6. maddenin 1. fıkrasına dayandırdığını itirazını reddetmektedir (yukarıda 99. paragraf).

132. Geriye, Genel Kurulun başka bir “hukuki engelin” kararlarının infazına engel teşkil edebileceğine yönündeki ifadesinin ne tür bir etki doğurabileceği konusu kalmaktadır (yukarıda 124. paragrafın sonu). Bu önemli bir konu olmakla birlikte, AİHM bunun üzerinde bir değerlendirmede bulunmayacaktır; zira bu konu, davalı devlet infaz için gerekli işlemleri başlatmaya karar verseydi dikkate alınabilecek bir konudur. Buna karşılık, kesin olan bir husus vardır: idare, Sözleşme ve Türk hukuku uyarınca objektif ve gerçekten aşılamaz olduğunu ispatlamadan benzer bir “hukuki engeli” öne sürme konusunda sınırsız bir takdir yetkisine sahip değildir (yukarıda 123. paragraf).

Şu halde bu konu, AİHM için bugünkü haliyle mevcut davanın esasını ilgilendiren bir konu değil, gerektiğinde sadece 41. madde çerçevesinde ele alınabilecek bir konudur.

133. Yukarıdaki hususlar ışığında AİHM, sorumlu Devletin bugüne kadar aleyhine verilmiş kesinleşmiş ve infaz edilebilir idari yargı kararlarının infazını sağlamak için gerekli tedbirleri almamakla başvuranların mahkemeye erişim haklarını ihlal ettiği ve dolayısıyla Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrasını etkili sonuçları bakımından konusuz bıraktığı sonucuna varmıştır.
Sonuç olarak, bu maddenin ihlali söz konusudur.

B. 1 Numaralı Protokolün 1. maddesinin iddia edilen ihlali konusu?

1. Tarafların iddiaları

a) Başvuranlar

134. Başvuranlar başvurunun bu kısmı için de geçerli olduğunu ileri sürdükleri tezlerini Sözleşmenin 6. maddesi 1. fıkrası açısından yinelemektedirler (yukarıda 110-113. paragraflar). Başvuranlar ihtilaf konusu devir neticesinde Kentbank’taki hisselerini kaybettikleri ve bu yüzden ilgili haklarını kullanmaktan mahrum edildikleri iddiasını yinelemektedirler. Başvuranlara göre, somut davadaki malvarlığı hakları, hisseleri hukuka aykırı şekilde TMSF’ye devredilmemesi durumunda hissedarlık hakları uyarınca sahip olacakları “malvarlığının” bütününe tekabül etmektedir (yukarıda 12. ve 66. paragraflar).

135. Başvuranlar bu konuda, 19 Temmuz 2004 tarihinde yaptıkları bir başvuru sonucu Şişli 3. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından verilen bilirkişi raporuna göre Kentbank’ın TMSF’nin el koyduğu tarihte öz sermayesinin 480.000.000 ABD doları olduğunu, bu tutarın vadesi gelen faizler ve alacaklar dikkate alındığında yaklaşık 2.000.000.000 ABD dolarına ulaştığını kaydetmektedirler.

Başvuranlar mülkiyet hakkının korunmasına dayandırdıkları bu şikâyet çerçevesinde anılan varlıklarının tamamının kendilerine iadesini talep etmektedirler.

b) Hükümet

136. Hükümet, Druzstevni zâlozna Pria ve diğerleri-Çek Cumhuriyeti davası (No. 72034/01, 31 Temmuz 2008) kararına atıfla, Kentbank’ın TMSF’ye devir işleminin diğer bankaların devri gibi kanunlara ve olaylar sırasında bankacılık sektörünü ilgilendiren düzenlemelere tamamen uygun şekilde cereyan ettiğini yinelemektedir (yukarıda 92. paragraf).

Hükümet, devirden sonra TMSF’nin tasarruf sahiplerinin haklarını korumak ve bankanın istikrarını devam ettirmek için 1.088.823.521 ABD doları finansman sağlamak zorunda kaldığına işaret etmektedir.

Devlet böylelikle Kentbank’ın kayıplarını ve sorumluluklarını telafi etmek adına her türlü gayreti sarf etmiştir; bu nedenle mülkiyet hakkının herhangi bir ihlali iddia olunamaz.

137. Bunun yanı sıra, devri tarihinde Kentbank’ın 480.000.000 ABD doları miktarında bir varlığının bulunduğu değerlendirmesi de aldatıcıdır.

Gerçekte, TMSF’ye devri tarihinde Kentbank’ın öz sermayesi borçlarının onda birine ulaşan yaklaşık olarak 79 trilyon olarak hesaplanmasına rağmen, aktif varlıklar/sermaye oranının % -56,67 olup, açığı 784 triyon Türk lirasına erişmişti. TMSF’ye devrinden sonra bankanın toplam kaybının 905 trilyon TL’ye ulaştığı (yaklaşık 680.750.000 ABD doları) ortaya çıkmıştır ki bu miktarın tamamı TMSF tarafından üstlenilmiştir.

Bu bağlamda, Hükümet sunduğu bilgi ve rakamların gerçek olduğunu ve idare mahkemeleri tarafından hiçbir şekilde tartışılmadığını belirtmektedir. Buna karşılık, başvuranların öne sürdüğü bilirkişi raporu, Şişli 3. Asliye Hukuk Mahkemesinde BDDK’nın hiçbir zaman taraf olmadığı bir ex parte (tek taraflı) tespit davası sonrasında ortaya çıkmıştır. İdarenin haberi olmadan ve kim oldukları veya niyetleri bilinmeyen kişiler tarafından hazırlanmış bu bilirkişi raporunun mevcut davanın incelenmesinde hiçbir delil değeri yoktur.

138. Hükümete göre, başvuranlar gerçekte, özellikle hisselerinin TMSF’ye bedelsiz devredilmesi sonucunda hiçbir zarara uğramamışlardır. Bu bakımdan, Hükümet, bu hisselerin devri nedeniyle tazminat talep etmek için her şeyden önce söz konusu hisse değerlerinin net pozitif olması gerektiğini kaydetmektedir.

Aslında, 4389 sayılı eski Kanunun 14. maddesine göre, bir banka TMSF’ye devredildiğinde TMSF -bazı koşullarda- öz sermaye kaybını yüklenmeye ve daha sonra, yüklenilen borç miktarı düşüldükten sonra hissedarların şirket hisselerini satın almaya yetkiliydi. Başka bir deyişle, eğer bu operasyonlar sonrasında devredilen bankanın hisseleri halen pozitif bir değer taşıyorsa, TMSF bu hisseleri gerçek değerleri üstünden satın almak zorundaydı. Buna karşılık, eğer değeri sıfır veya negatif ise, hisseler bedelsiz TMSF’ye devredilmekteydi.

139. Somut davada, TMSF Kentbank’ın öz sermaye açığını kapatmak için 50 trilyon TL ödemiştir ve dolayısıyla şirket hisse payları otomatik olarak bedelsiz kendi adına kaydedilmiştir. Bu mülkiyet değişimi tamamen mevzuata uygun gerçekleştirildiğinden dolayı, başvuranların hiçbir mülkiyet hakkı bu nedenle ihlal edilmiş olamaz. Başka bir deyişle, sebepsiz zenginleşme yasağı kapsamında, başvuranlar hiçbir karşılık alma hakkına sahip değildiler, zira hisselerinin değeri negatifti.

Özetle, başvuranların hisselerinin TMSF’ye devredilmesinin kökeninde, yalnızca kendi içerisinde devir kararını ilgilendiren 9 Temmuz 2001 tarihli 382 sayılı karar değil, Kentbank devrinden sonra BBDK’ya aktarılan bu 50 trilyon TL tutarındaki finansman bulunmaktadır.

Sonuç olarak, bu davada 382 sayılı karar çerçevesinde 1 Numaralı Protokolün 1. maddesinin 2. cümlesi anlamında hiçbir “mülkiyetten mahrumiyet” durumu bahis konusu değildi.

140. Hükümete göre, şayet AİHM, davanın temel olarak anılan maddenin 2. paragrafı anlamında “mülkiyetin kullanımının düzenlenmesi” ile ilgili olduğunu değerlendirmiş olsaydı, başvuranların maruz kaldığı müdahalenin, aşağıda sıralanan nedenlerden ötürü kanuna uygun, meşru ve orantılı olduğunu kabul etmek zorunluluğu doğacaktı:

- BDDK tarafından alınan bütün tedbirler o tarihte yürürlükte olan 4389 sayılı Kanunun 14. maddesine uygundu ve Kentbank yöneticileri ile idare arasındaki yazışmalardan da açıkça görüldüğü üzere, bu tedbirlerin muhtemel sonuçları Kentbank yöneticileri için açık, kesin ve öngörülebilir idi;

- Bu tedbirlerin bir amacı da 2001 ve 2002 yıllarındaki banka krizlerinin tırmanması sonucu oluşan tehdide karşı tasarruf sahiplerinin haklarını korumaktı (yukarıda 91. paragraf);

- Daha önceden izah edildiği gibi (yukarıda 108. paragraf), başvuranlar fiilen hiçbir kayba maruz kalmamışlar ve holdinglerine bağlı iştiraklerinin borçlarını geri ödemek için avantajlı koşullardan yararlanmışlardır (yukarıda 51. paragraf); dolayısıyla başvuranlar aşırı veya orantısız bir yük altında kaldıklarını iddia edemezler.

141. Hükümet, 13. Dairenin kararlarının uygulanmamasına dayandırılan argümanlara ilişkin olarak başvuranların, bu kararların idareye mülkiyet haklarını yeniden tesis etmesini emreder gibi yorumlamakla hataya düştüklerini ileri sürmektedir. Gerçekte, bu kararlar uyarınca BDDK’nın yükümlülüğü, herhangi bir engel olmaması durumunda başvuranlara 5411 sayılı Kanun uyarınca yeni bir banka kurma imkânı sağlamak olarak özetlenebilirdi. Oysa başvuranlar bu amaçla hiçbir girişimde bulunmadıklarından, BDDK yasal bir engel olup olmadığını değerlendirmek imkânına hiçbir zaman sahip olmamıştır (yukarıda 85. ve 107. paragraflar).

İlgililer bu konuda herhangi bir zararı haklı çıkarmak için kendi ihmallerinin arkasına saklanamazlar.

2. AİHM’nin değerlendirmesi

142. 1 Numaralı Protokolün 1. maddesi “mal ve mülk hakkını” korumaktadır; bu kavramlar, başvuranların “güncel mülkleri” olduğu kadar, mal varlığı değerlerini, en azından mülkiyet hakkından etkin yararlanmayı sağlayacak “meşru beklenti”ye sahip olma iddiasında bulunacakları alacakları da de kapsayabilir. Buna karşılık, bu madde mülk edinme hakkını teminat altına almaz (Kopecky-Slovakya davası (BD), No. 44912/98, § 35, AİHM 2004-IX).

Bu koşulda, AİHM iki dönemi birbirinden ayırmak gerektiğini değerlendirmektedir.

a) BDDK’nın müdahalesinden sonraki durum

143. Somut davada, TMSF’ye devrinden önce yaşadığı mali güçlükler ve yanlış yönetim uygulamaları ne olursa olsun, Kentbank’ın devir tarihine kadar 93 şubesi aracılığıyla ve yaklaşık 2000 personeliyle bankacılık sektöründe faaliyet gösterdiği konusuna herhangi bir ihtilaf yoktur (yukarıda 12. paragraf). Kentbank bu nedenle taşınır ve taşınmaz mallara, belli bir müşteri kitlesine (bkz. örneğin, Buzescu-Romanya davası, No. 61302/00, §. 81, 24Mayıs 2005, Wendenburg ve diğerleri (kabul edilebilirlik kararı), No. 71630/01, AİHM 2003-II (alıntılar) ve Van Marle ve diğerleri-Hollanda davası 26 Haziran 1986, § 41, seri A No. 101) ve banka kurma ve işletme lisansına sahip bulunmaktaydı. Bütün bu varlıklar 1 Numaralı Protokolün 1. maddesi anlamında “mal ve mülk” kavramı içinde değerlendirilmesi gereken aktif varlıklardır (örneğin bkz. yukarıda anılan Capital Bank AD kararı, § 130, Megadat. com SRL-Moldova davası, No. 21151/04, § 62-63, AİHM 2008, Bimer S. A. - Moldovya davası, No. 15084/03, § 49, 10 Temmuz 2007, Rosenzweig ve Bonded Warehouses Ltd-Polonya davası no. 51728/99, § 49, 28 Temmuz 2005 ve Tre Traktörer AB-İsveç davası, 7 Temmuz 1989, § 53, seri A No. 159).

144. BDDK tarafından alınan tedbirler başvuranları eski bankalarının işletilmesiyle ilgili maddi ve gayri maddi mülkiyet haklarından mahrum bırakmıştır. AİHM, bu bağlamda bu lisanların bankacılık sektöründe faaliyet göstermenin olmazsa olmaz (sine qua non) şartı olduğu ve lisansların geri alınmasının önce ipso jure kurumun tasfiyesine, ardından da tüzel kişiliğinin kaybolmasına yol açtığı anlaşıldığından, sorunun merkezinde lisanların iptali olduğunu değerlendirmektedir (mukayese için bkz yukarıda anılan Capital Bank AD davası, § 131 ve orada yer verilen atıflar).

Bunun sonucunda, itiraz konusu tedbirler başvuranların mülkiyet haklarına bir müdahale oluşturmaktadır ve dolayısıyla 1 Numaralı Protokolün 1. maddesi uygulanır.

145. Bu durumun hangi norm kapsamında olduğu konusuna gelince, AİHM 1 Numaralı Protokolün 1. maddesinin üç değişik kural ihtiva ettiğini kaydetmektedir: “birinci kural, ilk paragrafın birinci cümlesinde ifade edilmektedir ve genel olarak mülkiyet hakkına saygı gösterilmesini düzenlemektedir; ikinci kural, aynı paragrafın ikinci cümlesinde yer almaktadır ve mülkiyetten mahrumiyet halleri ile bunun şartlarını düzenlemektedir; ; üçüncü kural ise, ikinci paragrafta belirtilen ve devletlere diğer yetkilerinin yanı sıra mülkiyet hakkının kullanımını kamu yararına uygun düzenleme yetkisi tanıyan kuraldır. Bununla birlikte bu kurallar birbirlerinden bağımsız bir nitelik taşımamaktadır. İkinci ve üçüncü kural mülkiyet hakkına yönelik özel ihlal örnekleri ile ilgilidir; bundan dolayı, bu kurallar birinci kuralda ifade edilen ilke ışığında yorumlanmalıdırlar (diğerlerinin yanı sıra bkz. Jahn ve diğerleri-Almanya davası (BD), No 46720/99, 72203/01 ve 72552/01, § 78, AİHM 2005-VI ve orada yer alan atıflar, Belvedere Alberghiera S. r. 1. -İtalya davası, No. 31524/96, § 51, AİHM 2000-VI).

146. Yukarıda belirtilenlerin ışığında ve ayrıca görünürün ötesinde itiraz konusu durumun gerçekleri tahlil edildiğinde AİHM, davanın kökeninde BDDK’nın aldığı tedbirlerin gerçekten de Türk bankacılık sektörünü denetleme ve sektörün düzenli işleyişini temin yetkisine dayandığını inkâr edemez (diğerlerinin yanı sıra bkz. yukarıda anılan Belvedere Alberghiera S. r. 1. kararı, § 53),

Dolayısıyla AİHM, mevcut davanın özgün koşullarında dava konusu durumun, 1 Numaralı Protokolün 1. maddesinin ikinci paragrafı anlamında mülkiyet hakkının kullanımının düzenlenmesine dayandığı sonucuna varılabileceğini değerlendirmektedir (bkz. yukarıda anılan Capital Bank AD kararı, aynı bölüm; Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi-İrlanda davası (BD), No. 45036/98, § 142, AİHM 2005-VI ve AGOSI-Birleşik Krallık davası, 24 Ekim 1986, § 108, seri A No. 108).

147. AİHM bu değerlendirmeyi yaparken hiçbir şekilde başvuranların maruz kaldığı mülkiyetten mahrumiyeti göz ardı etme niyetinde değildir; çünkü Hükümetin iddiasının aksine (yukarıda 139. paragrafın sonu) bu durumda, sadece Kentbank’ın taşınmazlarına el konmasından dolayı olsa dahi, birinci paragrafın ikinci cümlesi anlamında “mülkiyetten mahrumiyet” söz konusu olmuştur. Buna karşılık, olayı salt bu açıdan incelemek uygun değildir; zira bu varsayımda bile, bu konuda belirleyici olacak inceleme her zaman 1 Numaralı Protokolün 1. maddesinin ikinci paragrafı ekseninde kalacaktır (Frizen-Rusya, No. 58254/00, § 31, 24 Mart 2005 ve Sud Fondi srl ve diğerleri -İtalya davası, No. 75909/01, § 129, 20 Ocak 2009).

148. AİHM şimdi bu müdahalenin yasaya uygun, meşru ve orantılı olduğunu savunan ve ihtilaf konusu eylemlerin, kararlaştırıldıkları anda kanunlara uygun olduğunu ifade eden Hükümetin tavrı üzerine eğilecektir (yukarıda 136. ve 140. paragraflar)

Bu itiraza cevap vermek için, öncelikle Danıştay 10. Dairesinin BDDK tarafından alınan tedbirlerin hukuka aykırı oldukları gerekçesiyle iptaline yönelik kararları ve bu iptal kararlarının ex tunc olduğunu kaydetmek yeterlidir.

Söz konusu müdahalenin geriye dönük olarak hukuka aykırılığı tespit edildiğinden ve dolayısıyla kamu otoritesinin bahis konusu mülkiyet hakkının kullanımına müdahalesinin yasalar çerçevesinde olması gerektiğine ilişkin 1 Numaralı Protokolün 1. maddesine uygun olmadığından dolayı, bu hukuka aykırılığın BDDK tarafından gerçekleştirilen operasyonun başından beri var olmasının veya sonradan ortaya çıkmasının hiçbir önemi yoktur (yukarıda anılan Iatridis kararı, § 58).

149. Bu sonuca vardığı için AİHM, Hükümetin Kentbank’ın değer kaybına uğramış mal varlığı ve/veya başvuranların maruz kaldığı gerçek bir kaybın olmaması ile ilgili argümanlarının tamamını incelemeyecektir (yukarıda 136. paragrafın sonu, 137. paragraf ve 138. paragrafın başı): bir an için hiçbir zararın olmadığı varsayılsa dahi, -ki AİHM’ne göre bu konuda kesin bir tespit bulunmamaktadır- hiçbir zararın ortaya çıkmadığı durumlarda bile Sözleşmenin ihlali söz konusu olabilmektedir ve zarar konusu -gerektiğinde- 41 madde kapsamında ele alınması gereken bir konudur (ilhan -Türkiye davası (BD), No. 22277/93, § 52, AİHM 2000-VII, Jorge Nina Jorgeve diğerleri -Portekiz davası, No. 52662/99, § 39, 19 Şubat 2004 ve Guerrera ve Fusco-İtalya davası, No. 40601/98, § 53, 3 Nisan 2003).

150. Varılan bu sonuç AİHM’ni kamu yararı gereklilikleri ve bireysel hakları koruma yükümlülüğü arasında bir adil denge sağlanıp sağlanmadığını incelemekten de muaf tutmaktadır (bkz. yukarıda anılan Belvedere Alberghiera S. r. 1. kararı, § 62, Sud Fondi srl ve diğerleri kararı, § 137 ve 138; Iatridis kararı, § 62 ve Carbonara ve Ventura-İtalya davası, No. 24638/94, § 62, AİHM 2000-VI).

151. Kısacası bu hüküm, idarenin Kentbank hakkında başvurduğu tedbirler nedeniyle ihlal edilmiştir.

b) Bu davada verilmiş idari yargı kararları sonrası durum

152. AİHM daha önce başvuranlar lehine verilmiş ikinci seri idari yargı kararlarının idareye, başvuranların yeniden bankacılık faaliyetinde bulunabilmeleri için gerekli şartları ve izinleri “sağlama” zorunluluğu getirdiğini ve bu kararlar gereğince başvuranların devletin “yardımından” yararlanma yönünde basit genel bir hak sahibi değil, talep edilebilir bir alacak hakkı sahibi olduklarını, bu hakkın ise 1 Numaralı Protokolün 1. maddesi anlamında “mal ve mülk” kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini kaydetmiştir (yukarıda 126. paragrafın sonu).

153. Oysa idarenin söz konusu yargı kararlarına uymamaktaki ısrarı, bugüne kadar başvuranların bankacılık sektöründe yeniden faaliyet göstermeleri yönünde meşru beklentilerini ortadan kaldırmış ve böylece mülkiyet haklarına saygı gösterilmesini isteme haklarını ihlal etmiştir.

154. Diğer taraftan AİHM, Sözleşmenin 6. maddesi 1. fıkrası bakımından daha önce kabul ettiği gerekçelerle (yukarıda 119-133. paragraflar), Hükümetin önceden BDDK’ya başvurulmadığı yönündeki itirazlarının ve argümanlarının 1 Numaralı Protokolün 1. maddesi bakımından da reddedilmesi gerektiğini değerlendirmektedir (yukarıda 99, 131 ve 141. paragraflar).

155. AİHM yukarıdaki değerlendirmeler ışığında ve her zaman olduğu gibi demokratik bir toplumda hukukun üstünlüğü ilkesine atıfla, somut davada söz konusu yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle aynı zamanda bu son hükmün de ihlal edildiği sonucuna varmaktadır.


IV. SÖZLEŞMENİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI İLE İLGİLİ OLARAK

156. Sözleşmenin 41. Maddesine göre:

«Eğer Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder..»

A. Zarar

1. Maddi zarar

a) Başvuranlar

157. Başvuranlar, Sözleşmenin 41. maddesinin uygulanmasına ilişkin 29 Haziran 2011 tarihli beyanlarında, 13 Mayıs 2005 tarihli genişletilmiş beyanlarında bulunan kısmen değişik iddialarının yerine geçecek iddialar ileri sürmektedirler.

158. Başvuranlar AİHM’nin içtihadına atıfla (Fener Rum Patrikliği -Türkiye davası (adil tatmin), No. 14340/05, § 26 et 27, 15 Haziran 2010, Brumârescu-Romanya davası (adil tatmin) (BD), No. 28342/95, § 20, AHM 2001-I; Papamichalopoulos ve diğerleri-Yunanistan davası (madde 50), 31 Ekim 1995, § 34, seri A No. 330-B) yeniden ulusal yargı makamları tarafından iptal edilen 382 sayılı kararı öncesi hukuki durumlarına getirilmeyi talep etmektedirler.

159. Başvuranlar bu amaçla AİHM’den haklarının fiilen yeniden tesis edilmesinin temel olarak aşağıdaki talepleri kapsadığına karar vermesini istemektedirler:

- Hukuki varlığı 7 Aralık 2005 tarihinden beri Bayındırbank A.Ş.’nin yerini almış Birleşik Fon Bankası A.Ş. (yukarıda 57. paragraf) bünyesinde devam eden Kentbank’ın, 31 Mart 2011 tarihi itibarıyla düzenlenecek bilançosu dikkate alınarak, kendilerine iade edilmesi;

- kendilerine Türkiye’de bankacılık sektöründe faaliyetlerini mümkün kılacak bir lisans verilmesi;

- Maddi tazminat olarak kendilerine 1.898.591.000 ABD doları ödenmesi (bu talep detaylandırılmamıştır).

160. İlgililer, yukarıdaki şekilde bir restitutio in integrum söz konusu olmaz ise alternatif olarak, holdingin (geçmişteki Süzer Holding A.Ş., yukarıda 5. paragraf) Kentbank’ı kaybetmesi sonucu iştiraklerinin uğradığı maddi zararın tamamının tazminini talep etmektedirler.

Bu konuda başvuranlar Şişli 3. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından verilen bilirkişi raporuna atıfta bulunmaktadırlar (yukarıda 103. paragraf). Bu rapora göre, Kentbank'ın devri holdingin diğer on üç şirketinin çok büyük kayıplara uğramasına neden olmuştur.

Yine Şişli 3. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından verilen bilirkişi raporuna göre Kentbank'ın 31 Aralık 2003 tarihindeki piyasa değeri -kullanılan kriterlere göre-629.908.269 ABD doları ve 870.999.493 ABD doları arasında değişmektedir. Ayrıca, holdingin tüm şirketlerinin toplam gelir kaybı 2001-2003 dönemi için faizler de dâhil 628. 906.358 ABD dolarına ulaşmaktadır.

Başvuranlar bu rakamların 31 Aralık 2010 itibariyle güncellenmesi durumunda grubun toplam kaybının 1.081.255.484 ABD doları ve Kentbank'ın tahmini piyasa değerinin muhtemelen 1.192.782.657 ABD doları olduğunu iddia etmektedirler.

161. Başvuranlara göre bu son rakam, günümüzde sektörde faaliyet gösteren bankaların öz sermayeleri, bilançoları ve şube sayıları göz önüne alındığında daha da yükseltilmelidir. Bu durumda Kentbank'ın cari değeri yaklaşık 2.747.254.000 ABD doları olacaktır.

Nihayet, Kentbank ile aynı dönemde faaliyet gösteren üç bankanın (Denizbank, Finansbank ve ING Bank’ın satış fiyatlarına bakıldığında, Kentbank 'ın 3.051.498.000 ABD doları piyasa değeri ile alıcı bulması kuvvetle muhtemeldir.

162. Dolayısıyla, başvuranlara göre kendi yaptıkları hesaplamalar ışığında 41. madde gereğince almaları gereken toplam tazminat:

- Kentbank’ın muhtemel piyasa değeri olan 3.051.498.000 ABD doları ile

- Başvurucu şirketin maruz kaldığı gelir kaybına tekabül eden 1. 081. 255. 484 ABD doları (yukarıda 160. paragrafın sonu) olmak üzere toplam

4.132.753.484 ABD dolarıdır.

b) Hükümet

163. Hükümet olayların meydana geldiği döneminde Kentbank'ın mali tablosuyla ilgili kendi açıklamalarına atıfta bulunmakta ve idari yargı kararlarında bu tablonun hiçbir zaman tartışma konusu yapılmadığını veya er ya da geç uygulanması gerekecek bu tedbirlerin sorgulanmadığını, mahkemelerin yaptırımlarının yalnızca BDDK'nın devir sürecindeki işlemlerinin aceleci bulunması ile ilgili olduğunu yinelemektedir.

Hükümete göre, verdikleri kararlardan mahkemelerin BDDK’nın Kentbank mali tablolarının kaygı verici durumda olduğu yönündeki değerlendirmelerini kabul ettikleri sonucu çıkmaktadır; bu nedenle başvuranların eski bankalarının ekonomik açıdan güçlü olduğuna ilişkin iddiaları yersiz iddialardır.

164. Hükümet, tam giderim için talep edilen miktarlarla ilgili olarak, söz konusu dönemde Kentbank'ın öz sermaye kaybının 832 milyar eski Türk Lirasına ulaştığı ve bilançosunu denkleştirmek için 410 trilyon eski TL katkıya ihtiyaç duyduğu (Yukarıda 107. paragraf) düşünüldüğünde, bankacılık sektöründe faaliyet gösterebilmek için gerekli mali bünyeye sahip olmadığının altını çizmektedir.

165. Hükümet başvuranların bu konuda sundukları bilirkişi raporu ile ilgili olarak, bu raporda karşılaştırma kriteri olarak işleyişi (2001-2003 yıllarında) sağlıklı olan bankaların durumu göz önünde tutulduğundan, bu kriterin uygulanması dolayısıyla raporunu kaçınılmaz olarak hata ve tahminlerinin isabetsizlikle malul olacağı gerekçesiyle reddetmektedir. Bilirkişi raporundaki rakamlar, ne gerçek durumu, ne de bu tarz hesaplamaların özünde var olan aşırı karmaşıklığını yansıtmamaktadır.

Hükümet bu konuda kanıt olarak birleştirilmiş başka bir bankanın, varlıkları başlangıçta 2.000 trilyon eski TL’ye ulaşan Sümerbank A. Ş.’nin durumuna işaret etmektedir: bu banka, TMSF tarafından iyileştirildikten sonra 9 Ağustos 2001 tarihinde 50 milyar eski TL gibi düşük bir miktara satılmak zorunda kalınmıştır.

Bu nedenle, Hükümet 30 Haziran 2001 tarihinde Kentbank'ın hiç bir ticari değerinin olmadığını ve somut olayda herhangi bir maddi tazminat verilmesine yer olmadığı görüşünü yinelemektedir.

c. AİHM'nin değerlendirmesi

166. AİHM, ihlal tespit edilen bir kararın davalı Devlete bu ihlale son verme ve eski hali olabildiğince tesis edecek biçimde sonuçlarını ortadan kaldırma hukuki sorumluluğunu yüklediğini hatırlatmaktadır (bkz. Iatridis - Yunanistan davası (adil tatmin) (BD) no. 31107/96, § 32, AİHM 2000-XI, yukarıda anılan Metaxas kararı, § 35, Niiescu kararı, § 46 ve Terazzi S. r. 1. -İtalya davası (adil tatmin) no. 27265/95, § 27, 26 Ekim 2004).

Bir davada taraf olan Sözleşmeci devletler ilke olarak bir ihlal tespit eden AİHM kararına uymak için kullanacakları yolları seçmekte serbesttirler. Bir kararın uygulanmasına ilişkin bu takdir payı, Sözleşme’nin Taraf devletlere getirdiği birincil yükümlülük olan hak ve özgürlüklere saygı gösterilmesine (1. madde) ilişkin seçme özgürlüğünü yansıtmaktadır. Eğer ihlalin niteliği restituo in integrum için elverişli ise, devlet onu gerçekleştirmek zorundadır. AİHM’nin kendisinin bu yükümlülüğü yerine getirme yetkisi ve fiili imkânı bulunmamaktadır (bkz. Guiso-Gallisay - İtalya davası (BD) no. 58858/00, §. 90, 22 Aralık 2009 ve Di Belmonte - İtalya davası (no. 1), no. 72638/01, § 54, 16 Mart 2010); bununla birlikte, eğer ulusal hukuk ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırmayı kısmen veya tamamen imkânsız kılıyorsa, 41. Madde AİHM’ne gerektiğinde zarara uğramış tarafa uygun gördüğü tatmini sağlama yetkisi vermektedir (Sud Fondi srl ve diğerleri-İtalya davası (adil tatmin ), no. 75909/01, § 53, 10 Mayıs 2012 ve yukarıda anılan Brumürescu kararı (adil tatmin), § 20).

167. Mevcut davada AİHM, başvuranlar lehine kesinleşmiş hükümlerin idare tarafından yerine getirilmemesi sebebiyle Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrasının ve 1 Numaralı Protokolün 1. maddesinin ihlal edildiğine (yukarıda 133. ve 155. paragraflar), mülkiyetten mahrumiyet sonucunu doğuran tedbirlerin hukuka uygun olma koşulunu karşılamadığı gerekçesiyle (yukarıda 151. paragraf) anılan son hükmün ikinci kez ihlal edildiğine hükmetmiştir.

AİHM, bu tespitlere yol açan gerekçeler ışığında, Hükümetin banka kurma ve işletme izinlerini almak için BDDK’ya yeniden başvurma gerekliliğine ilişkin olarak tekrarladığı argümanını göz önünde tutamayacağını yinelemektedir (yukarıda 131, 154 ve 164. paragraflar).

168. Tespit edilen ilk iki ihlal ve davanın, Kentbank'ın TMSF'ye devrinden önceki haline geri döndürülmesinin imkansızlığına ilişkin davanın çok özel şartları göz önünde tutulduğunda, AİHM, Danıştay 13. dairesinin, Genel Kurulun 26 Haziran 2008 tarihli kararlarına dayandırdığı hükümlerinin bütünüyle uygulanmasının (yukarıda 59., 62. ve 123-127. paragraflar) başvuranların durumunu, Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrasının ve 1 Numaralı Protokolün 1. maddesinin gerekliliklerine uyulmuş olsa idi ne durumda olacak idiyseler o duruma kısmen eşdeğer bir hale getirebileceğini değerlendirmektedir (örneğin bkz. yukarıda anılan Nitescu kararı, § 48). Bu bağlamda, başvuranların yeniden Türk bankacılık sektöründe faaliyet gösterebilmeleri için gerekli izinlerin verilmesini sağlamaya gayret sarf etmek öncelikle davalı devletin görevidir.

Fakat AİHM’nin değerlendirmesi sadece kısmi bir düzeltme sağlayacak bu bakış açısıyla sınırlı değildir.

169. AİHM, 1 Numaralı Protokolün 1. Maddesinin ikinci kez ihlaline ilişkin tespiti ile ilgili olarak, davalı devletin Sözleşmeye aykırı görülen eyleminin, somut davada, meşruiyetin sağlanması için sadece uygun tazminatın ödenmesinin yeterli olabileceği şekli veya dolaylı bir kamulaştırma biçimi olmadığını kaydetmektedir (yukarıda anılan Belvedere Alberghiera S. r. 1. kararı, § 68; bkz. a contrario Eski Yunan Kralı ve diğerleri -Yunanistan davası (BD) (adil tatmin) no. 25701/94, § 78, 28 Kasım 2002, Scordino-İtalya davası (no. 1) (BD) no. 36813/97, § 99-104, AİHM 2006-V ve Guiso-İtalya davası (BD) no. 58858/00, § 102 ve 103, 22 Aralık 2009) .

Aksine, somut davada söz konusu olan, gerekçeleri bakımından hukuka aykırı veya en azından keyfi olan ve Kentbank'a, dolayısıyla başvuranların mülklerine el konulması sonucunu doğuran bir dizi tedbirdir (Carbonara ve Ventura-İtalya davası (adil tatmin), no. 24638/94, § 36, 11 Aralık 2003). Somut davada tespit edilen bu hukuka aykırılık zorunlu olarak, davalı devlet tarafından ödenmesi gereken tazminatı belirlemede kullanılacak kriterler üzerinde etkili olacaktır (yukarıda anılan Terazzi kararı, § 32 ve Sovtransavto Holding -Ukranya davası (adil tatmin)). Bu nedenle AİHM, söz konusu ihlalin niteliğinin, değerlendirmesine restituo in integrum ilkesinden yola çıkarak başlamasını mümkün kıldığını kaydetmektedir.

170. Bu bağlamda, AİHM'nin Uluslararası Adalet Divanının içtihadından, özellikle Chorzów fabrikasına ilişkin davada verdiği hükümden (UAD kararları derlemesi, A serisi, No. 17) çıkardığı ilkeleri hatırlatmak gerekmektedir. Bu ilkeler özelde sınai ve ticari işletmelerin kamulaştırılmasına ilişkin olsa dahi, bankacılık sektörü için de geçerlidir (bkz. mutatis mutandis yukarıda anılan Sud Fondi srl ve diğerleri kararı (adil tatmin), § 54). Bu ilkeler aşağıdaki gibidir:

« (…) Tazminat mümkün olduğu ölçüde hukuka aykırı eylemin tüm sonuçlarını ortadan kaldırmalı ve söz konusu işlemin uygulanmaması durumunda hükümferma olacak durumun yeniden tesis etmelidir. Uluslararası hukuka aykırı bir işlemden dolayı oluşan tazminatın miktarının belirlenmesinde uygulanması gereken ilkeler şunlardır: aynen iade veya bu mümkün değilse buna denk bir miktarın ödenmesi; aynen iade veya yerine geçecek bir ödeme ile karşılanamayacak zararlar için gerekirse tazminat verilmesi...»

171. Bundan dolayı, Kentbank'ın aynen iadesinin mümkün olmadığı durumda, tespit edilecek tazminat, ihtilaf konusu tedbirin sonuçlarını tamamen ortadan kaldırma düşüncesini yansıtmalıdır (bkz. Belvedere Alberghiera S. r. 1. - İtalya davası (adil tatmin) no. 31524/96, § 34-36, 30 Ekim 2003 ve yukarıda anılan Scordino - İtalya davası (no. 1), § 250) .

Buradan hareketle, tespit edilmesi gereken miktar, Kentbank’ın malvarlığının aynen iadesine denk olmalı ve buna gerektiğinde, devletin ihmal veya “hukuki bir engel” nedeniyle vermediği bankacılık izin ve lisanslarının değeri de dahil edilmelidir (132. ve 168. paragraflar).

172. Buna karşılık, AİHM gelir kaybından kaynaklanan tazmin konusunda farklı bir görüşe sahiptir (yukarıda 160. ve 162. paragraf). Bu konuda, AİHM, iç hukuk yollarının tüketilmesi kuralı 41. madde kapsamında geçerli olmasa dahi (bkz. Bozano -Fransa davası, 18 Aralık 1986, § 66, seri A no. 111 ve Guzzardi -İtalya davası, 6 Kasım 1980, § 113, seri A no. 39), Türk hukukunda saptanan ihlallerin maddi sonuçlarının kısmen telafisinin mümkün olabileceği göz önünde tutulduğunda, söz konusu taleplerin kesinleşmiş bir yargı kararıyla tespit edilip çözümlenmediği de bir gerçektir. Başvuranlar, bu miktarlara ilişkin tazminat taleplerini, diğer imkânların yanı sıra, 2577 sayılı Kanunda öngörülen yollarla talep etmek için idari yargıya başvurmaksızın, ilk defa AİHM önünde ileri süremezler (benzer bir durum için bkz. Union des cliniques privées de Grèce ve diğerleri-Yunanistan davası, no. 6036/07, § 58, 15 Ekim 2009 ve mutatis mutandis Lo Tufo -İtalya davası, no. 64663/01, § 67-69, AİHM 2005-III).

Dolayısıyla başvurunun bu kısmı reddedilmelidir.

173.Aynen iadeyi ikame edebilecek parasal değer konusuna gelince, AİHM, bu davanın unsurlarının karmaşık bir nitelik arz etmesinden ötürü, aynen iade söz konusu olmadığında doğacak zararın doğru biçimde tespitinin çok zor olduğunu kabul etmektedir. Dolayısıyla olaylar döneminde hüküm süren ekonomik konjonktür, hesap dengesi (bu konuda bkz. Thaleia Karydi Azte A.Ş.-Yunaistan (adil tatmin) No. 44769/07, § 17 ve 18, 10 Şubat 2011) ve Kentbank'ın TMSF 'ye devri sırasında sahip olduğu malvarlıkları (yukarıda 120, 132, 149, 163 ve 164) dikkate alındığında, söz konusu zararı özünde var olan rastlantısal bir nitelik arz etmektedir ve bu da tazminat miktarını net biçimde hesaplamayı neredeyse imkansız hale getirmektedir (bkz. yukarıda anılan Terazzi kararı, § 35, Smith ve Grady -Birleşik Krallık davası (adil tatmin) no. 33985/96 ve 33986/96, § 18, AİHM 2000-IX, Lallement -Fransa davası (adil tatmin), no. 46044/99, § 16, 12 Haziran 2003 ve Sporrong ve Lönnroth -İsviçre davası (madde 50), 18 Aralık 1984,§ 32, seri A, no. 88).

174. AİHM, dosyanın şu anki haliyle, bu konuda gerekli değerlemeyi yapacak durumda değildir. Bu değerleme, zamanı gelince ve gerektiğinde, taraflardan sunmaları talep edilebilecek bilirkişi raporları ışığında, Kentbank'ın eski maddi ve gayri maddi varlıklarının muhtemel değeri, Kentbank'ın hesaplarının son bilançosuna ve hesapları kapatıldıktan sonra -ki somut başvuruda bu vesayet altında bulunduğu dönemdir- tespit edilebilecek borç bakiyesinden yola çıkılarak zorunlu olarak hesaplanacaktır.

175. Bu unsurla dikkate alındığında, AİHM, adil tatmin konusunu değerlendirmek için henüz yeterli koşulların oluşmadığı kanaatindedir. AİHM diğer taraftan davalı devletin ve başvuranların ulusal seviyede bir tazmin şekli bulacakları ihtimalini de göz ardı etmemelidir. Bu konuda, davalı devletin işbu kararına uymak için kullanacağı araçları seçmekte özgür olduğu gerçeğinden hareketle, AİHM bu konuda ne yönlendirmede bulunmak, ne de "tespit" niteliğinde bir karar almak durumunda değildir (bkz. Akdıvar ve diğerleri-Türkiye davası (madde 50), 1 Nisan 1998, § 47, Derlemeler 1998-II) Bununla birlikte, bu davada en iyi tazmin şeklinin, başvuranlara talep edilen bankacılık lisanslarının (yukarıda 169. paragraf) ve gerektiğinde Kentbank'ın mallarına el konmasından kaynaklanan muhtemel zarar için gelir kaybı boyutu hariç tutularak bir tazminat (yukarıda 173 ve 174. Paragraflar) ödenmesi olduğu açıktır.

176. AİHM -ne kadar karmaşık olursa olsun- somut durumun dostane çözüme uygun olduğu ve tarafların bu amaçla aralarında bir anlaşmaya varma ihtimali bulunduğunu dikkate alarak (AİHM İçtüzüğünün 75. maddesinin 1. ve 4. fıkrası) maddi zararın giderilmesiyle ilgili 41. Maddenin uygulanmasını (yukarıda 172. paragraf) kısmen daha sonra incelemeye ve bu konudaki usulü o tarihte belirlemeye karar vermiştir.

2. Manevi zarar

a) Başvuranlar

177. Başvuranlar, 29 Haziran 2011 tarihli beyanlarında (yukarıda 112. Paragraf) yetkililerin usuli yolları kullanarak gerçekleştirdikleri tacizlerle birlikte inatçı ve uzlaşmaz tutumları, medyada son 10 yıldır yürütülen taciz ve karalama kampanyası ve ayrıca en yüksek hükümet yetkililerince yapılan hasmane açıklamalar nedeniyle kişiliklerine yönelik ciddi manevi ve maddi zarar gördüklerinden şikâyetçidirler.

Bu bağlamda başvuranlar, başvuran Mustafa Süzer 'in maruz kaldığı manevi zararın tazmini için Hükümetin “ailesinden resmi özür” dilemesinin ve Mustafa Süzer'i manevi baskı altında tutmak için “halen devam eden ceza davası sürecinde şikâyetlerde ve dayanaksız iddialarda bulunmak suretiyle bu süreci etkileyerek devam ettirilen kötü muameleye bir son vermesinin yeterli olacağını” bildirmektedirler.

b) Hükümet

178. Hükümet, iddia olunduğu gibi başvuran üzerinde baskı yapmak için ceza adaleti sistemini istismar etme iradesini gösterdiğini ima eden bu talebe şiddetle karşı çıkmaktadır. Hükümet, AİHM’de halen incelenmekte olan idari dava konuları ile, yetkili savcı tarafından gerektiği gibi araştırılmış ağır suçlamalara dayanan ve sadece başvuranı değil, aynı zamanda Kentbank yönetiminin ve faaliyetlerine katılmış diğer otuz kadar kişinin suçlandığı bu ceza davası arasında bu tarz herhangi bir neden-sonuç ilişkisi olduğunun iddia edilemeyeceğini ve buna izin verilemeyeceğinin altını çizmektedir.

c) AİHM’nin değerlendirmesi

179. AİHM, Sözleşmenin kendisine benzer talepleri kabul etme (bkz. yukarıda 166. paragraf) veya davalı devlete başvuranların istediği yönde talimatlar verme yetkisi tanımadığını hatırlatmaktadır (bkz mutatis mutandis Oberschlick - Avusturya davası (no 1), 23 Mayıs 1991, § 65, seri A, no 204; Guerra ve diğerleri -İtalya davası, 19 Şubat 1998, § 74, Derleme 1998-I ; Gökçeli - Türkiye davası, no.27215/95 ve 36194/97, § 55, 4 Mart 2003).

180. Dolayısıyla AİHM bu konuda ileri sürülen talebi reddetmektedir.

B. Yargılama giderleri ve masraflar

1. Başvuranlar

181. Başvuranlar ulusal yargı kurumları ve AİHM nezdinde 31 Mayıs 2011 tarihine kadar yaptıkları masraf ve harcamalar için 722.711 Avro talep etmektedirler. Belgelerle desteklenen bu talebe ilişkin detaylar aşağıdaki gibidir:

a) Avukatlık ücretleri

182. Başvuranlar bu kapsamda toplam 643.622,60 Avro talep etmektedirler; bu miktarın detayları aşağıdaki gibidir:

A. 133. 182, 87 Avro Paris Cabinet d 'Avocats avukatları D. Bollecker, J. Paillot, H. C. Krüger, D. Froessel, D. Hoeffel, G. Becht, T. Daniel ve E. Schwab'a ödenen ücretler;

B. Cabinet Foucault, Tchekoff, Pochet ve Associes bürosu avukatlarından, usulüne uygun yetkilendirilen A. Tchkoff (ortak), D. Leger ve G. Lascault (eski ortaklar) tarafından yapılmış çalışmalar için yapılan ödemeler;

C. Le cabinet Meines & Partners, Lobbying, Public Affairs, Strategic Communication şirketi ile yapılan danışmanlık sözleşmesi gereğince 46.342,80 Avro;

D. 16 Ağustos 2010 tarihine kadar danışmanlık yapan Avukat Uğural’ın (Cabinet Uğural Consulting) ücret ve seyahat masrafları için 20.175,79 Avro;

E. Postacıoğlu Hukuk Bürosundan Avukat Etem Postacıoğlu tarafından sunulan notlar için 23.507,01 Avro;

F. 31 Ağustos 2010 tarihine kadar vekâlet hizmeti veren Avukat Aylin Surkultay için 58.263,70 Avro ( yukarıda 2. paragraf)

b) Kasım 2005-Mayıs 2011 dönemi boyunca avukatların Türkiye’de konaklama ücretleri;

183. Başvuranlar Avukat O. Uğural’ın İstanbul’da konaklama masrafları için 32.518,46 Avroluk fatura tutarını talep etmektedirler.

184. Başvuranlar ayrıca yukarıda belirtilen Cabinet d’Avocats Associés’den avukat Bollecker’in İstanbul’daki konaklama masrafları için 3. 892,71 Avro talep etmektedirler.

c) Tercüme giderleri

185. Başvuranlar 42.678,10 Avrosu Türkiye’de ve 2100 Avrosu Fransa’da olmak üzere toplam 44. 778, 10 Avro tercüme giderinin ödenmesini talep etmektedirler.

2. Hükümet

186. Hükümet başvuranların bu konuda taleplerinin aşırı ve abes olduğunu kaydetmekle iktifa etmektedir.

3. AİHM’nin değerlendirmesi

187. AİHM’nin içtihadına göre başvuran, harcama ve masraflarının doğruluğunu, gerekliliğini ve ödenen miktarların makul olduğunu ispatlamak kaydıyla bu masrafların iadelerini talep edebilir. Ayrıca mahkeme masrafları sadece saptanan ihlalle ilişkili olduğu ölçüde geri ödenebilir (yukarıda anılan Eski Yunan Kralı ve diğerleri kararı, 105, Iatridis kararı (adil tatmin), § 54, Beyeler-İtalya davası (adil tatmin) (BD), no. 33202/96, § 27, 28 Mayıs 2002 ve Observer ve Guardian-Birleşik Krallık davası, 26 Kasım 1991, § 80, seri A no. 216) .

188. Avukatlık ve hukuki danışmanlık ücretlerine ilişkin olarak, AİHM geçmişteki bazı davalarda dava konusunun arz ettiği önem nedeniyle birden fazla avukatın kullanılmasının makul olduğuna hükmettiğini ve mevcut davada talep edilen ücretlerin “gerçeklik” gerekliliğine uygun olarak gerçekten ödendiğinden şüphe etmediğini hatırlatmaktadır (yukarıda anılan Eski Yunan Kralı ve diğerleri kararı, § 106).

Ancak AİHM, başvuranların geriye ödenmesini talep ettikleri masrafların bir kısmının bu davada saptanan ihlallerle ilişkisini gösteremediklerini gözlemlemektedir.

189. Bu nedenle talebin ilk bölümüne ilişkin olarak (yukarıda paragraf 182 A), bu davada adı geçen avukatların hiçbirinin AİHM’de görülen dava için görevlendirilmedikleri hemen görülmektedir; diğer taraftan talep edilen toplam miktar içinde 18.163,93 Avro ICSID (Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözüm merkezi) dosyası ile ilgilidir. Ayrıca, muhtemelen başvurucu şirket çalışanı H. Doyduk isimli bir şahsa yapılan ödeme karşılığı 3.300 Avro istenmektedir. Ayrıca geriye kalan 111.718,94 Avro içinde 81.717,75 Avroluk bir kısım ceza davaları çerçevesinde destek mahiyetinde temin edilen notlar için fatura edilmiştir. Nihayet, 30.001,19 Avro bakiyenin hangi masrafa denk düştüğü tespit edilememiştir.

AİHM bu masrafların kendi önüne gelen dava ile ilişkili olarak yapıldığı konusunda ikna olmamıştır.

190. Ücretlerin ve aynı zamanda beşinci kaleme ilişkin Avukat Postacı oğlu tarafından faturalandırılmış notların (yukarıda paragraf 182 E) mevcut başvuru ile hiçbir bağlantısı yoktur; 46.342,80 Avroluk üçüncü kalem için de durum aynıdır (yukarıda paragraf 182 C). Gerçekte, notların toplam fatura tutarının 23.507,01 Avro yerine 22.295,12 Avro olması dışında, burada başvuranlar tarafından hiçbir zaman görevlendirilmemiş bir danışmanın hizmetleri söz konusudur (yukarıda 2. paragraf).

191. Avukat Uğural tarafından yapılan çalışmalar için talep edilen miktarlara gelince, (yukarıda paragraf. 182 D) AİHM, 16.000 Avro avukatlık ücretinin ve 2.920 Avro tutarındaki masrafın Avukat Uğural’ın artık başvuranları temsil etmediği dönemde faturalandırıldığını gözlemlemektedir (yukarıda 2. paragraf).

Aynı husus 14.101,75 Avroluk kısmı 2 Eylül 2010 ve 5 Mayıs 2011 tarihleri arasında, yani Avukat Surkultay’ın başvuranların vekâletini bıraktıktan sonraki döneme (yukarıda 2. paragraf) ait olmak üzere 58.263,70 Avroluk altıncı kalem için de geçerlidir.

192. AİHM avukatların konaklama masrafları ile ilgili olarak, avukat Uğural’ın iş seyahatleri için talep edilen 32.518,46 Avro içerisinde 1.189,80 Avroluk bir kısmın bu avukatın vekâletinin sona ermesinden sonraki (yukarıda 2. paragraf) döneme ait olduğunu kaydetmektedir.

Diğer taraftan, avukat D. Bollecker’in İstanbul’daki konaklama giderleri için hiçbir miktar talep edilemez; zira bu avukat başvuranları AİHM nezdinde temsil etmemiştir (aynı bölüm).

193. Bundan dolayı AİHM, masraf ve harcamalar için talep edilen toplam 722.711 Avroluk tutarın 241. 136, 94 Avroluk kısmının davada saptanan ihlallerle doğrudan ilişkili olmadığını değerlendirmektedir.

Dolayısıyla AİHM talebin bu kısmını reddetmekte, masrafların geri kalan kısmıyla ilgili değerlendirme hakkını saklı tutmaktadır; geri kalan masrafların ne denli “gerekli” ve “makul” olduğu sorusunu da değerlendirmesinde göz önünde bulunduracaktır.

BU GEREKÇELERE DAYANARAK AİHM;

1. Oybirliğiyle, başvuranların BDDK’ya önceden müracaatta bulunmamalarına dayandırılan itirazın (yukarıda 99. paragraf) davanın esasıyla birlikte incelenmesine ve bütünüyle reddine;

2. Oybirliğiyle başvurunun kabul edilebilir olduğuna;

3. Oybirliğiyle, davalı devlet açısından, başvuranların mahkemeye erişim hakkını göz ardı ettiğinden dolayı, Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiğine;

4. Oybirliğiyle, bir taraftan devletin Kentbank’a karşı aldığı mülkiyetten yoksun bırakma sonucunu doğuran tedbirler ve diğer taraftan Danıştay 13. Dairesinin verdiği kararların uygulanmaması nedeniyle, 1 Numaralı Protokolün 1. maddesinin ihlal edildiğine;

5. Sözleşmenin 41. maddesinin uygulanması şartlarının tam olarak oluşmadığına ve sonuç olarak,

a) 1’e karşı 6 oyla, bu kararın 168 ve 169-171. paragraflarında ortaya konulan noktalarla ilgili kısmının daha sonra karar bağlanmasına;

b) oybirliğiyle, Hükümet ve başvuranların kendisine altı ay içinde söz konusu sorun konusunda yazılı görüşlerini sunmalarına ve özellikle AİHM İçtüzüğünün 75. maddesinin 4. fıkrası anlamında varmaları muhtemel her anlaşma konusunda AİHM’yi bilgilendirmelerine,

c) oybirliğiyle, usuli konularda daha sonra karar verilmesine ve bu usulü ihtiyaca göre belirlemesi için Başkana yetki verilmesine

6. 1’e karşı 6 oyla, yukarıda 172., 180. ve 189-193. paragraflarda belirlenen oranı aşan adil tatmin taleplerinin reddine

karar vermiştir.

İşbu karar Fransızca olarak hazırlanmış ve AİHM İçtüzüğünün 77. maddesinin 2. ve 3. fıkraları uyarınca 23 Ekim 2012 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiştir.


YARGIÇ SAJO 'IN KISMİ MUHALEFET GÖRÜŞÜ

Kararın birçok yönü üzerine AHM çoğunluğunun görüşünü paylaşsam dahi, tazmin edilmesi gereken zararın kapsamına ilişkin kısmına katılmamın mümkün olamayacağımı ifade etmek isterim.

AHM, 2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin 3. ve 4. fıkraları ile bir yargı kararının kasıtlı olarak uygulanmaması durumunda sağlanan kanun yolundan bahisle kesin hüküm niteliğinde bir kararın olmaması nedeniyle gelir kaybı için tazminat talebini reddetmektedir. Başka bir deyişle, AHM, başvuranların ulusal hukuk yollarını tüketmediğini değerlendirmektedir. AHM, söz konusu maddenin öngördüğü tazminat başvurusunun 1 Numaralı Protokolün 1. maddesi açısından başvuranlar tarafından atıfta bulunulan gelir kaybı konusuna etkili bir çözüm bulmayı mümkün kıldığını ileri sürmektedir, fakat bu başvuru fiili bir nitelik oluşturmamaktadır ve dolayısıyla Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrasına ilişkin başvuru yollarının tüketilmesi kapsamına dahil değildir (bir mülkün iadesini emreden bir yargı kararının uygulanmaması). Benim görüşüme göre burada hiç bir fark yoktur; şöyle ki AHM bu kararın 95. paragrafında şunları kaydetmektedir: “2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin 3. ve 4. fıkraları uyarınca talep edilebilecek maddi ve/veya manevi tazminat, bu yönde verilen yargı kararlarına rağmen, ulusal hukuk sisteminde, Kentbank’ın sahiplerine iadesinin veya bankacılık sektöründe faaliyetlerine yeniden başlamalarının imkânsız olduğu varsayılmasına karşı başvuranlar bakımından somut bir alternatif teşkil etmemektedir (bkz. mutatis mutandis yukarıda anılan Hornsby kararı, Par. 37).”.

Tazminat konusunda 2577 sayılı yasanın 28. maddesi 1. fıkrasına göre şunu ekleyeceğim “Danıştay veya idare mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye (…) veya (…) eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.” Bu gereklilik çok katı ve abestir; zira başvurucu bankanın tüzel kişiliği sona ermiştir ve bu tüzel kişiliğin en azından 30 gün içerisinde yeniden tesis edilmesi mümkün değildir. Ayrıca gelir kaybının yargı kararlarının uygulanmamasındansa başlangıçta lisansların hukuka aykırı biçimde iptalinden kaynaklandığı kesin değildir.

Şurası aşikârdır ki, kararın 171. paragrafında ifade edildiği üzere, AHM'yi bankacılık lisans ve izinlerinin değerinin saptanmasındaki eksikliği gidermekten alıkoyacak bir şey yoktur. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy