(AİHS. m. 2, 3, 17, 34, 35, 41, 44) (MCCANN VE DİĞERLERİ - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI) (ÖZCAN VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI) (BEKTAŞ VE ÖZALP - TÜRKİYE DAVASI) (BEKER - TÜRKİYE DAVASI)
(Başvuru no. 44125/06)
KARAR
STRAZBURG
2 Temmuz 2013
İşbu karar, Sözleşmenin 44 § 2 maddesinde öngörülen koşullar çerçevesinde kesinleşecektir. Editör denetiminden geçebilir.
Gülbahar Özer ve Diğerleri / Türkiye davasında,
Başkan,
Guido Raimondi,
Yargıçlar,
Danute Jociene,
Peer Lorenzen,
Dragoljub Popovic,
Işıl Karakaş,
Neboja Vucinic,
Paulo Pinto de Albuquerque, ve Daire Yazı İşleri Müdürü Stanley Naismith katılımıyla oluşan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Daire),
11 Haziran 2013 tarihinde yapılan kapalı görüşmelerin ardından, Söz konusu tarihte kabul edilen aşağıdaki kararı vermiştir:
USUL
1. Dava; 19 Ekim 2006 tarihinde, Sn. Gülbahar Özer, Sn. Yusuf Özer, Sn. Halil Esen, Sn. Hüseyin Esen ve Sn. Abdurrahman Çınar (başvuranlar) olmak üzere beş Türk vatandaşı tarafından, Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesinin (Sözleşme) 34. maddesi gereğince, Türkiye aleyhinde yapılan bir başvurudan (no. 44125/06) doğmaktadır.
2. Başvuranlar; Diyarbakırda avukatlık yapan Sn. Reyhan Yalçındağ Baydemir, Sn. Aygül Demirtaş ve Sn. Selahattin Demirtaş tarafından temsil edilmişlerdir.
3. Başvuranlar, bilhassa, beş çocuklarının bir grup asker tarafından öldürülmesinin ve öldürülmelerine ilişkin etkili bir soruşturma yapılmamasının Sözleşmenin 2. maddesini ihlal ettiğinden şikayet etmiştir.
4. 20 Eylül 2010 tarihinde, başvuru Hükümete tebliğ edilmiştir. Ayrıca, başvurunun kabul edilebilirliği ve esası hakkında aynı zamanda hüküm vermeye karar vermiştir (Madde 29 § 1).
OLAYLAR
DAVANIN KOŞULLARI
5. Başvuranlar, sırasıyla 1963, 1965, 1947, 1952 ve 1946 yıllarında doğmuştur. Birinci ve ikinci başvuranlar İzmirde, üçüncü ve dördüncü başvuranlar Mardinde ve beşinci başvuran Diyarbakırda yaşamaktadır.
6. Davaya konu olaylar, taraflarca ibraz edildiği ve onlar tarafından sunulan dokümanlarda görüldüğü üzere, aşağıdaki gibi özetlenebilir.
7. Gülbahar Özer, Sibel Sartıkın annesidir; Yusuf Özer, Nergiz Özerin babasıdır; Halil Esen, Zerga Esenin babasıdır; Hüseyin Esen, Zuhal Esenin babasıdır ve Abdurrahman Çınar, Hamdullah Çınarın babasıdır.
8. 24 yaşındaki Sibel Sartık ve 15 yaşındaki yeğeni Nergiz Özer İzmirde yaşamakta ve sırasıyla şarkıcı ve tekstil işçisi olarak çalışmaktalardı. 17 Aralık 2004 tarihinde, İzmirdeki evlerinden ayrılmışlardır. Sibel Sartık, ailesine Siirtte eski eşi ile yaşayan üç çocuğunu ziyaret edeceğini söylemiştir.
9. Zuhal Esen ve Zerga Esen sırasıyla 16 ve 13 yaşlarındaydı ve Manisada çiftliklerde çalışmaktalardı. 20 Aralık 2004 tarihinde evlerinden ayrılmışlar ve ailelerine alışverise gittiklerini söylemişlerdir.
10. Hamdullah Çınar 22 yaşındaydı ve Ankarada bir inşaat sahasında çalışmaktaydı. Ailesi kendisinden en son 2004 yılı Aralık ayı sonuna doğru haber almıştı.
11. 19 Ocak 2005 tarihinde, Sibel, Nergiz, Zuhal, Zerga ve Hamdullah, Türkiyenin güneydoğusundaki bir köyün bir buçuk kilometre kuzeyinde bulunan bir yerde askerler tarafından öldürülmüştür.
12. Olaya karışan yirmi altı asker tarafından 20 Ocak 2005 tarihinde hazırlanan bir rapora göre, 19 Ocak 2005 akşamı saat 6 sularında gece görüşlü kameralarıyla Cudi Dağı yakınındaki bir yerde dokuz veya on kişi fark eden özel polis timleri, askeri yetkilileri grubun varlığından haberdar etmiştir.
13. Ardından akşam saat 6.30da söz konusu yere birkaç askeri birim gönderilmiş; birimler burada grup üyelerinin ateşi altında kalmıştır. Askerler daha emniyetli bir yere çekilmiş, Türkçe ve Kürtçe olmak üzere sözlü uyarılarda bulunmuş ve grup üyelerinden teslim olmalarını istemiştir. Teslim ol çağrıları reddedilip, daha fazla ateş altında kaldıklarında; askerler tüm çıkış yollarını kapatmış ve kaçmaya çalışanlar üzerine havan ateşi açmıştır. Çatışma sırasında her iki taraf da birbirine el bombası atmıştır.
14. Ertesi sabah, askerler başvuranların beş çocuğunun cesetlerini ve yanlarında bir kısım silah ile yemek stoğu bulmuştur. Başka hiçbir ölüm olayı meydana gelmemiş ve askerlerden hiçbiri yaralanmamıştır. Olay yeri incelemelerinden sorumlu askerlerden oluşan bir başka birimin gelmesi ile birlikte, operasyona katılan askerler alanı terk etmişlerdir.
15. Olay yeri incelemelerinden sorumlu askerler, cesetlerin ve cesetlerin yanında bulunan silahların fotoğraflarını çekmiş ve cesetlerin konumunu gösteren krokiler çizmiştir. İncelemeci askerler tarafından hazırlanan bir raporda şöyle belirtilmekteydi: Yağmur yağdığı için, (cesetlerin yanında bulunan) silahlar ıslak ve çamurluydu; dolayısıyla, (incelemeciler) silahlar üzerinde parmak izi analizi gerçekleştiremediler. Cesetlerin yanında bulunan beş otomatik tüfek, olay yerinde bulunan bir miktar boş mermi kovanı ile birlikte delil olarak alınmıştır.
16. Civar köyden askerler tarafından olay yerine getirilen bir grup köylünün yardımıyla, başvuranların çocuklarının cesetleri Şırnak Devlet Hastanesine getirilmiş; burada 20 Ocak 2005 tarihinde öğle vakti bir doktor ve savcı tarafından incelenmiştir. Aynı gün hazırlanan bir kısım rapordan, kolluk kuvvetleri mensuplarının savcıya, beş kişinin öldürüldüğü yerin savcının gitmesi için yeterince güvenli olmadığını söylediği ve savcının da askerlerden cesetleri Şırnaka getirmesini istediği anlaşılmaktadır.
17. Üzerlerinde hiçbir kimlik kartı bulunmadığı için, savcı beş ölünün kimliğini tespit edememiştir. Raporunda, beş ölüye kolluk kuvvetleri ile bir çatışmada öldürülen PKKlı teröristler şeklinde atıfta bulunan ve askerlere kaçmayı başaran teröristleri arama talimatı veren savcı, jandarma istihbarat terörle mücadele uzmanları ve olay yeri incelemecileri gerekli incelemeleri yapmış ve olay yerinde delil aramıştır ifadesine yer vermiştir.
18. Cesetleri inceleyen ve beş çocuğun kan kaybından ve ateşli silahların iç organlara verdiği hasardan ötürü öldüğü sonucuna varan doktorun tavsiyesiyle, savcı klasik otopsi yapılmasının gerekli olmadığına karar vermiştir.
19. Ayrıca ölen kişilerin giymekte olduğu giysilerden bazılarının imha edilmesine karar verilmiştir.
20. 22 Ocak 2005 tarihinde, başvuranlar ve akrabaları, beş ölünün cesetlerinin kimliğini resmi olarak teşhis etmiştir. Resmi kimlik teşhisi evrakında, savcı başvuranların beş çocuğuna yine ordu mensuplarıyla yaşanan bir silahlı çatışmada öldürülen PKK üyeleri şeklinde atıfta bulunmuştur.
21. 25 Ocak 2005 tarihinde, başvuranların avukatları Şırnak savcısından soruşturma dosyasındaki evrakın kopyasını istemiştir. Kendilerine yukarıda bahsi geçen otopsi raporu, cesetlere yapılan resmi kimlik teşhisi ile ilgili belgeler, cesetlerin gömülmesine ilişkin belgeler ve başvuranlardan bazılarının kimlik kartlarının suretleri sağlanmıştır. Askeri yetkililer tarafından hazırlanan belgelerden hiçbiri başvuranlara verilmemiştir.
22. Türkiye İnsan Hakları Derneği, 27 Ocak 2005 tarihinde başvuranların beş çocuğunun öldürülmesine ilişkin bir rapor yayınlamıştır. Raporda, yetkililerin Nergiz Özer ve Sibel Sartıkın cesetlerini ailelerine vermeyi reddettiği ve onları açıklanmayan bir yere gömdüğü belirtilmiştir.
23. Başvuranların beş çocuğunun askerler tarafından öldürüldüğü yerin yakınında yaşayan bir grup köylü, soruşturmadan sorumlu savcı ve ölenlerin aileleriyle yapılan görüşmelerin ardından hazırlanan rapor; savcının olay yerine gitmemesini ve delillerin askerler tarafından toplanmasını eleştirmektedir. Rapor aynı zamanda, olaylar sonrasında askerler tarafından hazırlanan belgelerin görevli savcıya gönderilmemiş olmasını eleştirmektedir. Rapor, başvuranların beş çocuğunun evlerinden PKKya katılmak için kaçmış ve sonra da silahsız olmalarına rağmen askerler tarafından öldürülmüş olmasının hayli muhtemel olduğu sonucuna varmaktadır.
24. 31 Ocak 2005 tarihinde bir binbaşı savcıya, öldürme olayları sonrasında askerler tarafından hazırlanan belgeleri göndermiştir (bakınız yukarıda geçen 13. ve 16. paragraflar).
25. 1 Şubat 2005 tarihinde, başvuranlar Gülbahar Özer ve Yusuf Özer, avukatlarının yardımıyla, beş kişinin öldürülmesinden sorumlu askerler aleyhinde resmi şikayette bulunmuştur. Dilekçelerinde, iki başvuran savcıdan bir soruşturma yürütmesini ve öldürme olaylarından sorumlu kişiler hakkında yasal takibatta bulunmasını istemiştir. Savcıyı, diğerlerine ilaveten, askerleri ve civar köy sakinlerini sorgulamaya ve genç yaşları ve ateşli silah konusunda eğitimlerinin olmaması göz önünde bulundurulduğunda, çocuklarının, cesetleri yanında bulunduğu iddia edilen silahları kullanabilmiş olma ihtimallerinin olup olmadığını incelemeye davet etmiştir. Ayrıca, savcıdan gerçekten silahları kullanmış olup olmadıklarının değerlendirilmesi için, ölenlerin ellerinden parmak izi örneği almasını istemiştir. İlaveten, savcıdan jandarma adli tıp laboratuarlarına gönderilen delil unsurlarını geri istemesini ve delilleri jandarma yerine bağımsız ve tarafsız Adli Tıp Kurumuna göndermesini talep etmiştir.
26. 23 Şubat 2005 tarihinde savcı, Türkiyenin toprak bütünlüğünü zayıflatma suçundan, PKK üyelerinin yanı sıra başvuranların ölen beş çocuğu aleyhinde bir soruşturma başlatmıştır.
27. 23 Şubat 2005 tarihinde, başvuranlar Gülbahar Özer ve Yusuf Özer, savcılıktaki şikayetleri ile ilgili olarak bir polis memuru tarafından sorgulanmıştır. Her iki başvuran da polis memuruna çocuklarını öldürenlerin bulunmasını ve cezalandırılmasını istediklerini bildirmiştir.
28. Jandarma tarafından gerçekleştirilen balistik inceleme raporuna göre, olay yerinde bulunan yirmi bir boş mermi kovanı, başvuranların çocuklarının yanında bulunan beş tüfekten atılmıştır.
29. 13 Nisan 2005 tarihli bir raporda, polis teşkilatından bir ateşli silah uzmanı, 11 yaş ve üzeri çocukların, bir ila iki saatlik eğitimle, beş ölünün cesetlerin yanında bulunan silahları kullanmasının mümkün olabileceği sonucuna varmıştır.
30. 7 Nisan 2005 tarihinde, polis kriminal laboratuvarı, olay yerinde bulunan bir kısım boş mermi kovanını incelemiştir. 25 Mayıs 2005 tarihinde bir bilirkişi, olay günü özel polis timleri tarafından kaydedilen termal kamera görüntülerini incelemiş ve kayıtta yedi kişinin görüldüğünü teyit etmiştir.
31. 26 Mayıs 2005 tarihinde Şırnak savcısı olay yerini ziyaret etmiş ve cesetlerin bulunduğu noktada kırk iki boş mermi kovanı bulmuştur. Ayrıca, cesetlerin bulunduğu yerin 50 ve 150 metre uzağında olmak üzere iki yerde, kanaatince askerler tarafından kullanılmış, belirtilmeyen miktarda mermi bulmuştur. Savcı aynı zamanda civar köyde yaşayan ve askerlerin 20 Ocak 2005 tarihinde cesetleri keşfetmeleri sırasında yanlarında bulunan beş köylüyü sorgulamıştır.
32. Olay yerinde savcı tarafından bulunan silahlar ve mühimmat, polis ve jandarma kriminal laboratuvarlarında incelenmiş ve bulguları 10 Ağustos ile 23 Eylül 2005 tarihlerinde hazırlanan raporlara kaydedilmiştir.
33. 7 ve 9 Şubat tarihlerinde, bir savcı ve jandarma astsubayı operasyona katılan yirmi altı askerden onbeşini sorgulamıştır (bakınız yukarıda geçen 33. paragraf). Askerler görgü tanıkları olarak sorgulanmıştır. Astsubay, soruşturmanın yapısı ve aciliyeti nedeniyle askerlerin sorgulanması sırasında zabıt tutmakla görevlendirilmiştir. Askerlerin isimleri ifadelerin üzerine yazılmamış ve şahıslara askeri kimlik numaraları ile değinilmiştir.
34. Birbirinin aynı onbeş ifadede, askerler PKK üyelerinin kendilerinin Türkçe ve Kürtçe olmak üzere iki dilde yaptıkları teslim ol çağrılarını yok saydığını belirtmişlerdir. Bunun yerine, PKK üyeleri askerler üzerine ateş açmış ve askerler ateşe karşılık vermiştir. Çatışma yaklaşık iki saat sürmüştür. Ayrıca, başlangıçta gece görüşlü kameralarıyla yaklaşık sekiz ila on kişilik bir grup görmüş olmalarına karşın, öldürdükleri beş kişinin dışında kalan diğer kişilere ne olduğunu bilmediklerini ifade etmişlerdir.
35. 6 Mart 2006 tarihinde Şırnak savcısı, başvuranların beş çocuğunun öldürülmesinden sorumlu askerler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir. Kararında, savcı soruşturma dosyasındaki evrakı özetlemiş ve diğerlerine ilaveten, şuna karar vermiştir: Kolluk güçleri mensupları (gruba) teslim olma çağrılarında bulunmuştur. Ancak, (grup) askerlere ateş açarak karşılık vermiştir. Çatışma sonunda ölü olarak bulunanların silahlı olduğu görülmüştür. Savcılık soruşturma birimi ve adli tıp yetkililerince yapılan müteakip incelemelerin yanı sıra ertesi sabah olay yerine ilişkin yapılan incelemeye göre, boş mermi kovanları çalışır durumdaki silahlardan atılmıştır. İlk önce askerlerin ateş açmış olduğuna işaret edecek hiçbir delil veya görgü tanığı yoktur. Savcı, kararında ayrıca askeri raporlara göre, cesetlerin yanında bulunan silahların ıslak ve çamurlu olduğuna ve bu nedenle üzerlerinde parmak izi aranmasının mümkün olmadığına değinmiştir.
36. Savcının kararından, öldürme olaylarının ertesi gün, bir televizyon kanalının, PKK kaynaklarından elde edilen bilgilere dayanarak, başvuranların beş çocuğunun PKK militanları olmadığını, ancak söz konusu yere silahsız olarak PKK üyeleri ile buluşmak üzere gittiklerini bildirdiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, savcı kararında ölen kişilerin Türkiyenin toprak bütünlüğünü zayıflatmaya çalışan PKK üyeleri olduğuna ve askerlerin onları öldürerek görevlerini yerine getirdiklerine kanaat getirmiştir.
37. 28 Mart 2006 tarihinde iki başvuran savcının kararına itiraz etmiştir. İtirazlarında, çocuklarının PKK üyeleri olduğunu inkar etmişlerdir. Öldürme olayları sırasında çocuklarının silahsız olduğunu iddia etmişlerdir. Bununla bağlantılı olarak, ölenlerin elinden parmak izi örneği alınamamış olmasına işaret etmişlerdir. İki başvuran, ayrıca soruşturma makamlarının öldürme olayları üzerinden onüç ay geçinceye kadar askerleri sorgulayamamış olmalarını ve savcının askerleri sorguladığı esnada jandarma subayının varlığını eleştirmektedir. Bu askerler tarafından verilen ifadelerin, sorgulama sırasında orada bulunan jandarma subayının askerler üzerinde uyguladığı psikolojik baskı sonucu birbirinin aynı olduğuna işaret etmişlerdir.
38. 12 Nisan 2006 tarihinde başvuranların itirazı, soruşturmada tüm gerekli adımların atıldığına kanaat getiren Siirt Ağır Ceza Mahkemesi tarafından reddedilmiştir. Ağır Ceza Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde güvence altına alınan yaşam hakkının mutlak olmadığını göz önünde bulundurmuştur. Güç kullanımına başvurunun, yasadışı şiddetten korunmak amacıyla kesinlikle gerekli hale gelmesi durumunda; yaşam hakkından mahrum bırakma gibi bir durum söz konusu değildir. Soruşturma çerçevesinde, teröristler, kendilerini yasadışı şiddetten korumak için ateşli silah kullanmak zorunda kalan askerler tarafından öldürülmüştür. Aksi yönde herhangi bir delil mevcut değildi.
39. Ağır Ceza Mahkemesi kararında, başvuranların, ölenlerin ellerinden parmak izinin alınamamış veya askerlerin öldürme olaylarının ardından ancak on üç ay geçtikten sonra ve jandarma subayının varlığında sorgulanmış olmasına ilişkin şikayetlerine hiçbir şekilde değinilmemiştir.
40. Siirt Ağır Ceza Mahkemesinin kararı 28 Nisan 2006 tarihinde başvuranlara tebliğ edilmiştir.
41. Davalı Hükümete başvurunun tebliğini müteakip, 18 Ocak 2011 tarihinde İzmir savcısı başvuran Sn. Gülbahar Özerden bir ifade almıştır. Başvuran, kızı Sibel Sartıkın hukuka aykırı bir biçimde öldürülmesine ilişkin iddialarını tekrarlamıştır.
42. Şırnak savcısı, Sn. Özerin 18 Ocak 2011 tarihinde İzmirdeki meslektaşı tarafından alınan ifadesini göz önünde bulundurarak, öldürme olayı ile bağlantılı olarak herhangi bir kişi hakkında yasal takibatta bulunmama şeklinde bir başka karar almıştır. Savcı, farklı bir karara yol açacak yeni hiçbir delilin bulunmadığına kanaat getirmiştir. Başvuranın, savcının kararı aleyhinde itirazı, 10 Şubat 2011 tarihinde Siirt Ağır Ceza Mahkemesi tarafından reddedilmiştir.
HUKUK
I. SÖZLEŞMENİN 2., 3. VE 17. MADDELERİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI
43. Başvuranlar, çocuklarının Sözleşmenin 2. maddesi ihlal edilerek öldürüldüğünden şikayet etmişlerdir. İddialarını desteklemek üzere, şayet yetkililer parmak izi testi uygulamış olsalardı, çocuklarının silahsız olduğunun ve askerler üzerine ateş açmadıklarının anlaşılacağını ileri sürmüşlerdir. Ayrıca, olayda askerlerden hiçbirinin öldürülmemiş veya yaralanmamış olması, çocuklarının silahsız olduğunun bir başka göstergesiydi.
44. Sözleşmenin 2. ve 13. maddeleri gereğince, başvuranlar ölüm olaylarına ilişkin soruşturmanın etkin olmadığından şikayet etmişlerdir.
45. Sözleşmenin 17. maddesine dayanarak, başvuranlar, öldürme olaylarının Sözleşmenin 2 § 2 maddesi gereğince dayanaktan yoksun olduğundan ve çocuklarının PKK üyesi olduğunun veya askerlere ateş açıp açmadıklarının ispat edilmiş olmadığından şikayet etmiştir.
46. Hükümet, başvuranların iddialarına itiraz etmiştir.
47. Mahkeme, başvuranların şikayetlerinin çocuklarının yaşam hakkından mahrum bırakılmasına ve öldürülmeleri ile ilgili soruşturmanın etkinliğine ilişkin olduğunu düşünmektedir. Öyle ki, şikayetleri yalnızca Sözleşmenin aşağıda verilen 2. maddesi açısından incelenebilmektedir:
1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bir cezadan infaz edilmesi dışında, hiç kimsenin yaşamına kasten son verilemez.
2. Ölüm, aşağıdaki durumlardan birinde mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlaline neden olmuş sayılmaz:
(a) bir kimsenin yasadışı şiddete karşı korunmasının sağlanması;
(b) bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanmasını gerçekleştirme ve usulüne uygun olarak tutuklu bulunan bir kişinin kaçmasını önleme;
(c) bir ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılması.
A. Kabul Edilebilirlik
48. Mahkeme, bu şikayetin, Sözleşme 35 § 3 (a) maddesi anlamında, açıkça temelden yoksun olmadığına dikkat çekmektedir. Ayrıca başka gerekçelerle de kabul edilemez olmadığını belirtmektedir. Bu nedenle, başvurunun kabul edilebilir olduğuna hükmedilmesi gerekmektedir.
B. Esas
49. Başvuranlar, askerler tarafından öldürüldüklerinde çocuklarının silahsız olduğunu ileri sürmüşlerdir. Askerlerin onları teslim olmaları için uyardığını, ancak çocuklarının askerler üzerine ateş açtığını gösterecek, kamera kaydı gibi, hiçbir delil bulunmamaktaydı. İlaveten, bilhassa ilk ateş açanın çocukları olduğu şeklindeki iddiaya rağmen, iki saat sürdüğü söylenen silahlı operasyon sırasında tek bir askerin yaralanmış olmaması da çocuklarının silahsız olduğunu ispatlamıştır.
50. Başvuranlar, olay yeri ve çocuklarının cesetleri üzerinde yapılan ön incelemelerin, bir savcı tarafından değil, çocuklarını öldüren askerler tarafından yürütüldüğünü ileri sürmüşlerdir. Bu, başvuranların düşüncesine göre, soruşturmanın ilk aşamalarından itibaren kusurlu olduğunu göstermiştir. Ulusal makamlara yaptıkları başvurulara atıfta bulunmuşlar (bakınız yukarıda geçen paragraf 25, 27 ve 37) ve savcının olay yerine gitmemesi hakkında şikayet etmiş olduklarını ibraz etmişlerdir. Savcının, sivillerin öldürülüp, bir askerin dahi yaralanmamış olduğu bir yere gidememiş olmasını ikna edici bulmamışlardır.
51. Başvuranlar ayrıca, üzerlerinde barut izinin olup olmadığının kontrol edilmesi amacıyla çocuklarının cesetlerinden parmak izinin alınamamış olmasını da eleştirmiştir.
52. Hükümet; PKKnın amacı silahlı mücadele yoluyla Türkiye Cumhuriyetinin anayasal düzenini yıkmak olan, uluslararası alanda tanınmış bir terörist örgüt olduğunu savunmuştur. Kolluk kuvvetlerinin, başvuranların çocuklarının PKK üyeleri olduğu yönündeki değerlendirmesinin doğruluğundan şüphe etmek için hiçbir sebep bulunmamaktaydı.
53. İkna edici ve somut deliller ışığında, başvuranların çocuklarının, bir PKK kampına katılmak amacıyla Cudi Dağına ulaşmak için şiddetli yağmur ve karanlıktan yararlanmaya çalışan PKK üyeleri olduğu tespit edilmiştir. Olay, askerlerin nihai değerlendirmesinden kısa süre sonra başlamıştır. Olayda kullanılan güç, diğerlerinin hukuka aykırı şiddet karşısında savunulması şeklindeki meşru amaç için, mutlak şekilde gerekli olmuştur. Operasyonun planlanmasında, güç kullanımını güdülen amaçla orantısız kılacak herhangi bir dikkat eksikliği görülmemiştir.
54. Askerler, terörist grubu yakalamak ve onları adli makamlara teslim etmek amacıyla eyleme geçmiştir. Bununla birlikte, terörist grup üyeleri onların üzerine ateş açmış ve askerler kendilerini korumak zorunda kalmıştır. Olay, iki saatlik bir süre boyunca devam etmiş ve beş terörist silahları ve diğer teçhizat ile birlikte ele geçirilmiştir.
55. Yetkililer, beş teröristin öldürülmesi ile ilgili etkin bir inceleme yürütmüş ve tüm delilleri toplamıştır. Buna karşın, çok ıslak ve çamurlu oldukları için, cesetlerin yanında bulunan tüfeklerden parmak izi alınması mümkün olmamıştır.
56. Soruşturmasını yürütürken, savcı, askeri yetkililer tarafından sağlanan bilgilere gereksiz yere başvurmuş değildir. Her ne kadar güvenlik riskleri nedeniyle savcı aynı gün olay yerine gidememişse de, askerlerden cesetleri hastaneye getirmesini istemiştir. Askerler tarafından gerekli güvenlik önlemleri alınır alınmaz, olay yerini ziyaret etmiştir.
57. Mahkeme, Hükümetin, görüşlerinde, başvuranların çocuklarının terörist ve PKK üyesi olduğunu ima eden kapsamlı görüşler sunduğuna dikkat çekmektedir. Dolayısıyla Mahkeme, öncelikle, kendisinin başvuranların beş çocuğunun PKK üyesi olup olmadığını incelemekle veya PKKye veya yasadışı başka herhangi bir örgüte üyelikten ötürü cezai sorumluluklarını değerlendirmekle görevlendirilmiş bir ceza mahkemesi olmadığını vurgulamanın yerinde olacağını düşünmektedir. Mevcut davada Mahkemeden başvuranların çocuklarının, davalı Hükümetin sorumluluğuna giren koşullar altında öldürülüp öldürülmediğini incelemesi beklenmektedir. Mahkeme, incelemesini, yalnızca başvuranların beş çocuğunun aleyhinde kullanılan ölümcül gücün, Sözleşmenin 2. maddesinin gerektirdiği şekilde, mutlak biçimde gerekli ve orantılı olup olmadığına istinaden yürütecektir.
58. Mahkeme, bir bütün olarak okunduğunda Sözleşmenin 2. maddesinin 2. paragrafının, esasen bir bireyin kasten öldürülmesine izin verilen durumları değil; istenmeyen bir sonuç olarak bir kişinin yaşam hakkından mahrum edilmesi ile sonuçlanabilecek güç kullanımına izin verilen durumları gösterdiğini düşünmektedir. Bununla birlikte, güç kullanımı (a), (b) veya (c) alt paragraflarında belirtilen amaçlardan herhangi birine ulaşılması için mutlak biçimde gerekli olandan daha fazla olmamalıdır. Bu bakımdan, Sözleşmenin 2 § 2 maddesinde geçen mutlak biçimde gerekli ifadesinin kullanımı, Devlet eyleminin Sözleşmenin 8. ve 11. maddelerinin 2. paragrafı uyarınca demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığının tespitinde normal şartlar altında geçerli olana kıyasla daha katı ve zorlayıcı bir gereklilik ölçütünün kullanılması gerektiğine işaret etmektedir. Özellikle, kullanılan gücün, söz konusu maddenin alt paragraflarında belirlenen amaçlara ulaşılmasıyla sıkı bir biçimde orantılı olması gerekmektedir (bakınız McCann ve Diğerleri / Birleşik Krallık, 27 Eylül 1995, § § 148-149, Seri A no. 324).
59. İşbu davanın koşullarına dönülecek olursa, başvuranların beş çocuğunun davalı Devletin askerleri tarafından öldürülüp öldürülmediği taraflar arasında tartışılmamaktadır. Mahkeme bu sebeple, Hükümetin öldürme olaylarını gerekçelendirme sorumluluğunu yerine getirmiş olup olmadığını inceleyecektir. Bunu yaparken, kullanılan gücün söz konusu şartlarda haklı olup olmadığının tespitine olanak vermiş olup olmaması bakımından söz konusu soruşturmanın etkili olup olmadığının belirlenmesi için, ulusal seviyede yürütülen soruşturmayı özellikle dikkate alacaktır.
60. Bu bağlamda, Mahkeme, görevlerinin ikincil olma niteliği konusunda hassas olduğunu yinelemekte ve bir davanın koşulları sonucu kaçınılmasının imkansız hale geldiği durumlarda, gerçekte bir ilk derece mahkemesinin rolünü almada temkinli olması gerektiğini kabul etmektedir (bakınız Mckerr / Birleşik Krallık (kar.), no. 28883/95, 4 Nisan 2000). Ulusal yargılamaların gerçekleştiği hallerde, ulusal mahkemelerin olaylara ilişkin değerlendirmesi yerine kendi değerlendirmesini koymak Mahkemenin görevi değildir ve, genel bir kural olarak, önlerindeki delillerin değerlendirilmesi söz konusu ulusal mahkemelerin görevidir. Her ne kadar ulusal makamların bulguları kendisi için bağlayıcı değilse de; Mahkeme, normal şartlarda bu makamların ulaştığı olay bulgularından ayrılmaya yönlendirmesi için önemli bulguları talep etmektedir (bakınız, gerekli değişiklikler yapılmış olarak, Klaas / Almanya, 22 Eylül 1993, § § 29-30, Seri A no. 269).
61. Mevcut davanın koşullarına dönülecek olursa, Hükümete işbu başvuru hakkında bildirimde bulunulduğunda, başvuranlar tarafından sunulduğu şekliyle olaylar, Mahkemeyi soruşturmanın ne şekilde yürütüldüğü ile ilgili olarak bir dizi özel soru sormaya yöneltmiştir. Mahkeme, Hükümetten sorularının bazılarına cevap almadığına ve aldığı cevapların, Mahkemenin bu soruşturma hakkında sahip olduğu ciddi şüpheleri ortadan kaldırmadığına dikkat çekmektedir.
62. Mahkeme, en başta, soruşturmanın ilk ve kritik aşamalarının ordu mensupları tarafından ve savcının yokluğunda yürütülmüş olduğuna dikkat çekmektedir. Bu bağlamda, Mahkeme, savcının güvenlik endişeleri nedeniyle olay yerine gidememiş olmasını ikna edici bulmamaktadır. Aynı güvenlik endişelerinin, askerleri, civar köyde yaşayan bazı sivil köylülerden cesetleri almada kendilerine yardım etmeleri için sahaya gitmelerini istemekten alıkoymamış olması kayda değerdir (bakınız yukarıda geçen paragraf 16). Bununla birlikte, askerlerin güvenlik endişelerine ilişkin tavsiyesini hiç tereddüt etmeksizin kabul ettiği görülen savcı, olaydan sonra dört aylık bir süre geçinceye kadar olay yerine gitmemiştir.
63. Mahkeme, askeri bir birim tarafından beş kişinin öldürülmesine ilişkin bir soruşturmada bir başka askeri bir birimin böylesi aktif rol almasına izin verilmesinin, yalnızca bir bütün olarak ceza yargılamalarının bağımsızlığına leke sürecek kadar ciddi olmakla kalmadığını (bakınız Ramsahai and Diğerleri / Hollanda (BD), no. 52391/99, § § 339-341, AIHM 2007-II), aynı zamanda askerlerin öldürme olaylarına karıştığına işaret eden önemli delillerin yok edilmesi veya göz ardı edilmesi (bakınız Özcan ve Diğerleri / Türkiye, no. 18893/05, § 66, 20 Nisan 2010) anlamında risk teşkil ettiğini düşünmektedir.
64. Mahkeme ayrıca, askeri yetkililer tarafından hazırlanan belgelerin onbir günlük bir süre boyunca savcıya verilmemiş olmasını dikkat çekici bulmaktadır (bakınız yukarıda geçen paragraf 24). Bununla birlikte, söz konusu belgelerin yokluğunda dahi, savcı, tahminen askeriyenin sözlü tavsiyesine dayanarak, başvuranların çocuklarının PKK üyesi olduğu ve kolluk güçleri ile yaşanan bir çatışmada öldüğü sonucuna varabilmiştir (bakınız yukarıda geçen paragraf 17). Aynı onbir günlük süre içerisinde, savcı, öldürme olaylarını soruşturmak üzere hiçbir adım atmamıştır.
65. Gerçekten de, Mahkeme, başvuranların ciddi iddialarının ve ilgili bir dizi soruşturma adımının atılması yönündeki taleplerinin (bakınız yukarıda geçen paragraf 25) dahi, savcıyı müteakip günlerde ve aylarda harekete geçmeye teşvik etmişe benzemediğine dikkat çekmektedir. 20 Ocak 2005 tarihinde cesetleri inceledikten sonra, savcının attığı ilk adım, 23 Şubat 2005 tarihinde Türkiyenin toprak bütünlüğünü zayıflatma suçundan başvuranların ölen beş çocuğu aleyhinde cezai takibat başlatmak olmuştur (bakınız yukarıda geçen paragraf 26).
66. Soruşturmada görülen bir diğer çok önemli kusur da, başvuranların çocuklarının cesetlerinin yanında bulunan silahların üzerinde parmak izleri olup olmadığının incelenememiş olmasıdır. Buna yönelik tek açıklama, 20 Ocak 2005 tarihinde olay yerinde askerler tarafından hazırlanan raporda göze çarpan ve yağmur yağdığı için, (cesetlerin yanında bulunan) silahlar ıslak ve çamurluydu ve (incelemeciler) bu sebeple silahlar üzerinde parmak izi analizi yapamamıştı şeklindeki bir cümledir. Bu cümle, hem, soruşturmasını kapatırken savcı (bakınız yukarıda geçen paragraf 35), hem de görüşlerinde Hükümet (bakınız yukarıda geçen paragraf 55) tarafından dayanak olarak kullanılmıştır. Başvuranların yinelenen taleplerine rağmen (bakınız paragraf 25 ve 37), ulusal makamlar, gerçekten de üzerlerinden parmak izi alınmasının imkansız olup olmadığını tespit etmek amacıyla, tüfekler üzerinde hiçbir adli incelemede bulunmamış ve inceleme yapılmamasıyla ilgili olarak Mahkemeye hiçbir açıklama yapılmamıştır.
67. Benzer şekilde, soruşturma dosyasında yer alan belgelerden hiçbirinde, cesetlerin ve ölen kişilerin giymekte olduğu kıyafetlerin, barut kalıntısı olup olmadığının tespiti için incelenmesi yönünde herhangi bir girişim olduğunu gösterecek hiçbir bir bilgi bulunmamaktadır. Aksine, belgelerden, yetkililerin ölen kişilerin giymekte olduğu kıyafetlerden bazılarının imha edilmesi yönünde karar aldığı anlaşılmaktadır (bakınız yukarıda geçen paragraf 19).
68. Mahkeme, cesetler ve kıyafetler üzerinde parmak izi ve barut kalıntısı araştırmasının, soruşturmada savcı için mantıklı başlangıç noktası olmuş olması gerektiğini düşünmektedir. Bu iki ciddi hata ışığında, Mahkeme, başvuranların beş çocuğunun bu silahları kullandığının ve askerlere ateş ettiğinin tespit edilmiş olduğuna kanaat getirememektedir.
69. Ayrıca, başvuranların beş çocuğunu öldüren askerler, operasyonun ardından geçen yaklaşık onüç aylık bir süre boyunca sorgulanmamıştır (bakınız yukarıda geçen paragraf 33). Mahkeme açısından, birden fazla öldürme olayına ilişkin bir soruşturmada başlıca şüphelilerin sorgulanmasında görülen bu denli uzun bir gecikme, Sözleşmenin 2. maddesi gereğince gerekli titizliğin gösterilmediğine işaret etmektedir. Askerlerin sorgulanmaması, adli makamlar ile ordu arasında bir gizli anlaşma olduğu izlenimi vermesinin yanı sıra, genel olarak kamunun yanı sıra, ölenlerin yakınlarının da, kolluk kuvvetlerinin, eylemlerinden ötürü adli makamlara hesap vermekle yükümlü olmadıkları bir fanusta faaliyet gösterdikleri düşüncesini edinmelerine yol açmaktadır (Bektaş ve Özalp / Türkiye, no. 10036/03, § 65, 20 Nisan 2010).
70. Mahkeme, başvuranların çocuklarını öldüren askerlerin aynı zamanda olayların görgü tanıkları olduğunu ve sorgulamalarının öncelik olarak görülmüş olmasının gerektiğini düşünmektedir. Bununla birlikte, soruşturma dosyasında yer alan belgelerde, bu uzun gecikmeyi açıklayacak hiçbir bilgi bulunmamaktadır. Ayrıca, açıklama yapmak üzere Mahkemeye davet edilen davalı Hükümet, görüşlerinde bu talebe değinmemiştir.
71. Savcı, 7 ve 9 Şubat 2006 tarihlerinde, nihayet askerlerin ifadelerini aldığında, operasyona katılan yirmialtı askerden yalnızca onbeş delil sunmuştur (bakınız yukarıda geçen paragraf 33). Bir astsubay da odada bulunmuş ve ifadelerini kaydetmiştir. Mahkemeye soruşturmanın tam olarak hangi niteliğinin (bakınız yukarıda geçen paragraf 33), soruşturmanın bağımsızlığına ve tarafsızlığına zarar verme pahasına bir astsubayın varlığını gerektirdiği bilgisi sağlanmamıştır. Üstelik askerlerin savcı önüne çağrılmasındaki onüç aylık gecikme göz önünde bulundurulduğunda, Mahkeme, soruşturmanın o son aşamasında o veya bu sebeple bir ordu subayının yardımını gerektirecek herhangi bir acil durumun olmuş olabileceğine de ikna olmamıştır. Mahkeme, öte yandan, askerlerin ifadelerinin birbirinin aynısı olma niteliğinin, sorgulamaları sırasında söz konusu ordu subayının askerler üzerinde uygulamış olması gereken baskının bir sonucu olduğunu düşünen başvuranların şüphelerini paylaşmaktadır.
72. Bu noktada, Mahkeme, Hükümetin savcının soruşturmasını yürütmede askeri yetkililer tarafından sağlanan bilgilere dayanmakta haksız olmadığı şeklindeki düşüncesini paylaşmamaktadır (bakınız yukarıda geçen paragraf 56). Yukarıda özetlenen belgelere göre, başvuranların beş çocuğunun cesetlerini incelemenin dışında, savcı, askeri yetkililerin yardımı veya varlığı olmaksızın anlamlı herhangi bir adım atmamıştır.
73. Savcının ciddi hataları, ilk önce öldürülmelerine ilişkin soruşturmaya yönelik adım atmadan başvuranların ölen çocuklarına karşı alel acele başlatılan cezai takibat da birlikte; savcının soruşturmasının oldukça erken aşamasında başvuranların çocuklarının PKK üyeleri olduğu sonucuna varmış olduğunu göstermektedir. Mahkeme, bu sonucun, savcının askerler karşısındaki itaatkar tutumu ile birlikte, savcının öldürme olaylarına ilişkin soruşturması boyunca benimsediği dar açılı yaklaşımı açıkladığını düşünmektedir. Soruşturmanın bütünü göz önünde bulundurulduğunda, savcının olay gününde gerçekte ne olduğunu öğrenmek için elinden geleni yaptığı söylenememektedir.
74. Soruşturmada görülen, yukarıda vurgulanan ve Sözleşmenin 2. maddesi gereğince etkili soruşturmalar yürütme yükümlülüğünü ihlal eden ciddi kusurlar ışığında; Mahkeme, ulusal seviyede yürütülen soruşturmanın açıkça yetersiz olduğunu ve gözle görülür pek çok soruyu yanıtsız bıraktığını düşünmektedir. Ayrıca, yetkililer soruşturmayı sonlandırdıklarında, bu hareketleriyle başvuranları çocuklarının nasıl ve neden öldürüldüğünü anlama ve buna ikna olma olanağından mahrum bırakmıştır (bakınız, gerekli değişiklikler yapılmış olarak, Beker / Türkiye, no. 27866/03, § § 51-54, 24 Mart 2009).
75. Yukarıda geçenler ışığında, Mahkeme, ulusal seviyede öldürme olaylarına ilişkin doğru gerçekleri ortaya koyabilecek anlamlı bir soruşturmanın yürütülmemiş olduğunu düşünmektedir. Sonuç olarak, başvuranların beş çocuğu aleyhinde öldürücü güç kullanımının mutlak bir biçimde gerekli ve orantılı olduğu konusunda Hükümetin Mahkemeyi tatmin edemediği sonucuna varmaktadır.
76. Bundan anlaşıldığı üzere, başvuranların beş çocuğunun öldürülmesi ile ilgili olarak, esas ve usul bakımından, Sözleşmenin 2. maddesi ihlal edilmiştir.
II. SÖZLEŞMENİN 3. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI
77. Başvuranlar, çocuklarının öldürülmesiyle kendilerinde sebep olunan üzüntünün, Sözleşmenin 3. maddesi anlamında, kötü muamele ile eşdeğer olmasından şikayet etmiştir.
78. Mahkeme, bu şikayetin kabul edilebilir olduğuna hükmedilebileceğini düşünmektedir. Bununla birlikte, Sözleşmenin 2. maddesine ilişkin bulgusunu göz önünde bulundurarak (bakınız yukarıda geçen paragraph 76), Mahkeme, bu davada, Sözleşmenin 3. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin incelenmesinin gerekli olmadığını düşünmektedir.
III. SÖZLEŞMENİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI
79. Sözleşmenin 41. maddesi şöyle öngörmektedir:
Eğer Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği taktirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder.
A. Tazminat
80. Beş başvuranın her biri, maddi tazminat olarak 20.000 avro (EUR) ve manevi tazminat olarak 80.000 avro (EUR) talep etmiştir. Başvuranlar, çocuklarının keyfi bir biçimde öldürülmesinden ve yetkililerin failleri cezalandırmamasından dolayı tahammül edilemez acı yaşamış olduklarını ileri sürmüşlerdir.
81. Başvuran Gülbahar Özer, kızı Sibel Sartıkın ardında üç çocuk bıraktığını belirtmiştir. Gülbahar Özer ve Sn. Yusuf Özer kendilerinin kardeş olduklarını ve kendi çocuklarının öldürülmesinden duydukları azabın yeğenlerinin öldürülmesiyle daha da arttığını eklemişlerdir.
82. Başvuran Sn. Abdurrahman Çınar, oğlu Hamdullah Çınarın inşaat sahalarında çalıştığını ve ailesine maddi destekte bulunduğunu ileri sürmüştür.
83. Hükümet, maddi ve manevi tazminat taleplerini aşırı ve asılsız olarak değerlendirmiştir.
84. Mahkeme, başvuranların maddi tazminat taleplerini destekleyici herhangi bir delil veya diğer tür bilgi sunamamış olmasını göz önünde bulundurarak, taleplerini reddetmektedir.
85. Mahkeme, başvuranların, çocuklarının askerler tarafından öldürülmüş olması dolayısıyla - ki bu, Hükümetin savunmalarının aksine ispatlama gerektirmemektedir - yaşadığı sıkıntıları göz önünde bulundurarak, beş başvuranın her birine manevi tazminat olarak 65.000 avro verilmesine hükmetmektedir.
B. Masraf ve giderler
86. Başvuranlar ayrıca Mahkeme önünde yapılan masraf ve giderler için toplam 5.930 avro talep etmiştir. Bu miktar; çeviri, posta, fotokopi ve kırtasiye gibi giderlerin yanı sıra, avukatlarının ücretinden oluşmuştur. Avukat ücreti talepleri ile ilgili olarak (5.256 avro), başvuranlar Mahkemeye avukatlarının kendilerini Mahkeme önünde temsilde harcadıkları zamanı gösteren bir zaman çizelgesi ibraz etmişlerdir. Ayrıca bir çeviri şirketine ait 515 avro tutarında bir fatura ibraz etmişlerdir. Fotokopi, faks ve kırtasiye gibi kalan giderlerinin 159 avro tutarında olduğunu iddia etmişlerdir.
87. Hükümet, masraf ve giderler talebinin yazılı delillerle desteklenmediğini düşünmüştür.
88. Mahkeme içtihadına göre, bir başvuran, ancak söz konusu masraf ve giderlerin gerçekten ve gerekli olarak yapıldığı ve miktar bakımından makul olduğu ortaya konulmuş ise, masraf ve giderler geri ödemesi alma hakkına sahiptir. Bu davada, masraf ve giderler taleplerini desteklemek amacıyla başvuranlar tarafından ibraz edilen belgeleri ve yukarıdaki kriterleri göz önünde bulundurarak, Mahkeme, başvuranların talep ettiği miktarın tümünün verilmesini makul bulmaktadır.
C. Temerrüt faizi
89. Mahkeme, temerrüt faizinin, Avrupa Merkez Bankasının marjinal borç verme faiz oranına üç puan eklenmek suretiyle belirlenmesinin uygun olacağına kanaat getirmiştir.
BU GEREKÇELERLE, MAHKEME OYBİRLİĞİYLE
1. Başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar vermiş;
2. Gerek esas gerekse usul açısından Sözleşmenin 2. maddesinin ihlal edildiğine hükmetmiş;
3. Şikayetin ayrıca Sözleşmenin 3. maddesi uyarınca incelenmesinin gerekli olmadığına hükmetmiş;
4.
(a) davalı Hükümetin, Sözleşmenin 44 § 2 maddesi uyarınca kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içerisinde aşağıda belirtilen ve çözümün sağlandığı tarihte geçerli olan kur üzerinden davalı Devletin para birimine çevrilecek olan miktarları başvuranlara ödemesine:
(i) manevi tazminat olarak, ödenmesi gereken tüm vergiler hariç olmak üzere, beş başvuranların her birine, 65.000 avro (altmış beş bin avro);
(ii) masraf ve giderler olarak, ödenmesi gereken tüm vergiler hariç olmak üzere, başvuranlara müştereken, 5.930 avro (beş bin dokuz yüz otuz avro)
(b) yukarıda bahsi geçen üç ayın sona ermesinden itibaren çözüme kadar geçen sürede, yukarıdaki tutarlar üzerinden temerrüt dönemi süresince geçerli olan Avrupa Merkez Bankası marjinal borç verme faizine ilaveten yüzde üç basit faiz ödenmesine;
Karar vermiştir;
5. Başvuranların adil tazmin taleplerinin geri kalanını reddetmiştir.
İngilizce olarak hazırlanmış ve Mahkeme İçtüzüğü 77 § § 2 ve 3 Kuralları uyarınca, 2 Temmuz 2013 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy