Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2. Daire 2007/2668 Esas 2010/ Karar

(Başvuru no: 2668/07)

Karar Tarihi: 14.09.2010

(AİHS m. 1, 2, 6, 7, 10, 13, 14, 34, 35, 41, 44) (2709 S. K. m. 66) (5237 S. K. m. 301) (765 S. K. m. 159) (KILIÇ - TÜRKİYE DAVASI) (OPUZ - TÜRKİYE DAVASI) (MCCANN VE DİĞERLERİ - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI) (KAYA - TÜRKİYE DAVASI) (PAUL VE AUDREY EDWARDS - BİRLEŞİK KRALLIK) (CALVELLİ VE CİGLİO - İTALYA DAVASI) (OĞUR - TÜRKİYE DAVASI) (ERGİ - TÜRKİYE DAVASI) (HUGH JORDAN - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI) (SALMAN - TÜRKİYE DAVASI) (TANRIKULU - TÜRKİYE DAVASI) (ADALI - TÜRKİYE DAVASI) (BATI VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI) (ÖZGÜR KILIÇ - TÜRKİYE DAVASI) (ÖNERYILDIZ - TÜRKİYE DAVASI) (ÖZGÜR GÜNDEM - TÜRKİYE DAVASI) (MÜLLER VE DİĞERLERİ - İSVİÇRE DAVASI) (EZELIN - FRANSA DAVASI) (CASTELLS - İSPANYA DAVASI) (HANDYSIDE - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI) (JERSILD - DANİMARKA DAVASI) (CEYLAN - TÜRKİYE DAVASI) (SEHER KARATAŞ - TÜRKİYE DAVASI)

USUL

1. Davanın temelinde, Türkiye Cumhuriyeti’ne bu Devletin altı vatandaşı tarafından yöneltilmiş beş başvuru (2668/07 6102/08, 30079/08, 7072/09 ve 7124/09 numaralı dilekçeler) bulunmaktadır. Hrant Dink adıyla yazan Sn. Fırat Dink (merhum); Sn. Rahil Dink, Sn. Delal Dink, Sn. Arat Dink, Sn. Sera Dink ve Sn. Hasrof Dink (“başvurucular”), İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (“İHAS”) 34. maddesi gereğince Mahkeme’ye başvurmuşlardır. 2668/07 numaralı başvuru, 11 Ocak 2007 tarihinde başvurucu Fırat Dink tarafından sunulmuştur; diğer başvurular, Fırat Dink’in ölümünden sonra, sırasıyla 18 Aralık 2007, 21 Mayıs 2008, 27 Kasım 2008 ve 22 Aralık 2008 tarihlerinde, Rahil, Delal, Arat ve Sera Dink tarafından sunulmuştur. Ayrıca, 7072/09 numaralı başvuruda, başvurucular arasında Hasrof Dink de bulunmaktadır.

2. Başvurucular, Mahkeme önünde hepsi İstanbul’da avukat olan Av. F. Çetin, Av. U.D. Tuna, Av. A. Becerik ve Av. H. Bakırcıoğlu tarafından temsil edilmektedirler. Türk Hükümeti (“Hükümet”) kendi görevlisi tarafından temsil edilmektedir.

3. Başvurucular özellikle, Ermeni kökenli bir Türk gazeteci olan Fırat Dink aleyhine, Türk Ceza Kanununun 301. maddesinde öngörülen bir suç olan “Türklüğü aşağılamaktan” dolayı verilen mahkumiyet kararının Sözleşme’nin 10. maddesini ihlal ettiğini ve ulusal makamların Fırat Dink’in yaşamını korumakta başarısız olmaları (Fırat Dink, Yargıtay’ın kararı onamasından kısa bir süre sonra üçüncü bir kişi tarafından öldürülmüştür) nedeniyle Sözleşme’nin 2. maddesinin de ihlal edildiğini ileri sürmektedirler.

4. 26 Mayıs 2009’da, Mahkeme, başvuruların birleştirilmesine (Tüzük, md. 42/1 gereğince) ve başvuruları Hükümete iletmeye karar vermiştir. Mahkeme aynı zamanda, kabuledilebilirlik ve esas hakkındaki hükmünü eş zamanlı açıklamaya karar vermiştir.

5. Başvurucular yanında Hükümet de yazılı ek beyanda bulunmuştur. (Tüzük, md. 59/1).

DAVANIN ESASI

I. Dava Konusu Olaylar

6. Başvurucular Fırat Dink (merhum), Rahil Dink, Delal Dink, Arat Dink ve Hasrof Dink, sırasıyla 1954, 1959, 1978, 1979, 1986 ve 1957 yıllarında doğmuş Türkiye Cumhuriyeti yurttaşlarıdır. Fırat Dink 19 Ocak 2007’de gerçekleştirilen bir saldırının kurbanı olmuştur. Rahil Dink, merhumun eşi, Hasrof Dink ise kardeşidir. Diğer başvurucular ise, Fırat ve Rahil Dink’in çocuklarıdır.


2668/07 numaralı başvuru Fırat Dink tarafından yapılmış; öteki başvurular Fırat Dink’in vefatından sonra diğer başvurucular tarafından yapılmıştır. Ayrıca Hasrof Dink sadece 7072/09 numaralı dilekçenin başvurucuları arasındadır.

7. İlk başvurucu, Fırat Dink, 1996 yılından beri İstanbul’da yayın yapan çift dilli haftalık Türk-Ermeni gazetesi Agos’un genel yayın yönetmeni ve yazı işleri müdürü idi.

A. İlk başvurucu tarafından kaleme alınan sekiz makalelik yazı dizisi

8. 7 Kasım 2003 tarihi ile 13 Şubat 2004 tarihleri arasında, ilk başvurucu, Agos gazetesinde, kendisinin Ermeni kökenli Türkiye Cumhuriyeti yurttaşlarının kimlik sorunlarına ilişkin bakış ortaya koyan sekiz makalelik bir yazı dizisi yayınlamıştır. Bu yazı dizisinde işlenen konular şu şekildedir:

9. “Kuşaklara Dair” başlığını taşıyan birinci makale, yazı dizisinin, kimlik sorunu hakkında Diaspora Ermenileri arasında tartışılan konular hakkında Türkiye Ermenilerini bilgilendirmekten ibaret olan amacını açıklıyordu.

10. “Kilisenin Rolü” başlıklı ikinci makale, Ermeni kimliğinin ve ulusunun inşasında Ermeni Kilisesi’nin rolünü işliyordu.

11. “Kaç Vartan'ın Çocukları” başlıklı üçüncü makale, “Vartanyanların” hikayesi kapsamında, dinin ve milliyetçiliğin Ermeni kültürü üzerindeki etkisini ve bu kimliğin Sovyetler Birliği’nin çöküşünden sonraki gelişimini inceliyordu.

12. “Pratik Kimliğin Teorisi” başlıklı dördüncü makale, ekonomik nedenlerle kısmen zorlanılan kısmen de kışkırtılan 1915 göçünün Ermeni kimliğini bozduğunu ve bu kimliği batılı değerlere adapte etme çabalarının da bu bozulmayı hızlandırdığını açıklıyordu.

13. “Batı: Cennet ve Cehennem” başlıklı beşinci makale, Ortadoğu ve Müslüman ülkelerde bulunanların aksine, Batı ülkelerinde yerleşmiş Diaspora Ermenilerinin kimliklerinin aşındığını ileri sürüyordu.

14. “Ermeni’nin Türk’ü” başlıklı altıncı makale, her diasporanın kendi kimliğini korumak için özel nedenlere ihtiyaç duyduğunu; Ermeni diasporasının da tıpkı Yahudi diasporasında olduğu gibi geçmişinde soykırım izlerinin bulunduğunu ve bunun tanınmaması olgusunun Ermeni kimliğinin bozulmasının etmenlerinden biri olduğunu; kendilerinin soykırım mağduru olduklarının tanınması saplantısının Ermenilerin varlık nedeni haline geldiğini ifade etmiştir. Başvurucu, aynı makalede ayrıca, Ermenilerin bu ihtiyaçlarının Yahudi soykırımı ertesinde Almanların bunu tanımasının aksine, Türklerin kayıtsızlığıyla karşılaştığını; Ermenilerdeki travmanın hala devam ediyor olmasının nedeninin de bu tutum olduğunu beyan etmiştir. Türklerin 1915 olaylarına empati göstermemekte ısrar etmeleri halinde, Ermeni kimliğinin tanımlanmasındaki hastalığın sürme riski vardır. Makale, Ermeni kimliğindeki Türk unsurunun aynı zamanda hem zehir hem de panzehir olduğu teziyle sonuçlanmaktadır.

15. “Türk’ten Kurtulmak” başlıklı yedinci makale, Ermeni kimliğinin, bünyesindeki Türk bileşeninden iki yolla kurtulabileceğine işaret etmiştir: Kısa vadede gerçekleşmesi zor görünen ilk yol, Türk’lerin Ermenilere empati göstermesidir; daha olası görünen ikinci yol ise, Ermenilerin 1915 olaylarının kendileri tarafından nitelendirilmesinin, dünya ve Türklerin buna ilişkin nitelendirmelerinden bağımsız olduğunu göz önünde bulundurarak, bünyelerindeki Türk unsurundan kurtulmalarıdır. Bu açıdan Sn. Dink bunu kabul edip etmemenin vicdan ve insanlık sorunu olduğunu ifade etmiştir. Ermenilerin, Türklere soykırımı tanımak için baskı yapmak yerine, yeni Ermeni Devletinin hayatta kalması ve refahı için çaba göstermeleri gerektiği de vurgulanmıştır.

16. “Ermenistan’la Tanışmak” başlıklı sekizinci makalede, başvurucu, yazı dizisinin önceki bölümündeki mantığı izleyerek şu cümleyi kullanmıştır: “Türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni'nin Ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur, yeter ki bu mevcudiyetin farkında olunsun”. Sn. Dink’e göre, Ermeni makamlar, ulusal kimliğin daha sağlıklı bir biçimde inşa edilmesini sağlamaya elverişli biçimde diasporanın ülke ile bağlarının güçlendirilmesine çalışmalıdırlar.

17. Daha sonra, Agos gazetesi, Şubat 2004’te Atatürk’ün evlatlık kızı, Türkiye’de modern kadının sembolü, ünlü pilot Sabiha Gökçen’in Ermeni kökenli olduğuna ilişkin bir makale yayınlamıştır. Bu makale, onu Atatürk imgesini zedeleme girişimi olarak gören bazı aşırı milliyetçi gruplara üye kişilerin, protestolar ve tehdit mektupları şeklinde beliren reaksiyonlarına neden olmuştur. İstanbul vali yardımcısı, Fırat Dink’i bu reaksiyonların sebep olduğu güvenlik problemleri hakkında konuşmak için bürosuna çağırmıştır. Bu görüşme sırasında, Fırat Dink’e, gazetesi bu tür tepkilere neden olan makaleler yayımlamaya devam ederse, güvenlik güçlerinin onun güvenliğini sağlayamayacağı bildirilmiştir.

B. Fırat Dink aleyhine yürütülen ceza soruşturması

18. 27 Şubat 2004’te aşırı milliyetçi gruplara üye militanlar Agos gazetesinin önünde başvurucu aleyhine gösteri yapmışlardır. Aynı gün, bu gruba üye M.S. Şişli Savcılığı’na (İstanbul) başvurucu aleyhine, “Türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni'nin Ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur” cümlesinin Türkleri aşağıladığı gerekçesiyle suç duyurusunda bulunmuştur. Ayrıca M.S., Ermenilerin yabancı güçlerin etkisiyle Türklere ihanet ettiklerini ve onlara karşı isyana kışkırttıklarını ileri sürmüştür.

19. 16 Nisan 2004’te Şişli Savcısı, “Türklüğe hakareti” yaptırım altına alan Türk Ceza Kanununun 159. maddesine dayanarak Şişli Asliye Ceza Mahkemesi önünde bir ceza davası açmıştır. Savcı başvurucunun “Ermenistan’la Tanışmak” makalesindeki “Türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni'nin Ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur” cümlesine dayanmıştır.

20. Şişli Asliye Ceza Mahkemesi’ndeki yargılamada duruşmaların öncesinde ve sonrasında birçok aşırı milliyetçi grup üyesi Fırat Dink’i protesto etmişlerdir. Bu grubun bazı üyeleri, avukatlar, bazı siyasi parti ve dernek üyeleri, Türk olmaları hasebiyle, Sn. Dink’in “zehirli Türk kanı” ifadelerinden rahatsız oldukları iddiasıyla davaya müdahil olma talebinde bulunmuşlardır. Başvurucunun vekilleri, davaya aşırı milliyetçi kişilerin katılmasına izin vermenin, söz konusu davayı ayrımcı hale getireceği gerekçesiyle (Ermeni asıllı yurttaşın sözleri hakkında Türk asıllı yurttaşların davaya katılmasının kabul edilmesi olgusu) bu istemlerin reddini talep etmişlerdir. Buna rağmen, Asliye Ceza Mahkemesi bu kişilerin müdahillik taleplerini kabul etmiştir.

21. Mahkeme, 14 Aralık 2004’te, ceza hukuku alanında uzman üç öğretim görevlisini, başvurucu tarafından kaleme alınan uyuşmazlık konusu yazı dizisini incelemek üzere bilirkişi olarak görevlendirmiştir. Bu kişiler bilirkişi raporlarını 15 Mayıs 2005 tarihinde sunmuşlardır. Bilirkişiler, ilk olarak tahkir suçunun kurucu unsurlarını ve bu unsurların Sözleşme sistemince korunan ve güvencelenen ifade özgürlüğü ile çerçevelendiğini hatırlatmışlardır. Söz konusu sekiz makalenin tümünün incelenmesinin ardından, bilirkişiler, başvurucunun “zehir” kelimesi ile Türk kanını değil; Ermenilerin 1915 olaylarının soykırım olarak nitelendirilmesi yolundaki saplantılarını, bu saplantının Ermeni kimliğinin bir unsuru haline geldiğini ve bu durumun Ermeniler nezdinde bir zayıflık yarattığı ve zaman kaybına neden olduğunu anlattığı sonucuna varmışlardır. Bilirkişilere göre, başvurucunun ifadeleri Türk’lere karşı değil; Ermeni kimliğinin eleştiri konusu bölümüne yöneliktir. Onlara göre, bu ifadeler hiç kimseyi tahkir ya da tezyif etmemektedir. 1915 olaylarını soykırım olarak niteleme fiili de bir suç oluşturmaz, zira tarihi olayların değerlendirilmesi ifade özgürlüğü kapsamında korunmaktadır.

22. Şişli Asliye Ceza Mahkemesi, 7 Ekim 2005’te tek yargıçlı olarak vermiş olduğu kararla Türklüğe hakaretten dolayı başvurucu suçlu bulmuş, altı ay hapis cezasına mahkum etmiş ve cezanın ertelenmesine karar vermiştir. Yargıç, okuyucuların başvurucu tarafından kullanılan ifadelerin gerçek anlamını anlamak için bütün yazı dizisini okumalarının gerekmediğini ileri sürerek, başvurucu, “Ermenistan’la Tanışmak” makalesindeki ifadelerinden dolayı cezalandırmıştır. Bu açıdan, yargıca göre, ifade özgürlüğü sınırsız değildir, yasayla veya ahlaken sınırlandırılabilir ve her halükarda hakaret ve aşağılayıcı ifadeleri korumaz.

23. Asliye Ceza Mahkemesi, her ülkenin ahlaki değerlerinin farklı olduğunu, bazı ülkelerde pantolon üzerinde ulusal bayrağın taşınmasının tolere edildiğini, ancak diğer bazı ülkelerde ise bir ineğe dokunmanın yurttaşların büyük reaksiyonuna neden olduğunu ifade etmiştir. Yargıca göre, Türkiye’de “kan”dan bahsedildiğinde, halk tarafından vatanı kurtarmak için şehitler tarafından dökülen kan anlaşılmaktadır. Yazar Fırat Dink, Türk kanını “zehir” olarak nitelendirerek, onu kirli bir şey olarak göstermiş ve ona hakaret etmiştir. Suçun manevi unsuru açısından, Asliye Ceza Mahkemesi, yazarın diaspora gençlerini Ermenistan’a gitmeye ve tanımaya ve böylece kimliklerini güçlendirmeye özendirmesinin, Türkiye Ermenilerini Ermenistan’a entegre etme niyetinde olduğunu göstermektedir.

24. İlk başvurucunun vekilleri ve müdahiller 7 Ekim 2005 tarihli karara karşı temyiz yoluna başvurmuşlardır. İlk başvurucunun vekilleri, Yargıtay önünde Yüksek Mahkeme’nin de eski başkanı olan bir öğretim üyesinin mütalaasını sunmuşlardır. Söz konusu mütalaaya göre, ilk derece yargıcının, “zehrin” “Türk kanı”nı ifade ettiğini ileri sürmesinin, aslında Fırat Dink’in bu kelime ile Ermeni kimliğinin 1915 olaylarının soykırım olarak nitelendirilmesi yolundaki saplantılarını ifade etmesi karşısında, ilgili yargıcın cümleyi yanlış anladığını ve yorumladığını göstermektedir. Savunmanın iddiasına göre, başvurucunun beyanlarından, Ermenilerin kendi iç huzurlarına odaklanarak, Türklere karşı saplantılı hınçtan kurtulmadan Ermeni kimliğinin gelişmeye devam edemeyeceğini söylediği açıkça anlaşılmaktadır. İlk derece mahkemesi yargıcı, Türk kimliğini Türk etnik kökenli yurttaşlara indirgeyerek, sadece “Türk vatandaşlığının” etnik ya da ırksal hiçbir ayrım gözetmeksizin tüm vatandaşları kapsadığını düzenleyen anayasal ilkeyi ihlal etmekle kalmamış; aynı zamanda Türk kökenli bir yargıç olarak kendi tarafsızlığı konusunda da şüpheler yaratmıştır. Başvurucunun vekilleri, ayrıca, yargıcın tam da bu bakış açısının, aşırı milliyetçilikleriyle tanınmış bazı kişilerin müdahillik taleplerini kabul etmesine neden olduğunu da ileri sürmüşlerdir. Vekiller, sonuç olarak, Mahkeme’nin ifade özgürlüğüne, özellikle de demokratik bir toplumda basın özgürlüğünün önemine ilişkin benimsediği ana ilkeleri hatırlatarak, Şişli Mahkemesi’nin somut olayda bu özgürlüğü gerekli şekilde korumadığını ifade etmişlerdir.

25. Yargıtay Savcısı, ilgili ceza dairesine vermiş olduğu mütalaasında, temyiz edilen kararın her yönden bozulması gerektiği ve dosyanın esas mahkemesine gönderilmesi gerektiği yönünde görüş bildirmiştir.

26. Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 1 Mayıs 2006 tarihli kararında, ilk derece mahkemesinin başvurucunun suçluluğu hakkındaki bölümünü onamış; müdahillik taleplerinin kabulü hakkındaki bölümünü ise bozmuştur. Sn. Dink’e isnat edilen fiiller hakkında Daire, ilgilinin konumunu, yayının amacını ve yayının hitap ettiği okuyucuların algılayışını göz önünde bulundurarak, “Türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni'nin Ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur” cümlesinin şüphesiz Türklüğe hakaret suçunu oluşturduğuna karar vermiştir. Ayrıca Daire, bir toplumu överken diğerini aşağılamanın Sözleşme’nin güvence altına aldığı ifade özgürlüğü çerçevesinde korunamayacağı yönünde görüşünü belirtmiştir.

27. Haziran 2006’da Yargıtay Savcısı, Ceza Genel Kurulu önünde 1 Mayıs 2006 tarihli Daire kararının başvurucunun suçluluğuna ilişkin bölümüne karşı, olağanüstü kanun yoluna başvurur ve 7 Ekim 2005 tarihli kararın tüm yönlerden bozulmasını talep eder. Savcı, söz konusu makaleyle hedeflenen okuyucu kitlesinin daha ziyade Ermeni kökenli yurttaşlar olduğunu ve uyuşmazlık konusu cümlenin sekiz makalelik yazı dizisinin parçasını oluşturan bir makalede yer aldığını ifade etmiştir. Savcı, Ceza Genel Kurulunun hakaret konusundaki içtihatlarını ve Mahkeme’nin de (İHAM) ifade özgürlüğüne ilişkin içtihatlarını hatırlattıktan sonra, ifade özgürlüğünün korunmasında Devletlerin pozitif yükümlülüğüne vurgu yapmıştır. Savcı, burada demokrasinin iyi işlemesi ve sosyal barışın sağlanması için temel bir özgürlüğün söz konusu olduğu fikrindedir. Devlet, etkili bir koruma sistemi kurmanın yanında, fikirlerin ve düşüncelerin, rahatsız edici ve hatta sarsıcı nitelikte olsalar dahi korkusuzca ifade edilmesine izin verecek kamusal bir tartışma ortamını yaratmakla yükümlüdür. Savcı, daha sonra uyuşmazlık konusu cümlenin karışık olduğunun ve iki şekilde yorumlanabileceğinin altını çizmiştir: Bir cümle dikkate alınarak, ilgili cümle ile Türklerin hedeflendiği ve onların kanının “zehir” olarak nitelendirildiği, dolayısıyla Türklüğe hakaretin söz konusu olduğu düşünülebileceği gibi; söz konusu cümlenin Ermeni kökenli yurttaşlara hitap ettiği ve Türk kelimesinin Ermenilerdeki “Türk algısı” anlamında kullanıldığı da düşünülebilir. Savcı, yazar tarafından kaleme alınan yazı dizisi incelendiğinde, bütün makalelerin birbirine bağlı olduğunun açıkça görüldüğünü ve her bir makalenin bir öncekinde ifade edilen fikirleri tekrar ile başladığını ifade etmiştir. Savcı, yazarın, uyuşmazlık konusu olan sekizinci makalede de bir kelime oyunu ile altıncı ve yedinci makalede ifade edilen görüşleri tekrar ele aldığını belirtmiştir. Cümle, yer aldığı bağlam içerisinde okunduğunda, “zehirli kan”ın Türklere ait olmadığı, Ermenilere ait olduğu ve söz konusu zehrin de 1915 olaylarının Türkler tarafından soykırım olarak tanınması saplantısı olduğu anlaşılmaktadır. Bu saplantı, Ermenilerin “kanını”, başka bir deyişle dünya ve kimlik anlayışlarını zehirlemektedir. Savcı, yazarın bu niyetinin, cümlenin devamından ve sekizinci makalenin kalan bölümünden de açıkça anlaşılabilir olduğu düşüncesindedir. Makalelerin bütününü okumamış olan kişilerin bir kısmında tepkiye neden olup, abartılarak polemik kaynağı haline getirilse de, uyuşmazlık konusu ifadeler yazarın niyetinin ışığında yorumlanmalıdır. Bu açıdan, niyeti konusundaki her şüpheden sanık yararlanmalıdır. Ayrıca, Savcı, ifade özgürlüğüne getirilen sınırlandırmaların ahlak kurallarına dayanmaması, ancak açıkça yasayla öngörülmesi gerektiğinden, ilk derece mahkemesi kararının uygun olmadığı yönünde görüş bildirmiştir. Savcı ayrıca, Ermeni kökenli yurttaşların da Lozan Andlaşması’nın uygulanmasıyla azınlık statüsünden yararlanan Türkiye Cumhuriyeti yurttaşları olduğunu da hatırlatmıştır. Sonuç olarak, Savcı, yazarın Atatürk’ün sözlerini (Türk gençliğinin Cumhuriyet değerlerini korumak için “gerekli olan kudret”i “damarlarındaki asil kan”da bulacağı yönündeki sözleri) kullanarak ve değiştirerek, bazı Türkiye Cumhuriyeti yurttaşlarının Ermeni kimliğini korumayı amaçladığını ve hiçbir şekilde Türklüğe hakaret etmediğini belirtmiştir.

28. 11 Temmuz 2006’da Yargıtay Ceza Genel Kurulu 18’e karşı 6 oyla Yargıtay Savcısı tarafından yapılan başvuruyu reddetmiştir. Kurul, “Türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni'nin Ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur” cümlesinin Türklüğü aşağıladığına karar vermiştir.

Yargıtay Genel Kurulu, bu sonuca varmak için, Ceza Kanununun 159. maddesinde korunan “Türklük”ün tanımını yapmıştır: Kurula göre, Türklük, Devletin insan unsuruna yani Türk milletine gönderme yapmaktadır. Türklük ise, "Türk milletini oluşturan insani, dini, tarihi değerleri ile milli dil, milli duygular ve milli geleneklerden oluşan milli, manevi değerler bütünü"dür. Ceza Genel Kurulu ayrıca, maddede belirtilen kavramların varsayılan tüzelkişiliklerine yönelik, onları aşağılayan, hor gören, küçük düşüren, onurlarını zedeleyici hareketlerin suçun maddi unsuru olduğunu düşünmektedir. Hangi fiil ya da sıfatların “aşağılamanın kurucu unsuru” olduğu ise, toplumda hakim olan ortalama anlayış, örf ve adetlere göre belirlenir. Ayrıca Ceza Genel Kurulu, “159. maddenin, anılan kurumlara sağlamak istediği saygıyla çelişen, bu kurumları koruyup kollama niyetini zedeleyip alçaltmayı hedefleyen amaçla hareket edilmesi”nin suçun manevi unsurunu oluşturduğu görüşündedir.

Ceza Genel Kurulu kararına şu şekilde devam etmiştir:

“Sanık, Mustafa Kemal Atatürk'ün "Muhtaç olduğun kudret, damarlarındaki asil kanda mevcuttur" sözünden de çıkarım yaparak ve bu sözü ustaca bir üslupla değiştirerek "Türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni'nin Ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur" demek suretiyle Türklüğü aşağılamıştır.

Kurulca bu sonuca varılırken, sadece bu cümleye dayanılarak değerlendirme yapılmamış, 8 yazının birbirini takip eden seri yazılar olduğu, özellikle konuyla ilgili olarak, 6, 7 ve 8. yazıların birlikte değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmiş, ayrıca Ermeni kökenli bir Türk vatandaşı olan sanığın, tarihi olaylara bakış açısı, katılınmamakla birlikte ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmiştir.

Yine, Anayasasının 66. maddesiyle, vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkesi Türk olarak kabul eden gerek anayasası gerekse ceza yasasıyla her türlü ayrımcılığı reddeden, Lozan Antlaşması ile de, Ermeni Kimliğini, azınlık niteliğinde kabul eden bir ülkede, Ermeni kimliğinin korunmasını savunmak, tamamen bu güvenceler kapsamında kabul edilmiş, sanığın bu düşünceleriyle eylemi arasında atılı suç ögeleri veya kastı yönünden düşünsel bağ kurulması yoluna gidilmemiştir.

İzleyen her yazının kendisinden önceki yazıya dökülen fikirlerle başladığı ve dolayısıyla, sekizinci yazının da bu kapsamda bulunduğu kabul edilmiş, ancak gerek savunmalarda gerekse bilirkişi beyanı ile hukuki görüşte ifade edildiği ve Yargıtay C.Başsavcılığınca da itirazen ileri sürüldüğü gibi, "zehirli kan" sözcüğü ile amaçlananın, Ermeni kimliğindeki sağlıklı yapıyı bozan "saplantı" olduğu; Türk sözcüğü ile de Ermenilerdeki "Türk olgusunun" kastedildiği görüşlerine katılınmamış, yazarın, Türk-Ermeni ilişkilerini ve tarihsel süreci kendi bakış açısıyla yorumlarken, Türk'ler için "paranoya", Ermeniler için "travma" sözcüklerini kullanması, 7. yazıda; Ermeni dünyası yaşadığı tarihi dramın gerçekliğinin farkındadır ve bu gerçeklik bugün dünya ülkelerinin ve Türkiye'nin kabul edip etmemesi ile değişecek değildir. Düşüncelerine yer verdikten sonra, "Gayrı herkesi kendi vicdansızlığıyla başbaşa bırakma zamanı gelip de geçmiştir. Bu gerçekliği kabul edip etmemek, esasen herkesin kendi vicdani sorunudur, bu vicdan da temelini bizatihi insanlık denilen ortaklığımızdan -'İnsan' kimliğimizden- alır. Dolayısıyla gerçeği kabul edenler asıl olarak kendi insanlıklarını arındırırlar." yönündeki açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, sanığın yazısında küçültme unsuruyla kullandığı "zehirli kan" sözcüğünün Türklere yönelik olduğu kötü niyetle ve tezyif amacıyla kullanıldığı anlaşılmıştır.

Suça konu yazının yayımlandığı mevkute, sanığın konumu, hitap edilen kitle, yazının muhatap kitle tarafından algılanma biçimi gözetildiğinde, kullanılan ibarenin Türklüğü tahkir ve tezyif edici nitelikte bulunduğu, esasen bu amaçla da kaleme alındığı Ermeni toplumunu yüceltirken Türk toplumunu aşağılamanın ifade özgürlüğü ve eleştiri kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucunu ulaşılmış,

7 Ekim 2005’te verilen Yerel Mahkeme kararının gerekçesinde yetersizlik bulunmakla birlikte, yapılan hukuki değerlendirmelerde, Özel Dairece belirtilen bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmış, bu nedenlerle Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmiştir.»

Yirmi dört yüksek yargıçtan başkanın da aralarında bulunduğu altısı, ilk derece yargılamasındaki bilirkişilerin ve özellikle de Yargıtay Savcısının olağanüstü kanun yolunda ifade ettiği görüşlerinin ele alındığı ve genişletildiği karşı oy yazıları kaleme almışlardır.

29. 12 Mart 2007’de, Yargıtay aşamasının bitiminde dosyanın tekrar gönderildiği Asliye Ceza Mahkemesi, Fırat Dink açısından davanın ölüm nedeniyle düştüğüne karar vermiştir.

C. İlk Başvurucunun öldürülmesi ve şüphelilere karşı yürütülen hazırlık soruşturması

30. İlk başvurucu, 19 Ocak 2007’de İstanbul’da kendi yayın organı olan Agos Gazetesi’nden çıkarken başına aldığı üç kurşun darbesiyle öldürülmüştür. Saldırının zanlısı 17 yaşındaki O.S. daha sonra Samsun’da yakalanmıştır.

31. İstanbul Savcılığı tarafından başlatılan ve İstanbul Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şubesi tarafından yürütülen hazırlık soruşturması sonucunda, şüphelinin, aralarında daha önce aynı şehirde bir McDonalds restoranının bombalanması ve bir rahibe saldırı gibi şiddet eylemleri gerçekleştirmiş olan E.T. ve Y.H.’nin de bulunduğu aşırı milliyetçi bir grubun üyesi olduğu ortaya çıkmıştır. Aynı soruşturmanın sonucunda, söz konusu aşırı milliyetçi grupla, aşırı milliyetçi bir siyasi parti olan Büyük Birlik Partisi ve onun gençlik örgütü olan “Alperen Ocakları” arasında bazı ilişkilerin mevcudiyeti de ortaya çıkartılmıştır. Daha sonra, soruşturmada, aynı grup ile “Ergenekon” ismiyle tanınan gizli örgütlenme arasında bir ilişki olasılığı da ortaya çıkmıştır.

32. Ayrıca, İstanbul Savcılığı tarafından toplanan ve Türk medyasına da yansıyan ifadelere göre, Jandarma İstihbarat birimindeki astsubaylar ve Trabzon Emniyet görevlileri zanlılarla sürekli (tekrarlanan biçimde) irtibat halindedirler.

33. Daha sonra, İstanbul Savcılığı’nın soruşturması sonucunda, cinayetin azmettiricisi olmakla ve faile yardım etmekle suçlanan Y.H. ve E.T.’nin Trabzon Emniyeti tarafından bilindikleri ve izlendikleri ortaya çıkmıştır. Ayrıca, Trabzon’da polis muhbirlerinden olan E.T.’nin polisleri daha önce Y.H.’nin Fırat Dink’in öldürülmesinin hazırlığı içinde olduğu konusunda bilgilendirdiği ortaya çıkmıştır. Trabzon Emniyet Müdürlüğü, İstanbul Emniyet Müdürlüğü’nü, Y.H.’nin Fırat Dink’in öldürülmesini planladığı, adli sicilinin ve kişiliğinin de bu suçu işlemeye elverişli olduğu konusunda 17 Ocak 2006 tarihinde resmi olarak haberdar etmiştir. İstanbul Emniyet Müdürlüğü, söz konusu istihbarat üzerine herhangi bir işlem yapmamıştır.

34. İstanbul Savcılığı, 20 Nisan 2007 tarihli iddianame ile terör eylemleri ve adam öldürmek için suç örgütü oluşturma ve bunlara üye olma ya da bu tür eylemleri azmettirmekten dolayı on sekiz sanık hakkında bir kamu davası açmıştır. Bu dava halen İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi’nde görülmektedir.

D. Bazı Trabzon Jandarma görevlileri hakkında yürütülen ceza soruşturması

35. İçişleri Bakanlığının 22 Şubat 2007 tarihli kararıyla, cinayette Trabzon Jandarma Komutanlığı’nın sorumluluğunun bulunup bulunmadığını araştırmak için İçişleri Bakanlığı ve Jandarma Müfettişleri ortak bir soruşturma başlatmışlardır. Bir muhbir-tanık olan C.I.’nın, V.S. ve O.S.’yi bu cinayetin işleneceğinden haberdar ettiğini ileri sürmesi ve Trabzon Jandarma Komutanının bu beyanları reddetmesi karşısında, müfettişler, bu olaya karışmış olan, aralarında Jandarma istihbarat servisinden V.S. ve O.S. isimli iki astsubayın, onların üstü olan subay ve astsubayların ve Trabzon Jandarma Komutanının bulunduğu sekiz Jandarma görevlisinin istihbarat sağlamada ve saldırıyı önlemede ihmallerinin bulunup bulunmadığını araştırmakla görevlendirilmişlerdir. Soruşturma sırasında, müfettişler tarafından sorgulanan Trabzon Jandarma görevlileri, Fırat Dink’i öldürme hazırlıklarından bir muhbir vasıtasıyla haberdar edilmiş olduklarını inkar etmişlerdir.

36. 2 Nisan 2007 tarihli görüşleri ile müfettişler, çoğunluk kararıyla, Trabzon Jandarmasına mensup, özellikle de istihbarat toplamakla görevli olan dört kişi aleyhine ceza davası açılması için izin verilmesini önermişlerdir. Bakanlık Müfettişleri, daha sonradan azmettirici olarak suçlanan kişilerin, planlarından bütün çevrelerini haberdar ettikleri; öldürülecek kişinin o olduğunu söyleyerek Fırat Dink’in fotoğrafını etraflarındakilere göstermiş oldukları; suç silahının denemesini açık alanda yaptıkları ve saldırıyı bir internet kafede planlamış oldukları için, soruşturulan jandarma görevlilerinin cinayet hazırlıklarından haberdar olmak durumunda oldukları sonucuna varmışlardır. Jandarma müfettişleri bu görüşe katılmamıştır.

37. 4 Nisan 2007 tarihli kararıyla Trabzon Valisi, C.I. isimli muhbirin cinayet hazırlıkları konusundaki bütün bilgileri doğrudan ilettiğini söylediği V.S. ve O.S. hakkında ceza davası açılması için izin vermiştir. Öte yandan, Vali, diğer jandarma görevlilerinin, ancak, davayı görmekte olan ceza mahkemesinin ceza soruşturmasının ilerleyen bir aşamasında gerekli görmesi halinde suçlanabilecekleri düşüncesindedir.

38. 6 Haziran 2007 tarihinde verilen ve aynı yılın 29 Haziran tarihinde tebliğ edilen kararı ile, Trabzon Bölge İdare Mahkemesi, 4 Nisan 2007 tarihli Valilik kararnamesine karşı başvurucunun avukatları tarafından gerçekleştirilen ve söz konusu jandarma görevlilerinin üstlerinin sorumluluğuna da gidilmesi talebini içeren başvuruyu reddetmiştir.

39. Trabzon Savcılığı, 30 Ekim 2007 tarihli bir iddianame ile jandarma görevlileri V.S. ve O.S. hakkında Trabzon Asliye Ceza Mahkemesi’nde bir ceza davası açmıştır. Savcı, ilgilileri, muhbir C.I. tarafından sağlanan bilgilerin gereğini yerine getirmemekle ve bu suretle görevi ihmal suçunu işlemekle suçlamıştır.

40. Jandarma görevlileri V.S. ve O.S. Asliye Ceza Mahkemesi önündeki 20 Mart 2008 tarihindeki sorgularında, muhbir C.I.’nın beyanlarını doğrulamışlardır. Aşırı milliyetçi bir grubun bu cinayeti işleyeceğinden kendilerinin haberdar olduklarını kabul etmişler ve Trabzon Jandarma Komutanı dahil hiyerarşik üstlerini detaylarıyla bu durumdan haberdar ettiklerini açıklamışlardır. Görevliler, toplanan istihbarat üzerine gerekli önlemleri alma yükümlülüğünün üstlerine ait olduğunu; kendileri bu bilgiler üzerine ne yapılması gerektiği hususunu birkaç defa üstlerine sorduklarında, üstlerinin onlara bu aşamada beklemelerini emrettiğini de eklemişlerdir. Ayrıca görevliler, müfettişler tarafından yürütülen soruşturma sırasında, söz konusu bilgileri almış olduklarını üstlerinin emri ile inkar ettiklerini de beyan etmişlerdir.

41. Bu soruşturma halen devam etmektedir.

E. Trabzon’daki bazı polis görevlileri aleyhine yürütülen ceza soruşturması

42. İstanbul Savcılığı, Trabzon Savcılığı’na, Trabzon Emniyet Müdürlüğü’nün sorumluları hakkında, suçu önleme ve bastırma alanında birçok usulsüzlük ve ihmalde bulundukları şikayetiyle suç duyurusunda bulunmuştur. İstanbul Savcısı, cinayeti azmettirmekle ve faile yardım etmekle suçlanan iki kişinin, Trabzon Emniyet görevlilerince, terör eylemleri gerçekleştirmeye hazır olmaları nedeniyle tanındıklarının ve izlendiklerinin özellikle altını çizmiştir. Ayrıca Trabzon’daki McDonalds restoranına düzenlenen saldırının faillerinden biri olan E.T. polis tarafından gizlenmiş olup, Emniyet Müdürlüğüne muhbir olarak hizmet etmiştir.

43. İstanbul Savcısı ayrıca, E.Y.’nin, polisi, Y.H.’nin Fırat Dink’i öldürme hazırlığı içinde olduğu konusunda bilgilendirdiğini bildirmiştir. Trabzon Emniyeti’ndeki sorumlular, bu planlara engel olmayı denemek için hiçbir şey yapmamışlar, ancak sadece İstanbul Emniyeti’ni, 17 Şubat 2006 tarihinde, cinayet olasılığından resmi olarak haberdar etmekle yetinmişlerdir. Savcı, ayrıca, Trabzon Emniyeti’nin sorumlularının, sanıklara ait telefonların dinlenme tutanaklarının tümünü düzgün bir biçimde Savcılığa iletmediklerini de belirtmiştir. Savcı, ayrıca Trabzon’daki polis şeflerinden birinin aşırı milliyetçi fikirlerini ilan ederek, cinayetin başlıca sanıklarından birine olan sempatisini ifade ettiğini de eklemiştir.

44. Trabzon Savcısı, 10 Ocak 2008’de Trabzon Emniyeti’ndeki sorumlular hakkında takipsizlik kararı vermiştir. Trabzon Savcısı, öncelikle, İstanbul Savcısının suçlamalarının esas itibarıyla sanıklardan E.T.’nin ifadelerine dayandığını ve bu kişinin daha sonra bu ifadelerinden caydığını belirtmiştir. Trabzon Savcısı, Trabzon polisinin E.T. tarafından sağlanan bilgilerin güvenilir olmadığına ilişkin savunmasının ikna edici olduğunu düşünmektedir. Telefon dinleme kayıtlarının İstanbul Savcılığı’na ulaşmasındaki gecikmenin ve eksikliklerin teknik sorunlardan kaynaklandığını belirtmiştir. Ayrıca Trabzon Savcısı, sanıkların davranışlarını olumlamakla suçlanan polis şefinin kendisine yönelik isnatları inkar ettiğinin altını çizmiştir.

45. Bu takipsizlik kararına karşı, başvurucunun avukatlarının yaptığı itiraz, 14 Şubat 2008 tarihinde, Rize Ağır Ceza Mahkemesi başkanı tarafından reddedilmiştir.

F. İstanbul Emniyet Müdürlüğünün Bazı Görevlileri Hakkında Yürütülen Ceza Soruşturması

46. İstanbul Savcısı tarafından yürütülen soruşturma sonucunda, Trabzon Emniyet Müdürlüğü’nün, İstanbul Emniyet Müdürlüğü’nü, Fırat Dink’in öldürülmesi olasılığı hakkında, şüpheli kişilerin kimliğini de belirterek, 17 Şubat 2006 tarihinde resmi olarak bilgilendirdiği ortaya çıkmıştır. İstanbul Emniyet Müdürlüğü bu istihbaratla ilgili hiçbir işlem yapmamıştır.

47. İçişleri Bakanlığı, bu olayda İstanbul Emniyet Müdürlüğü’nün Trabzon Emniyet Müdürlüğü’nden sağlanan istihbarata uygun işlem tesis edip etmediğini tespit etmek için, farklı tarihlerde üç ayrı soruşturma başlatmıştır. Bakanlık tarafından atanan müfettişler üç ayrı soruşturma yapmışlardır. Müfettişler tarafından yürütülen çalışmalar sonucunda şu hususlar sabit olmuştur: İstanbul Emniyet Müdürlüğü İstihbarat Dairesinin, Trabzon polisi tarafından toplanan bilgilere istinaden yapması gereken işlemleri yeterli derecede yerine getirmediği; konu hakkında yürürlükte olan mevzuatta öngörülen usulün doğru biçimde uygulanmadığı; Ermeni kökenli yurttaşlara yönelik eylem olasılığından İstanbul polis teşkilatının bütün birimlerinin haberdar olmasına rağmen durumun gerektirdiği acil önlemlerin alınmadığı tespit edilmiştir. Müfettişler, İstanbul Emniyet Müdürünün kişisel olarak bu aksaklıklardan sorumlu olmadığı kanısına varmışlardır.

48. İstanbul Valiliği İl İdare Kurulu, uzmanların vardığı sonuçlar doğrultusunda, sırasıyla 28 Şubat 2007, 20 Mart 2008 ve 28 Ağustos 2008 tarihlerinde verdiği üç ayrı karar ile İstanbul Emniyet Müdürlüğü’ndeki aralarında İstihbarat Daire Başkanının da bulunduğu bazı görevliler aleyhine, söz konusu suçun önlenmesindeki ihmallerden dolayı ceza davası açılması için izin vermiştir.

49. Bununla birlikte, İstanbul Bölge İdare Mahkemesi, 23 Mayıs 2007, 27 Haziran 2008 ve 15 Kasım 2008 tarihli kararları ile bu kararları delil yetersizliğinden iptal etmiştir.

G. Samsun Jandarma Komutanlığının ve Emniyet Müdürlüğünün bazı görevlileri hakkında suçu övmekten dolayı yürütülen ceza soruşturması

50. Samsun Emniyet Müdürlüğü ve Jandarma Komutanlığının mensupları Sn. Dink’in katil zanlısı olan O.S.’yi, cinayetin ertesi günü İstanbul’dan Trabzon’a dönerken, Samsun otogarında yakalamışlardır. Zanlı, terörle mücadele biriminde muhafaza edilirken, bazı Samsun emniyet görevlileri ve jandarma mensupları, ellerinde Türk bayrağı bulunan şüpheliyle birlikte fotoğraf çektirmişlerdir. Fotoğrafın arka planında üzerinde Türk bayrağı bulunan bir poster üzerinde şu söz yer almıştır: “Vatan toprağı kutsaldır, kaderine terk edilemez”.

51. Başvurucular, O.S. ile poz veren polis ve jandarma görevlileri hakkında Fırat Dink cinayetini övmek ve görevi kötüye kullanmaktan dolayı suç duyurusunda bulunmuşlardır.

52. Samsun Savcılığı, idari ve adli soruşturmanıın sonunda, 22 Haziran 2007 tarihinde, söz konusu polis ve jandarma görevlileri hakkında takipsizlik kararı vermiştir. Savcı, O.S.’nin yakalanışından İstanbul Emniyet Müdürlüğü’ne götürülüşüne kadar geçen süreçte, söz konusu görevlilerin ona insanca muamele ettiğini, böylece ondan derhal dosyaya koydukları yararlı bilgi ve itirafları alabildiklerini bildirmiştir. Soruşturma dosyası için alınmış on üç fotoğrafın polis merkezinde çekildiğini tespit ederek, suçluyu övmenin aleni olarak gerçekleştirilen bir suç olduğunu hatırlatmıştır. Bununla birlikte Savcı, güvenlik güçleri mensuplarının yaptıkları bazı usulü hataların (özellikle de küçüklere ilişkin soruşturmanın gizliliği açısından) ise disiplin yargılamasına konu olabileceği ihtimalini dışlamamıştır.

Güvenlik güçleri aleyhine başlatılan disiplin soruşturmaları, ceza yargılamasının gizliliği ilkesinin ihlali ve güvenlik güçlerinin saygınlığını bozmadan dolayı disiplin cezaları verilmesi ile sonuçlanmıştır.

II. Konuyla ilgili hukuk ve uygulama

53. Yeni Türk Ceza Kanununun (1 Haziran 2005’te yürürlüğe girdi) olayların geçtiği tarihteki 301. maddesi aşağıdaki gibidir:

“Türklüğü, cumhuriyeti veya Türkiye Büyük Millet Meclisi'ni alenen aşağılayan kişi, 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır;

Türkiye Cumhuriyeti hükümetini, devletin yargı organlarını, askeri veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, 6 aydan 2 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır;

Türklüğü aşağılamanın yabancı bir ülkede bir Türk vatandaşı tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte bir oranında artırılır;

Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.»

54. Yeni Türk Ceza Kanununun 301. maddesi Eski Ceza Kanununun 159. maddesinin devamıdır.

Ayrıca, Türk Ceza Kanununun 301. maddesi, 8 Mayıs 2008’de yürürlüğe giren 5759 numaralı Yasayla değiştirilmiştir: Buna göre, bir yandan “Türklük” ifadesi yerini “Türk milleti” ifadesine bırakmış; diğer yandan ise, adli makamların Adalet Bakanının iznine sahip olmadan 301. madde gereğince ceza soruşturması başlatamayacakları şeklinde bir düzenleme getirilmiştir.

KARAR

I. Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlali iddiası

55. Fırat Dink dışındaki başvurucular, ilk olarak, Devletin Fırat Dink’in yaşamını koruma yükümlülüğünü yerine getirmede başarısız olduğunu iddia etmektedirler. Hatta Jandarma ve Emniyet Mensupları, tutuklandıktan sonra cinayet failine duydukları sempatiyi de göstermişlerdir.

Başvurucular ikinci olarak, Fırat Dink’in yaşamının korunması için gerekli önlemleri almada ihmalleri bulunan kamu görevlilerine karşı başlatılan cezai soruşturmaların da etkisiz kaldığını iddia etmektedirler.

Başvurucular bu açıdan Sözleşme’nin 2, 6 ve 14. maddelerine dayanmaktadırlar. Mahkeme, ilgililerin iddialarının, içeriği ve niteliği gereği, öncelikle Sözleşme’nin 2. maddesi açısından incelenmesi gerektiği kanısındadır. Sözleşme’nin 2. maddesi şu şekildedir:

“1. Herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın yerine getirilmesi dışında hiç kimse kasten öldürülemez.

2. Öldürme, aşağıdaki durumlardan birinde kuvvete başvurmanın kesin zorunluluk haline gelmesi sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlali suretiyle yapılmış sayılmaz:

a) Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunması için;

b) Usulüne uygun olarak yakalamak veya usulüne uygun olarak tutuklu bulunan bir kişinin kaçmasını enlemek için;

c) Ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılması için.”

A. Kabuledilebilirlik

56. Hükümet, 6102/08, 30079/08, 7072/09 ve 7124/09 numaralı dilekçeler açısından iç hukuk yollarının tüketilmediği iddiasını ileri sürmektedir; zira başvurucu Fırat Dink’i öldürmekle suçlanan kişilere ve Trabzon Jandarmasına mensup subaylara karşı yürütülen ceza davası sürmektedir. Ayrıca, başvurucular tarafından, İstanbul İdare Mahkemesi nezdinde İçişleri Bakanlığı’na karşı açılan dava halen devam etmektedir.

57. Başvurucular Hükümetin bu iddiasını reddetmekte; başvurucu Fırat Dink’in korunmasındaki eksiklik hakkında başlatılan, polis ve jandarma memurlarının cezai sorumluluklarına ilişkin soruşturmanın kesin olarak takipsizlikle sonuçlandığını belirtmektedirler.

58. Mahkeme, bu ilk itirazların, ulusal düzeyde yürütülen ceza yargılamasının etkililiğine ilişkin incelemeye, dolayısıyla Sözleşme’nin 2. maddesi kapsamındaki iddiaların esastan incelenmesine sıkı sıkıya bağlı olduğu fikrindedir. Bu nedenle Mahkeme bu konuyu, iddiaların esastan incelenmesi çerçevesinde yeniden ele alacaktır.

59. Mahkeme ayrıca, bu iddiaların Sözleşme’nin 35/3. maddesi çerçevesinde açıkça temelden yoksun olmadığını tespit etmektedir. Mahkeme, burada kabuledilemezlik gerekçelerinden hiçbirinin bulunmadığı düşüncesindedir. Dolayısıyla Mahkeme’ye göre, iddiaların kabuledilebilir sayılması gerekmektedir.

B. Esas İncelemesi

1. Tarafların iddiaları

60. Başvurucular, Fırat Dink aleyhine, fikirlerini ifade ettiği için verilen mahkumiyet kararının, onu aşırı milliyetçi grupların tehditlerine açık hale getirdiğini iddia etmektedirler. Güvenlikten sorumlu olan makamlar, Fırat Dink’in mağduru olduğu cinayetin hazırlığından haberdar olmalarına rağmen, kendisine yakın koruma tahsisi gibi gerekli önlemleri almayı ihmal etmişlerdir. Başvurucular, söz konusu cinayeti, Fırat Dink’in etnik kökenine dayalı ayrımcılık üzerine kurulu bir nefret suçu olarak nitelendirmekte ve cinayetin, aşırı milliyetçi gruplar tarafından, dini azınlıklara mensup kişilere karşı organize edilen bir saldırı dizisinin içinde yer aldığını ileri sürmektedirler. Başvuruculara göre, ilgili Devletin kendi kaza yetkisi içerindeki kişileri ırkçı ve ayrımcı saldırılara karşı korumak amacıyla özel bir koruma sistemi kurma yükümlülüğü vardır.

61. Başvuruculara göre, Fırat Dink’in yaşamını korumak için gerekli önlemleri almayı ihmal eden kamu görevlileri aleyhine başlatılan ceza soruşturmalarının etkisiz olduğu ortaya çıkmıştır. Trabzon jandarmasına mensup iki astsubay hakkında yürütülen tek yargılama da, Trabzon ve İstanbul güvenlik güçlerinin bütününün toplu hareketsizliğine yönelik sorumluluk durumlarını aydınlatmaktan uzaktır. Başvurucular, aynı zamanda, bu kovuşturmalara da etkili bir biçimde katılamadıklarından yakınmaktadırlar. Başvurucular, soruşturma organlarının, yürütme erkinden hiçbir şekilde bağımsız olmadıklarını da eklemektedirler.

62. Hükümet, Sözleşme’nin 2. maddesinin, Sözleşmeci Devletin organlarına, bir bireyin yaşamının üçüncü kişilerden gelebilecek her türlü tehlikeye karşı korunması için önleyici tedbirleri alma pozitif yükümlülüğünü yükleyebileceğini kabul etmektedir. Bununla birlikte, Hükümet, bu yükümlülüğün ancak istisnai durumlarda, ilgili kişinin yaşamı için gerçek, doğrudan ve yakın bir tehdidin mevcudiyeti halinde doğabileceğinin altını çizmektedir. Ayrıca, yine Hükümete göre, kendisinin pozitif yükümlülüğüne gidilebilmesi için ulusal makamların koruyucu önlem almamaları olgusunun, kendi hatalarından kaynaklandığının da ispat edilmesi gerekmektedir.

63. Hükümet, başvurucu Fırat Dink’in güvenlik güçlerinden hiçbir zaman koruma talep etmediği olgusunu vurgulamaktadır. Bundan, başvurucunun gerçek ve yakın bir tehdit altında olmadığı ve/veya makamların böyle bir tehdidin mevcudiyetini bilemeyecekleri sonucu çıkmaktadır. Başvurucu kendi talebiyle yakın koruma altına alınmamış olsa da, ikametgahının ve işyerinin bulunduğu semtlerdeki genel güvenlik önlemlerinden yararlanıyordu.

Hükümet, olayın hemen arkasından ceza soruşturmasının başlatıldığının; cinayetle suçlanan kişinin ertesi gün yakalandığının altını çizmektedir. Saldırının faillerine ve İstanbul ve Trabzon güvenlik güçlerindeki sorumlulara karşı yürütülen ceza soruşturması açısından, Hükümet, Sözleşme’nin 2. maddesinin ne maddi ne de usuli boyutuyla ihlal edilmediğini savunmaktadır.

2. Mahkeme’nin değerlendirmesi

a) Fırat Dink’in Öldürülmesi Hakkında

i. Genel ilkeler

64. Mahkeme, Sözleşme'nin 2(1). fıkrasının ilk cümlesinin devlete sadece kasten ve hukuka aykırı olarak öldürmekten kaçınma yükümlülüğü değil, ancak aynı zamanda kaza yetkisi içinde (egemenlik alanında) bulunan kişilerin yaşamını korumak için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü de yüklediğini düşünmektedir (L.C.B. - Birleşik Krallık, 9 Haziran 1998, § 36, Recueil des arrêts et décisions 1998 III). Bu açıdan devletin yükümlülüğü, kişilere karşı saldırıları caydırıcı nitelikte somut bir ceza mevzuatı yürürlüğe koyarak ve suçların önlenmesini, bastırılmasını ve yaptırım altına alınmasını sağlayan bir uygulama mekanizmasına dayanarak yaşam hakkının korunması temel görevini yerine getirmektir. Bu hüküm, ayrıca, belli durumlarda, devletlerin, başkalarının cezai fiilleriyle yaşamı tehdit edilen kişileri korumak için koruyucu güvenlik önlemlerini alma pozitif yükümlülüklerini de içermektedir (Osman - Birleşik Krallık, 28 Ekim 1998, § 115, Recueil 1998 VIII, Mahmut Kaya - Türkiye, no 22535/93, § 85, CEDH 2000 III, Kılıç - Türkiye, No. 22492/93, § 62, CEDH 2000 III, Opuz - Türkiye, No. 33401/02, § 128, CEDH 2009 ...).

65. Bu pozitif yükümlülük, modern toplumlarda güvenliği sağlamadaki güçlükler, insan davranışlarının önceden kestirilemezliği ve operasyonel tercihlerin önceliklere ve kaynaklara göre yapılmak zorunda oluşu da göz önünde bulundurularak, yetkili makamlara imkansız veya orantısız bir külfet yüklemeyecek içerikte yorumlanmalıdır. Bundan dolayı, Sözleşme açısından, yaşama yöneldiği iddia edilen her tehdit, yetkili makamların bunun gerçekleşmesini önlemek amacıyla somut önlemler almalarını zorunlu kılmaz. Bir pozitif yükümlülüğün varlığından bahsetmek için, belirli bir bireyin yaşamına karşı üçüncü kişinin suç teşkil eden fiillerinden kaynaklanan gerçek ve yakın bir tehlikenin mevcudiyetinin o anda ilgili makamlar tarafından bilinmesi veya bilinebilecek durumda olması ve makul biçimde değerlendirildiğinde söz konusu makamların, kendi yetkileri çerçevesinde bu tehdidi bertaraf etmeye elverişli tedbirleri almadıkları hususunun sabit olması gereklidir (Keenan - Birleşik Krallık, No. 27229/95, §§ 89 90, CEDH 2001 III, Opuz, a.g.k., § 129, et Gongadzé - Ukrayna, No. 34056/02, § 165, CEDH 2005 XI). Somut olayda, cevabı, söz konusu olayın tüm unsurlarının birlikte değerlendirilmesine bağlı olan bir sorun söz konusudur.

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

66. Fırat Dink’in yaşamı üzerinde açık ve yakın bir tehlikenin mevcudiyeti konusunda; Mahkeme, şu gerekçelerle, güvenlik güçlerinin, ilgiliye karşı (katledilmesine kadar geçen süreçte) aşırı milliyetçi çevrelerin yoğun düşmanlığından haberdar olduğunu düşünmektedir: Öncelikle Agos gazetesinde Şubat 2004’te Atatürk’ün manevi kızının Ermeni kökenli olduğuna ilişkin makalenin yayımlanmasının ardından, bunu Atatürk imajını bozma girişimi olarak gören aşırı milliyetçi gruplar tarafından gösteriler yapılmış ve Fırat Dink’e bazıları resmi makamların bilgisi dahilinde olan tehdit mektupları gelmiştir. Ayrıca, 27 Şubat 2004’te sonuncusu “Türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni'nin Ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur” ifadesini içeren makalenin de aralarında bulunduğu yazı dizisinin yayımının ardından, aşırı milliyetçi bir grubun militanları Fırat Dink’e karşı hoşnutsuzluklarını gösteren bir gösteri yapmışlar ve aynı gün Türklüğü aşağıladığına dair suç duyurusunda bulunmuşlardır. Ayrıca bu gruplara mensup kişiler, anılan ifadelerden dolayı ilk derece yargıcı tarafından Fırat Dink’e karşı yürütülen ceza davasına da müdahil olarak kabul edilmişlerdir. Bu şekildeki müdahillik talebinin kabulü de, yargıcın, bu kişilerin Türk kökenli olmalarından dolayı aşağılanmış oldukları iddiasını ciddiye aldığını göstermektedir. Son olarak Yargıtay, Ermeni kökenli bir gazeteci olan başvurucu hakkında, aşırı milliyetçi Türk çevreler nezdinde hassas bir konu olan “Türklüğü aşağılamadan” dolayı verilen mahkumiyet kararını onamıştır.

67. Aşırı milliyetçi grupların Fırat Dink’e karşı düşmanlığının, ilgilinin öldürülmesine neden olup olamayacağı konusunda güvenlik güçlerinin sahip oldukları bilgileri değerlendirebilmeleri açısından, Mahkeme, bir yandan Trabzon ve İstanbul Emniyeti’nin, diğer yandan da Trabzon Jandarmasının bu cinayet olasılığından ve hatta azmettirdiğinden şüphelenilen kişilerin kimliğinden haberdar olduğunu belirtir.

68. Gerçekten de, Emniyet birimleriyle ilgili olarak, İstanbul Savcılığı ve İçişleri Bakanlığı müfettişleri tarafından yürütülen soruşturmalar, cinayeti azmettirmekle ve yardım etmekle suçlanan iki kişinin (Y.H. ve E.T.) Trabzon Emniyet birimlerince tanınan ve onların gözetimi altında bulunan kişiler olduğunu ortaya çıkarmıştır. Ayrıca, Trabzon Emniyeti’nin muhbirlerinden biri olan E.T., polislere Y.H.’nin Fırat Dink cinayetinin hazırlığında olduğunu ihbar etmiştir. Trabzon Emniyeti, İstanbul Emniyeti’ni, Y.H.’nin Fırat Dink’i öldürme planları hazırladığı ve bu kişinin adli geçmişinin ve kişiliğinin de bu fiili işlemeye müsait olduğu konusunda, 17 Şubat 2006 tarihli yazı ile resmi olarak bilgilendirmiştir. Ayrıca, İstanbul Emniyeti, Ermeni kökenli yurttaşlar aleyhine terör eylemleri olasılığına karşı daha önce uyarılmıştır.

69. Jandarmaya ilişkin olarak, önce İstanbul Savcılığının, ardından da İçişleri Bakanlığı Müfettişlerinin soruşturmaları, C.I. isimli muhbirin, Trabzon Jandarma İstihbarat biriminde görevli V.S. ve O.Ş. isimli iki astsubayı bu suçtan haberdar ettiğini göstermiştir. Bu kişiler, Trabzon Jandarma Komutanı dahil, kendi hiyerarşik amirlerini bu suçtan detaylı olarak haberdar ettiklerini ileri sürmüşlerdir. Müfettişlerin sundukları soruşturma raporu, sonradan Fırat Dink cinayetini azmettirmekle suçlanan kişilerin, niyetleri konusunda çok ketum görünmediklerini ortaya koymaktadır: kendi planlarından, öldürülecek kişi olarak Fırat Dink’in fotografını göstermek suretiyle, aleni biçimde çevrelerine bahsetmişler; açık havada silah talimi yapmışlar ve internet kafede cinayeti planlamışlardır.

70. Bu nedenlerden dolayı, Mahkeme, resmi makamların Fırat Dink’in ölümcül bir saldırıya maruz kalma ihtimalinin yüksek olduğunu bildiklerini ya da bilebilecek durumda olduklarını düşünmektedir. Ayrıca, somut koşullara bakıldığında, bu tehlike açık ve yakın bir tehlikedir.

71. Mahkeme bu noktada, resmi makamların, Fırat Dink’e karşı öngörülen tehlikenin vücuda gelmesini engellemek adına kendilerinden beklenecek her türlü önlemi alıp almadığını inceleyecektir.

72. Mahkeme, güvenlik güçleri nezdinde, üç ulusal makamın, başvurucunun yaşamının korunması ile ilgili olduğunu gözlemlemiştir: cinayetin planlandığı ve hazırlandığı yerin sorumlusu olarak Trabzon Emniyeti ve Trabzon Jandarması ile cinayetin işlendiği ve mağdurun ikamet ettiği yerin sorumlusu olarak da İstanbul Emniyeti. Bu makamlardan hiçbiri, ayrı ayrı ya da birbiriyle koordineli biçimde, planlanmasından ve yakında işleneceğinden haberdar olmalarına rağmen Fırat Dink cinayetinin engellenmesi amacıyla harekete geçmemiştir.

73. Hükümet, Fırat Dink’in hiçbir şekilde yakın polis koruması talep etmediğinin altını çizmiştir. Başvurucular ise, Hükümetin bu savunmasına, yürürlükteki mevzuata ve uygulamaya göre, yazar Orhan Pamuk’un durumunda olduğu gibi polisin bu önlemleri yakın tehdit altındaki kişilerin yaşamını korumak amacıyla re’sen aldığını belirterek cevap vermişlerdir.

74. Mahkeme’ye göre, bu açıdan, Fırat Dink’in, bir kısmı Yargıtay tarafından Türklüğe hakaret olarak nitelenen gazete yazılarından dolayı, bazı çevrelerin kendisine karşı düşmanlığını hissetmiş olsa bile, Trabzon’daki aşırı milliyetçi bir grubun kendisi hakkında cinayet planları yaptığından haberdar olma imkanı yoktur. Bu nedenle, Fırat Dink’in yaşamını koruma görevi, kendisinin talebini beklemeden söz konusu cinayetin planlanmasından haberdar olan ulusal makamlara düşmekteydi.

75. Mahkeme davanın somut koşullarında, resmi makamların, Fırat Dink’in yaşamı hakkında açık ve yakın tehlikenin vücuda gelmesini engellemek için başvurması gereken önlemleri almadıkları sonucuna varmıştır.

Dolayısıyla, maddi yönden Sözleşme’nin 2. maddesi ihlal edilmiştir.

b) Güvenlik güçlerinin Fırat Dink’in yaşamının korunmasındaki ihmalleri hakkında yürütülen soruşturmanın yetersizliği iddiası hakkında

i. Genel ilkeler

76. Sözleşme’nin 2. maddesinin güvence altına aldığı yaşam hakkını koruma yükümlülüğü, Sözleşme’nin 1. maddesinin Devlete yüklediği “kendi kaza yetkisi içerisinde bulunan herkese Sözleşme’de güvencelenen hak ve özgürlükleri tanıma” yükümlülüğüyle birleşerek; bir birey, güç kullanımı sonucu hayatını kaybettiği zaman, eylem ister güvenlik güçleri tarafından, isterse üçüncü kişiler tarafından gerçekleştirilsin, etkili bir resmi soruşturma yapılmasını gerektirir (Branko Tomašic ve diğerleri - Hırvatistan, No. 46598/06, § 62, mutatis mutandis, McCann ve diğerleri - Birleşik Krallık, 27 Eylül 1995, § 161, série A no 324, Kaya - Türkiye, 19 Şubat 1998, § 105, Recueil 1998 I). 2. madde açısından usulü yükümlülük, aynı zamanda, ulusal düzeyde, yerel makamların kendi kaza yetkileri içerisinde bulunan kişinin yaşamının korunması konusunda ihtiyatsızlık, eksiklik ya da ihmal gösterdikleri iddiaları hakkında da etkili soruşturmanın mevcudiyetini gerektirir (bkz. aynı doğrultuda, Maiorano ve diğerleri - İtalya, No. 28634/06, §§ 127-132, 15 Aralık 2009, Finucane - Birleşik Krallık, No. 29178/95, §§ 67-87, CEDH 2003 VIII, Branko Tomašic, a.g.k., § 64). Böylesine bir soruşturmanın temel hedefi, yaşam hakkını koruyan iç hukukun etkili bir biçimde hayata geçirilmesini sağlamaktır. Bu hedeflerin gerçekleşmesine izin verecek soruşturmanın şekli ise koşullara göre değişebilir (bkz. diğerleri arasında, Paul ve Audrey Edwards - Birleşik Krallık, No. 46477/99, § 69, CEDH 2002 II, Calvelli ve Ciglio - İtalya (GC), No. 32967/96, § 51, CEDH 2002 I).

77. Bir cinayetin önlenmesindeki eksiklik nedeniyle, kamu görevlilerinin sorumlulukları konusunda yürütülen bir soruşturmanın etkili kabul edilebilmesi için, genel olarak, soruşturmadan sorumlu olan kimselerin ve incelemeleri gerçekleştiren kişilerin, olaylara karışan kişilerden bağımsız olmaları gerekir (Güleç -Türkiye, 27 Temmuz 1998, §§ 81-82, Recueil 1998 IV, Oğur -Türkiye (BD), No. 21954/93, §§ 91-92, CEDH 1999 III). Bu yükümlülük, sadece hiçbir kurumsal ya da hiyerarşik bağın yokluğunu değil; aynı zamanda somut pratik bir bağımsızlığı gerektirir (bkz. örneğin, Ergi -Türkiye, 28 Temmuz 1998, §§ 83-84, Recueil 1998-IV ve yakın dönemde verilen Kuzey İrlanda kararları, örneğin Hugh Jordan -Birleşik Krallık, No. 24746/94, § 120, CEDH 2001-III, Kelly ve diğerleri - Birleşik Krallık, No. 30054/96, § 114, 4 Mayıs 2001).

78. Yürütülen soruşturma, sorumluların kimliklerinin belirlenmesine izin verecek ve yaptırım uygulanmasını sağlayacak şekilde etkili olmalıdır (Oğur, a.g.k., § 88). Burada, bir sonuç yükümlülüğü değil, araçsal bir yükümlülük söz konusudur: Ulusal makamlar, olaylar dizisi ile ilgili kanıtların toplanabilmesi için kendilerinden makul olarak beklenebilecek her türlü önlemi almalıdırlar (bkz. örneğin Salman - Türkiye (BD), No. 21986/93, § 106, CEDH 2000 VII, Tanrıkulu - Türkiye (BD), No. 23763/94, § 109, CEDH 1999-IV ve Gül - Türkiye, No. 22676/93, § 89, 14 Aralık 2000). Soruşturmada, kurbanın ölüm nedenini ya da sorumlu kişi veya kişilerin kimliklerini belirleme imkanını zedeleyen her türlü kusur, soruşturmanın etkisiz olması sonucunu doğurur (Adalı - Türkiye, No. 38187/97, § 223, 31 Mart 2005, Hugh Jordan, a.g.k., § 127).

79. Bu bağlamda, makul bir çabukluk ve özen yükümlülüğü de zımni olarak bulunmaktadır. Bir cinayet bağlamında soruşturma yürütüldüğü zaman, yasadışı faaliyetlerle ilişkili ya da bunlara karşı hoşgörülü bir görünümden kaçınmak için, ulusal makamların vereceği hızlı bir yanıt, genel olarak, yasallık ilkesine yönelik kamunun güvenini korumak adına temel nitelikte kabul edilir (Batı ve diğerleri - Türkiye, No. 33097/96 ve 57834/00, § 136, CEDH 2004 IV, Indelicado - İtalya, No. 31143/96, § 37, 18 Ekim 2001, ve Özgür Kılıç - Türkiye (déc.), No. 42591/98, 24 Eylül 2002). Özel bir durumda, bir soruşturmanın ilerlemesini güçleştiren engel ve zorluklar ortaya çıktığında, ulusal makamların yürüteceği hızlı bir soruşturma, kamunun güvenini korumak ve hukuk devletine bağlılığını sağlamak yanında yasadışı faaliyetlere karışıldığı ya da hoşgörü gösterildiği şeklindeki görüntünün önüne geçmek için merkezi öneme sahiptir. (Öneryıldız - Türkiye (BD), No. 48939/99, § 96, CEDH 2004 XII).

80. Aynı nedenlerle, soruşturma ve sonuçları üzerinde yeterli bir kamu denetimi, sorumluların teoride olduğu kadar pratikte de hesap vermek zorunda olduklarını güvencelemesi anlamında gereklidir. Gerekli olan kamu denetiminin düzeyi bir davadan diğerine değişebilir. Bununla birlikte, her durumda, kurbanın yakınları, onun meşru menfaatlerinin korunmasının gerektirdiği ölçüde yargılama sürecine dahil edilmelidir (bkz. örneğin, McKerr -Birleşik Krallık, No. 28883/95, § 148, CEDH 2001-III).

81. Mahkeme, Devlet makamlarının, şiddet olaylarını soruştururken, eylemin altında ırkçı bir gerekçenin (saik) olup olmadığını bulmak ve nefret duygularının ya da etnik kökene dayalı önyargıların olayda rol oynayıp oynamadığını tespit etmek için makul tüm önlemleri alma yükümlülüklerinin olduğunu hatırlatır. Kuşkusuz, pratikte çoğunlukla ırkçı bir gerekçenin varlığını kanıtlamak zordur. Savunma konumunda olan Devletin muhtemel ırkçı ilişkileri soruşturma yükümlülüğü, bir sonuç yükümlülüğü değil, araçsal bir yükümlülüktür; ulusal makamlar, somut olayın şartları altında makul önlemleri almak durumundadırlar (Nachova ve diğerleri - Bulgaristan (BD), No. 43577/98 ve 43579/98, § 160, CEDH 2005 VII).

ii. İlkelerin olaya uygulanması

82. Mahkeme, somut olayda, Fırat Dink cinayetinin ardından İstanbul Savcılığının, İstanbul ve Trabzon güvenlik güçlerinin bu suçun muhtemelliği konusunda edindikleri bilgileri yönetme biçimine ilişkin olarak ayrıntılı ve titiz bir soruşturma yürüttüğünü tespit etmiştir. İstanbul Savcısı, güvenlik güçleri nezdindeki olası ihmaller serisini günyüzüne çıkarmış ve bu açıdan elde ettiği bilgileri, başvurucunun yaşamının korunması yükümlülüğünün yerine getirilmesinde ihmali bulunan memurların kimliğini de belirtmek suretiyle, İstanbul ve Trabzon’daki soruşturma birimlerine iletmiştir.

83. İstanbul Savcılığı’nın ihbarı üzerine ve İçişleri Bakanlığı’nın emriyle Trabzon’da başlatılan ceza soruşturmalarının sonunda, Vali, iki astsubay dışında ilgili jandarma mensuplarının Ceza Mahkemesi önüne çıkarılmasına izin vermemiştir. Bu ret kararı üzerine başvurucuların vermiş oldukları dilekçe dosya üzerinden inceleme sonucunda idari yargı tarafından reddedilmiştir. Bu şekilde ceza soruşturması dosyası, iki astsubayın bilgileri iletmesinin ardından, uygun önlemleri almaya yetkili olan Trabzon Jandarma subaylarının niçin pasif kaldığı konusunda hiçbir sonuca ulaşmamıştır.

84. Ayrıca, Trabzon Jandarma Komutanlığı’na mensup bu iki astsubayın ifadelerinden, amirlerinin emriyle, olayı soruşturan müfettişlere yalan beyanda bulunmak durumunda kaldıkları sonucu da çıkmaktadır. Mahkeme, burada, kanıtların toplanması konusunda önlem alma yükümlülüğünün açık ihlali ve ilgili kişilerin sorumluluğuna gidilmesine engel olacak biçimde soruşturmaya zarar vermeye yönelik bir eylem bulunduğu görüşündedir.

85. Mahkeme, Trabzon polisinin suçun önlenmesi kapsamındaki usulsüzlük ve ihmalleriyle ilgili olarak, Trabzon Savcılığı’nın verdiği takipsizlik kararının, dosyadaki diğer olaylarla çatışan argümanlar içerdiğini tespit etmiştir: polisin E.T. tarafından sağlanan bilgileri inandırıcı bulmamasına ilişkin çıkarım, Trabzon polisinin bu bilgilere dayanarak İstanbul polisini muhtemel cinayetten resmi olarak haberdar etmesiyle yalanlanmıştır. Ayrıca, Trabzon Savcısı, Trabzon Emniyeti’nin İstanbul Savcılığı’na telefon dinleme kayıtlarını düzgün biçimde iletmemesini, detaylı bir soruşturmaya gitmeden teknik güçlüklerle açıklamıştır. Trabzon Emniyet Müdürü hakkındaki suçlamalar hakkında da, aynı savcı tarafından derinlemesine bir inceleme yapılmadan, bu kişinin kendisine yöneltilen suçlamaları reddetmesi nedeniyle takipsizlik kararı verilmiştir. Mahkeme, Trabzon Savcılığı’nın polisin tutumu hakkında yürüttüğü soruşturmanın bütününde, ihmalleri ve hataları olduğundan şüphelenilen polislerin savunmasından ibaret olduğunu gözlemlemiştir. Söz konusu soruşturma, bu polislerin sahip oldukları bilgilere rağmen, niçin cinayet faillerine karşı hareketsiz kalındığı konusunda hiçbir bilgi sağlamamaktadır.

86. Mahkeme, bu aşamada eksikliklerinden dolayı İstanbul polisine karşı yürütülen ulusal soruşturmanın etkililiği konusuna eğilecektir. İçişleri Bakanlığı müfettişlerinin, Emniyetteki sorumluların durumun gerektirdiği acil önlemleri almadıklarına yönelik tespitine rağmen, İstanbul Bölge İdare Mahkemesi’nin (İstanbul Valiliği İl İdare Kurulu’nun kararına ilişkin) iptal kararından dolayı bu açıdan hiçbir ceza kovuşturmasına girişilememiştir. Emniyet Müdürü de İl İdare Kurulu tarafından soruşturma dışında bırakılmıştır. Sonuç olarak, niçin İstanbul polisinin, cinayetten önce sahip olduğu bilgilere rağmen, başvurucu Fırat Dink üzerindeki tehdide karşı harekete geçmediği hususu aydınlatılamamıştır.

87. Hükümetin altını çizdiği üzere, İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi’nde, saldırının failleri oldukları iddia edilen ve hepsi aşırı milliyetçi bir gruba mensup olan kimseler aleyhine halen devam etmekte olan bir ceza yargılamasının var olduğu doğrudur. Bununla birlikte, Mahkeme bugüne dek, Trabzon’daki iki astsubaya karşı açılan davalar dışında, suçun önlenmesinde resmi makamların sorumluluğunu gündeme getiren tüm yargılamaların sadece takipsizlikle sonuçlandığını tespit edebilmektedir. Mahkeme, üstlerine yönelik ceza soruşturması bittiği için, iki astsubay hakkında devam eden yargılamanın sonucunun önceki tespitlerini etkileyecek düzeyde olmadığı kanaatindedir.

88. Mahkeme ayrıca, Trabzon Jandarma subaylarına ve İstanbul polis memurlarına yönelik suçlamaların, sadece, hepsi yürütme erkine mensup olan ve olaylara karışanlardan tamamen bağımsız olmayan diğer memurlarca (Vali, İl İdare Kurulu) esastan incelendiğini de tespit etmiştir. Bu durum tek başına söz konusu soruşturmanın zayıflığını göstermektedir (aşağıda 77. parag.).

89. Ayrıca Emniyet görevlileri ve jandarma subayları hakkındaki yargılamalara Fırat Dink’in yakınları müdahil edilmemiştir. Kendilerine, karara karşı sadece dosya üzerinden inceleme yapan üst makama itiraz hakkının tanınmış olması, mağdurların meşru menfaatlerinin korunması açısından söz konusu yargılamadaki boşlukları gidermemektedir.

90. Bunun yanında, bir polis şefinin aşırı milliyetçi fikirlerini afişe etmesi ve cinayetle suçlanan kişilerin eylemlerini olumlaması hiçbir derinlemesine soruşturmanın konusu olmamıştır (yukarıda 43. parag.). Oysa, Devlet makamları, böylesine bir soruşturmada, etnik kökene dayalı nefret suçlarını engellemek açısından kendilerinden beklenecek bütün önlemleri alma yükümlülüklerini yerine getirmiş sayılmaları için titizlikle hareket etmeliydiler (yukarıda 81. parag.).

91. Mahkeme, Fırat Dink’in yaşamını korumada ihmallerinden dolayı Trabzon Emniyeti ve Jandarma sorumlularına ve İstanbul Emniyeti sorumlularına karşı başlatılan soruşturmaların takipsizlik kararı ile sonlanmasının, ihmalleri görülen kişileri belirleme ve bu ihmalleri yaptırım altına alma amacıyla etkili bir soruşturma yürütme yükümlülüğü yükleyen Sözleşme’nin 2. maddesinin gereklerinin ihlali niteliğinde olduğu sonucuna varmıştır.

Mahkeme bu nedenle, Sözleşme’nin 2. maddesinin usuli boyutunun da ihlal edildiğine karar vermiştir.

92. Ayrıca, Mahkeme aynı gerekçelerle Hükümetin, iç hukuk yollarının tüketilmediğine dair ilk itirazlarını reddetmektedir (yukarıda 56. parag.).

93. Mahkeme, 75 ve 91. paragraflarda yer alan tespitleri ve bu tespite varmak için dikkate alınan unsurları göz önünde bulundurarak, Sözleşme’nin 6 ve 14. maddeleri bakımından ayrı bir sorun bulunmadığına karar vermiştir.

II. Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlali iddiası

94. Başvurucular, Fırat Dink’in Türklüğe hakaretten ötürü mahkum edilmesinin ifade özgürlüğünün ihlali olduğunu iddia etmektedirler. Yargıtay, onamış olduğu mahkumiyet kararıyla, onu aşırı milliyetçi grupların hedefi haline getirmiş, sonunda da kendisi bu gruplara üye bazı kişiler tarafından öldürülmüştür. Yine başvuruculara gore, Fırat Dink, kendisi hakkında suç duyurusunda bulunanların ve yargıçların mahkumiyetini, bu gruba aidiyeti sadece Türk etnik kökenine mensup kişilere inhisar ettiren bir Türklük kavramı yorumuna dayandırmaları ölçüsünde, Ermeni etnik kökenine dayalı bir ayrımcılığa maruz kalmıştır. Başvurucular, Sözleşme’nin 6, 7, 10 ve 14. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmektedirler. Mahkeme, bu iddiaları, öncelikle Sözleşme’nin 10. maddesi açısından inceleyecektir:

“1. Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir.

2. Görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.”

A. Kabuledilebilirlik

95. Hükümet, ilk olarak Fırat Dink’e karşı yürütülen ceza yargılamasına ilişkin iddiaları içeren 2668/07 numaralı dilekçe, esas itibarıyla Fırat Dink’in ölümünden sonra Mahkeme’ye sunulduğu için, diğer başvurucuların bunu takip edemeyeceklerini iddia etmektedir.

96. Mahkeme dosya incelemesinden, 2668/07 numaralı dilekçenin Mahkeme’ye 11 Ocak 2007 tarihinde faksla gönderildiğini, yine aynı tarihte de imzalı nüshanın postaya verildiğini tespit etmiştir. Oysa Fırat Dink, 19 Ocak 2007 tarihinde, başka bir deyişle, sekiz gün sonra vefat etmiştir. Dolayısıyla Hükümetin bu itirazının reddi gerekir.

97. Hükümet ikinci olarak, mahkumiyet kararı Asliye Ceza Mahkemesi tarafından kesinleştirilmesinden önce vefat ettiği için, Fırat Dink’in mağdur sıfatı ve başvurucuların iç hukuk yollarını tüketmeleri hakkında itiraz ileri sürmüştür. Oysa ki Yargıtay’daki yargılama sürecinin sonunda ilk derece mahkemesine gönderilen dosya, sanığın vefatı nedeniyle sonlandırılmıştır.

98. Hükümet ayrıca, Fırat Dink adına, onun devredilemez haklarından olan ifade özgürlüğüne ilişkin talepte bulunamayacakları gerekçesiyle, diğer başvurucuların 2668/07 numaralı dilekçeyi takip etmelerine itiraz etmektedir.

99. Başvurucular bu itirazları kabul etmemekte ve Mahkeme’nin de bunları reddetmesini talep etmektedirler.

100. Mahkeme, bu itirazların Fırat Dink’in ifade özgürlüğüne müdahalenin mevcudiyeti sorunuyla, dolayısıyla Sözleşme’nin 10. maddesine ilişkin iddiaların esasıyla yakından ilgili olduğunu düşünmektedir. Mahkeme, bu konu hakkındaki incelemesini esasa ilişkin vardığı sonuç çerçevesinde yeniden ele alacaktır.

101. Mahkeme ayrıca, bu iddiaların Sözleşme’nin 35/3. maddesi anlamında açıkça temelden yoksun olmadığını tespit etmiştir. Bunun gibi Mahkeme, başka bir kabuledilemezlik sebebinin de bulunmadığını belirlemiştir. Dolayısıyla başvurular kabuledilebilir niteliktedir.

B. Esas Hakkında

1. İfade Özgürlüğüne Müdahalenin ve/veya Devletin Pozitif Yükümlülüğün Mevcudiyeti Hakkında

102. Hükümet, mahkumiyet kararının Asliye Ceza Mahkemesi tarafından kesinleştirilmesinden önce vefat ettiği için, Fırat Dink’in mağdur sıfatının bulunmadığını iddia etmektedir. Oysa ki Yargıtay’daki yargılama sürecinin sonunda ilk derece mahkemesine gönderilen dosya, sanığın vefatı nedeniyle sonlandırılmıştır. Dolayısıyla kendisi hakkında nihai bir mahkumiyet kararı verilmemiştir.

103. Başvurucular, buna, Fırat Dink’in mahkumiyetinin esasa ilişkin olarak Yargıtay tarafından onandığını, Asliye Ceza Mahkemesi’nin de bu kararı değiştiremeyeceğini söyleyerek cevap vermişlerdir. Ayrıca yine başvuruculara göre, Devletin ifade özgürlüğü alanındaki pozitif yükümlülüklerinin, devlete Fırat Dink’in üçüncü kişileri rahatsız edici fikirlerini açığa vurmaktan dolayı bu anılanlar tarafından saldırıya uğramasını engelleme yükümlülüğü yüklediğini savunmuşlardır.

104. Mahkeme, uyuşmazlık konusu olayları hatırlatır. Yargıtay 9. Ceza Dairesi, ilk derece mahkemesinin kararını mahkumiyet kararı açısından onamış; ancak üçüncü kişilerin müdahillik taleplerinin kabulü açısından bozmuştur. Yargıtay Savcısının, Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin başvurucu aleyhine hükmedilen mahkumiyet kararını onayan kararına karşı başvurduğu olağanüstü kanun yolu, Yargıtay Ceza Daireleri Genel Kurulu tarafından kesin olarak reddedilmiştir. Dava, mahkumiyet kararını değiştirme yetkisi olmayan Asliye Ceza Mahkemesi’nde yeniden ele alındığı zaman ise, Fırat Dink, büyük ihtimalle mahkumiyet kararına esas olan yazılarından dolayı, aşırı milliyetçilere atfedilen bir cinayetin kurbanı olmuştur.

105. Bu noktada, Mahkeme ilk olarak, “ceza yargılaması usuli nedenlerle düşmüş olsa bile, mahkum olma ve cezalandırılma tehlikesi devam ettiğinde; ilgili kişi, sınırlandırıcı mevzuatın sonuçlarına doğrudan maruz kaldığını ve bu surette Sözleşme’nin ihlal edilmiş olduğunu ileri sürebilir” şeklindeki içtihadını hatırlatır (bkz., diğerleri arasında, Bowman - Birleşik Krallık, 19 Şubat 1998, § 107, Recueil 1998 I). Mahkeme’ye göre, mahkumiyet kararı en yüksek düzeydeki ceza mahkemesi tarafından esastan onanan Fırat Dink’in, ölümüne kadar, ifade özgürlüğü ihlalinin mağduru olduğunu varsayma hakkı evleviyetle (a fortiori) bulunmaktadır.

106. Ayrıca Mahkeme, başvurucuların ifade etmiş oldukları iddiaların ve somut olayın özel koşullarının Sözleşme’nin 10. maddesi çerçevesinde Devletin pozitif yükümlülüğünün irdelenmesini gerektirdiği fikrindedir. Mahkeme, ifade özgürlüğünün gerçek ve etkili kullanımının sadece Devletin bu alana müdahaleden kaçınma yükümlülüğüne bağlı olmadığını; bireyler arasındaki ilişkilere varıncaya kadar pozitif koruma önlemlerinin alınmasını gerektirdiğini de hatırlatır. Gerçekten de bazı durumlarda, Devletin özel kişilerden gelen saldırılara karşı da ifade özgürlüğünü koruma pozitif yükümlülüğü vardır (Özgür Gündem - Türkiye, No. 23144/93, §§ 42 46, CEDH 2000 III, bu kararda Mahkeme, bir gazetenin yanısıra bu gazeteye mensup personelin mağduru oldukları şiddet ve korkutma kampanyasına karşı, Devletin, soruşturma ve koruma önlemlerini alma pozitif yükümlülüğünün bulunduğuna karar vermiştir. Fuentes Bobo - İspanya, No. 39293/98, § 38, 29 Şubat 2000, kararı da profesyonel çerçevede ifade özgürlüğünün korunması alanında Devlet yükümlülüğüne ilişkindir).

107. Fırat Dink’in mağdur sıfatını etkileyen özel koşullar açısından, Mahkeme ilk olarak, kendisine karşı yürütülen ceza kovuşturmasının kökeninin, başvurucunun beyanlarından dolayı “Türk” kimliklerinin aşağılanmış olduğu zannına kapıldıklarını ifade eden aşırı milliyetçi bir gruba mensup kişilerin şikayetine dayandığını gözlemlemiştir. Savcı, Fırat Dink’e kamu davası açtığı zaman, Asliye Ceza Mahkemesi bu grup üyelerinin ceza yargılamasına müdahil olarak katılmalarına izin vermiştir. İkinci olarak, Mahkeme, başvurucuların ileri sürdüğü gibi, Fırat Dink’in Ceza Kanununun 301. maddesi gereğince mahkumiyetine hükmedilmesinin, O’nu kamuoyu önünde, özellikle de aşırı milliyetçi gruplara karşı, tüm Türk kökenlileri aşağılayan bir birey olarak gösterdiğini tespit etmiştir. Son olarak Mahkeme, Fırat Dink’i öldürmekle suçlanan kişilerin konu hakkında çok hassas olan aşırı milliyetçi gruplara mensup olduğunu ve bu suçun hazırlığından açık biçimde haberdar olan güvenlik güçlerinin, bunu önlemeye dönük hiçbir önlem almadıklarını hatırlatır.

108. Bu açıklamalar ışığında, Mahkeme’ye göre, Fırat Dink’in mahkumiyet kararının Yargıtay tarafından onanması tek başına ya da ilgiliyi aşırı milliyetçi militanlara karşı koruma önlemlerinin yokluğu olgusuyla birlikte dikkate alındığında, Sözleşme’nin 10/1. maddesinde korunan ifade özgürlüğüne müdahale niteliği taşımaktadır.

109. Bu nedenle Mahkeme, hükümetin Fırat Dink’in 10. madde kapsamında mağdur statüsünün bulunmadığı ve iç hukuk yollarının tüketilmediği şeklindeki ilk itirazlarını reddeder.

110. Aynı gerekçelerle, Mahkeme, Fırat Dink dışındaki diğer başvurucuların da, ilgilinin mahkumiyetinin Sözleşme’nin 2. maddesindeki ifade özgürlüğünün ihlali niteliğinde olduğunun tespitinde meşru menfaatleri olduğu düşüncesindedir (bkz. mutatis mutandis, Dalban - Romanya (Büyük Daire), no 28114/95, § 39, CEDH 1999 VI ve Nölkenbockhoff - Almanya, 25 Ağustos 1987, § 32-33, série A no 123). Bu nedenle Mahkeme, diğer başvurucuların, 2668/07 numaralı dilekçeyi takip edemeyecekleri konusundaki Hükümetin ilk itirazlarını da reddetmiştir.

2. Müdahalenin Haklı Olup Olmadığı

111. Bu müdahale (Türklüğü aşağılamaktan dolayı verilen mahkumiyet kararı) ister tek başına isterse ilgilinin yaşamını koruma önlemlerinin yokluğu olgusu ile beraber ele alınsın, ikinci fıkrasındaki yükümlülükler yerine getirilmediği takdirde, Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlali niteliğini taşır. Dolayısıyla, bu noktada, müdahalenin “yasayla öngörülmüş” olup olmadığının, bu fıkrada sayılan meşru sebeplerden birine ya da birkaçına dayanıp dayanmadığının ve müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

a) “Yasayla öngörülmüş olma”

112. Başvurucular, Türk Ceza Kanununun referans yaptığı “Türklük” ifadesinin aşırı muğlak niteliğinin, ulusal hukukun ulaşılabilirliğini ve öngörülebilirliğini ortadan kaldırdığını iddia etmektedirler. Başvurucular ayrıca Yargıtay’ın, bu ifadeyi Türk etnik kökenli kişilerin sahip oldukları tüm değerleri içerecek şekilde yorumladığını, bunun da Anayasa’nın etnik ya da dini aidiyetlerine bakılmaksızın tüm Türk yurttaşları kapsayan “Türk” tanımıyla çeliştiğini iddia etmektedirler.

113. Hükümet, uyuşmazlık konusu olan suçun, eski Ceza Kanununun 159. maddesinde, Haziran 2005’te yürürlüğe giren yeni Ceza Kanununun da 301. maddesinde açıkça öngörülmüş olduğunu belirtmiştir. Hükümete göre, deneyimli bir gazeteci olan Fırat Dink, Ceza Kanununun bu hükmü gereğince ceza kovuşturmasına maruz kalabileceğini makul bir biçimde öngörebilecek konumdadır.

114. Mahkeme, 10/2. madde anlamında “yasayla öngörülmüş olma” ibarelerinin öncelikle, şikayet edilen müdahalenin iç hukukta temelinin olmasını gerektirdiğini; ama aynı zamanda söz konusu yasanın niteliklerine de gönderme yaptığını hatırlatır: Söz konusu ibareler, yasanın, ilgili kişiler nezdinde ulaşılabilir olmasını, bu surette ilgilinin bundan doğabilecek sonuçları öngörebilmesini ve hukukun üstünlüğü ilkesine uygun olmasını gerektirir. (bkz, birçok karar arasında, Müller ve diğerleri - İsviçre, 24 Mayıs 1988, § 29, série A no 133, Ezelin - Fransa, 26 Nisan 1991, § 45, série A no 202, Margareta ve Roger Andersson - İsveç, 25 Şubat 1992, § 75, série A no 226-A).

115. Bu durum karşısında ilk şartın gerçekleşmiş olduğu konusunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Gerçekten de eski Ceza Kanununun 159. maddesi hükmünde olduğu gibi, bu hükmü yeniden düzenleyen yeni TCK’nın olayların yürürlükte olduğu dönemdeki 301. maddesi diğerlerinin yanında Türklüğü aşağılamayı da yaptırım altına almaktadır.

116. İkinci şart açısından ise, kapsamı oldukça geniş olan “Türklük” ifadesinin, başvurucuların ileri sürdüğü gibi ilgili normun öngörülebilirliğini ve ulaşabilirliğini zedeleyip zedelemediğini belirlemek gereklidir. Yargıtay bu ifadeyi Türk etnik kökenli kişilerin sahip oldukları değerleri ve gelenekleri içerecek şekilde yorumladığı ölçüde, Anayasadaki tüm Türk yurttaşlarını etnik ya da dini aidiyetlerine bakılmaksızın kapsayan “Türk” tanımıyla çelişir bir durum ortaya çıkmaktadır. Mahkeme, bu açıdan başvurucu Fırat Dink’in TCK’nın 301. maddesinden suçlanmasının öngörülebilirliği konusunda ciddi şüpheler ortaya çıkabileceği görüşündedir. Bununla birlikte, Mahkeme, müdahalenin gerekliliği konusunda vardığı sonucu dikkate alarak (aşağıda 136. paragraf), sorunu burada incelemeyecektir.

b) “Meşru Amaca Dayanma”

117. Hükümete göre, uyuşmazlık konusu müdahale en azından kamu düzeninin korunması meşru amacının gerçekleştirilmesini hedeflemektedir. Başvurucular buna itiraz etmişlerdir.

118. Mahkeme, öncelikle, fikirlerini açıklamaktan dolayı tehdit edilen bir gazeteci olan başvurucu Fırat Dink’in yaşamının korunmasındaki eksikliğin hiçbir meşru amaca dayanamayacağı fikrinde olduğunu belirtir. Bununla birlikte, Yargıtay’ın kararından, Türk yasakoyucunun ve mahkemelerinin, Cumhuriyet organlarının değerinin düşürülmesinin kamu düzeni için tehdit oluşturabileceği düşüncesinde oldukları anlaşılmaktadır. İlgiliye karşı bu temel üzerinden hükmedilen mahkumiyet kararı açısından, başvurucunun şiddet kullanımına çağrıda bulunmadığı bir durumda, devlet organlarının değerden düşürülmesini engelleme amacının “kamu düzeninin korunmasına” hizmet edip etmediği konusunda, Mahkeme’nin derin şüpheleri vardır. Bununla birlikte, Mahkeme’ye göre bu sorun, müdahalenin haklılığına ilişkin incelemeye sıkı sıkıya bağlıdır (aşağıda 119 ve izleyen paragraflar).

c) “Demokratik bir toplumda gerekli olma”

119. Geriye bu müdahalenin söz konusu amaçlara ulaşmak için “gerekli” olup olmadığının belirlenmesi kalmıştır.

i. Taraflar

120. Başvurucular, uyuşmazlık konusu makalelerde Fırat Dink tarafından işlenen konuların kamu yararına ilişkin olduğunu iddia etmektedirler. Onlara göre, ceza mahkemelerinin, makaleleri bir bütün olarak değerlendirmek yanında, her zaman Türkler ve Ermeniler arasındaki dostane ilişkiler için çalışmış olan Fırat Dink’in kişiliğini de dikkate almaları gerekiyordu. Başvuruculara göre, uluslararası Lozan Andlaşması’nın tanımış olduğu bir azınlığa mensup olan ünlü bir gazetecinin, bu azınlığa mensup kişilerin kimlik sorunları hakkında fikir yürütmesinden daha normal hiçbir şey yoktur. Bir azınlığa mensup kişilerin kendi günlük sorunları hakkında düşüncelerini söyledikleri demokratik iklimi yaratmak, ifade özgürlüğü alanında devletin pozitif yükümlülüklerinden biri olmalıdır. Oysa, Devlet organları, Fırat Dink’i Türklüğü aşağılamaktan dolayı kovuşturarak ve mahkum ederek, aşırı milliyetçi çevrelere, bu sorunları tartışan azınlık mensuplarının devlet düşmanı olduklarına dair bir mesaj göndermişlerdir. Bu mesaj, aşırı milliyetçi kesimlerce açıkça alınmış ve Fırat Dink’in öldürülmesine neden olmuştur.

121. Hükümet, söz konusu yazı dizisinde başvurucu tarafından sarfedilen beyanların, ceza mahkemelerince Türklüğü tahkir ve tezyif eder nitelikte bulunduğu ölçüde nefret söylemi olarak değerlendirilmesi gerektiği düşüncesindedir. Etnik ya da dini kökenler arasında ayrımcılık üzerine kurulu olan nefret söylemini yaptırım altına almak, üstün bir toplumsal ihtiyaca cevap verir niteliktedir ve demokratik bir toplumda da gereklidir.

122. Hükümet ayrıca, Devletin ifade özgürlüğü alanındaki pozitif yükümlülüğünün, nefret söylemi ve kamu düzenine zarar veren fiiller için uygulanmayacağını ileri sürmektedir. Aksine, nefret söylemini yaptırım altına almak ve bu tip söylemlerin mağduru olan kimseler için bir koruma sistemi öngörmek, Devletin uluslararası metinlerden, özellikle de Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi kararlarından doğan yükümlülükleri arasındadır.

ii. Genel ilkeler

123. Mahkeme, ifade özgürlüğünün, demokratik bir toplumun temel değerlerinden birini oluşturduğunu hatırlatır. 10. maddenin ikinci fıkrasındaki kayıtlar altında, ifade özgürlüğü, sadece olumlu karşılanan ya da zararsız ve önemsiz “haber” ve “fikirler” için değil; Devlet ya da halkın herhangi bir kesimi için sarsıcı, şaşırtıcı ve rahatsız edici nitelikte olan haber ve fikirler için de geçerlidir (Prager ve Oberschlick - Avusturya, 26 Nisan 1995, § 38, série A no 313, Castells - İspanya, 23 Nisan 1992, § 42, série A no 236, Handyside - Birleşik Krallık, 7 Aralık 1976, § 49, série A no 24, Jersild - Danimarka, 23 Eylül 1994, § 37, série A no 298).

124. Basın, demokratik bir toplumda seçkin bir role sahiptir: Özellikle de şöhretin korunması açısından bazı sınırları aşmaması gerekse de, kendi görev ve sorumlulukları çerçevesinde genel yarara ilişkin tüm konularda haber ve fikirleri yayma zorunluluğu da yine basına düşmektedir (De Haes ve Gijsels - Belçika, 24 Şubat 1997, § 37, Recueil 1997-I). Basın özgürlüğü, belli bir dozda abartıyı ve hatta provokasyonu da içerir (Prager ve Oberschlick, a.g.k., § 38).

125. Genel bir biçimde, ifade özgürlüğünün kullanımına getirilen herhangi bir sınırlamanın “gerekliliğinin” inandırıcı biçimde sabit olması gereklidir. Kuşkusuz, bu sınırlamayı haklı kılmaya elverişli “üstün bir toplumsal gereksinim”in mevcudiyetini değerlendirme yetkisi, ilk olarak kendisi de bir takdir marjına sahip olan ulusal makamlara düşmektedir. Somut olaydaki gibi basın söz konusu olduğu zamanlarda, ulusal takdir yetkisi, demokratik toplumun, basın özgürlüğünün sağlanması ve korunması alanındaki menfaatleriyle karşı karşıya gelir. Aynı şekilde, sınırlamanın hedeflenen meşru amaçla orantılı olup olmadığını belirlerken, 10. maddenin 2. fıkrasının gerektirdiği gibi, bu menfaate büyük bir önem bahşetmek yerinde olur (Fressoz ve Roire - Fransa (Büyük Daire), no 29183/95, § 45, CEDH 1999 I).

126. Mahkeme’nin, bu denetimi yerine getirirken, hiçbir şekilde ulusal yargı organlarının yerine geçme görevi bulunmamaktadır; onun işlevi, söz konusu organların kendi takdir yetkileri gereğince aldıkları kararları, Sözleşme’nin 10. maddesi açısından incelemektir. Bunun için, Mahkeme, uyuşmazlık konusu “müdahaleyi”, ulusal makamlar tarafından bunu haklı kılmak için ileri sürülen gerekçelerin “uygun ve yeterli” olup olmadığını belirlemek için olayın bütünü ışığında ele almalıdır (bkz. önceki pek çok karar arasında, Goodwin - Birleşik Krallık, 27 Mart 1996, § 40, Recueil 1996 II). Bu şekilde Mahkeme, ulusal makamların, kuralları, olayların uygun biçimde değerlendirilmesi suretiyle, 10. maddede öngörülen ilkelere riayetle uyguladığına iyice ikna olmalıdır. (Ceylan - Türkiye (Büyük Daire), no 23556/94, § 32, CEDH 1999 IV).

iii. Olayların değerlendirilmesi ve genel ilkelerin olaya uygulanması

127. Başvurucu Fırat Dink’in uyuşmazlık konusu beyanları, diaspora Ermenilerinin kimlik sorunlarına ilişkin sekiz makalelik bir yazı dizisinin içerisinde yer almaktadır. Çift dilli bir Türk-Ermeni gazetesinde yayımlanan bu yazı dizisi, 1915 olaylarında olduğu gibi Ermenileri ilgilendiren tarihsel olaylar üzerine bir düşünce dizisine dönüşmesinin yanı sıra; hem içeriği, hem de kullanılan terimleriyle diaspora üyelerine kendi kimliklerini yeniden tanımlamak için çözüm önerilerinde bulunması açısından siyasal bir diskur halini almıştır.

128. Mahkeme’ye göre, ilk olarak, Yargıtay Savcısının kanun yararına bozma talebinde belirttiği üzere, başvurucunun uyuşmazlık konusu ifadeleri kullandığı yazı dizisinin bütünüyle incelenmesi, “zehir” olarak nitelenen şeyin, Ermenilerdeki “Türk algısı” ve diaspora Ermenilerinin 1915 olaylarının Türkler tarafından soykırım olarak tanınması yönündeki çabasının “saplantılı” niteliği olduğunu açıkça ortaya koymaktadır. Mahkeme, Fırat Dink’in, bu saplantının Ermenilerin kendilerini “kurban” olarak hissetmelerine neden olduğunu, Ermeni diasporası mensuplarının yaşamını zehirlediğini ve sağlıklı temeller üzerine kendi kimliklerini inşa etmelerine engel olduğunu savunduğunu tespit etmiştir. Mahkeme buradan, Hükümetin tezinin aksine, “Türkleri” hiçbir şekilde hedeflemeyen bu sözlerin nefret söylemi olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varmıştır.

129. Mahkeme, Yargıtay’ın, Fırat Dink tarafından kullanılan “zehir” ifadesinin “Türk kanına” yönelik olduğu şeklinde farklı bir sonuca vardığını gözlemlemiştir. Bunun için Yargıtay, başvurucunun başka beyanlarına dayanmıştır: Fırat Dink, Türk-Ermeni ilişkileri hakkındaki analizinde “paranoya”, “travma” gibi ifadeler kullanmıştır; kendisi aynı zamanda “herkesi kendi vicdanıyla başbaşa bırakma zamanı gelip de geçtiğini”, “bu gerçekliği (soykırım) kabul edip etmemenin, esasen herkesin kendi vicdani sorunu olduğunu, bu vicdanın da temelini bizatihi insanlık kimliğinden ve tüm insanlığa ortak değerlerden aldığını” ileri sürmüştür; son olarak Fırat Dink, “gerçeği kabul edenlerin asıl olarak kendi insanlıklarını arındırdıkları” sonucuna varmıştır.

130. Mahkeme, Yargıtay’ın bu beyanlarından yola çıkarak “Fırat Dink’in Türklüğü aşağıladığına” nasıl hükmettiğini görmek amacıyla, Yüksek Mahkeme’nin bu ifadeyi ne şekilde yorumladığını inceleyecektir. Mahkeme, Yargıtay’a göre, Türklüğün devletin kurucu unsurlarından birine, başka bir deyişle insan unsuruna, daha açık bir deyimle “Türk milletine” gönderme yaptığını belirtir; gerçekten de, ona göre Türklük, «insani, dini ve tarihsel değerler yanında, ulusal dil, ulusal duygular ve ulusal geleneklerden oluşan ulusal ve ahlaki değerlerin bütünü”dür.

131. Mahkeme, Yargıtay’ın bu olay çerçevesinde Türklük kavramını yorumlayış biçiminin, Türk Ceza Kanununun 301. maddesinin (ya da eski Ceza Kanununun 159. maddesinin) korumaya yöneldiği menfaatler açısından iki yönlü etkisi olduğu kanaatindedir: İlk olarak, Devletin kurucu unsurlarından biri olarak “Türk milleti”ne gönderme yapılmak suretiyle, Türklük, somut olarak Hükümetin yürüttüğü siyasetle ve kurumlarının faaliyetleriyle vücuda gelen Devletin bizatihi kendisini andırmaktadır. İkinci olarak, Yargıtay tarafından verilen tanım, Türklük kavramını, dini, tarihi, dilsel ve geleneksel olarak Türklere aidiyetle sınırlandırarak, uluslararası andlaşmalarla tanınan ya da tanınmayan her türlü dini, dilsel ve etnik azınlığı, Türklük tanımından dışlamaktadır.

132. Mahkeme, bu şekilde yorumlanan Türklük ya da Türk milleti kavramlarının, Yargıtay için, Devlet kurumlarının belli bir konuda, başka bir deyişle Ermeni azınlığın kimliği konusunda yürüttüğü somut siyasetin bir sembolü haline geldiğini gözlemlemektedir. Bundan dolayı, bu siyasete, başka bir deyişle, bu konudaki resmi teze yönelik her türlü eleştiri, Türklüğü ya da Türk milletini “aşağılamakta, horgörmekte ve küçük düşürmektedir”. Bu saptamalar ışığında, Mahkeme, somut olayda bu beyanlardan dolayı başvurucu mahkum ilan ederek, Yargıtay’ın aslında başvurucunun, 1915 olaylarına ilişkin soykırım tezini inkar eden Devlet organlarını eleştirmesini dolaylı olarak yaptırım altına aldığını tespit etmektedir.

133. Bununla birlikte, Mahkeme, Sözleşme’nin 10(2) maddesinin, siyasal söylem ve genel yarara ilişkin konular alanında, ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına hiçbir şekilde yer vermediğini hatırlatır (Wingrove -Birleşik Krallık, 25 Kasım 1996, § 58, Recueil 1996 V ve Seher Karataş - Türkiye, no 33179/96, § 37, 9 Temmuz 2002). Ayrıca, Hükümete karşı kabul edilebilir eleştirinin sınırları, sıradan bir yurttaşa hatta bir politikacıya göre daha geniştir. Bunun dışında, Hükümetin işgal ettiği baskın konum, özellikle de muhaliflerinden gelen, haklı olmayan saldırı ve eleştirilere cevap vermek için başka yollar bulunuyorsa, cezai yolları kullanma konusunda daha ölçülü davranmasını gerektirmektedir (Incal - (Incal - Türkiye, 9 Temmuz 1998, § 54, Recueil 1998 IV). Son olarak, uyuşmazlık konusu olan beyanların bir bireye, bir Devlet temsilcisine ya da halkın bir bölümüne karşı şiddet kullanımına teşvik ettiği hallerde, ulusal makamlar, ifade özgürlüğünün kullanımına müdahalenin gerekliliğini incelerken daha geniş bir takdir marjından yararlanırlar (Ceylan, a.g.k., § 34).

134. Mahkeme, başvurucu tarafından kaleme alınan makale dizisinin bütünüyle dikkate alındığında ne şiddet kullanımına, ne isyana ne de başkaldırıya teşvik içerdiğini gözlemlemektedir; bu da onun (Mahkeme’nin) göz önünde bulunduracağı temel unsurdur.

135. Ayrıca belirleyici olmamakla beraber, Mahkeme, Fırat Dink’in gazeteci ve Ermeni azınlığın sorunlarını işleyen iki dilli bir gazetenin genel yayın yönetmeni kimliğiyle, Türk siyasal hayatındaki rolü çerçevesinde düşüncelerini ifade ettiğini de dikkate almıştır. Fırat Dink, 1915 olaylarının yadsınması konusundaki tavra yönelik acısını ifade ederken, sadece, demokratik bir toplumda tartışmasız biçimde kamunun menfaati olan bir konuda fikir ve düşüncelerini yayımlama yoluna gitmişti. Mahkeme, demokratik bir toplumda bu denli önemli tarihi olaylara dönük tartışmanın serbest biçimde cereyan etmesinin temel olduğu görüşündedir (bkz. mutatis mutandis, Giniewski - Fransa, no 64016/00, § 51, CEDH 2006 I). Mahkeme’nin daha önce ifade etme olanağı bulduğu üzere, “tarihi gerçeğin araştırılması ifade özgürlüğünün bütünleyici bir parçasıdır” ve kendisinin sürekli kamuoyu tartışmasına konu olan temel tarihsel bir sorun hakkında “hakemlik etme yetkisi bulunmamaktadır” (mutatis mutandis, Chauvy ve diğerleri - Fransa, no 64915/01, § 69, CEDH 2004 VI). Ayrıca Mahkeme’ye göre, Fırat Dink’in makaleleri hiçbir şekilde “haksız bir saldırı” niteliği taşımamakta, hakaret içermemekte; saygısızlığa ya da nefrete teşvik etmemektedir.

136. Bu nedenle, Fırat Dink’i Türklüğe hakaretten dolayı mahkum etmek, demokratik bir toplumda ifade özgürlüğünün meşru biçimde sınırlanmasının temel koşulu olan “üstün toplumsal gerekliliğe” hiçbir şekilde hizmet etmemektedir.

iv. Devletin pozitif yükümlülükleri

137. Diğer başvurucuların, mahkumiyet kararının Fırat Dink’i, nihayetinde onu öldüren aşırı milliyetçi gruplar için hedef haline getirdiği yönündeki iddialarına cevap olarak, Mahkeme, ifade özgürlüğü alanındaki Devletin pozitif yükümlülüklerine ilişkin görüşlerini yineler (yukarıda 106. paragraf). Mahkeme’ye göre, bu alandaki pozitif yükümlülükler, Devletlere, diğerlerinin yanında, yazar ve gazetecilerin etkili bir biçimde korunması için bir sistem inşa ederek; kamusal tartışmalara tüm ilgililerin katılımı için uygun bir ortam yaratma ve resmi makamlar tarafından savunulanlara ya da kamuoyunun önemli bir bölümüne ters olsa, hatta onları şaşırtıcı ve rahatsız edici nitelikte olsa bile ilgililerin fikir ve düşüncelerini korkusuzca ifade etmelerine izin verme zorunluluklarını yükler.

138. Bu bağlamda Mahkeme, yukarıda 107. paragrafta incelendiği şekliyle başvurucu Fırat Dink’in mağdur sıfatı hakkında sonuç doğuran olayın özel koşullarına ilişkin saptamalarını yineler. Mahkeme’ye göre, somut olayda, güvenlik güçlerinin aşırı milliyetçi bir grubun saldırılarına karşı Fırat Dink’in yaşamını korumadaki ihmalleri (yukarıda 75. paragraf), hiçbir üstün toplumsal gereksinime dayanmayan mahkumiyet kararıyla (yukarıda 136. paragraf) birleşerek, Hükümetin başvurucunun ifade özgürlüğünün korunmasındaki pozitif yükümlülüğünü ihmal etmesiyle sonuçlanmıştır.

v. Fırat Dink’in ifade özgürlüğü hakkında genel sonuç

139. Mahkeme’ye göre, Fırat Dink’in mahkumiyetinin Yargıtay tarafından onaylanması tek başına ya da ilgiliyi aşırı milliyetçi militanlara karşı koruma önlemlerinin yokluğu olgusuyla birlikte dikkate alındığında, ifade özgürlüğüne haksız bir müdahale niteliğini taşımaktadır.

Sözleşme’nin 10. maddesi ihlal edilmiştir.

140. Mahkeme, kendisine sunulan kanıtları ve Sözleşme’nin 10. maddesi çerçevesinde vardığı ihlal sonucunu göz önünde bulundurarak, 6, 7 ve 14. maddelere ilişkin iddialar açısından ayrı bir incelemeyi gerektirecek nitelikte maddi ya da hukuki bir sorun tespit etmemiştir.

III. Sözleşme’nin 13. maddesinin 2. maddeyle bağlantılı olarak ihlali iddiası

141. Sözleşme’nin 13. maddesi şu şekildedir:

“Bu Sözleşme'de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, ihlal fiili resmi görev yapan kimseler tarafından bu sıfatlarına dayanılarak yapılmış da olsa, ulusal bir makama etkili bir başvuru yapabilme hakkına sahiptir.”

142. Mahkeme, bu iddianın Sözleşme’nin 35(3) maddesi anlamında açıkça temelden yoksun olmadığını ve herhangi bir kabuledilemezlik nedeni bulunmadığını tespit etmektedir. Dolayısıyla iddianın kabuledilebilir sayılması gereklidir.

143. Mahkeme, bu hükmün, iç hukukta, Sözleşme’ye dayanan savunulabilir bir iddianın içeriğini inceleme yetkisine sahip ulusal bir makama etkili bir başvuru imkanının sunulmasını gerektirdiğini hatırlatır (Z ve diğerleri- Birleşik Krallık (Büyük Daire), no 29392/95, § 108, CEDH 2001 V). Bu hükmün konusu, kişilere, Mahkeme önünde uluslararası bireysel başvuru mekanizmasını harekete geçirmeden önce, ulusal düzeyde, Sözleşme’de güvence altına alınan haklarının ihlalinden dolayı giderim sağlayabilecekleri yollar açmaktır. (Kudla - Polonya (Büyük Daire), no 30210/96, § 152, CEDH 2000 XI).

144. Sözleşme’nin 2. maddesinden kaynaklanan iddialarda, Sözleşme’nin 13. maddesi anlamında etkili başvuru, uygun bir tazminat ödenmesinin dışında, sorumluların kimliklerinin belirlenmesine ve cezalandırılmalarına elverişli olan ve soruşturma sürecine ailenin etkili bir biçimde katılmasını da içeren, derinlemesine ve etkili bir soruşturma yapılması yükümlülüğünü de kapsar. Bu açıdan bakıldığında, 13. maddenin gerekleri, Sözleşme’nin 2. maddesinin öngördüğü etkili soruşturma yürütme usulü yükümlülüğünün de ötesine geçer (Kaya, a.g.k., § 107). Bu nedenle Mahkeme, başvurucu sorumluların belirlendiğini görme imkanından yararlanamadığı ve dolayısıyla uygun tazminat talep edemediği zaman; ister ceza yargılamasında müdahil taraf konumunda bulunsun, isterse adli ya da idari makamlar önünde dava açmış olsun, ilgilinin etkili başvuru yolundan mahrum kaldığı sonucuna varmak durumunda kalabilir. Başka bir deyişle, ceza soruşturması ile bir hukuk düzeninin bütününde başvurucuların sahip oldukları mevcut hukuk yolları arasında somut ve yakın usuli bir bağ vardır (Öneryıldız, a.g.k., § 148).

145. Mahkeme, 2. maddeye ilişkin gerekçeleri dikkate alarak, 13. madde kapsamında savunulabilir bir iddianın olduğu kanaatindedir. Başvurucular, teoride ve pratikte etkili başvuru imkanından, başka bir deyişle, Fırat Dink’in yaşamının korunmasında ihmali ve hatası görülen sorumluların belirlenmesi ve fiillerinin yaptırım altına alınması ile tazminata hükmedilmesi imkanlarından yararlanabilmeliydiler.

Yukarıda anılan olaylar kapsamında etkili bir ceza soruşturmasının yokluğu ve bu suretle başvurucuların teorik olarak mevcut olan tazminat davası gibi imkanları kullanamamaları karşısında Mahkeme, Sözleşme’nin 13. maddesinin 2. maddeyle beraber ihlal edildiği sonucuna varmıştır (Kamer Demir ve diğerleri - Türkiye, no 41335/98, §§ 52-55, 19 Ekim 2006).

IV. Sözleşme’nin 41. maddesinin uygulanması hakkında

146. Sözleşme’nin 41. maddesi gereğince;

“Mahkeme işbu Sözleşme ve protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören tarafın hakkaniyete uygun bir surette tatminine hükmeder.”

A. Zarar

147. Başvurucular, maruz kaldıkları manevi zarar kaleminde, Fırat Dink’in ifade özgürlüğünün ihlalinden dolayı 500 000 Avro, kendisinin yaşamını koruma yükümlülüğündeki eksikliklerden dolayı da 500 000 Avro talep etmişlerdir. Başvurucular, söz konusu mahkumiyet kararıyla, Fırat Dink’in kamuoyuna Türk düşmanı olarak gösterilmesinden ve kendisi tüm yaşamı boyunca açık bir biçimde ırkçılıkla savaşmış olmasına karşın, ırkçı bir fiilin faili olarak tanıtılmasından dolayı bütün ailenin duyduğu acıyı dile getirmişlerdir.

148. Hükümet bu talebi aşırı ve haksız bulmuştur.

149. Mahkeme, kendisinin,

2. maddenin yüklediği maddi yükümlülüğe aykırı olarak, ulusal makamların, Fırat Dink’i, hazırlığından haberdar oldukları halde, aşırı milliyetçilerin ölümcül saldırısına karşı yeterli derecede korumadıklarına (yukarıda 75. paragraf);

2. maddenin yüklediği usulü yükümlülüğe (yukarıda 91. paragraf) ve 13. maddeye (yukarıda 146. paragraf) aykırı olarak, ulusal makamların Fırat Dink’in yaşamının korunması konusunda ihmalleri bulunan makamlar hakkında soruşturma gerçekleştirmediklerine ya da etkili başvuru yolu sunmadıklarına;

ve Sözleşme’nin 10. maddesine aykırı olarak, tek başına ya da ilgiliyi aşırı milliyetçi militanlara karşı koruma önlemlerinin yokluğu olgusuyla birlikte dikkate alındığında Türklüğü aşağılamaktan dolayı Fırat Dink hakkında verilen mahkumiyet kararının onanmasının ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine (yukarıda 139. paragraf)

hükmettiğini hatırlatır.

150. Somut olayın koşullarında, Mahkeme, başvurucular, Rahil Dink, Delal Dink, Arat Dink ve Sera Dink’e birlikte 100 000 Avro ödenmesini uygun bulmuştur. Mahkeme, ayrıca, başvurucu Hasrof Dink’e 5000 Avro ödenmesine karar vermiştir.

B. Ücretler ve Masraflar

151. Başvurucular, beş davanın tamamı için avukatların vekalet ücretleri kaleminde, yerel mahkemelerde ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi önünde 255 çalışma saatine tekabül eden 84 150 Avro talep etmişlerdir. Başvurucular, diğer masraflar için detaylı ispat vasıtalarıyla 3 595 Avro talep etmişlerdir. Başvurucular, imzaladıkları avukatlık sözleşmesinin içerdiği bir hükme (kloza) göre, tazminat kaleminde başvurucular lehine hükmedilen meblağın %15’inin avukatlara verileceğini belirtmişlerdir.

152. Hükümet vekalet ücretini aşırı ve usulsüz bulmuş ve bu açıdan İstanbul Barosu’nda uygulanan baremin göz önüne alınması gerektiğini ileri sürmüştür.

153. Mahkeme’nin içtihadına göre, bir başvurucu, gerçekliği, gerekliliği ve miktarının makul niteliği sabit olan masraf ve ücretleri alabilir. Somut olayda, Mahkeme, kendisinde bulunan belgeleri ve yukarıda anılan ilkeleri dikkate alarak başvuruculara, tüm masraflar kaleminde 28 595 Avro ödenmesine karar vermiştir.

C. Gecikme Faizi

154. Mahkeme, Avrupa Merkez Bankası'nın uyguladığı faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek oranın gecikme faiz oranı olarak benimsenmesinin uygun olduğuna karar vermiştir.

BU GEREKÇELERLE MAHKEME OYBİRLİĞİ İLE;

1. Hükümetin ilk itirazlarının esasla birleştirilmesine ve reddine;

2. Başvuruların kabulüne;

3. Sözleşme’nin 2. maddesinin maddi boyutuyla ihlal edildiğine;

4. Sözleşme’nin 2. maddesinin usulü boyutuyla ihlal edildiğine;

5. Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiğine;

6. Sözleşme’nin 13. maddesinin Sözleşme’nin 2. maddesi ile beraber ihlal edildiğine;

7. Sözleşme’nin 6, 7 ve 14. maddelerini incelemenin gerekli olmadığına;

8. a) Savunma konumundaki Devletin, Sözleşme’nin 44(2) maddesine göre kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde aşağıdaki meblağları, ödeme günündeki kur üzerinden ulusal para birimine (TL) dönüştürülmek suretiyle her türlü vergi ve harçtan muaf olarak ödemesine;

i. Başvurucular Rahil Dink, Delal Dink, Arat Dink ve Sera Dink’e birlikte 100 000 Avro (yüz bin Avro); başvurucu Hasrof Dink’e 5000 Avro (beş bin Avro);

ii. Masraflar ve ücretler için başvurucuların tümüne 28 595 Avro (yirmi sekizbin beşyüz doksan beş Avro);

b) Üç aylık sürenin aşılmasından ödeme gününe kadar geçen süre için Avrupa Merkez Bankası'nın uyguladığı faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek oranın gecikme faizi olarak uygulanmasına;

9. Fazlaya ilişkin adil karşılık talebinin reddine,

KARAR VERMİŞTİR.

YARGIÇ SN. SAJO’NUN YARGIÇ SN. TSOTSORIA’NIN DA KATILDIĞI AYRI GEREKÇESİ

Somut olayda Fırat Dink’in yaşam hakkının ve ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin Mahkeme’nin varmış olduğu sonuca katılıyorum. Bununla birlikte, ben bu sonuca Mahkeme’nin karar gerekçesine egemen olan mülahazalardan biraz daha farklı olan düşüncelere dayanarak vardım.

A. Mağdur sıfatına ve Devlet yükümlülüklerine ilişkin olarak - 10. madde

Kararın 106. paragrafından, Fırat Dink’in mağdur sıfatının, Devletin ifade özgürlüğünün korunmasını amaçlayan pozitif yükümlülüklerine bağlı olduğu sonucu çıkmaktadır. Bu konudaki gerekçelendirme şu şekilde yapılmıştır: Sn. Dink’in öldürülmesi mahkumiyetine bağlıdır ve dolayısıyla Sözleşme’nin 10. maddesinin Devlete yüklediği pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmemesi kendisinin mağdur sıfatını kazanmasını sağlamaktadır. Bundan sonra açıklayacağım nedenlerle, somut olayda özel olarak Sözleşme’nin 10. maddesinden kaynaklanan bir pozitif yükümlülük bulunmamaktadır; başvurucunun mağdur sıfatı hakkında Hükümetin ilk itirazını reddetmek için bu gerekçelendirmeye ihtiyaç yoktur. Hükümet, Yargıtay’daki sürecin bitiminde, ilk derece mahkemesine gönderilen dosyanın suçlanan kişinin ölümü nedeniyle kapandığını ileri sürmektedir.

Oysa Sn. Dink kesinlikle iki açıdan “mağdur”dur: İlk olarak, Yargıtay’ın Fırat Dink’in mahkumiyetini onayan kararının ilk derece mahkemesi tarafından uygulanması zorunluluğu vardır; dolayısıyla karar bu açıdan kesindir. İkinci olarak, Hükümet, itirazını, Devletin Sözleşme’nin 2. maddesi gereğince başvurucunun yaşamını koruma pozitif yükümlülüğünü yerine getirmemesinden kaynaklanan bir olguya (ölüm) dayandıramaz.

Mahkeme, Devletin gazeteyi ve gazeteciyi koruma pozitif yükümlülüğü olduğu fikrini ifade etmektedir. Kararın 107-108. paragraflarına göre, Fırat Dink’in öldürülmesi bir ölçüde Yargıtay’ın kararından, bir ölçüde de aşırı milliyetçi grupların bu ceza yargılamasına müdahil olarak katılmalarına izin verilmesinden kaynaklanmaktadır. Mahkeme şu sonuca varmıştır: “Fırat Dink’in mahkumiyet kararının Yargıtay tarafından onanması tek başına ya da ilgiliyi aşırı milliyetçi militanlara karşı koruma önlemlerinin yokluğu olgusuyla birlikte dikkate alındığında, Sözleşme’nin 10(1) maddesinde korunan ifade özgürlüğüne müdahale niteliği taşımaktadır». Oysa, sorun Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edilmiş olması değil; Hükümetin Yargıtay kararının devamının gelmemesi/uygulanamaması nedeniyle itiraz ettiği Sn. Dink’in mağdur sıfatıdır.

Mahkeme’nin Sözleşme’nin 10. maddesinin, hatta 2. maddesinin ihlaliyle aşırı milliyetçi grupların faaliyetleri arasında bağ kurarak yaptığı tahmin beni biraz rahatsız etmiştir. Mahkeme’nin sabit bulduğu vakıalar şunlardır: Atatürk’ün kızı hakkındaki makaleden sonra yapılan gösteriler ve gönderilen tehdit mektupları aşırı milliyetçi militanlara atfedilmiştir. Bununla birlikte, bu gösterilerin yasadışı ya da yıldırıcı olduğunu gösteren bir bulgu yoktur. Fırat Dink’e karşı tamamen yasal olan bir başka gösterinin ardından aynı grup üyelerinden biri suç duyurusunda bulunmuş; aşırı milliyetçi akımlara mensup kişiler dava sırasında gösteri yapmışlardır. Bundan üç yıl ve mahkumiyet kararından altı ay sonra Fırat Dink aşırı milliyetçi bir militan tarafından öldürülmüştür. Fırat Dink aleyhine gösterilere katılan aşırı milliyetçi militanların hepsi ya da en azından bir bölümü öldürülmesini kışkırtan kişiler midir? Ayrıca, bu ayrı fiillerin arkasında bir ya da birden fazla grup olup olmadığını da kimse bilmemektedir.

Fırat Dink’in mağdur sıfatını belirlemek için, Mahkeme, Yargıtay’ın kararının, kamuoyunun ve özellikle de aşırı milliyetçi grupların gözünde ilgiliyi Türk kökenli tüm insanları aşağılayan bir birey olarak gösterdiğini dikkate almıştır. Ancak Fırat Dink’in öldürülmesini amaçlayan komplonun en azından 2006 yılında hazırlanmaya başlandığı ve polisin de bunu bildiği görülmektedir (Kararın 33. paragrafı). Bir yandan suçun planlanmasıyla mahkumiyet arasındaki ilişki, diğer yandan komplonun hazırlık aşamasıyla cinayet arasındaki ilişki tam olarak açıklığa kavuşmamışlardır. Cinayetin kısmen mahkumiyet kararına dayandığı sonucuna varamayacağım gibi; kısmen Devletin basın özgürlüğünü koruma alanındaki pozitif yükümlülüklerinin ihlalinden kaynaklandığı sonucuna hiç varamam.

Ayrıca söz konusu kararda, Devletin ifade özgürlüğü alanındaki pozitif yükümlülüklerine ve ilgili tüm kişilerin kamusal tartışmalara katılmasına uygun ortam yaratma yükümlülüğüne ilişkin olarak yapılan yoruma da katılamayacağım.

Çoğunluğun gazetecilere yönelik saldırı ve korkutma manevralarına ilişkin ifade etmiş oldukları kaygıları paylaşıyorum. Bununla birlikte, somut olayın özel koşullarında söz konusu olan eylemler (gösteri, ceza yargılamasına müdahillik) yasal eylemlerdir. Bu eylemler, uyuşmazlık konusu makaleler yayımlandıktan sonra meydana geldikleri için, hiçbir sansür önleminin alınmasına neden olamazlar. Kuşkusuz, Devlet, ifade özgürlüğünün etkili korunmasını sağlayacak bir sistem kurmakla yükümlüdür. Ayrıca, ulusal makamlar, basının faaliyetlerine yönelik olarak üçüncü kişilerden gelen yıldırma eylemlerine karşı özel koruma önlemleri almakla da yükümlüdür. (bkz. Özgür Gündem - Türkiye, no 23144/93, CEDH 2000-III). Ancak 10. madde açısından bir pozitif yükümlülük söz konusu olduğu zaman, paternalizm tuzağına düşmemeye dikkat etmek gereklidir. Basının korunması için alınacak pozitif bir önlem, bazı durumlarda ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına neden olabilir. Örneğin, basına yönelik eleştiriler, basını kayıran koruma önlemlerinin alınmasına vesile olabilir (tabii ki bu durum çoğu zaman hükümete bağlı yayın organlarının korunması şeklinde belirir). Devlet suiistimalleri sıklıkla pozitif yükümlülükler adı altında gerçekleştirilir. Sözleşme’nin 10. maddesi bağlamında, bu tür yükümlülükler belli basın faaliyetleriyle bağlantılı olmalıdır. Gazetecilerin yaşamları tehdit altında olduğu zaman, koruma ödevi, iki açıdan farklı bir içeriği olan Sözleşme’nin 2. maddesindeki pozitif yükümlülüklerle karışmaktadır:

- nasıl ki ırkçı gerekçelerle işlenen suçlar, soruşturma alanında özel yükümlülüklerin yerine getirilmesini gerektiriyorsa (Natchova et autres c. Bulgarie (GC), nos 43577/98 et 43579/98, CEDH 2005 VII), bir gazeteciyi susturma isteği ile işlenen cinayet de, benzer şekilde, Šecic - Hırvatistan kararında gösterilen ilkeler uyarınca özel soruşturma yükümlülükleri yükler (no 40116/02, CEDH 2007 VI, karar ırkçı bir saldırıya ilişkindir).

- alınacak koruyucu önlemlere gelince; gazetecilerin fiziki bütünlüğüne yönelik her türlü tehdit ciddiye alınmalıdır ve tehdidin gerçekliği karine olarak kabul edilmelidir. Tehdide maruz kalan gazeteci, bu tehdidin gerçekleşme olasılığı ve Sözleşme’nin 10. maddesindeki haklara bağlı genel yarar gözetilerek yüksek bir koruma düzeyinden yararlanmalıdır (basına yönelik her türlü saldırı genel olarak caydırıcı bir sonuç doğurur). Başka bir deyişle, Türk makamları tarafından anlaşıldığının aksine, gazetecilerin fiziki bütünlüğünü korumak, sadece bir bakanın takdir yetkisine bırakılamaz (bkz. 138/23 numaralı değerlendirme raporu, s. 33; Hükümetin beyanları).

B. Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlali hakkında

10. maddeye ilişkin Mahkeme kararlarının çoğunluğu oranlılık sorunlarının ayrıntılı analizini gözler önüne serer; ancak somut olayda olduğu gibi bazı durumlarda, bu yaklaşım, ifade özgürlüğünü korumanın en iyi yöntemi değildir. Bu tür bir analizin şarta bağlı özelliği, Sözleşme’nin 10. maddesinde güvencelenen ifade özgürlüğünden yararlanmak isteyen her kişinin sürekli olarak oto-sansür eğilimine girmesine neden olur. Kişi, çerçevesi çok geniş ve flu tutulmuş yasal sınırlandırmaların yarattığı keyfiyete maruz kaldığı zaman, kovuşturmaya konu olabilir ve ulusal bir makamın ya da İHAM’ın, mahkumiyetinin orantısız olduğuna hükmetmesini beklemekle yetinir. Ancak, kendisinin önceden neyin “orantısız” sayılacağını bilmesi mümkün değildir. Örneğin, hafif para cezasına mahkum edilen bir kişi, Sözleşme’nin 10. maddesinin korumasından yararlanması gereken beyanları için açılan başka davaları kazanamayacaktır. Şayet serbest bırakılmışsa ya da hafif bir ceza çekmişse, kovuşturma, ciddi bir üzüntüyü de beraberinde getirdiğinden kendiliğinden bir “ceza”ya benzemesine rağmen, adli kovuşturmalar Mahkeme’nin denetiminden kaçacaktır. Kendisine dava açılmasını kabul eden az kişi olduğu için, oto-sansür yaygınlaşacaktır.

Yukarıda yer alan gerekçeleri ve Türk Ceza Kanununun 301. maddesinin suiistimalleri kolaylaştırma eğilimini dikkate alarak, bu maddenin olaya uygulanan hükmü, Sözleşme’nin tanıdığı ifade özgürlüğüne sınırlandırma getirebilecek nitelikte meşru bir amaca hizmet etmemektedir. Mahkeme, kamu düzeni amacının mevcudiyetine dair kaygılarını belirtmiş olsa da, ben kendi adıma, somut olayda, “Türklüğü” aşağılamanın suç olarak konulmasını açıklayabilecek hiçbir gerekçe göremiyorum. Somut olayda olduğu gibi, yasanın kendisi ifade özgürlüğünü zedelediği zaman, uyuşmazlık konusu sınırlandırmanın Sözleşme’yi ihlal etmesine, sadece ilgili yasanın somut olaya uygulanmasında gerçekleştirilen orantısız müdahalenin neden olduğu izlenimi vermemeliyiz. Bu tür yasalara karşı, hiç kimsenin “müdahalenin meşru amaca ulaşmak için gerekli olup olmadığı” hakkında tüketici bir oranlılık incelemesine girmeye ihtiyacı yoktur. Ayrıca, Türk Ceza Kanununun 301. maddesi öngörülebilirlik şartını yerine getirmiş sayılamayacağından dolayı da kabul edilemez; gerçekten de madde hiçbir yönlendirme içermediği gibi, Yargıtay’ın yorumu da netlikten yoksundur.

Türk kimliğini aşağılamayı suç olarak koymanın ne surette Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrasında gösterilen meşru sınırlandırma gerekçelerinden biriyle ilişkilendirilebildiğini anlamadım. Hükümet, konuya herhangi bir açıklık getirmeden, gerekçe olarak, kamu düzeninin korunmasını ileri sürmektedir. Normal şartlar altında ne surette kurumları değerden düşürme kamu düzenine zarar verebilir? Burada da tahminler arasında yolumuzu kaybediyoruz. Kamu kurumlarının işleyişine yönelik abartılı hatta hakaret içeren tasvirler bile genel yarara ilişkin sorunların tartışılması çerçevesinde değerlendirilebilmektedir; bu beyanların ne şekilde kamu düzeninin bozulmasına ya da şiddete yol açabileceğini anlamış değilim (kamu düzeni üzerindeki tehdidin kesin ve yakın olduğunu kanıtlama meselesine hiç girmiyorum). Şayet iddia edilen kamu düzeni menfaati, “Türklüğe” yönelmiş saldırının “kamu kurumlarını” değerden düşüreceği fikri üzerine kurulu ise, bu tezi son derece spekülatif olarak kabul etmek ve başka bir analize gitmeden reddetmek yerinde olur.

Hiçbirinin beni tatmin etmeyeceğini bildiğim halde, kamu düzenine ilişkin olası iki açıklama daha düşünebilirim. İlk olarak, Türklüğü aşağılama, karşılığında pek çok kişinin şiddet gösterebileceği gerçek bir hakaret olarak düşünülebilir (Hindistan’ın bazı bölümlerinde, dini bir simgeye saldırı kaçınılmaz olarak isyan çıkmasına neden oluyor). Başka bir deyimle, belli bir gruba yönelik hakaretin şiddet içeren tepkiler verilmesine neden olduğu özel durumlar olabilir: Burada özel bir şekilde şiddetin kışkırtılması söz konusudur. Ancak bu şekilde bir yargısal yorumun (böyle bir yorum da ayrı problematikleri beraberinde getirirdi) yokluğunda ve Hükümetin Türkiye’nin şiddet ve isyanları önleyemeyecek derecede çaresiz durumda bulunduğunu kanıtlamadığı dikkate alındığında, kamu düzenine ilişkin gerekçe, kabuledilebilir nitelikte değildir.

Bazı kimselerin Fırat Dink’in yazıları nedeniyle hakarete uğramış hissetmeleri ve onu öldürmeye karar vermeleri mümkündür, ancak bu belirleyici mülahaza olamaz. Ulusal makamlar, cinayeti önlemekle mükelleftiler. Şayet, bir ülkenin makamları, kamu düzeni ve güvenliğinin korunması için gerekli kaynakları ayırmayı reddederek, düşüncelerini aleni olarak açıklayan kişileri susturmaya kendisini yetkili görürse, ifade özgürlüğünün ve demokrasinin sonu gelmiş demektir. Hakaret, bazı beyanlardan kaynaklansa da, kendiliğinden şiddete başvurma sebebi değildir; şayet iddia edilen karışıklığın altında bu beyanların muhataplarının hoşnutsuzluğu yatmakta ise, potansiyel bir karışıklık, bu beyanların sahibine atfedilemez. Hakaret ve ondan doğabilecek karışıklık ya da isyanın ifade özgürlüğünün meşru sınırlandırma gerekçeleri olduğunu kabul etmek, bozgunculara veto yetkisi bahşetmek ve şiddet eğilimli üç beş kişinin ifade özgürlüğünü kullanan kişiye kendi kabul edilebilir söylemlerini dayatmaları anlamına gelmektedir. Bu açıdan Devletin pozitif bir yükümlülüğü varsa, gerçekte bu tür grupların uyguladıkları sansürü engellemek için olmalıdır. Kamu düzeni, kamusal beyanların muhataplarının şiddetine karşı korunmalıdır; beyanların sahibine karşı değil.

Kamu düzeninin üçüncü bir tanımı, kamu görevlerinin anayasanın öngördüğü değerlere uygun olarak yapılandırılmasını ifade eden “anayasal düzen”dir. Örneğin, çok eşli evliliğin tanınması, belirli bir toplumda evliliğe ve eşitliğe ilişkin anayasal değerlerle uyuşmayacağı için, kamu düzenine aykırı olur. Bu açıdan, Türklük değerlerinin anayasal ahlaki düzene gönderme yaptığı iddia edilebilir. Ancak ifade özgürlüğü, gerçekte sistemi yıkmaya yönelmediği müddetçe anayasal değerlerin eleştirisi için de geçerlidir. Ayrıca, soyut bir kavram olan “değerlerin korunması” ceza hukuku kavramı olamaz ve değerlere yönelik duyarlılık ve özellikle de anayasada kendini gösterdiği biçimiyle ulusal kimlik tanımlanmış sınırlandırma gerekçeleri arasında değildir (Vajnai - Macaristan, no 33629/06, 8 Temmuz 2008)

Yargıtay kararı başka sınırlandırma sebeplerinden de bahsetmektedir. Yargıtay, «Türklere hakaret etme kötü niyetiyle kullanılmış olan aşağılayıcı cümleye» atıf yapmaktadır. Türklüğün, Türklerin ya da Türk milletinin korunmasının, belli bir topluluğun bütününün onurunun (ya da haysiyetinin) korunmasında olduğu gibi «başkalarının haklarının korunması» kapsamında düşünülmesi de mümkündür.

Benim anlayışıma göre, Yargıtay’ın kararı Sn. Dink’in ifadelerinin kolektif kimliğe saldırı oluşturduğunun düşünüldüğünü gösteriyor (dolayısıyla kamu düzeninden çok, başkalarının haklarına dokunduğu iddia edilebilir). Hedeflenen topluluğun çok çeşitli bireylerden oluştuğu olgusu dikkate alındığında, yetkililerin ya da kamunun büyük bölümünün topluluk için temel olarak gördüğü bir şeyi aşağıladığı için topluluk üyelerinden sadece birinin onurunun diğer üyelerin gözünde zedelenmesi düşünülemez. Sözlü bir saldırı bu grubun üyelerinin haysiyetine dokunsa da, hakaret içeren beyanlar açıkça belirlenmiş bir grubun üyelerini hedeflemediyse, ceza hukukunun bu alana müdahalesi normal olarak beklenemez. Şok edici fikirler kolektif onur söz konusu olduğu zaman da korunur. Gizemli hüküm “Türklüğü aşağılamanın” negatif etkileri, sadece kimlikle ilgilidir. Çok özel bir yorum yapılmadığı sürece, ulusal kimliğe verilen zarar olarak aşağılama, başkalarının haklarına ilişkin değildir; dolayısıyla Sözleşme’den kaynaklanan hakların sınırlanması için meşru gerekçe oluşturmaz.

Sn. Dink’in bakış açısına verilebilecek en aşağılayıcı anlam, Yargıtay’ın çarpık mantığı izlenirse, Ermeniler’in, Türkler’in zehirli kana sahip olduklarını düşünmeleridir. Türklüğün aşağılanması, Türklere atfedilen “zehirli” sıfatından doğmaktadır (başvurucunun Ermenileri paranoyak olarak nitelendirdiğini bir kenara bırakalım). Hal böyle olunca, geriye “başkalarının haklarının” hangi ölçüde tüzel kişiliğe saygı hakkını içerdiğine bakmak kalıyor. Türklüğün arkasında saklanan, Türk toplumunun aşağılanmış olan bir bölümüdür. Yargıtay’a göre, “bir toplumu yüceltirken diğer toplumu aşağılama, ifade özgürlüğü ve eleştiri kapsamında değerlendirilemez” (kararın 28. paragrafı). Türk toplumunun bir kesimine ya da diğer bir kesimine yönelmiş ve Büyük Suç’la ilgili olan özürler, eleştiriler ya da agresif ifadelerin kullanılması Yargıtay tarafından suiistimal olarak nitelenmektedir (Ceza Genel Kurulu). Ancak bir bireyin konu hakkında pozisyon almasının (başvurucu tarafından savunulan görüş) Türklüğün insani ve tarihsel değerlerine, dolayısıyla da bu kavramın arkasında bulunan hukuki kişiliğe saygı hakkına zarar verdiğini kanıtlayacak hiçbir veri bulunmamaktadır. Makaledeki görüş, hiçbir şekilde kimliği belli bireylere karşı nefret savunmasını da andırmamaktadır. Tam tersine, makale, olumsuz basmakalıp düşüncelerin terkedilmesine davet etmektedir. Mahkeme ulusal yargı makamlarının yaptıkları yorum ve hukuki nitelendirmelere saygı göstermek zorundaysa da bu noktada ben Yargıtay’ın yorumunun keyfiyete kaçtığını kabul etmek durumundayım (çeşitli bilirkişi raporlarının ve karşı oy yazılarının da ortaya koyduğu gibi).

Mahkeme’ye göre, Fırat Dink’in beyanlarına atfedilmesi gereken anlam şudur: Yazar, Devletin ve kurumlarının Ermeni topluluğuna karşı yürüttüğü politikaya saldırmıştır. Dolayısıyla, Mahkeme, Türk Ceza Kanununun 301. maddesi ışığında, “Devletin kurucu unsurlarından biri olarak “Türk milleti”ne gönderme yapılmak suretiyle, Türklük, somut olarak Hükümetin yürüttüğü siyasetle ve kurumlarının faaliyetleriyle vücuda gelen Devletin bizatihi kendisini andırmaktadır» (131. paragraf). Yargıtay kararının bu şekilde okunmasını açıklayan tek sebep, Devletin bir şekilde Türk milletine bağlı olması olgusudur. Bu iki kavram aynı cümlede kullanılmıştır: “Yargıtay’a göre, Türklük devletin kurucu unsurlarından birine, başka bir deyişle insan unsuruna, daha açık bir deyimle “Türk milletine” gönderme yapmaktadır” (130. paragraf). Ben bu birleştirmeyi sıkıntılı buluyorum.

Bundan dolayı, Mahkeme’nin varmış olduğu şu sonuca katılamayacağım: «Mahkeme, somut olayda bu beyanlardan dolayı başvurucuı mahkum ilan ederek, Yargıtay’ın aslında başvurucunun, 1915 olaylarına ilişkin soykırım tezini inkar eden Devlet organlarını eleştirmesini dolaylı olarak yaptırım altına aldığını tespit etmektedir» (132. paragraf). Gerçekte, Yargıtay 1915 “olaylarının» incelenmesinin ifade özgürlüğünün koruması altında olduğuna karar vermiştir. Herşeyin ötesinde, Sn. Dink, “zehirlenme probleminin” insanlığın ortak değerlerine ve bireysel vicdana göre çözülmesi gerektiğini söylemişti. Yargıtay, (Büyük Suçun soykırım olarak nitelendirilmesi sorununu herkesin kişisel vicdanına bırakan) bu kişisel görüşü bir suç haline getirerek, diğer her türlü tezi dışlayan resmi teze desteğini vermiştir. Oysa fikri tartışmalarda, yegane hükümet fikrinin dikte edilmesi ifade özgürlüğüyle bağdaşamaz. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy