(AİHS. m. 7, 10, 14, 29, 34, 41, 44) (5237 S. K. m. 145, 146, 159, 214, 215, 216, 301) (YCGK. 11.07.2006 T. 2006/9-169 E. 2006/184 K.) (DİNK - TÜRKİYE DAVASI) (MARCKX - BELÇİKA DAVASI) (SELAHATTİN HUMARTAŞ - TÜRKİYE DAVASI) (KLASS VE DİĞERLERİ - ALMANYA DAVASI) (JOHNSTON VE DİĞERLERİ - İRLANDA DAVASI) (DUDGEON - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI) (DUDGEON - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI (NO. 2)) (GRIGORIADES - YUNANİSTAN DAVASI)
KARARIN ÖZET ÇEVİRİSİ
STRAZBURG
25 Ekim 2011
İşbu karar AİHS'nin 44/2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecektir. Şekli düzeltmelere tabi olabilir.
USUL
1. İşbu dava, Türkiye Cumhuriyeti aleyhine Altuğ Taner Akçam adlı Türk vatandaşının ("başvuran"), Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne 21 Haziran 2007 tarihinde, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme'nin ("Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin - AİHS") 34. maddesi uyarınca yapmış olduğu başvurudan (27520/07) kaynaklanmaktadır..
2. Başvuran AİHM'de Kanada, Montreal'de avukatlık yapan P. Akhavan tarafından temsil edilmiştir.
3. Başvuran, Türk Ceza Kanunu'nun 301. Maddesinin, Ermeni meselesiyle ilgili bilimsel çalışmasıyla bağlantılı olarak "Türklüğü" aşağılamak nedeniyle sürekli kovuşturma tehdidine yol açtığını iddia etmiştir. AİHS'nin 7, 10 ve 14. maddelerinin ihlal edildiğinden şikayetçi olmuştur.
4. AİHM, 21 Ekim 2008 tarihinde başvuruyu Hükümet'e tebliğ etmeyekarar vermiştir. Ayrıca, başvurunun kabuledilebilirliği ile esaslarına ilişkin hükmünü birlikte vermeye karar vermiştir (29/1 madde).
OLAYLAR
I. DAVANIN OLAYLARI
A. Tarafların ilettiği üzere olaylar
5. 1953 doğumlu başvuran Ankara'da ikamet etmektedir.
6. Başvuran, Osmanlı İmparatorluğu'ndaki Ermeni nüfusuyla ilgili olarak 1915 olayları konusunda geniş ölçüde araştırma ve yayım yapan bir tarih profesörüdür.
7. Başvuran 6 Ekim 2006 tarihinde, Türkçe-Ermenice olarak iki dilde yayım yapan AGOS gazetesinde "Hrant Dink, 301 ve Bir Suç Duyurusu" başlıklı bir yazı yayımlamıştır. Başvuran, yazısında, AGOS'un genel yayın yönetmeni Hrant Dink'in Türk Ceza Kanunu'nun 301. maddesi uyarınca "Türklüğü aşağılamak" suçuyla yargılanmasını eleştirmiştir. Ayrıca dayanışma göstergesi olarak, Ermeni meselesine ilişkin görüşleri nedeniyle aynı sebepten yargılanmayı talep etmiştir.
8. 12 Ekim 2006 tarihinde başvuran hakkında Eyüp Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulmuştur. Şikayetçi R.A., başvuranın Hrant Dink'i savunduğu AGOS'ta yayımlanan yazısının, Türk Ceza Kanunu'nun 301, 214 (suç işlemeye tahrik), 215 (suçu ve suçluyu övme) ve 216. maddelerini (halkı kin ve düşmanlığa tahrik) ihlal ettiğini iddia etmiştir. Bu şikâyetin ardından, başvuran, savunma yapmak için Şişli Cumhuriyet Savcılığı'na çağırılmıştır. Celbe uymaması halinde, Ceza Kanunu'nun 145 ve 146. maddelerine göre savcılığa zorla getirileceği bildirilmiştir.
9. Başvuran 5 Ocak 2007 tarihinde hakkında yapılan suçlamayla ilişkili olarak savunmasını sunmak üzere Şişli Cumhuriyet Savcılığı'na gitmiştir. Başvuran, iki avukatı hazır olduğu halde, AGOS'ta yayımlanan sözkonusu yazıyı yazdığını ifade etmiştir. İttihad ve Terakki'nin 1915 yılında Ermeniler'e karşı izlediği siyasetin 1948 Birleşmiş Milletler Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi çerçevesinde soykırım olarak tanımlanabileceğini ifade etmiştir. Sözkonusu yazıyı, basın özgürlüğü kapsamında, Ermeni soykırımı konusundaki görüşünü ifade etmek için yazmıştır. Tarih profesörü olduğuna, bu konu üzerinde yaklaşık 20 yıldır çalıştığına ve görüşünü kitapları ve makalelerinde birçok kez ifade ettiğine işaret etmiştir. Sözkonusu yazıyı hiçbir derneğe, örgüte, ırka veya etnik gruba hizmet etmek ya da bir ulusu lekelemek amacıyla yazmamıştır. Başvuranın iki avukatı ayrıca başvuranın kullandığı ifadelerin suç teşkil etmediğini savunmuştur.
10. Şişli Cumhuriyet Savcısı, 30 Ocak 2007 tarihinde, başvuranın katıldığı tüm bilimsel seminerlerde ve yayımlarında, 1915 ile 1919 yılları arasında meydana gelen olayların soykırım olarak adlandırılabileceği yönündeki görüşünü ifade ettiğini kaydederek başvuran hakkındaki soruşturmayı sona erdirmiştir. Cumhuriyet Savcısı, başvuranın AGOS'ta yayımlanan yazısını incelemiş, başvuranın tarih profesörü olarak kullandığı ifadelerin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesi kapsamında korunan ifade özgürlüğü alanına girdiği ve Türklüğü aşağılamadığı sonucuna varmıştır. Ayrıca bu ifadelerin ne suç işlemeye tahrik ettiğini, ne suçu ve suçluyu övdüğünü ne de halkı kin ve düşmanlığa teşvik ettiğini kaydetmiştir.
11. 6 Temmuz 2007 tarihinde, şikâyetçi R.A. yukarıda bahsi geçen takipsizlik kararına itiraz etmiştir.
12. Beyoğlu 3. Ağır Ceza Mahkemesi 30 Ekim 2007 tarihinde, şikâyetçinin itirazını reddetmiştir. Mahkeme, yürütülen soruşturma ile Şişli Cumhuriyet Savcısı'nın verdiği gerekçeleri inceledikten sonra, takipsizlik kararının hukuka ve usule uygun olduğuna karar vermiştir.
13. Şişli Ceza Mahkemesi, 11 Ekim 2007 tarihinde, Arat Dink (AGOS'un yazı işleri müdürü) ve Serkis Seropyan (AGOS'un sahibi) hakkındaki kararını vermiş, her iki sanığı da Türk ulusunu basın yoluyla soykırımla suçlamaktan, Türk Ceza Kanunu'nun 301. maddesi uyarınca birer yıl hapis cezasına çarptırmıştır. Başvuranın bu davaya müdahil olmamasına karşın, mahkeme, resen, Şişli Cumhuriyet Savcısı'nın 30 Ocak 2007 tarihli başvuran hakkındaki takipsizlik kararında hata yaptığı ve bu meselenin savcılık tarafından incelenmesi gerektiği kararına varmıştır.
14. 26 Kasım 2007 tarihinde, A.P. isimli şahıs tarafından başvuran hakkında Cumhuriyet Başsavcılığı'na bir başka suç duyurusunda bulunulmuştur. Şikâyetçi, başvuranın AGOS'ta 6 Ekim 2006 tarihinde yayımlanan ifadelerinin Türk Ceza Kanunu'nun 301. maddesini ihlal ettiğini iddia etmiştir.
15. Şişli Cumhuriyet Savcısı 28 Kasım 2007 tarihinde takipsizlik kararı vermiştir. Bir başka şikâyetçinin benzer bir şikayetinin daha önce incelenip, 30 Ocak 2007 tarihinde takipsizlik kararıyla reddedildiğini kaydetmiştir.
16. Başvuran 10 Ocak 2008 tarihinde Mahkeme İç Tüzüğü'nün 39. maddesi uyarınca acil ihtiyati tedbir talebinde bulunmuştur. Ayrıca Savunmacı Hükümet'e Mahkeme İç Tüzüğü'nün 40. maddesi uyarınca başvuru yapıldığının tebliğ edilmesini ve davaya Mahkeme İç Tüzüğü'nün 41. maddesi kapsamında öncelik verilmesini talep etmiştir.
17. 14 Ocak 2008 tarihinde, başvuranın Mahkeme İç Tüzüğü'nün 39, 40 ve 41. maddeleri kapsamındaki talepleri reddedilmiştir.
18. Hükümet, AİHM'e, Şişli Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 17 Şubat 2006 tarihinde verdiği takipsizlik kararını sunmuştur. Bu karardan, 21 Ekim 2005 tarihinde K.K. isimli şahıs tarafından, başvuranın 14 Ekim 2005 tarihinde AGOS gazetesinde çıkan yazısında Cumhuriyeti kötülemeye ve Hrant Dink davasını etkilemeye çalıştığı iddia edilerek suç duyurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır. Şikâyeti inceleyen Cumhuriyet Savcısı isnat edilen suçun zamanaşımına uğradığı sonucuna varmış ve takipsizlik kararı vermiştir.
19. Başvuranın avukatının 6 Mayıs 2008 tarihinde verdiği bilgiye göre, Şişli Ceza Mahkemesi'nin 11 Ekim 2007 tarihli kararının ardından başvuran aleyhinde başka soruşturma açılmamıştır.
B. Taraflarca sunulan belgeler
1. Başvuranın yayımladığı kitapların listesi
20. Hükümet başvuranın yayımladığı on üç kitaplık bir liste sunmuştur. Bu kitapların Türkiye'de satıldıkları ve çoğunlukla Ermeni sorununa yoğunlaştıkları anlaşılmaktadır. Listede yer alan kitaplardan bazıları şunlardır:
- "'Ermeni Meselesi Hallolunmuştur: Osmanlı Belgelerine Göre Savaş Yıllarında Ermenilere Yönelik Politikalar", 2008; - Türk Ulusal Kimliği ve Ermeni Sorunu: "İttihad ve Terakki'den Kurtuluş Savaşına", 2001; - "Ermeni Tabusu Kaldırılırken - Diyalogdan başka çözüm var mı?" 2000; - "İnsan Hakları ve Ermeni Sorunu", 1999.
21. Hükümet ayrıca başvuranın Ermeni sorunuyla ilgili araştırma yapmasının engellendiği iddialarının aksine, kendisine Devlet Arşivlerinde araştırma yapması için Devlet Arşivleri Genel Müdürlüğü tarafından izin verildiğini kaydetmiştir. Başvuran 27 Haziran 2006 ve 17 Temmuz 2007 tarihlerinde Osmanlı arşivlerine başvurmuş ve kendisine 527 belgenin fotokopisini alması için izin verilmiştir. "Ermeni Meselesi Hallolunmuştur" isimli kitabının 17. sayfasında, başvuran, araştırmasında kendisine yardımcı olduğu için Devlet Arşivleri'ne teşekkür etmiştir.
2. Hükümet'in sunduğu örnek kararlar
22. Hükümet, görüşlerine ek olarak ayrıca, yeni Türk Ceza Kanunu'nun 301. maddesi ile eski Türk Ceza Kanunu'nun 159/1 maddesinden açılan kovuşturma ve davalarda savcıların verdiği takipsizlik kararları ile ceza mahkemelerinin verdiği beraat kararlarının örneklerini AİHM'e sunmuştur. Şüpheliler genellikle ordu, güvenlik güçleri, yargı ya da Cumhuriyeti aşağılamak veya lekelemekle suçlanmışlardır.
23. 2005 ve 2008 yılları arasında verilen bu kararlarda, davacı makamlar ya sözkonusu suçun gerekli unsurlarının bulunmadığı gerekçesiyle şüpheliler hakkındaki suçlamalardan vazgeçmişler ya da Adalet Bakanlığı'nın şüphelileri yargılama iznini vermeyi reddetmesi nedeniyle davalar sonlandırılmıştır. Ceza mahkemeleri şüphelileri beraat ettirirken Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin AİHS'nin 10. maddesine ilişkin içtihadına dayanmışlardır.
24. Hükümet'in sunduğu yukarıda bahsi geçen belgeler arasında, Beyoğlu ve Şişli Ceza Mahkemeleri'nin Elif Şafak ve Orhan Pamuk gibi iki önemli yazara ilişkin iki kararı bulunmaktadır.
25. Elif Şafak hakkında açılan davada, Beyoğlu Ceza Mahkemesi, bir grup avukat ile Türk Dünyası Kültür ve İnsan Hakları Derneği İzmir Şubesi'nin, Elif Şafak'ın "Baba ve Piç" isimli kitabında Ermeni sorunu hakkındaki ifadeleriyle "Türklüğü" aşağıladığını öne sürdüğü suç duyurusunu incelemiştir. Mahkeme 21 Eylül 2006 tarihinde, sözkonusu kitabın kurgu olduğuna ve romandaki karakterlerin kullandığı dava konusu ifadelerin Türklüğü aşağılama suçu sayılamayacağı gerekçesiyle Elif Şafak'ın beraatına karar vermiştir. Mahkeme, sanığın yazdığı romanı inceleyerek, kitapta kullanılan ifadelerin ifade özgürlüğü bağlamında incelenmesi gerektiği sonucuna varmıştır. Öte yandan mahkeme, "Türklük" kavramının sınırlarının kanun koyucunun belirlediği sağlam bir zemine dayanması gerektiğini gözlemlemiştir. Ayrıca fikirlerin yalnızca başka fikirlerle karşılaştırılması gerektiğine dikkat çekmiştir. Aksi takdirde düşünce ve ifade özgürlüğünden söz edilemez ve tek tip düşünce benimsenmesi zorunluluğu doğar.
26. Orhan Pamuk hakkında açılan davada, Şişli Ceza Mahkemesi, yazarın yurtdışında yaptığı bir konuşmada Türklüğü aşağıladığını iddia eden iki kişinin yaptığı suç duyurusunu incelemiştir. Mahkeme 20 Ocak 2006 tarihli kararda, sanık hakkında kovuşturma yapmak için Adalet Bakanlığı'ndan alınması gereken zaruri izin alınmadığı için davanın düşürülmesine karar vermiştir. Dolayısıyla mahkeme, iznin verilmemiş olmasının ret olarak değerlendirilmesi gerektiğine ve davanın düşürülmesine karar vermiştir.
3. 301. madde kapsamındaki kovuşturmalara ilişkin istatistiksel bilgi
27. Hükümet 5 Kasım 2008 tarihi itibarıyla durumu ortaya koyan istatistiksel bilgiler sunmuştur. 8 Mayıs 2008 tarihinde Ceza Kanunu'nun 301. maddesinde yapılan değişikliklerin ardından, 301. madde kapsamında gerçekleştirilen kovuşturmalarda ciddi bir düşüş olduğunu kaydetmiştir. Bu bağlamda, cumhuriyet savcılarının, 301. madde kapsamında kovuşturma yapma izni taleplerinin 70'inden yalnızca 3 tanesi Adalet Bakanlığı tarafından kabul edilmiştir.
28. Hükümet ayrıca 2003 ile 2007 yılları arasında 301. madde (eski Ceza Kanunu'nun 159/1 maddesi) kapsamında 1894 ceza davası açıldığına işaret etmiştir. Bunlardan 744 dava mahkûmiyet, 1142 dava ise beraatla sonuçlanmıştır; Yargıtay'ın ilk derece mahkemelerinin kararını bozma kararının ardından 193 dava halen derdest haldedir.
29. Hükümet, 30 Ekim 2009 tarihli ek görüşünde, 8 Mayıs 2008 ile 30 Eylül 2009 tarihleri arasında Adalet Bakanlığı'nın 301. madde kapsamında cezai kovuşturma başlatmak için 955 talep aldığını kaydeder. Bakanlık bu taleplerden 878'ini ret, 77'sini kabul etmiştir. Hükümet bu bağlamda, AİHM'e, Adalet Bakanlığı'nın ret kararlarının örneklerini sunmuştur. Bu kararlardan, Adalet Bakanlığı'nın, savcıların Ceza Kanunu'nun 301. maddesi kapsamında kovuşturma başlatmak için izin taleplerini reddederken büyük ölçüde AİHM'nin 10. maddeye ilişkin davalardaki içtihadına dayandığı anlaşılmaktadır. Hükümet ayrıca, Adalet Bakanlığı'nın kovuşturma başlatma izni talebini reddettiği 244 davada suç duyurularının çoğunlukla basındaki yayımlarla ilgili olduğunu kaydetmiştir.
4. 301. madde kapsamındaki takibatlara ilişkin başvuranın sunduğu istatistikler ve diğer bilgiler
30. Avrupa Komisyonu'nun Türkiye 2008 Yılı İlerleme Raporu'nda izleyen ifadelere yer verilmiştir:
"301. maddede değişiklik yapılmasının ardından Türk mahkemeleri, 2008 yılı Eylül ayı itibarıyla 257 dosyayı ön izin için Adalet Bakanı'na havale etmişlerdir. Ön izin alma koşulu, soruşturma aşamasında ya da yargı süreci başlayan davalar için uygulanmaktadır. Adalet Bakanlığı, Eylül ayı itibarıyla 163 dosyayı incelemiş ve 126 dosya ile ilgili işlemlerin başlatılmasına izin vermemiştir.
Ancak 301. maddenin lafzı büyük oranda aynı kalmış ve izin alma koşulu, sözkonusu maddenin siyasi değerlendirmelere maruz kalma ihtimalini ortaya çıkarmıştır. Bugüne kadar, Adalet Bakanı, Ermeni asıllı Türk gazeteci Hrant Dink'in öldürülmesinden hemen sonra Ermeni meselesi hakkında bir Türk yazarın 37 söylemi hakkında cezai soruşturmaların devam etmesine izin vermiştir. Ayrıca, Türk Ceza Kanunu'nun eski 159. maddesi kapsamında Adalet Bakanı'nın vermiş olduğu izinlere ilişkin yasal belirsizlik mevcuttur."
31. Başvuran, Ermeni sorununa özellikle atıfta bulunarak, 301. maddede değişiklik yapılmasının ardından açılan davalara dikkati çekmiştir. 2008 yılının Ekim ayında, Adalet Bakanlığı, Hrant Dink'in hem Ermeni olduğu hem de soykırım sorununu gündeme getirdiği için öldürüldüğünü ifade ettiği için yargılanan Temel Demirer'in yargılanmasına devam edilmesine izin vermiştir. Diğer bir örnek, Ragıp Zarakolu'nun, George Jerjian'ın Ermeni soykırımı ile ilgili yazdığı "Gerçek Bizi Özgür Kılacak" adlı kitabı çevirip, yayımladığı için 17 Haziran 2007 tarihinde beş ay hapis cezasına (daha sonra para cezasına çevrilmiştir) mahkûm edilmesidir.
32. Ayrıca, Amerikan Dışişleri Bakanlığı'nın 2008 Yılı İnsan Hakları Raporu'na göre, Adalet Bakanı'nın (Ali Şahin) yargıya talimat şeklinde yorumlanabilecek bir beyanı bulunmaktadır: "Ben, devletime 'katil' dedirtmem. Bu ifadeler düşünce özgürlüğü değildir. Bu tam da devletin şahsiyetini aşağılama suçudur."
33. Başvuran ayrıca, Medya Özgürlüğü ve Bağımsız Haberleşme Ağı Medya İzleme Masası tarafından yayımlanan 2008 yılı Temmuz-Ağustos-Eylül aylarını kapsayan bir raporu da sunmuştur. Bu rapora göre, 77'si gazeteci toplam 116 kişi hakkında ifade özgürlüğü kapsamında 73 dava açılmıştır.
5. Başvurana yönelik sindirme kampanyası ve başvuranın karşılığı
(a) Başvuranın vatan haini ve casus olduğu yönünde medyada yapılan suçlamalar
34. Aydınlık dergisi, 10 Ekim, 29 Ekim, 5 Kasım ve 31 Aralık 2000 tarihli sayılarında, başvuranın Alman istihbarat servisinin maaşlı çalışanı olduğunu, kendisine "Türk tarihinde şiddet", "Türk tarihinde işkence" ve "Ermeni Soykırımı" konularında araştırma yapması ve yazı yazması görevi verildiğini iddia eden makaleler yayımlamıştır. Bu çalışmalar Alman istihbarat servisi tarafından talep ve finanse edilmiş ve bir kitapta yayımlanmıştır.
35. Hürriyet gazetesi 4 Ocak 2001 tarihli baskısında yayımladığı, "Alman İstihbarat Şefi ve Tessa Hoffman İkilisi" başlıklı yazıda, başvuranın çalışmalarının Alman istihbarat servisi tarafından tayin ve finanse edildiği iddialarına yer vermiştir.
36. Hürriyet gazetesi 21, 22 ve 23 Haziran 2007 tarihli baskılarında, başvuranı, tüm kitap ve konuşmalarında Türkiye'ye ihanet eden ve Türkiye'ye nefret kusan bir kişi olarak tanımlayan yazılar yayımlamıştır.
(b) Başvuran ve ailesinin medyadaki iddialara karşı beyanları
37. Başvuran ve ailesi, basın açıklaması yoluyla, Hürriyet gazetesinde çıkan iddiaları kınamış ve özür çağrısında bulunmuştur. Hrant Dink cinayetine atıfta bulunmuş, basının kişileri "vatan haini" olarak damgalayan iddialarda bulunan yazıları yayımlarken sorumluluk bilinci ve hassasiyetle hareket etmesi gerektiğini belirtmişlerdir. Ayrıca Türkiye'nin, vatandaşların, basının desteğiyle linç edilebildikleri bir ülke haline geldiği konusunda uyarıda bulunmuşlardır.
(c) Aydınlık dergisine açılan hakaret davası
38. İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesi 8 Kasım 2005 tarihli kararıyla, başvuranın manevi tazminat talebini reddetmiştir. Mahkeme, davalıların kullandığı sözcükler ile getirdikleri iddiaların saldırganca (offensive) olmalarına karşılık, kabul edilebilir eleştiri sınırları içinde olduklarına karar vermiştir. Bu karar, Yargıtay'ın 14 Mart 2007 tarihli kararıyla onaylanmıştır.
(d) Hürriyet gazetesi hakkında açılan dava
39. Başvuran 26 Temmuz 2007 tarihinde, Ankara Asliye Hukuk Mahkemesi'nde dava açarak, Hürriyet gazetesinin, 21, 22 ve 23 Haziran 2007 tarihlerinde yayımladığı saldırganca üsluptaki makaleleri için bir tekzip metni yayımlamasını talep etmiştir. Mahkeme 30 Temmuz 2007 tarihli bir kararla başvuranın talebini reddetmiştir. Sözkonusu makalelerde yapılan eleştirilerin sert bir üslupta olmalarına karşılık, bu eleştirilerin çoğulcu bir demokraside basının ifade özgürlüğü kapsamında olduklarına karar vermiştir.
40. 24 Kasım 2007 tarihinde, Taraf gazetesi, başvurana karşı medya tarafından yürütülen kampanyaya ilişkin olarak yargının tutumunu eleştiren bir yazı yayımlamıştır.
(e) Başvurana gönderilen nefret içerikli mesajlar ve ölüm tehditleri
41. Başvuran, kimliği belirsiz kişilerden nefret içerikli mesajlar aldığını iddia etmiştir. Ermeni meselesiyle ilgili görüşleri yüzünden kendisine hakaret eden ve ölümle tehdit eden, kimliği belirsiz bir kişinin gönderdiği e-postanın bir örneğini sunmuştur.
(f) Başvurana verilen medya desteği
42. 9 ve 23 Temmuz 2007 tarihleri arasında, internet siteleri, dergiler ve gazetelerde başvurana yönelik saldırıları eleştiren ve başvurana destek içeren yazılar yayımlanmıştır.
II. İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMA
43. Türk Ceza Kanunu'nun eski 301. maddesi aşağıdaki gibidir:
"(1) Türklüğü, Cumhuriyeti veya Türkiye Büyük Millet Meclisini alenen aşağılayan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini, Devletin yargı organlarını, askerî veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Türklüğü aşağılamanın yabancı bir ülkede bir Türk vatandaşı tarafından işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte bir oranında artırılır.
(4) Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz."
44. 29 Nisan 2008 tarihinde değiştirildiği haliyle Türk Ceza Kanunu'nun yeni 301. maddesi aşağıdaki gibidir:
"(1) Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletin yargı organlarını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Devletin askeri veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi 1. fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
(3) Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.
(4) Bu suçtan dolayı soruşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır."
45. Hrant Dink hakkında açılan cezai kovuşturmalarda (bkz. Dink - Türkiye, 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 ve 7124/09), Yargıtay Ceza Genel Kurulu Türklüğün tanımını şöyle yapmıştır (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E.2006/9-169, K.2006/184, 11 Temmuz 2006 tarihli karar):
"...Türklük, Devletin insan unsuruna yani Türk milletine gönderme yapmaktadır. Türklük insani, dini, tarihi değerler ile milli dil, milli duygular ve milli geleneklerden oluşan milli, manevi değerler bütünüdür..."
III. İLGİLİ ULUSLARARASI MATERYAL
46. Avrupa Komisyonu'nun Türkiye 2009 İlerleme Raporu, ifade özgürlüğü ile ilgili durumlarda Ceza Kanunu'nun 301. maddesine başvurulması konusunda şu görüşü dile getirmiştir:
"
Türkiye'deki yasal çerçeve ifade özgürlüğünün kullanılması için yeterli güvence sağlamayı hala başaramamaktadır. Bunun neticesinde yasal çerçeve hakim ve savcılar tarafından kısıtlayıcı bir şekilde yorumlanmaktadır. 301. madde kapsamında hala soruşturmalar yürütülmekte ve mahkumiyet kararları verilmektedir
"
47. Avrupa Komisyonu'nun Türkiye 2010 İlerleme Raporu'nda ise şu görüş dile getirilmiştir:
"
İfade özgürlüğü konusunda, Kürt meselesi, azınlık hakları, Ermeni meselesi ve ordunun rolü gibi hassas addedilen konularda giderek daha açık ve serbest hale gelen tartışmalar medya ve kamuoyunda geniş bir katılımla sürmüştür.
Türk Ceza Kanunu'nun (TCK) 301. maddesinde 2008 yılının Mayıs ayında yapılan değişiklikten sonra, bu maddeye dayanılarak açılan az sayıda dava bulunmaktadır.
Adalet Bakanlığı'na göre, Türk Ceza Kanunu'nun 301. maddesinde yapılan değişikliğin ardından açılan davaların sayısında düşüş gözlemlenmiştir. Aşağıdaki veriler, 1 Ocak 2010 - 31 Temmuz 2010 tarihleri arasında tamamlanan incelemeleri kapsamaktadır: 369 dosya incelenmiş, 270 dosyaya ilişkin dava açılmasına izin verilmemiştir; izin verilen dosya sayısı 10 olup, toplamda % 3,57'ye tekabül etmektedir."
48. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Thomas Hammarberg 12 Temmuz 2011 tarihli raporunda aşağıdaki görüşü belirtmiştir:
"17. Komiser 2009 yılında Türkiye'ye yaptığı ziyaretin ardından, bu kapsamda açılan davaların sayısında azalma sağlayan 2008 değişikliğine rağmen 301. madde konusundaki kaygılarını dile getirmiştir. AİHM, 14 Eylül 2010 tarihinde Dink - Türkiye davası ile ilgili kararını vermiş, bu kararında Hrant Dink'in 301. madde kapsamında mahkûm edilmesini AİHS'nin 10. maddesinin ihlali olarak değerlendirmiştir. AİHM, öldürülmesinden önce Hrant Dink'in Türk kimliğini aşağıladığı gerekçesiyle mahkûm edilmesini, demokratik bir toplumda kişinin ifade özgürlüğüne müdahale edilmesini mazur gösterebilecek temel koşullardan biri olan "acil toplumsal ihtiyaçların"(pressing social need) hiçbiriyle ilişkili bulmamıştır. Komiser, 2008'de gerçekleştirilen ve her bir davayı Adalet Bakanlığı'nın ön iznine bağlayan değişikliğin, Sözleşme'nin benzer şekilde ihlal edilmesini önlemek üzere, ilgili AİHS standartlarının Türk adli sistemine ve uygulamasına entegre edilmesinin yerini alabilecek kalıcı bir çözüm olmadığı kanısındadır.
HUKUK
I. HÜKÜMET'İN ÖN İTİRAZI
49. Hükümet, başvuranın AİHS'nin 34. maddesi çerçevesinde mağdur statüsünde olmadığını belirtmiştir. Savcılığın Ceza Kanunu'nun 301. maddesi kapsamında başvuran hakkında herhangi bir cezai kovuşturma başlatmadığını kaydetmiştir. Aksine, başvuran hakkında yapılan bir suç duyurusuyla ilgili olarak, başvuranın görüşlerinin AİHS'nin 10. maddesi uyarınca ifade özgürlüğü hakkı kapsamında korunduğu gerekçesiyle takipsizlik kararı verilmiştir.
50. Başvuran, görüşlerini ifade ettiği için soruşturmaya konu olduğu ve kovuşturma tehdidine maruz kalması nedeniyle, AİHS'nin 34. maddesi kapsamında mağdur niteliği taşıdığını iddia etmiştir. Görüşlerini ifade ettiği için, Türk Ceza Kanunu'nun 301. maddesi ve diğer hükümlerinden doğrudan etkilenme riskiyle karşı karşıya kaldığını öne sürmüştür.
51. AİHM, Hükümet'in başvuranın mağdur statüsüne ilişkin itirazının, 10. madde kapsamında başvuranın ifade özgürlüğü hakkına müdahale edilip edilmediği sorusunun incelenmesiyle ve dolayısıyla davanın esasıyla birbirinden ayrılamayacak biçimde ilintili olduğu kanısındadır. Buna göre AİHM bu soruyu esasla birleştirmeye ve 10. madde kapsamında incelemeye karar vermiştir (bkz. Dink).
52. Mahkeme, AİHS'nin 35. maddesinin 3. fıkrası çerçevesinde bu başvurunun dayanaktan yoksun olmadığını kaydeder. AİHM, ayrıca başka bir gerekçe altında da kabuledilemezlik unsuru bulunmadığını tespit eder. Bu nedenle başvuru kabuledilebilir niteliktedir.
II. AİHS'NİN 10. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI
53. Başvuran, Türk Ceza Kanunu'nda 301. maddenin bulunmasının ifade özgürlüğü hakkına müdahale teşkil ettiğinden şikâyetçi olmuştur. Ermeni sorunuyla ilgili bilimsel çalışması nedeniyle bu hüküm kapsamında hakkında soruşturma açılma olasılığının kendisinde büyük baskı, endişe ve kovuşturmaya maruz kalma korkusu yarattığını, bunun da metni aşağıda kayıtlı AİHS'nin 10. maddesi kapsamındaki ifade özgürlüğü hakkının sürekli ve doğrudan ihlalini teşkil ettiğini ileri sürmüştür. "1. Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de içerir
2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir
"
54. Hükümet bu sava itiraz etmiştir.
A. Başvuranın ifade özgürlüğü hakkına müdahale edilip edilmediği
1. Tarafların savları
(a) Başvuran
55. Başvuran, 10. madde kapsamındaki haklarına müdahale edildiğini ve takipsizlikle sonuçlanmasına karşın hakkında açılan soruşturmadan doğrudan etkilendiği için AİHS kapsamındaki haklarının ihlal edilmesi sonucunda mağdur konumuna girdiğini öne sürebileceğini iddia etmiştir. Ermeni sorunuyla ilgili görüşleri nedeniyle 301. madde kapsamında hakkında soruşturma ya da dava açılması yönünde süregelen riskten, doğrudan etkilenmeye halen devam etmektedir.
56. Başvuran, geçmişte Türk Ceza Kanunu'nun 301. maddesi ve diğer hükümleri uyarınca, Ermeni katliamını "soykırım" olarak tanımladıkları için yargılanan kimseler olduğunu ileri sürmüştür. Hükümet, gelecekte, bu görüşünü ifade ettiği için, 301. madde veya diğer hükümler kapsamında hakkında soruşturma yapılmayacağı veya dava açılma tehdidine maruz kalmayacağının garantisini verememektedir.
57. Bu davada, somut bir kovuşturmaya uğrama korkusu başvuranın mesleki çalışmalarını gölgelemekle kalmamakta, kendisinde ciddi stres ve endişeye sebep olmakta ve çalışmalarını ciddi biçimde kısıtlamaktadır. Esasen, başvuran, işbu başvurunun 2007 yılının Haziran ayında sunulmasından bu yana, Ermeni sorunuyla ilgili yazı yazmayı bırakmıştır. Karşı karşıya kaldığı baskıların, meslektaşı ve yakın arkadaşı, Ermeni öldürülmesiyle ilgili görüşleri nedeniyle 301. madde uyarınca yargılanıp mahkûm edilen gazeteci Hrant Dink'in bir aşırı milliyetçi tarafından katledilmesiyle birlikte değerlendirilmesi de gerekmektedir. Hrant Dink'in "Türklüğü aşağıladığı" gerekçesiyle mahkûm edilmesi üzerine damgalandığı için radikaller tarafından hedef gösterildiğine yaygın biçimde inanılmaktadır.
58. Hükümet, yargılanma riskinin kendi tahminine göre az olduğunu gösterme girişiminde bulunmasına rağmen, devam eden riskin varlığını yadsımamıştır. Sözkonusu değerlendirme, tamamen savcılar ve/veya Adalet Bakanlığı'nın 301. madde kapsamındaki davalarla ilgili takdir yetkisine bağlıdır. Öte yandan, 301. maddede 2008 yılının Mayıs ayında değişiklik yapılmasına karşın, Ermeni "soykırımının" gerçekleştiğini iddia edenler hakkında yasal işlem yapılmasına kesintisiz devam edilmektedir. Hükümet'in Ermeni katliamının bu biçimde nitelendirilmesini yasaklama politikası somut şekilde değişmemiştir ve bu konuda gelecek için kesin tahminde bulunmak güçtür.
59. Özellikle, AİHM'in Campbell ve Cosans - Birleşik Krallık (A Serisi no. 48), Times Newspapers Ltd - Birleşik Krallık (1 ve 2 no'lu), (3002/03 ve 23676/03), Marckx - Belçika (A Serisi no. 31), Norris - İrlanda (A Serisi no. 142), Bowman - Birleşik Krallık (24839/94) davalarında verdiği kararları temel alan başvuran, 34. maddenin, kişilere, bundan doğrudan etkilenme riski olduğu hallerde ve uygulanmasına ilişkin bireysel bir önlemin yokluğu durumunda bizzat yasanın kendisinin ihlal ettiğini ileri sürme hakkını tanıdığını iddia etmiştir. Başvuran, yukarıda anılan davalarda ihlal tespitinin, gelecekte meydana gelebilecek potansiyel bir ihlale dayalı olmayıp, sözkonusu şikâyetin yapıldığı tarihteki mevcut şartlara dayandığını belirtmiştir. Davaların her birinde, iç hukukun hükümlerinin, varlıkları itibariyle, başvuranlar üzerinde doğrudan etkisi olduğu, dolayısıyla özel yaşam ve ifade özgürlüğü haklarının ihlal edildiği iddia edilmiştir.
(b) Hükümet
60. Hükümet, başvuranın mağdur olarak tanımlanamayacağı ve şikâyetinin actio popularis anlamına geldiği gerekçesiyle AİHS'nin 10. maddesi kapsamındaki haklarına müdahalede bulunulmadığını ileri sürmüştür.
61. İlk olarak, ihtilaflı yasa hükmünün, yani Türk Ceza Kanunu'nun 301. maddesinin başvurana hiçbir zaman uygulanmadığını kaydetmiştir. İkinci olarak, mevcut davadaki yargılama Cumhuriyet Savcısı tarafından başlatılmamış, aksine bir kişi tarafından yapılan suç duyurusu üzerine başlatılmıştır. Üçüncü olarak, sözkonusu yargılama, savcının kovuşturmaya yer olmadığına dair kesin kararı ile sonlandırılmıştır. Dördüncü olarak, savcı kararında, başvuranın fikirlerinin AİHS'nin 10. maddesi kapsamında güvence altına alındığını açıkça belirtmiştir. Son olarak, 301. maddeye yapılan değişiklik ile yargılamaların, AİHS'nin 10. maddesi çerçevesinde ifade özgürlüğü hakkı ile uyumlu hale getirilmesi için birtakım güvencelerin kabul edilmesi nedeniyle, başvuranın gelecekte herhangi bir önyargıya maruz kalması muhtemel değildir.
62. Hükümet, bir ulusal hukukun in abstracto uyumsuzluğu iddiasıyla yapılan bir şikâyetin, actio popularis anlamına geleceği gerekçesiyle AİHS sisteminde kabuledilemez olması gerektiğini savunmuştur (bkz. Noel Narvii Tauira ve diğer 18 kişi - Fransa, 28204/95). Mevcut davada başvuranın ifade özgürlüğü hakkına müdahalede bulunulmadığı dikkate alınarak, başvuran esas olarak AİHM'in Türk Ceza Kanunu'nun 301. maddesi hakkında in abstracto tahkikat yürütmesini talep etmiştir. Nitekim başvuranın, "
301. maddenin ilgili kısmının Türkiye'nin, AİHS'nin 7, 10 ve 14. maddeleri uyarınca yükümlülüklerini ihlal ettiği ve bağdaşmadığı..." yönündeki esas iddiası, "actio popularis" kavramına atıfta bulunacak şekilde ifade edilmiştir.
63. Hükümet, mağdur statüsü gereğinin, AİHS'nin denetim sisteminin yardımcı niteliği ile yakından bağlantılı olduğunu kaydetmiştir. Bireysel başvuru hakkının uygulanması, AİHS'nin meydana gelebilecek herhangi potansiyel bir ihlalini önlemek için kullanılamaz: teorik olarak, AİHS sistemi, ihlal meydana geldiğinde a posteriori dışında herhangi bir ihlalin incelenmesine - ya da mevcut ise tespitine- izin vermez (bkz. Noël Narvii Tauira ve diğer 18 kişi, yukarıda anılan; Federation Chrétienne des Témoins de Jehovah - Fransa, 53430/99; ve Décision Est Video Communication SA ve diğerleri - Fransa, 66286/01). AİHM bu kuralın istisnaları olabileceğini kabul etmekle birlikte, başvuranın durumu sözkonusu istisnalar içerisinde değildir. Başvuran, kendisini şahsen etkileyen bir ihlalin meydana gelme olasılığına ilişkin olarak makul ve ikna edici kanıtlar sunmamıştır; bu bakımdan yalnızca şüphe ya da varsayım yeterli değildir (bkz. Ada Rossi ve Diğerleri - İtalya, 55185/08, 55483/08, 55516/08, 55519/08, 56010/08, 56278/08, 58420/08 ve 58424/08; ve Arabadjiev ve Stavrev - Bulgaristan, 7380/02).
64. Son olarak Hükümet, bir başvuranın mağdur statüsünün AİHM önündeki yargılama süresince devam etmesi gerektiğini iddia etmiştir. Başka bir deyişle, Mahkeme, iç hukuktaki bir karar temelinde başvurana yönelik müdahalenin mevcudiyetini gerekli görmüştür (bkz. Ahmet Kenan Er - Türkiye, 21377/04 ve Selahattin Humartaş - Türkiye, 38714/04). Fakat mevcut davada başvuran hiçbir zaman mağdur statüsünde olmamıştır.
2. AİHM'nin değerlendirmesi
65. AİHM, başvuranın ifade özgürlüğü hakkına yapıldığı iddia edilen müdahaleye ilişkin sorunun, AİHS'nin 10. maddesi kapsamındaki haklarının ihlaliyle başvuranı mağdur kılan bir önlemden etkilenip etkilenmediğinin öncelikle tespit edilmesine bağlı olduğunu kaydeder.
66. Bu bağlamda AİHM, başvuranın ihlalden dolayı mağdur olduğunu iddia edebilmesi için kişinin sözkonusu önlemden doğrudan etkilenmesi gerektiği yönündeki yerleşik içtihadını yineler (bkz. İrlanda - Birleşik Krallık, A Serisi, no. 25; Eckle, yukarıda anılan ve Klass ve Diğerleri - Almanya, A Serisi no. 28). Dolayısıyla AİHS, düzenlediği hakların yorumlanması için actio popularis'in ortaya çıkmasını sağlamaz ya da doğrudan etkilenmedikleri halde sırf AİHS'e aykırı olduğunu düşündükleri için bireylerin ulusal hukukun herhangi bir hükmünden şikâyetçi olmasına izin vermez (bkz. Norris, yukarıda anılan).
67. Bununla birlikte AİHM, bir başvuranın, başvurusunu desteklemek için somut bir müdahaleye maruz kaldığını iddia edemese dahi, AİHS'nin "ihlalinden mağdur olduğunu (iddia etme)" hakkına sahip olduğu sonucuna varmıştır (bkz., mutatis mutandis, Klass ve Diğerleri, yukarıda anılan). Böyle durumlarda, başvuranın gerçekten AİHS'nin ihlalinden mağdur olup olmadığı sorusu, tartışmaya açık mevzuatın kendi içinde AİHS'nin hükümleriyle uyumlu olup olmadığının belirlenmesini gerektirir (Türk Ceza Kanunu'nun 301. maddesinin uyumluluğu için aşağıda B.'ye bakınız).Mevcut dava, kişinin gözetlendiğini bilmesinin yarattığı güçlüklerin, mağdur statüsü belirlenirken dikkate alınması gerektiğini belirten Klass ve Diğerleri davasındaki gibi gözetlenmeye değil de ifade özgürlüğüne atıfta bulunmasına rağmen, başvuran 10. madde kapsamındaki haklarına belirli bir seviyede müdahalede bulunulduğunu belirtmiştir. Başvuran, aslında kamusal bir sorunla (1915 olaylarının soykırım olarak nitelendirilebilip nitelendirilemeyeceği sorunu) ilgili olduğunu ve 301. maddenin hedef gösterdiği belirli içeriğin oluşturulmasında yer aldığını ve dolayısıyla doğrudan etkilendiğini belirtmiştir.
68. Ayrıca, bir kişi, yasadan doğrudan etkilenme riski taşıyan bir gruba mensupsa (bkz. Johnston ve Diğerleri - İrlanda, A Serisi no. 112 ve Open Door ve Dublin Well Woman - İrlanda, A Serisi no. 246-A) ya da tutumunu değiştirmek ya da kovuşturmaya maruz kalma riskini göze alma durumunda bırakılırsa (bkz. Dudgeon - Birleşik Krallık, A Serisi no. 45; Norris, yukarıda anılan ve Bowman, yukarıda anılan), uygulamaya ilişkin bireysel bir önlemin bulunmaması durumunda, herhangi bir yasanın haklarını ihlal ettiğini ileri sürebilir. AİHM, gelecekte benzer beyanlarda bulunmaktan caydıran bu tür korku ihtimalini göz önüne alarak, beraat ile sonuçlandırılsa dahi yaptırım korkusunun ifade özgürlüğünün kullanılması üzerindeki dondurucu etkisini (chilling effect) kaydeder (bkz., mutatis mutandis, Lombardo ve Diğerleri - Malta, 7333/06; Association Ekin - Fransa, 39288/98 ve Aktan - Türkiye, 20863/02).
69. Mevcut davanın koşullarına dönüldüğünde, AİHM başvuranın, aleyhine açılan soruşturmadan doğrudan etkilendiği ve Ermeni meselesiyle ilgili düşüncelerinden ötürü 301. madde uyarınca ileride soruşturma ve kovuşturmaya maruz kalma riskinin devam ettiği iddiasını kaydeder. Hükümet, yerel cumhuriyet savcısının takipsizlik kararı vererek sözkonusu soruşturmayı sonlandırdığını ve 2008 yılında 301. madde metninde yapılan yasal değişiklikle, başvuranın düşündüğü gibi düşüncelerin ifade edilmesinden ötürü kovuşturma riski bulunmadığını iddia etmiştir.
70. Yukarıda belirtilenler göz önüne alındığında, AİHM'in, Ermeni meselesi ile ilgili görüşlerinden ötürü başvuran aleyhine başlatılan soruşturmanın ve Ceza Kanunu'nun 301. maddesi uyarınca sürdüğü iddia edilen kovuşturma tehdidinin mevcut davanın koşullarına müdahale teşkil edip etmediğini tespit etmesi gerekmektedir.
71. AİHM, başvuranın, araştırma alanı Ermeni nüfusu ile ilgili 1915 tarihi olaylarını da kapsayan bir tarih profesörü olduğunu gözlemler. Türkiye'de hassas bir konu olarak görülen Ermeni meselesi hakkında çok sayıda kitabı ve makalesi yayımlanmıştır. Bu nedenle, bu konudaki düşüncelerinden ötürü kolayca damgalanabilecek ve dile getirdiği görüşlerden rahatsızlık duyabilecek aşırı milliyetçi kesimlere mensup kişilerin suç duyuruları sonucunda Ceza Kanunu'nun 301. maddesi uyarınca soruşturma veya kovuşturmaya maruz kalabilecek gruba mensup bir kişidir (bkz. mutatis mutandis, Johnston ve Diğerleri, yukarıda anılan).
72. Gerçekten de, işbu davada, başvuran aleyhine soruşturma, başvuranın AGOS gazetesindeki yazısında Ceza Kanunu'nun 301. maddesi kapsamında Türklüğü aşağılama suçunu işlediğini iddia eden bir kişinin suç duyurusunda bulunması sonucunda başlatılmıştır. Başvuran, yerel cumhuriyet savcılığına çağrılıp hakkında yapılan suç duyurusuna yanıt vermesi talep edilmiştir. Soruşturmadan sorumlu savcının, başvuranın görüşlerinin AİHS'nin 10. maddesi kapsamında korunduğu gerekçesiyle takipsizlik kararı vermesine rağmen, bu karar başvuranın gelecekte bu tür soruşturmalardan korunacağı anlamına gelmemiştir. Görünen o ki, başvuranın AGOS gazetesindeki makaleleriyle 301. madde uyarınca Türklüğü aşağıladığını iddia eden kişiler tarafından başvuran aleyhine iki ayrı suç duyurusunda daha bulunulmuş ve soruşturmalar, yerel savcının verdiği takipsizlik kararlarıyla sonlandırılmıştır.
73. AİHM, aşırı uç görüşteki bir grup kişinin suç duyurusunda bulunmalarını takiben ilk başvuranın yargılandığı ve 301. madde uyarınca Ermeni meselesi ile ilgili görüşlerinden ötürü Türklüğü aşağılama suçundan mahkûm edildiği Dink davasındaki (yukarıda anılan) tespitlerine atıfta bulunur. Kamuoyunun, özellikle aşırı milliyetçi kesimin gözünde Dink'in yargılanması ve mahkûm edilmesi, Türk ırkına mensup tüm bireylere hakaret eden bir kişi olduğunun kanıtı olmuştur. Daha sonra Dink, bu algının ya da Dink'e yüklenen damganın sonucunda, aşırı milliyetçi bir kişi tarafından öldürülmüştür (bkz. Dink, yukarıda anılan).
74. AİHM, Dink davasında olduğu gibi başvuranın, Ermeni meselesiyle ilgili yayımlarından ve araştırmalarından ötürü halka "casus" ya da "vatan haini" olarak gösterildiği bir sindirme kampanyasının hedefi haline getirildiğine kaydeder. Bu kampanyanın ardından başvuran, birçok kişiden hakaret ve ölüm tehdidi içeren nefret dolu e-postalar almıştır.
75. Bu bağlamda AİHM, başvuran 301. madde kapsamındaki suçtan ötürü yargılanmamasına ve mahkûm edilmemesine rağmen, Ermeni meselesi ile ilgili görüşlerinden ötürü aşırı uç kişilerin başvuran aleyhine yaptığı suç duyurularının taciz kampanyasına dönüştüğü ve bu hüküm kapsamında başvuranı suçlamalara cevap vermek zorunda bıraktığı kanısındadır. Dolayısıyla, ihtilaflı hüküm başvuran aleyhine uygulanmamış olsa dahi, gelecekte başvuranın aleyhinde dava açılabilmesi ihtimalinin, başvuranın strese girmesine, kaygılanmasına ve yargılanmaktan korkmasına neden olduğu olgusu kabuledilebilir niteliktedir. Bu durum, 301. madde uyarınca yargılanma riskine girmemek için başvuranı, akademik çalışmalarında kendini kısıtlayarak tutumunu değiştirmeye mecbur bırakmıştır (bkz., mutatis mutandis, Norris, yukarıda anılan ve Bowman, yukarıda anılan).
76. Gelecekte meydana gelebilecek yargılanma riskine ilişkin olarak Hükümet, 301. maddede değişiklik yapılmasıyla uygulamaya geçen birtakım güvencelerle bu hüküm altındaki yargılamaların önemli ölçüde azalması nedeniyle başvuranın gelecekte herhangi bir önyargıya maruz kalmasının muhtemel olmadığını ileri sürmüştür. Bu bağlamda, Hükümet, cumhuriyet savcılarının 301. madde kapsamında yargılama başlatabilmek için Adalet Bakanlığı'ndan izin almaları gerektiğine büyük önem atfetmiştir. Hükümet istatiksel verilere atıfta bulunarak, bu yöndeki taleplerin büyük çoğunluğunun, AİHM'in 10. madde davalarındaki yerleşik içtihadını uygulayan Adalet Bakanlığı tarafından reddedildiğini belirtmiştir.
77. Bununla birlikte AİHM, Hükümetin, 301. madde uyarınca haksız ya da keyfi yargılamaları engellemek için benimsediği önlemlerin, yeterli güvence sağlayacak mahiyette olmadığı kanaatindedir. 301. madde uyarınca savcıların hala çok sayıda soruşturma başlattığı ve Adalet Bakanlığı'nın davaların çoğuna izin verdiği Hükümet tarafından sağlanan istatiksel verilerle ortaya çıkmıştır: Hükümetin iddiasına göre, 8 Mayıs 2008 ve 30 Kasım 2009 tarihleri arasında Adalet Bakanlığı, 301. madde uyarınca ceza yargılaması başlatılabilmesi için 1.025 izin talebi almış ve 80 davaya (toplam talebin yaklaşık olarak % 8'i) ön izin vermiştir. AİHM, Hükümetin, Adalet Bakanlığı'nın izin verdiği davaların niteliği ya da konusuna ilişkin olarak açıklama yapmadığını kaydeder. Bununla birlikte, başvuran tarafından sağlanan istatiksel bilgiler, Adalet Bakanlığı'nın ön izin verdiği davaların yüzdesinin daha fazla olduğunu ve bu davaların genellikle ifade özgürlüğü davalarında gazetecilerin yargılanmasıyla ilgili olduğunu göstermektedir. Ayrıca Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri tarafından kaydedildiği gibi, her bir davayı Adalet Bakanlığı'nın ön iznine bağlayan sistem, Sözleşme'nin benzer şekilde ihlal edilmesini önlemek üzere, ilgili AİHS standartlarının Türk adli sistemine ve uygulamasına entegre edilmesinin yerini alabilecek kalıcı bir çözüm değildir.
78. Her hal ve karda, AİHM, Adalet Bakanlığı'nın 301. madde uyarınca başlatılan ceza soruşturmalarında ön kontrol yürütmesine ve hükmün makul bir süre boyunca böyle bir davaya uygulanmamış olmasına rağmen, gelecekte herhangi bir zamanda, örneğin; mevcut Hükümetin siyasi iradesinde değişiklik olması ya da yeni kurulan bir Hükümetin politika değişikliğine gitmesi halinde, bu tür davalarda sözkonusu hüküm tekrar uygulanabilir (bkz. mutatis mutandis, Norris, yukarıda anılan). Dolayısıyla başvuranın sözkonusu hükümden doğrudan etkilenme riskiyle karşı karşıya olduğu söylenebilir.
79. Ayrıca, AİHM, 301. madde kapsamında yargılanma riskini değerlendirirken Yargıtay'ın yerleşik içtihadının da göz önüne alınması gerektiğini gözlemler. Bu bağlamda AİHM, Yargıtay'ın, 301. Maddenin, özellikle "Türklük" ve "Türk milleti" kavramlarının yorumlanmasına ilişkin olarak Dink kararındaki eleştirisini yineler. AİHM, Yargıtay'ın Ermeni meselesine ilişkin olarak resmi tezi eleştiren her düşünceye yaptırım uyguladığını tespit etmiştir. Özellikle 1915 olaylarına ilişkin olarak soykırım iddialarının Devlet kurumları tarafından inkârının eleştirilmesi, "Türklüğün" ya da "Türk milletinin" hakarete uğraması veya aşağılanması olarak yorumlanmıştır (ibid).
80. Aynı şekilde, Şişli Ceza Mahkemesinin, AGOS gazetesinin sahibi ve editörü olan kişiyi TCK'nın 301. maddesi uyarınca Türk milletini soykırımla suçlamaktan mahkûm etmesi, yargı sisteminin tutumunu doğrulamaktadır.
81. Ayrıca AİHM, kamuoyunu ilgilendiren konulara ilişkin görüş ve düşüncelerin hassas bir yapıya sahip olduğunu gözlemler. Dolayısıyla yetkililerin ya da kontrolsüz biçimde veya hatta yetkililerin desteğiyle hareket eden özel hukuk kişilerinin en küçük müdahalede bulunma ihtimali, fikirlerin özgürce oluşturulması ve demokratik tartışma ortamı üzerinde ciddi bir yük teşkil edebilir ve dondurucu etkiye (chilling effect) sahip olabilir.
82. Yukarıda belirtilenler ışığında AİHM, başvuran aleyhine başlatılan soruşturmanın ve soruşturmayla ilgili olarak başvuran aleyhine yürütülen kamuoyu kampanyasının yanı sıra, Ermeni meselesinde Türk ceza mahkemelerinin, Ceza Kanunu'nun 301. maddesini uygulamasında, bu konuda "hoş karşılanmayan" görüşlerini belirten kişilerin yüzleştiği yargılanma riskinin dikkate değer ölçüde olduğunu doğrulamakta olduğu ve başvuranın maruz kaldığı tehditlerin gerçekçi olduğu sonucuna ulaşmıştır (bkz. Dudgeon, yukarıda anılan). Bu şartlar altında AİHM, AİHS'nin 10. maddesi uyarınca başvuranın ifade özgürlüğü hakkına müdahalede bulunulduğu kanısındadır.
83. Yukarıda anılan gerekçelerden ötürü AİHM, başvuranın mağdur statüsünden yoksun olduğu iddiasına ilişkin olarak Hükümetin ön itirazını reddeder.
84. Bu tür müdahaleler, 10. maddenin 2. fıkrasının gereksinimlerini tatmin etmediği takdirde AİHS'i ihlal edecektir. Dolayısıyla bir sonraki adımda, bu müdahalenin "yasayla öngörülmüş" olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
B. Müdahalenin yasayla öngörülmüş olup olmadığına ilişkin olarak
85. Başvuran, Ceza Kanunu'nun 301. maddesinin yeterince açık olmadığını ve keyfi müdahaleye karşı yeterince koruma sağlamadığını iddia etmiştir.
86. Hükümet, mevcut davada müdahale olmadığı yönündeki kanaati gerekçesiyle bu noktada yorum yapmamıştır. Bununla birlikte, "Türklük" ve "Türk milleti" kavramlarına ilişkin açıklamalarda bulunmuştur. 301. maddenin metninde yapılan değişikliğin ardından "Türklük" kavramının "Türk milleti" olarak değiştirildiğini savunmuştur. Fakat bu kavramlar herhangi bir ırkçı ya da etnik çağrışıma sahip değildir. Bu kavramların, T.C. Anayasası'nın 66. maddesince tanımlanan Türk vatandaşlığına atıfta bulunduğu şeklinde anlaşılması gerekmektedir.
87. AİHM, ilgili kişilerin - gerekirse uygun yasal danışmanlık sağlanarak- bir eylemin getireceği sonuçları somut koşullarda makul bir şekilde öngörebilmeleri için, ilgili ulusal hukukun yeterince kesin olacak şekilde düzenlenmesi gerektiğini hatırlatır (bkz. diğer yetkililer arasında, Grigoriades - Yunanistan). Bu sonuçların mutlak kesinlikle öngörülebilir olmasına gerek yoktur: tecrübe bunun başarılamayacağını göstermektedir. Kesinlik çok arzu edilir olmakla birlikte, aşırı derecede katılık gerektirebilir ve kanunlar değişen şartlara ayak uydurabilmelidir. Dolayısıyla, birçok kanun metninde, kaçınılmaz şekilde küçük ya da büyük çapta belirsiz olup yorumlanması ve uygulanması pratik meselesi olan terimler bulunmaktadır (bkz. Sunday Times - Birleşik Krallık (no. 1), A Serisi no. 30 ve Flinkkilä ve Diğerleri - Finlandiya, 25576/04).
88. AİHM, yukarıda anılan Dink kararında, "Türklük" terimiyle kastedilen hukuk normlarının başvuran için yeterince erişilebilir ve öngörülebilir olup olmadığı sorununu ortaya çıkardığını kaydeder. AİHM bu sorun hakkındaki şüphelerini dile getirmekle beraber, sözkonusu davanın koşullarında bunu incelememeyi tercih etmiştir (bkz. Dink, yukarıda anılan).
89. Bununla birlikte AİHM, mevcut davada bu soruna değinilmesi gerektiği kanısındadır. Eski Ceza Kanunu'nun 159. maddesi olan Ceza Kanunu'nun 301. maddesinin, 1926 yılında ilk Türk Ceza Kanunu'nun kabul edilmesinden bu yana birçok değişikliğe uğradığını kaydeder. Sözkonusu hükmün metnindeki son değişiklik, Elif Şafak, Orhan Pamuk ve Hrant Dink gibi Türk toplumundaki ünlü gazeteci ve yazarların hassas konulardaki hoş karşılanmayan görüşlerinden ötürü haklarında başlatılan ceza soruşturmaları ve birkaç tartışmaya açık davanın ardından sözkonusu madde metninde değişikliğe gidildiği açıkça görülmektedir. Bu nedenle, yargı tarafından bu hükmün keyfi ve kötüye kullanılarak uygulanması Hükümeti, AİHM tarafından yorumlandığı haliyle ve AİHS'nin 10. maddesinin gereksinimleriyle uyumlu hale gelecek şekilde bu hükümde değişiklik yapmak zorunda bırakmıştır.
90. Bu maksatla 301. maddenin metninde 3 büyük değişiklik yapılmıştır. İlk olarak, "Türklük" ve "Cumhuriyet" terimleri, "Türk Milleti" ve "Türkiye Cumhuriyeti Devleti" olarak değiştirilmiştir. İkinci olarak, suçlu bulunan kişilere uygulanabilecek hapis cezasının üst sınırı azaltılmış ve ağırlaştırıcı sebepler maddeden çıkarılmıştır. Son olarak, metne dâhil edilen ek bir güvence maddesiyle bu hüküm uyarınca tanımlanan bir suçtan ötürü açılacak soruşturmalar Adalet Bakanlığı'nın iznine tabi tutulmuştur. Bu son değişiklikle yasama organının amacının, bu hüküm uyarınca başlatılacak olan keyfi yargılamaları engellemek olduğu anlaşılmaktadır.
91. Öyle olsa dahi, AİHM, maddenin değiştirilmiş halinin, kişinin davranışlarını düzenleyebilmesi ve belli bir eylemin sonuçlarını, somut koşullarda makul derecede öngörebilmesi için yeterince açık olup olmadığını tespit etmek zorundadır (bkz. Grigoriades, yukarıda anılan).
92. Bu bağlamda AİHM, "Türklük" teriminin "Türk Milleti" olarak değiştirilmesine rağmen, bu kavramlar Yargıtay tarafından aynı şekilde algılandığı için kavramların yorumlanmasında çok fazla fark ya da değişiklik olmadığını kaydeder. Dolayısıyla, yasama organının "Türklük" teriminin anlamına açıklık getirmek amacıyla hükümde yapmış olduğu kelime değişikliği, kayda değer bir değişiklik olmayıp ifade özgürlüğü hakkının korunmasının genişletilmesine dair bir katkı sağlamamıştır.
93. AİHM, yasama organının, Devlet kurumlarını kamusal aşağılamadan korumak ve değerleri muhafaza etmek amacının bir dereceye kadar kabuledilebilir olsa dahi, Ceza Kanunu'nun 301. maddesindeki terimlerin kapsamı, yargı tarafından da yorumlandığı gibi oldukça geniş ve belirsizdir. Bu nedenle, bu hüküm ifade özgürlüğü hakkının kullanımına yönelik süregelen bir tehdit oluşturmaktadır. Diğer bir deyişle, hükmün lafzı, bireylerin davranışlarının sonuçlarını öngörme ya da davranışlarını düzenleme imkânı sağlamamaktadır. Bu hüküm altında başlatılan yargılama ve soruşturmaların sayısından görüldüğü üzere, kırıcı, sarsan ya da rahatsız eden herhangi bir fikir veya görüş, kolaylıkla cumhuriyet savcılarınca bir ceza soruşturmasının konusu olabilir.
94. Yukarıda kaydedildiği gibi, zamanla meydana gelebilecek herhangi bir siyasi değişikliğin, Adalet Bakanlığı'nın yorumsal tutumlarını etkileyebileceği ve keyfi yargılamaların yolunu açabileceği gerekçesiyle, yasama organının, yargı sisteminin 301. maddeyi kötüye kullanarak uygulamasını engellemek amacıyla almış olduğu önlemler, güvenilir ve sürekli bir garanti sağlamayıp hükümden doğrudan etkilenme riskini ortadan kaldırmaz.
95. Bu nedenle, Ceza Kanunu'nun 301. maddesinin kabul edilemeyecek derecede geniş terimlere sahip olması, etkilerinin öngörülemezliğine neden olduğu için, 301. maddenin, AİHM'in yerleşik içtihadının "hukuki nitelik" gereğini karşılamadığı açıkça görülmektedir (bkz. Aman - İsviçre (BD), 27798/95 ve Vajnai - Macaristan, 33629/06).
96. Yukarıda anılan hususlar, AİHM'in sözkonusu müdahalenin yasayla öngörülmüş olmadığı sonucuna ulaşması için yeterlidir.
Dolayısıyla AİHS'nin 10. maddesi ihlal edilmiştir.
III. AİHS'NİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİA EDİLEN DİĞER MADDELERİ
97. Son olarak başvuran, Ceza Kanunu'nun 301. madde lafzının, bireyin hangi davranış veya ihmalin cezai sorumluluk getirebileceğini anlayamayacağı derecede belirsiz ve geniş kapsamlı olduğu gerekçesiyle AİHS'nin 7. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir. Ayrıca sözkonusu hükmün, aşırı ayrımcı sonuçlarından ötürü AİHS'nin 14. maddesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.
98. Elinde bulunan materyaller ışığında AİHM, başvuranın ifadelerinde AİHS ya da Protokollerinde düzenlenen hak ve özgürlüklerin ihlal edildiğine dair herhangi bir belirtiye rastlanmadığını tespit etmiştir. Dolayısıyla, AİHS'nin 35/3 ve 35/4 maddeleri gereğince başvurunun bu kısmı açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabuledilemez ilan edilmelidir.
IV. AİHS'NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI
99. AİHS'nin 41. maddesine göre:
"Mahkeme işbu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, hakkaniyete uygun bir surette, zarar gören tarafın tatminine hükmeder."
Tazminat
100. Başvuran, maddi tazminat olarak 11.200 Euro, manevi tazminat olarak 75.000 Euro talep etmiştir.
101. Hükümet, başvuranın iddialarını destekleyecek nitelikte hiçbir delil sunmadığı göz önüne alındığında, AİHM'i maddi tazminat ödenmemesine ilişkin karar vermeye davet etmiştir. Ayrıca Hükümet, manevi tazminatın aşırı olduğu ve bu nedenle kabuledilemez olduğu kanısındadır.
102.AİHM, başvuranın uğradığı zararın hesaplanıp değerlendirilebileceği hiçbir kanıt sunmadığını gözlemler. Bu nedenle bu talebini reddeder.
103. Başvuranın manevi tazminat talebine ilişkin olarak AİHM, mevcut dava koşullarında ihlal tespitinin yeterli adil tazmin sağlayacağı kanısındadır.
104. Yargılama masraf ve giderlerine ilişkin olarak AİHM, herhangi bir miktar belirtilmediği için ödeme yapılmamasına hükmeder.
AİHM, BU GEREKÇELERE DAYANARAK, OYBİRLİĞİYLE
1.Başvuranın mağdur statüsüne ilişkin Hükümetin itirazının esasla birleştirilmesine ve reddine;
2.10. madde uyarınca yapılan şikâyetin kabuledilebilir, başvurunun kalan kısmının kabuledilemez olduğuna;
3.AİHS'nin 10. maddesinin ihlal edildiğine;
4.Mevcut dava koşullarında ihlal tespitinin yeterli adil tazmin oluşturduğuna;
5.Başvuranın adil tazmin taleplerinin kalan kısmının reddine
KARAR VERMİŞTİR.
İşbu karar İngilizce olarak hazırlanmış olup 25 Ekim 2011 tarihinde, Mahkeme İç Tüzüğü'nün 77. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca yazılı olarak tebliğ edilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy