Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2. Daire 2007/49085 Esas 2016/ Karar

(AİHS. m. 34, 41, 44) (5237 S. K. m. 220, 336)

İKİNCİ BÖLÜM

(Başvuru No. 49085/07)

KARAR

STRAZBURG

19 Ocak 2016

İşbu karar Sözleşmenin 44 § 2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecek olup bazı şekli değişikliklere tabi tutulabilir.

Görmüş ve diğerleri / Türkiye davasında,

Başkan

Julia Laffranque,

Yargıçlar Işıl Karakaş,

Paul Lemmens,

Valeriu Gritco,

Ksenija Turkovic,

Stephanie Mourou-Vikström,

Georges Ravarani

ve Bölüm Yazı İşleri Müdürü Stanley Naismith’in katılımıyla Daire halinde toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm) 15 Aralık 2015 tarihinde gerçekleştirdiği müzakereler sonucunda anılan tarihte aşağıdaki kararı vermiştir:

USUL

1. Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan davanın (No. 49085/07) temelinde, altı Türk vatandaşının, Ahmet Alper Görmüş, Mehmet Ferda Balancar, Ahmet Haşim Akman, Ahmet Şık, Nevzat Çiçek ve Banu Uzpeder’in (“başvuranlar”) 9 Kasım 2007 tarihinde İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca yapmış oldukları başvuru bulunmaktadır.

2. Başvuranlar, İstanbul Barosuna bağlı Avukat Fikret İlkiz tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti (“Hükümet”) ise kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.
3. Olayların meydana geldiği dönemde gazeteci olan başvuranlar, başvuru dilekçelerinde bilhassa 13 ila 16 Nisan 2007 tarihleri arasında iş yerlerinde arama yapılması ve basılı ya da dijital belgelerine -tüm tedbirler,
iddialarına göre haber kaynaklarının tespit edilmesine yönelikti- el konulması nedeniyle ifade özgürlüğü haklarının, bilhassa gazeteci olarak haber alma ve verme haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Başvuranlar bu bağlamda, Sözleşme’nin 10. maddesinin 1. fıkrasını ileri sürmektedirler.
4. Başvuru, 21 Kasım 2013 tarihinde Hükümete bildirilmiştir.

OLAYLAR

I. DAVANIN KOŞULLARI

5. Altı başvuranın isimleri ekli listede yer almaktadır.

6. Davanın koşulları, taraflarca ifade edildiği üzere aşağıdaki gibi özetlenebilir.

7. Başvuranlardan Alper Görmüş, olayların meydana geldiği dönemde, haftalık yayımlanan “Nokta” dergisinin Genel Yayın Yönetmeliğini yapmaktaydı. Başvuranlardan Ferda Balancar ve Ahmet Haşim Akman ise aynı derginin Yazı İşleri Müdürleri olup diğer üç başvuran bu dergide muhabir gazeteci olarak çalışmaktaydılar.

8. Nokta dergisinin 5-11 Nisan 2007 tarihli 23. sayısında “Gene 2004: TSK ‘dost’ STK’larla işbirliği arayışında” başlıklı bir makale yayımlanmıştır. Söz konusu makalede, Türk Silahlı Kuvvetleri Genelkurmay Başkanlığı Halkla İlişkiler Şube Müdürlüğü’nün (Bundan böyle metinde “Genelkurmay” olarak anılacaktır.) dokuz belgeden oluşan toplam 52 sayfalık bir haber dosyası (askeri terminolojide, andıç) hazırladığı açıklanmıştır. Belgelerde, basın editörleri ve gazetecilerin Türk Silahlı Kuvvetleri “yanlısı” ya da “karşıtı” gibi kriterlere göre sınıflandırıldığı bir listenin yanı sıra Silahlı Kuvvetler ile ilgili haberlerin “artı” (lehte) ya da “eksi” (aleyhte) şeklinde belirlendiği bir liste de yer almaktaydı. Makaleye göre, söz konusu belgeler, Türk Silahlı Kuvvetleri Genelkurmay Başkanlığı tarafından düzenlenen organizasyonlara davet edilecek ya da bunları haber yapmaya izin verilecek gazetecilerin seçilmesinde yardımcı olması üzere hazırlanmıştır. Makalenin yazarı aynı zamanda, Silahlı Kuvvetlere yakın olarak kabul edilen sivil toplum kuruluşları (STK) tarafından düzenlenen gösteri ve bilgilendirme toplantılarının doğruluğu konusuna eğilmiş ve söz konusu siyasi eylemlerin “sivil” ya da “hükümet dışı” olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, diğer bir ifade ile, örtülü olarak bunların silahlı kuvvetlerin otoritesine bağlı olup olmadıkları noktasındaki şüphelerini dile getirmiştir.

9. Medya Konseyi ve Türkiye Gazeteciler Cemiyeti gibi medyayı temsil eden başlıca mesleki kuruluşlar, basın editörleri ve gazetecilerin Genelkurmay tarafından ifade özgürlüğü ile basın özgürlüğüne zarar verecek ve keyfi bir şekilde nitelendirmeler yapılarak seçilmesine tepki göstermişlerdir.

10. Türk Silahlı Kuvvetleri Genelkurmay Başkanlığı (Bundan böyle metinde “Genelkurmay Başkanlığı” olarak anılacaktır.) 5 Nisan 2007 tarihinde, söz konusu makalede bildirilen uygulamalar hakkında açıklamada bulunmadan, Genelkurmay Başkanlığı Askeri Savcılığından (Askeri Savcılık) “Genelkurmay Halkla İlişkiler Şube Müdürlüğüne ait bir belgenin açıklanması” konusunda soruşturma açılmasını talep etmiştir.

11. Askeri Savcılık, Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesi (“Suç işlemek amacıyla örgüt kurma”) ve 336. maddesi (“Yasaklanan bilgileri açıklama”) uyarınca soruşturma açmıştır.

12. Başvuran Alper Görmüş, 6 Nisan 2007 tarihinde Askeri Savcılık tarafından telefonla aranarak ihtilaf konusu makale ile ilgili belgelerin dergiye “ulaşan şekliyle” Askeri Savcılığa teslim etmesi istenmiştir.

13. Başvuran Alper Görmüş, söz konusu haber dosyasıyla ilgili bilgilerin Genelkurmay tarafından yayımlanan bir basın bildirisinde doğrulandığını belirterek, söz konusu belgeleri vermeyi reddetmiştir. STK ile ilgili haberlerde kullanılan belgelerin referanslarının (sayı ve tarih) söz konusu makalede açık bir şekilde belirtildiği, dolayısıyla belgelerin asıllarının zaten Genelkurmay’da bulunduğunu eklemiştir.

14. Askeri savcılık 9 Nisan 2007 tarihinde, Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesinden Nokta dergisi binalarında arama yapılmasına ve bilhassa özel ya da kurumsal bilgisayarlarda, arşivlerde ve diğer bilgisayar programlarının yanı sıra sabit disk, CD ve bütün benzeri materyallerde bulunan tüm dosyalardan kopya alınmasına karar verilmesini talep etmiştir. Aynı zamanda, bilgisayar dosyalarından kopya çıkarılmasına ve bu dosyaların güvenlikli olma ihtimali halinde şifrenin çözümlenmesi amacıyla kriminal laboratuarlarda çözümletilmesi için bütün bilgisayar araç ve gereçlerine el konulmasına izin verilmesini talep etmiştir.

15. Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesi 10 Nisan 2007 tarihli kararla, Nokta dergisi binalarında arama yapılmasına ve özel veya kurumsal bilgisayarlarda, arşivlerde ve diğer bilgisayar programlarının yanı sıra sabit disk, CD ve bütün benzeri materyallerde bulunan tüm dosyalardan dijital ve yazılı kopya alınmasına karar vermiştir. Mahkeme, buna karşılık, savcılığın, olası bilgisayar dosyalarına erişimin güvenlikli olma ihtimali halinde şifrenin çözümlenebilmesi amacıyla bütün bilgisayar araç ve gereçlerine el konulmasına karar verilmesine dair talebini reddetmiştir. Mahkeme, yürütülen soruşturmanın, Genelkurmay karargahından belge sızdırılması olayından sorumlu olan şahısların tespit edilmesiyle sınırlı olduğunu, belge sızdırılması olayıyla ilgili belgeleri toplama izninin, olduğu şekliyle, basın özgürlüğünü hemen hemen hiç ihlal etmediğini ve basın özgürlüğüne riayet edilerek yapılan aramanın Ceza Muhakemesi Kanunu’yla haklı gösterildiğini değerlendirmiştir. Mahkeme aynı zamanda, aramanın askeri savcı nezaretinde yapılmasına karar vermiştir.

16. Askeri savcı 11 Nisan 2007 tarihinde Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesi önünde 10 Nisan 2007 tarihli karara itiraz etmiş ve arama sırasında, bütün bilgisayar araç ve gereçlerine el konulması izni verilmesini talep etmiştir.

17. Aynı tarihte, Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesi, askeri savcı tarafından yapılan itirazı reddetmiştir. Öte yandan, aramanın askeri savcı nezaretinde yapılmasının öngörüldüğü 10 Nisan 2007 tarihli kararı kaldırmıştır.

18. Askeri Savcılık 12 Nisan 2007 tarihinde, Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığından söz konusu arama kararının icrasını talep etmiştir.

19. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığından temsilciler ile polis memurları 13 Nisan 2007 tarihinde saat 12.00 sıralarında arama yapmak amacıyla Nokta dergisine gitmişlerdir. Başvuran Alper Görmüş, aramanın en başında, askeri savcılık tarafından talep edilen belgeleri kendilerine teslim etmiştir. Ekim ve Kasım 2006 tarihli ve fotokopi olan bu belgeler, bilhassa “Basın ve Yayın Kuruluşlarının Akreditasyon Yönünden İnceleme ve Değerlendirmesi”, “Akredite Basın Kuruluşlarının Son Dönem Yayın Politikalarında, Sahiplik Yapılarında, Yazar Kadrolarındaki Değişiklikler”, “16 Aralık 2003 tarihinde Tuncay Özkan ile yapılan görüşme metni”, “Sarıkız, Toplumsal Durum Analizi ve Öneriler”, gazetecilerin kişisel değerlendirmeleri ile çeşitli gazetelerin yayın politikasına dair analizler ve bu gazeteler tarafından izlenen amaçlar ile ilgiliydi.

20. Nokta dergisi binalarında bulunan kurumsal ya da özel 46 bilgisayarda bulunan bütün bilgisayar verilerinin harici disklere kopyalama işlemi 16 Nisan 2007 günü saat 5.00’e kadar devam etmiştir. Harici disklere kopyalanan ve polisler tarafından muhafaza altına alınan dosyaların CD’deki birer kopyası, talepleri üzerine başvuranların avukatlarına verilmiştir.

21. Arama Tutanağı 16 Nisan 2007 tarihinde saat 9.00’da Bakırköy Cumhuriyet savcısı, polis memurları ve Nokta dergisini temsil eden avukatlar tarafından imzalanmıştır. Avukatlar, tutanağın sonuna düşülen şerh ile, yapılan arama ve el koymanın, Basın Kanunu’nun özellikle, gazetecilerin, bilgi ve belge dahil her türlü haber kaynaklarını açıklamaya zorlanamayacağının bildirildiği 12. madde hükümlerine aykırı olduğunu belirtmişlerdir.

22. Nokta dergisi avukatları ve başvuran Alper Görmüş 13 Nisan 2007 tarihinde arama ve el koyma kararına itiraz etmiş ve söz konusu kararın gazetecilik kaynaklarının korunması haklarına aykırı olduğu gerekçesiyle iptalini talep etmişlerdir. Avukatlar, Mahkeme’nin Goodwin/Birleşik Krallık (27 Mart 1996, Karar ve Hükümler Derlemesi 1996-II) kararını ve Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin R(2000)7 sayılı Gazetecilerin Haber Kaynaklarını Açıklamama Haklarıyla İlgili İlkeler hakkındaki Tavsiye Kararını ve basın özgürlüğüne ilişkin ulusal mevzuatı ileri sürmüşlerdir.

23. Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesi, 24 Nisan 2007 tarihinde verilen ve 14 Mayıs 2007 tarihinde başvuran tarafa tebliğ edilen bir kararla başvuranların itirazını reddetmiştir. “Basın hürdür, sansür edilemez” şeklindeki anayasal ilkeyi hatırlattıktan sonra, basın özgürlüğünün, kanunla öngörülen meşru amaçlardan birine uygun olarak sınırlandırılabileceğini belirtmiştir. Söz konusu tedbirlerin, Genelkurmay karargahında muhafaza edilen ve “gizli” olarak sınıflandırılan belgelerin sızdırılmasından sorumlu olan şahısların yakalanmasına yönelik delil elde edilmesi amacı taşıdığını belirtmiştir. Söz konusu arama ve el koyma ile “gizli” olarak sınıflandırılan bir belgenin yayılma koşullarının aydınlatılmasının amaçlandığı ve bu işlemlerin, haber kaynaklarının açıklanmasına yönelik bir zorlama ya da bunları sızdıran sorumluların tespit edilmesi amacı taşımadığı kanaatine varmıştır. Operasyon sırasında hiçbir bilgisayara el konulmadığını da belirtmiştir. Ayrıca, Devlet’in güvenliğinin korunması amacıyla yetkili makamların açıklanmasını yasakladığı bilgileri temin eden, kullanan, bulunduran, açıklayanlar bakımından Türk Ceza Kanunu’nda cezai müeyyideler öngörüldüğünü ve söz konusu Kanun’un gazetecileri cezai sorumluluktan muaf tutmadığını eklemiştir.

II. İLGİLİ İÇ HUKUK KURALLARI

24. Ceza Kanunu’nun 220. maddesi uyarınca, kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

25. Ceza Kanunu’nun 336. maddesi uyarınca, yetkili makamların açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgileri açıklayan kimseye üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

26. Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun 66. maddesine göre, askeri mahkemeler; milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasına bağlı olarak kişinin ev ve iş yerinde arama ve zapt işlemleri yapılmasına karar verme yetkisine sahiptir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

I. SÖZLEŞME’NİN 10. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

27. Başvuranlar, ifade özgürlüğü haklarının ihlal edildiğini ileri sürmektedirler. Söz konusu tedbirlerin haber kaynaklarının gizliliğini ihlal ettiğini ve bu tedbirlerin gazetecilik faaliyetleri üzerinde bir tür yıldırmayı teşkil ettiğini iddia etmektedirler. Başvuranlar bu bağlamda, Sözleşme’nin 10. maddesini ileri sürmektedirler. İşbu madde aşağıdaki şekildedir:

“1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.

2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.”

28. Hükümet başvuranların iddiasına karşı çıkmaktadır.

A. Kabul edilebilirlik hakkında

29. Mahkeme, başvurunun Sözleşmenin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını tespit etmekte ve başka hiçbir kabul edilemezlik engeli bulunmayan işbu başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar vermektedir.

B. Esas hakkında

1. Tarafların İddiaları

30. Başvuranlar, askeri mahkemenin kararında belirtmiş olduklarının aksine, askeri makamların, söz konusu arama ve el koyma tedbirleri yoluyla haber kaynaklarını tespit etmeye çalıştıklarını ileri sürmektedirler. Başvuranlar, askeri savcılığın gazetecilerden makalenin temelinde yer alan belgeleri “dergiye ulaşmış şekliyle” ibraz etmelerini talep etmelerinin, bu belgeleri ulaştıran şahısların tespit edilmesinden başka bir amaç taşımadığı kanaatindedirler. Başvuranlar, askeri mahkemenin arama ile ilgili olarak verdiği kararın kapsamının, Nokta dergisinin bilgisayar içeriklerinin tamamını kapsayacak kadar geniş olduğunu iddia etmektedirler. Başvuranlar, soruşturma makamlarını, talep edilen belgeleri vermiş olmalarına rağmen, söz konusu kararın uygulanmasını takip etmekle suçlamaktadırlar ve bunun gazetecilik faaliyetlerini amaçlayan bir yıldırma ve caydırma hareketi olduğunu değerlendirmektedirler.

31. Hükümet, “gizli” olarak sınıflandırılan bilgilerin yayılmasını önlemek ve ulusal güvenliği korumak amacıyla, yetkililerin kanuna (bilhassa 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun 66. maddesine) dayanarak ve bir mahkemenin verdiği karar gereğince arama yapılmasına karar verdiklerini açıklamaktadır. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116-121. maddelerinin, ceza soruşturması kapsamında delil unsurlarının toplanması sırasında yetkililerin tüm istismarına karşı gerekli güvenceleri sağladığını belirtmektedir. Hükümet, Askeri Mahkemenin kararına atıfta bulunarak, söz konusu aramanın, gizli haber kaynaklarının açıklanmasına değil, Genelkurmay karargahından gizlilik dereceli belgeleri sızdıranların tespit edilmesine imkan veren deliller elde edilmesiyle ilgili olduğunu belirtmektedir. Hükümet, başvuran Alper Görmüş’ün, belgeleri Genelkurmay yetkililerine vermeyi kabul etmediğini ve bu durumun, suç delillerinin başvuranların iş yeri binasında bulunabileceğine dair ciddi bir emare oluşturduğunu eklemektedir.

2. Mahkeme’nin Değerlendirmesi

a) Bir müdahalenin varlığı hakkında

32. Mahkeme, başvuranların iş yerinde arama yapılması ve dijital ya da basılı verilerine el konulmasına yönelik tedbirlerin, ilgililerin ifade özgürlüğü hakkını kullanılmaları konusuna bir müdahale olarak incelendiğini ve buna kimse tarafından itiraz edilmediğini değerlendirmektedir.

1. Böylesi bir müdahale, sadece “kanunla öngörülmüş” olması, bu maddenin 2. fıkrasında yer alan meşru amaçlardan biri veya birkaçı ile gerekçelendirilmiş bulunması ve “demokratik bir toplumda, bu amaç ya da amaçlara ulaşmak için zorunlu olması” durumları dışında, 10. maddeye ayrılık teşkil etmektedir.

b) “Kanun tarafından öngörülme”

33. Başvuranlar, başvuru dilekçelerinde, söz konusu müdahalenin gazetecilerin haber kaynaklarını açıklamaya zorlanamayacağını bildiren Basın Kanunu’nun 12. maddesine açıkça aykırı olduğunu iddia ederek bu müdahalenin kanunla öngörülmediğini ileri sürmüşlerdir. Başvuranlar bununla birlikte sonraki görüşlerinde bu noktaya tekrar değinmemişlerdir.

34. Mahkeme, Hükümetle aynı yönde, ulusal mahkemelerin, söz konusu tedbirlerin yasaya aykırı olduğu iddiası karşısında, söz konusu arama ve el koymaların, Basın Kanunu’nun 12. maddesine üstün geldiğini değerlendirdikleri 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun 66. madde hükümlerine uygun olarak gerçekleştirildiği kanaatinde olduklarını gözlemlemektedir. Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrası anlamında “kanun” un yetkili makamların yorumladıkları şekliyle yürürlükteki metin olmasını (bk. örnek olarak, Sunday Times/Birleşik Krallık (no 1), 26 Nisan 1979, § 47, A serisi no 30 veya Casado Coca/İspanya, 24 Şubat 1994, § 43, A serisi no 285-A) ve tarafların bu hususu Mahkeme önünde daha fazla dile getirmemelerini göz önünde bulundurarak, Mahkeme konuyla ilgili incelemesini, ihtilaf konusu müdahalenin “kanunla öngörülmüş” olarak değerlendirilebilmesi için gerekli koşulları karşılayan 353 sayılı Kanun’un 66. maddesi hükümlerine başvurarak sürdürmüştür.

c) Meşru amaçlar

35. Hükümet’e göre, söz konusu bilgisayar verilerine el konulması ve yapılan arama, “gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesine” yönelikti ve “ulusal güvenliğin” korunmasını amaçlamaktaydı.

Başvuranlar bu iddiaya karşı çıkmaktadırlar.

36. Mahkeme, söz konusu tedbirlerin “ulusal güvenliği” korumayı amaçladığı konusunda ikna olmamıştır. Mahkeme esasen, ulusal makamların, “ulusal güvenliği” tehdit eden faaliyetler nedeniyle ne başvuran ne de üçüncü şahıslar hakkında ceza soruşturmaları açmadıklarını tespit etmektedir. Mahkeme, ancak ulusal güvenliğin korunması amacıyla bu türden bilgilerin yayımlanmasının engellemesinin gerektiği kanıtlandığında bu kavrama başvurulabileceğini ve söz konusu kavramın ölçülülükle uygulanması ve sınırlayıcı bir şekilde yorumlanması gerektiğini hatırlatmaktadır (Stoll/İsviçre (BD), No. 69698/01, § 54, AİHM 2007-V).

37. Buna karşın Mahkeme, gizli bilgilerin açıklanmasının engellenmesine çalışılmasının askeri makamlar bakımından yasal olduğunu kabul etmeye hazırdır.

Dolayısıyla Mahkeme, söz konusu müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını ve bilhassa izlenen meşru amaçla orantılı olup olmadığını incelemelidir.

d) “Demokratik bir toplumda gereklilik”

i. Mahkeme tarafından düzenlenen ilkeler

38. Mahkeme, mevcut davada, ifade özgürlüğüne bağlı olan ve daha önce karar verdiği üç alanın söz konusu olduğunu tespit etmektedir. Bunlar gazetecilik kaynaklarının korunması, gizli bilgilerin yayılması ve bilgi sızdıran kamu görevlilerinin korunmasıdır.

a. Basın özgürlüğü ve gazetecilik kaynaklarının korunması

39. Mahkeme, basının demokratik bir toplumda önemli bir rol oynadığını ve her ne kadar basının, özellikle de saygınlığın korunması, başkasının hakları ve gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesinin gerekliliği konularında bazı sınırları aşmaması gerekse de, görev ve sorumluluklarının bilincinde olarak kamu yararını ilgilendiren her bilgi ve düşünceyi iletme görevi bulunduğunu hatırlatmaktadır (bk. örnek olarak, De Haes ve Gijsels/Belçika, 24 Şubat 1997, § 37, Karar ve Hükümler Derlemesi 1997-I ve Fressoz ve Roire/Fransa (BD), No. 29183/95, § 45, AİHM 1999-I).

40. Mahkeme aynı zamanda, Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrasıyla, genel kamu yararı ve siyasi söylemleri ilgilendiren konulara dair ifade özgürlüğü kullanımına herhangi bir kısıtlama getirilmesine hiçbir şekilde izin verilmediği yönündeki ilkeyi hatırlatmaktadır (bk. örnek olarak, Wingrove/Birleşik Krallık, 25 Kasım 1996, § 58, Derleme 1996-V).

Mahkeme önündeki davaları incelerken, ulusal makamlar tarafından çarptırılan cezalar ya da alınan tedbirler, basın için, meşru bir kamu yararı sorunları ile ilgili tartışmalara katılma hususunda caydırıcı nitelikte olduğunda, daha fazla dikkat göstermesi gerekmektedir (bk. örnek olarak, Bladet Troms0 ve Stensaas/Norveç (BD), No. 21980/93, § 64, AİHM 1999-III).
41. Genel olarak, ifade özgürlüğünün kullanıma getirilecek herhangi bir kısıtlamanın “gerekliliği” ikna edici şekilde ortaya konulmalıdır. Elbette söz konusu kısıtlamanın haklılığını gerekçelendirebilecek bir “zorunlu sosyal ihtiyaç” olup olmadığını belirlemek öncelikle ulusal makamlara düşmektedir ve bu belirlemede ulusal makamların belli bir takdir yetkisi vardır. Bununla birlikte, basın söz konusu olduğunda, “zorunlu sosyal ihtiyacın” varlığını değerlendirmek için yetkililer yalnızca sınırlı bir takdir yetkisine sahiplerdir. Ayrıca, 10. maddenin 2. fıkrasının gerektirdiği üzere, sınırlamanın hedeflenen meşru amaçla orantılı olup olmadığı belirlenirken, ulusal takdir yetkisi, demokratik toplumun basın özgürlüğünün sağlanması ve korunmasına yönelik menfaatiyle bağdaşmamakta olup bu menfaate büyük bir önem bahşetmek yerinde olacaktır, (bk. mutatis mutandis, Goodwin/Birleşik Krallık, 27 Mart 1996, § 40, Derleme 1996-II, Worm/Avusturya, 29 Ağustos 1997, § 47, Derleme 1997-V ve Dupuis ve diğerleri/Fransa, No. 1914/02, § 36, 7 Haziran 2007).

42. Bununla birlikte, ifade özgürlüğünü kullanan herkese, gazeteci de olsa, “görev ve sorumluluklar” yüklenmektedir. Bu görev ve sorumlulukların kapsamı ilgilinin durumuna ve kullanılan yönteme bağlı olmaktadır (bk. örnek olarak, Handyside/Birleşik Krallık, 7 Aralık 1976 tarihli karar, § 49 in fine, A serisi no 24). Böylelikle, Sözleşme’nin 10. maddesinin kamu yararı sorunlarına ilişkin raporlar ile ilgili olarak gazetecilere sağladığı güvence, ilgililerin doğru olaylara dayanarak iyi niyetle hareket etmeleri ve gazetecilik etiğine riayet ederek “güvenilir ve doğru” bilgiler sunmaları koşuluna bağlıdır (bk. örnek olarak, Colombani ve diğerleri/Fransa, No. 51279/99, § 65, AİHM 2002-V, Pedersen ve Baadsgaard/Danimarka (BD), No. 49017/99, § 78, AİHM 2004-XI ve Masschelin/Belçika (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 20528/05, 20 Kasım 2007).

43. Bilhassa, gazetecilik kaynaklarının korunması, basın özgürlüğünün köşe taşlarından biridir. Bu türden bir korumanın bulunmaması, gazetecilik kaynaklarını, kamu yararı sorunları ile ilgili olarak kamuoyunu bilgilendirme hususunda basına yardım etme konusunda caydırabilmektedir. Sonuç olarak, basının kaçınılmaz nitelikteki “bekçi köpekçiliği” rolünü oynaması daha az mümkün olabilir ve basının kamuya doğru ve güvenilir bilgi sunma imkanı olumsuz yönde etkilenebilir (bk. diğer birçok karar arasında, Sanoma Uitgevers B.V./Hollanda (BD), No. 38224/03, § 50, 14 Eylül 2010, Martin ve diğerleri/Fransa, No. 30002/08, § 59, 12 Nisan 2012 ve Saint-Paul Luxembourg S.A./Lüksemburg, No. 26419/10, § 49, 18 Nisan 2013).

44. Mahkeme’nin görüşüne göre, gazetecilik “kaynağı”, “bir gazeteciye bilgi sağlayan tüm kişiler” anlamına gelmektedir; öte yandan, Mahkeme, “bir haber kaynağını açığa çıkaran bilgi” ifadesinin, bilginin, bir haber kaynağının kimliğinin açığa çıkmasına yol açabilmesi nedeniyle, “bir gazetecinin haber kaynağından bilgi edindiği somut koşullar” kadar “bir haber kaynağı tarafından gazeteciye verilen bilginin yayınlanmamış kısmını” da hedeflediğini anlamaktadır (Telegraaf Media Nederland Landelijke Media B.V ve diğerleri/Hollanda, No. 39315/06, § 86, 22 Kasım 2012).

45. Mahkeme daha önce, gazetecilere gizli bilgiler veren memurların tespit edilmesi amacıyla bu gazetecilerin ev ve iş yerlerinde yapılan aramaların, ilgililerin Sözleşme’nin 10. maddesinin 1. fıkrasıyla güvence altına alınan haklarına müdahale oluşturduğu kararına varmıştır. Mahkeme aynı zamanda aramaların sonuçsuz kalmasının, aramaların gerçek amacını, bir gazetecinin haber kaynağının kimliğini ortaya çıkarma amacını ortadan kaldırmadığı kanaatine varmıştır (bk. örnek olarak, yukarıda anılan Sanoma Uitgevers B.V. kararı, § 61). Mahkeme, ilgili gazetecilerin iş yerinde el koyma ve arama yapılmasına yönelik bir kararın, haber kaynağının kimliğinin açıklanmasına yönelik ihtardan daha ciddi bir uygulamayı teşkil ettiği kanısındadır. Nitekim arama kararıyla bir gazetecinin iş yerine habersiz ve silahlı bir şekilde baskın yapan soruşturmacılar, çok geniş soruşturma yetkilerine, tanım gereği, gazetecinin elinde bulunan bütün belgelere erişme yetkisine sahiplerdir (Roemen ve Schmit/Lüksemburg, No. 51772/99, § 57, AİHM 2003-IV).

İfade Özgürlüğü, Basın Özgürlüğü ve Gizli Bilgilerin Açıklanması

46. Mahkeme’nin, daha önce, “gizli” olarak sınıflandırılan raporların yayımlanmasının (yukarıda anılan Stoll kararı) veya askeri menfaatlere ya da ulusal güvenliğe ilişkin bilgilerin açıklanmasının (Hadjianastassiou/Yunanistan, 16 Aralık 1992, §§ 45 ve 47, A serisi no 252), devlet organlarının menfaatlerine “kayda değer bir zarar” vermesi nedeniyle, Sözleşme’nin 10. maddesine halel getirmeden, bazı koşullar altında sınırlandırılabilineceği ve cezalandırılabilineceği kanaatine vardığı aşikardır.

47. Bununla birlikte, devlet kararları ve faaliyetleri, gizli veya sır nitelikleri nedeniyle demokratik veya yargı denetimleri dışında kaldıklarında basın özgürlüğü daha fazla önem arz etmektedir. Bu çerçevede, Devlete ait gizli bilgilerin açıklanması demokratik bir toplumda çok önemli bir rol oynamaktadır; bu durum, sivil toplumun Hükümetin faaliyetlerini denetlemesine imkan vermektedir; zira sivil toplum, menfaatlerinin korunmasını Hükümete bırakmıştır. Üstelik bir gazeteciye, gizli veya sır niteliğindeki bilgileri açıklama nedeniyle verilen ceza, kamu yararı sorunlarıyla ilgili olarak kamuyu bilgilendirme hususunda medya çalışanlarını caydırabilmektedir. Benzer durumda, basının kaçınılmaz nitelikteki “bekçi köpeği” rolü zarar görebilecek ve kamuya doğru ve güvenilir bilgi sunma imkanı olumsuz yönde etkilenebilecektir (yukarıda anılan Stoll kararı, §§ 110-111).

48. Bu bağlamda Mahkeme, basın özgürlüğü ile gizli veya sır niteliğindeki bilgilerin korunması arasındaki denge çerçevesinde, belgelerin aleni olmasının kural, bunların sır olarak sınıflandırılmasının istisna teşkil ettiğini yeniden belirtir (yukarıda anılan Stoll kararı, § 111).

y. Bilgi sızdıran kamu görevlilerinin korunması

49. Kamu görevlisi olan bilgi sızdırıcıların Sözleşme tarafından korunmasıyla ilgili olarak Mahkeme aşağıdaki ilkeleri düzenlemiştir (Guja/Moldova (BD), No. 14277/04, §§ 70-78, AİHM 2008):

“(...) Mahkeme, bunun yanı sıra, 10. maddenin, mesleki alana da uygulandığını ve (...) memurların, ifade özgürlüğü haklarının olduğunu hatırlatmaktadır (...). Mahkeme, çalışanların, işverenlere karşı, dürüstlük, ihtiyat ve ölçülülük ödevinin olduğunu da unutmamaktadır. Bu, özellikle de, kamu görevinin tabiatı, çalışanların ihtiyatlı ve dürüst olmalarını gerektirdiği ölçüde, memurlar için geçerlidir.(.)

Demokratik bir toplumda, memurların görevi, Hükümet’in görevlerinin yerine getirmesine yardım etmek olduğu için ve halkın memurların bu yardımı sağlamasını ve demokratik şekilde seçilen hükümete engel çıkarmamalarını bekleme hakkı olduğu için, dürüstlük ve ihtiyat yükümlülüğü onlara ilişkin olarak ciddi bir önem arz etmektedir (...). Ayrıca, tutumlarının niteliği dikkate alındığında, memurlar genellikle, hükümetin, değişik meşru sebepler için, gizliliğini ya da sır niteliğini korumakta çıkarı bulunduğu bilgilere ulaşabilmektedirler. Böylece, memurlar, genel olarak, çok katı bir ölçülülük yükümlülüğüne tabidirler.

(...) Kamu görevlileriyle ilgili davalarda, sözleşmeli ya da kadrolu olmalarına bakılmaksızın, Mahkeme, bu kişilerin, görevlerini icra ederken, sır niteliğindeki ve yayınlanmasında ya da ifşa edilmesinin, vatandaşların yararına olabileceği bilgilere ulaşabileceklerini gözlemlemektedir. Mahkeme, bu koşullarda, bu memurlar tarafından, iş yerinde tespit edilen, kanuna aykırı davranış ya da tutumların ihbar edilmesinin, bazı durumlarda korunması gerektiği kanaatindedir. Böyle bir koruma, söz konusu memurun, tek başına ya da küçük bir grupla birlikte, iş yerinde olanları bilecek tek kişi olması ve işvereni ya da kamuoyunu, haberdar ederek, genel çıkara uygun olarak hareket edebilecek olması halinde zorunlu kılınabilir. (...)

Yukarıda belirtilen ölçülü olma yükümlülüğü dikkate alındığında, ilgili kişinin, önce üstü ya da yetkili bir makam veya kurum nezdinde ifşada bulunması gerekir. Halka ifşada bulunmak, açıkça başka türlü hareket etmenin imkansız olduğu durumlarda, son tahlilde düşünülmelidir (...). Böylece, başvuranın ifade özgürlüğüne yapılan kısıtlamanın orantılı olup olmadığının tespit edilmesi için, Mahkeme, ilgilinin, eleştirdiği durumu telafi etmek için başka imkanının olup olmadığını incelemelidir.

Böyle bir durumda, bir memurun ifade özgürlüğüne yapılan saldırının, orantılı olup olmadığının belirlenmesi için, Mahkeme, başka etkenleri de dikkate almalıdır. İlk olarak, ifşa edilen bilginin temsil ettiği kamu yararına dikkat etmelidir. Mahkeme, Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrasının, genel çıkara ilişkin sorunlar alanında, ifade özgürlüğünün kısıtlanmasına yer vermediğini hatırlatmaktadır (...). Demokratik bir sistemde, hükümetin eylemleri ya da ihmalleri sadece yasama ve yargının denetiminde değil aynı zamanda medya ve kamuoyunun da denetimi altında bulunmalıdır. Belli bir bilgi için kamuoyunun yararı bazen öyle büyük olabilir ki, bu yarar, kanunun dayattığı gizlilik yükümlülüğünden de üstün olabilir. (...)

Denge kurulurken, dikkate alınacak ikinci etken ise, ifşa edilen bilginin gerçekliğidir. Devletin yetkili makamlarının, iftira niteliğindeki temelsiz ya da kötü niyetli suçlamalara karşı uygun şekilde tepki verebilmek için tedbirler almaları kendi ellerindedir (...). Bunun dışında, ifade özgürlüğünün kullanılması bazı ödev ve sorumluluklar içermektedir ve bilgi ifşa etmeyi seçen herkes, koşulların izin verdiği ölçüde, özenle, bu bilgilerin kesin ve güvenilir olduklarım teyit etmelidir. (...)

Bunların yanı sıra, Mahkeme, söz konusu ifşanın kamu kurumuna verdiği zarar ve kamunun bu ifşadan elde edebileceği faydanın önemini tespit etmelidir (...). Bu bağlamda, Mahkeme, ifşanın konusunu ve ilgili idari kurumun türünü dikkate alabilir (...).

Bu işleyişin bir korumadan yararlanıp yararlanmamasının tespiti için, ifşa eden çalışanın güdülenmesi de diğer bir önemli etkendir. Örneğin, kişisel hınç ya da şikayet nedeniyle gerçekleştirilen bir fiil ya da özellikle, şahsi bir kazanç gibi şahsi bir çıkar için gerçekleştirilen bir fiil, yüksek bir korumadan faydalanmaz (...). Önemli olan, ilgili kişinin, ifşa yoluna giderek, iyi niyet ve bilginin gerçek olduğu kanaatiyle hareket etmiş olduğunun ve failin söz konusu hareketleri ihbar etmek için daha ölçülü araçlar kullanıp kullanamayacağının ortaya çıkmasıdır.

Nihayet, müdahalenin, hedeflenen meşru amaçla orantılılığının değerlendirilmesi, verilen cezanın ve sonuçlarının dikkatli şekilde incelenmesinden geçmektedir (...).”

ii. Yukarıda anılan ilkelerin somut olaya uygulanması

a. Somut Olayda Söz Konusu Alanlar

50. Somut olayda Mahkeme, 2007 yılının Nisan ayında, Nokta Dergisi tarafından, Türk Silahlı Kuvvetleri Genelkurmay Başkanlığı tarafından “gizli olarak” sınıflandırılan ve diğerlerinin yanı sıra, ordu “karşıtı” oldukları varsayılan gazetecileri bazı davetlerden ve faaliyetlerden uzak tutmak amacıyla basın editörleri ve gazetecilerin değerlendirme sistemini açıklayan belgelerden yola çıkılarak hazırlanan bir makalenin yayımlandığını gözlemlemektedir. Askeri mahkeme, Genelkurmayın soruşturma açılmasını talep etmesine müteakip, Nokta Dergisi Yazı İşleri Müdürü’ne iletilen belgelere el konulması amacıyla dergi binasında arama yapılmasına karar vermiştir. Adli makamlara göre, söz konusu belgeler, Genelkurmay bünyesinde bilgi sızdıran kamu görevlisini ya da subayı tespit etmeye yarabilirdi. Askeri mahkeme aynı zamanda, dergi binasında bulunan bilgisayarların içeriklerinin tamamından kopya çıkarılması talimatı da vermiştir. İstenilen belgeler, aramanın en başında savcılığa verilmiş olmasına rağmen, Nokta dergisi binasında bulunan 46 bilgisayarda kaydedilmiş olan dosyalar savcılık tarafından muhafaza edilen harici disklere kopyalanmıştır.

51. İhtilaf konusu tedbirin bir yandan, ifade özgürlüğü ve -gazetecilik kaynaklarının korunması ve bilgi sızdıran kamu görevlilerinin korunmasını kapsayan- basın özgürlüğü ile diğer yandan Devlet organlarına ait gizli verilerin korunması arasında adil denge kurulmasına riayet edilip edilmediğini tespit etmek amacıyla, Mahkeme şu hususları göz önünde bulunduracaktır: Mevcut olan menfaatler, ulusal mahkemeler tarafından yapılan denetim, başvuranların tutumu ve ihtilaf konusu tedbirlerin orantılılığı.

Bilgilerin Açıklanması ve Bu Bilgilerin Kaynaklarının Korunmasına İlişkin Kamu Yararı

- Kamu Yararına İlişkin Sorunlar Hakkında Kamuoyu Tartışmasına Katkı

52. Mahkeme, Nokta Dergisince açıklanan belgelerde, Türk Silahlı Kuvvetleri Genelkurmay Başkanlığı tarafından, Akredite Basın Kuruluşları, isim isim belirlenen gazeteciler ile çeşitli gazetelerin yayın politikalara ilişkin yapılan değerlendirmelerin bulunduğunu kaydetmektedir. Dosyadan, Silahlı Kuvvetlerinin, Genelkurmay Başkanlığı tarafından düzenlenen organizasyonlara davet edilecek ya da bunları haber yapmaya izin verilecek gazetecilerin seçilmesinde yardımcı olmak üzere lehte (“artı”) ya da aleyhte (“eksi”) şeklindeki bir değerlendirmeyle birlikte basında yayımlanan makalelerin bir listesinin mevcut olduğunu inkar etmediği anlaşılmaktadır.

53. Öte yandan Mahkeme, ihtilaf konusu makalenin, Silahlı Kuvvetlerin ülkenin genel siyasetine müdahalede bulunması gibi Türkiye’de kamuoyunu bölen ve medya tarafından geniş ölçüde dile getirilen sorunlara ilişkin kamuoyu tartışmaları bağlamında yayımlandığını gözlemlemektedir.

Savcılık tarafından 2007 yılında, diğerlerinin yanı sıra, Sarıkız eylem planı çerçevesinde Hükümet’e karşı protesto gösterilerine kışkırtma ve basını manipüle etmekle haklarında şüphe duyulan bazı Silahlı Kuvvetler mensubu subaylar ile kamuoyunda tanınan kişiler hakkında açılan soruşturmalar, konuyla ilgili kamuoyu tartışmasının önemine tanıklık etmektedir (bk. diğer kararlar arasında, Levent Bektaş/Türkiye (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 70026/10, 7 Şubat 2012).

54. Makalenin ve açıklanan bilgilerin, konuyla ilgili tartışmayı beslemeye elverişli olup olmadığı sorunuyla ilgili olarak, Mahkeme, medyayı temsil eden başlıca mesleki kuruluşlarının, basın editörleri ve gazetecilerin, Türk Silahlı Kuvvetleri Genelkurmay Başkanlığı tarafından ifade özgürlüğü ve basın özgürlüğüne keyfi ve zarar verecek bir şekilde seçildiğini değerlendirerek bu duruma tepki gösterdiklerini gözlemlemektedir. Nitekim gazetecilerin siyasi eğilimlerine göre sınıflandırıldıkları dosyaların tutulması ve söz konusu gazetecilerden bazılarının kamu yararı ile ilgili bilgileri açıklamalarını engellemek amacıyla söz konusu dosyaların kullanılmasının, Sözleşme’nin 10. maddesinde öngörülen temel haklardan birini oluşturan kamunun haber alma hakkı kapsamına girdiği kolaylıkla anlaşılmaktadır.

55. Dolayısıyla, Mahkeme’nin kanaatine göre, söz konusu makalede açıklanan belgelerin içeriği ve ileri sürülen bakış açıları kuşkusuz, Silahlı Kuvvetlerin genel siyaset ile ilişkileri konusundaki kamuoyu tartışmasına katkıda bulunmayacaktı.

- Gazetecilik kaynaklarının korunması

56. Davanın koşulları, adli makamların, başvuranlara söz konusu gizli bilgileri veren kamu görevlilerinin kimliklerinin tespit edilmesi amacıyla gazetecilerin işyerinde ansızın arama ve el koyma işlemleri gerçekleştirdiklerini ve böylelikle, ilgililerin elinde bulunan tüm belgelere ulaştıklarını göstermektedir. Bu olay, söz konusu haber kaynaklarının kimliklerinin açıklanmasına yönelik basit bir ihtar olmayıp, daha ağır bir uygulamayı teşkil etmektedir.

57. Diğer taraftan Mahkeme, derginin Yayın Yönetmeni olan başvuran Alper Görmüş’ün, soruşturmacılar binada bulundukları sırada kendilerine askeri savcı tarafından talep edilen belgeleri verdiğini gözlemlemektedir. Oysa söz konusu belgelerin teslim edilmesi, Nokta Dergisindeki gazetecilerin çalıştığı 46 bilgisayarın içeriklerinin yaklaşık altmış beş saat boyunca harici disklere kopyalanmasının önüne geçememiştir. Böylelikle, adli makamların müdahalesi, başvuranın 6 Nisan 2007 tarihinde Askeri savcılık tarafından telefonla aranarak dosyanın, bilgi sızdırıcı tarafından verildiği şekliyle teslim edilmesine dair ilk talebin ötesine geçmiştir.

58. Mahkeme, bu tür bir müdahalenin, Silahlı Kuvvetler ile ilgili sorunlar hakkında, bu sorunlar kamu yararına olsa dahi, basının kamuyu bilgilendirmesine katkıda bulunmasına yardımcı olabilecek bütün olası kaynakların cesaretini kırabilecek nitelikte olduğunu değerlendirmektedir.

- Bilgi sızdıran kamu görevlilerinin korunması

59. Mahkeme, Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nin 24 Nisan tarihli kararında ifade ettiklerinin aksine, askeri mahkemeler tarafından 10 Nisan ve 24 Nisan 2007 tarihlerinde verilen kararlardan, soruşturmanın, Genelkurmay Karargahından belgelerin sızdırılmasından sorumlu olan şahısların tespit edilmesi amacı taşıdığını saptamaktadır. Mahkeme, başvuranların, haber kaynaklarını koruyarak, aynı zamanda bilgi sızdıran kamu görevlilerini de koruduklarını değerlendirmektedir.

60. Mahkeme, ifade özgürlüğü haklarını kullanan gazetecilerin üstlendiği görev ve sorumlulukların, bilgi sızdıran kamu görevlilerinin söz konusu gazetecilere verdikleri bilgileri, bu kamu görevlilerinin konuyla ilgili endişelerini amirlerine bildirmek amacıyla iç hukukta öngörülen idari prosedürlerden yararlanıncaya kadar yayımlamama görevini kapsayabileceğini kabul edebilir (bk. diğer kararlar arasında, mutatis mutandis, yukarıda anılan Colombani ve diğerleri kararı, § 65; yukarıda anılan Guja kararı ile birlikte, § 73). Bununla birlikte Mahkeme, mevcut davada, sözde bilgi sızdırıcılar tarafından açıklanan belgelerin içeriğinin kamu tartışmasına katkıda bulunulabileceğini saptayarak, Türkiye’deki mevzuatta, işyerlerinde işlenen olası yasadışı eylemlerin Silahlı Kuvvetleri tarafından açıklanması ile ilgili hiçbir hükmün bulunmadığını da tespit etmektedir. Hükümet, Silahlı Kuvvetler bünyesinde benzer uygulamalara itiraz etmeye yönelik imkanların mevcut olduğunu gösteren herhangi bir unsur sunmamıştır. Dolayısıyla, başvuranları, kaynaklarının ve/veya bilgi sızdıranların hiyerarşik yolla endişelerini dile getirmelerini beklemeden kendilerine sağlanan bilgileri yayımlamakla suçlayamayız.

y. Ulusal makamların korunan menfaatleri

- Askeri davaların gizliliği

61. Mahkeme, Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni ve işleyişi ile ilgili bilgilerin gizli niteliğinin, ilk bakışta (a priori) haklılığını kabul edebilir. Bununla birlikte, bu tür bir gizlilik ne pahasına olursa olsun desteklenemez. Mahkeme bu noktada, Sözleşme ile teorik ve aldatıcı hakların değil, somut ve etkili hakların koruma altına alındığına dair ilkeye atıfta bulunmaktadır (bk. örnek olarak, Artico/İtalya, 13 Mayıs 1980, § 33, A serisi no 37). Bunun yanı sıra, bir hakkın kullanımına yapılan müdahalenin değerlendirilmesi söz konusu olduğunda, bu ilkeye riayet edilmesi gerekir. Sonuç olarak, Hükümet tarafından ileri sürülen iddiaların meşru olarak değerlendirilebilmesi için, bu iddiaların Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrasında bildirilen gerekçelere somut ve etkili bir şekilde dayanmaları gerekmektedir. İfade özgürlüğü hakkının kullanımının istisnası olarak, bu iddialar, Mahkeme tarafından dikkatli ve titiz bir şekilde inceleme yapılmasını gerektirmektedir. Mahkeme, medya tarafından denetim yapma ve bilgi verme görevinin, Silahlı Kuvvetlerin eylemlerini de kapsadığı kanaatindedir. Dolayısıyla, Silahlı Kuvvetler ile ilgili sorunların kamuoyunda tartışma konusu yapılmaktan mutlak şekilde hariç tutulması kabul edilemez. Sonuç olarak, belgelerin açıklanması ve bunlarla ilgili makalenin yayımlanmasının, ülkenin menfaatleri açısından kayda değer bir zarara neden olabilecek nitelikte olup olmadığının araştırılması gerekmektedir (bk. aynı anlamda, yukarıda anılan Hadjianastassiou kararı, § 45).

Somut olayda Mahkeme, dosyada, söz konusu makalede anılan belgelerin “gizli” olarak sınıflandırılma nedenlerinin belirtilmediğini kaydetmektedir. Hükümet, söz konusu belgelerin askeri yetkililer tarafından Mahkeme’ye bu tür bir sınıflandırmayı haklı gösterebilecek uygun ve ikna edici belgeler sunulmadan “gizli” olarak sınıflandırıldığına işaret etmekle yetinmektedir.

Öte yandan Mahkeme, Hükümetin, Genelkurmaya ait belgelerin açıklanmasının askeri yetkililerin medya ve kamuoyu ile sürdürdüğü ilişkilerin imajı açısından kuşkusuz olumsuz sonuçlara yol açtığını kanıtlayamadığını kaydetmektedir. Mahkeme, idarenin, kamuoyu tartışmasına yönelik bilgilerin yayımlanmasını sınırlamaya yönelik uygulamasını destekleyecek niteliğe sahip belgelerle açıklayan söz konusu makalenin içeriğinin, Devlet organları tarafından medya organları arasında ayrımcılık yapılması sorunuyla ilgili tartışma bakımından fazlasıyla yerinde olduğunu değerlendirmektedir. Bununla birlikte Mahkeme, ihtilaf konusu makalede kullanılan üslubun ya da bu makalenin yayımlanma zamanının Devletin menfaatlerinde “kayda değer bir zarara” sebep olacak nitelikteki anlaşmazlıkların kaynağı olabileceğinin ne adli makamlar tarafından ne de Hükümet tarafından ileri sürülmediğini gözlemlemektedir.

- Vatandaşların İlgili Ulusal Makamlara Güven Duymalarının Sağlanması

62. Mahkeme, Silahlı Kuvvetler de dahil olmak üzere, Devletin resmi makamları tarafından medya organlarına eşit muamelede bulunulması ilkesine saygı çerçevesinde vatandaşların güven duymalarının sağlanmasının kamu yararına olduğunu kabul edebilir. Aynı zamanda, basın özgürlüğü ile ilgili tartışılabilir uygulamalar hususunda bir kamu kurumu suçlandığında, vatandaşa konuyla ilgili açıklamalarda bulunulması ilgililerin menfaatine olacaktır. Mahkeme, haber alma özgürlüğü alanında Silahlı Kuvvetlerin tartışılabilir uygulamalarını açıklayan bilgilerin yayımlanmasında kamu yararının bulunması hususunun, bu kuruma kamunun güven duymasının korunmasına ilişkin menfaatten daha ağır basması nedeniyle demokratik bir toplumda fazlasıyla önem arz ettiği kanısına varmaktadır. Mahkeme, bu bağlamda, kamu yararı sorunlarının özgürce tartışılmasının demokraside gerekli olduğunu ve vatandaşların, bu tür sorunlar ile ilgili olarak kendilerini ifade etmeleri konusunda cesaretlerini kırmaktan sakınmak gerektiğini hatırlatmaktadır (Barfod/Danimarka, 22 Şubat 1989, § 29, A serisi no 149 ve Bucur ve Toma/Romanya, No. 40238/02, § 115, 8 Ocak 2013).

ö. Ulusal Mahkemelerin Denetimi

63. Geleneksel olarak Devletin egemenliğinin sert çekirdeği ile ilgili bir alan olan ulusal çıkarların tanımlanmasında Sözleşme’ye taraf Devletlerin yerini almak Mahkeme’nin görevi değildir. Bununla birlikte, 10. madde ile güvence altına alınan hakların kullanımına yapılan müdahalenin incelenmesinde yargılamanın hakkaniyete uygunluğuna ilişkin tespitlerin de dikkate alınması gerekebilir (yukarıda anılan Stoll kararı, § 137). Sonuç olarak Mahkeme’nin, somut olayda, gizli kalması gereken bilgilerin açıklanmasına ilişkin Ceza Kanunu’nun 336. maddesinin temelini oluşturan “gizlilik” kavramının tamamen şekli uygulamasının Sözleşme’nin gereklilikleriyle uyumlu olup olmadığının denetlemesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, bu kavramın tamamen şekli uygulamasının, söz konusu çıkarların dengelenmesinin gerçekleştirilmesi amacıyla gizli belgelerin maddi içeriğinin dikkate alınmasını önleyecek kadar hakimi engelleyip engellemediğinin incelenmesi gerekmektedir. Nitekim benzer imkansızlık, Sözleşme’nin 10. maddesi ile korunan hakların kullanımına yapılan müdahalenin haklı gösterilmesinin denetlenmesine engel olacaktır.

64. Mahkeme, askeri mahkemelerin, Genelkurmay Halkla İlişkiler Şube Müdürlüğü tarafından hazırlanan belgelerin “gizli” olarak sınıflandırılmasının haklı gösterilip gösterilemeyeceği hususunu denetlemeyi ihmal ettiklerini kaydetmektedir. Söz konusu mahkemeler, bu belgelerin, gizliliğin korunmasındaki menfaatin, Genelkurmay Halkla İlişkiler Şube Müdürlüğünün çeşitli medya organlarını değerlendirme şekliyle ilgili olarak kamunun bilgi edinmesi menfaatinden üstün olup olmadığı konusunda da herhangi bir açıklamada bulunmamışlardır. Gerçekte, ulusal mahkemeler, söz konusu belgelere Devlet sırrı statüsü verme gerekliliğinin kazanılmış olduğunu değerlendirerek, bilgi sızdıran kamu görevlilerinin ve haber kaynaklarını korumak amacıyla belgeleri vermeyi reddeden gazeteci başvuranların cezai sorumluluğuna vurgu yapmışlardır. Dolayısıyla, ulusal mahkemeler, bilgi sızdıranların korunması çerçevesinde, söz konusu kamu görevlilerinin, amirlerine endişelerini dile getirebilecekleri özel ulusal idari yöntemlere veya imkanlara sahip olup olmadıklarını ve açıkladıkları bilgilerin kamuoyunda tartışılacak nitelikte olup olmadığını incelemeleri gerekmiştir; ancak ulusal mahkemeler bu yönde herhangi bir inceleme yapmamışlardır.

65. Sonuç olarak Mahkeme’nin, askeri mahkemelerin, başvuranlar tarafından açıklanan bilgilerin “gizli” olarak sınıflandırılmasının haklı olup olmadığını denetlememeleri ve somut olayda söz konusu çeşitli menfaatlerin dengelenmesinin gerçekleştirilmemesi nedeniyle, askeri orijinli belgelerin gizliliği kavramının şekli uygulamasının, ihtilaf konusu müdahalenin Sözleşme’nin 10. maddesi ile uyumluluğunun ulusal mahkemeler tarafından denetlenmesine engel olduğunu tespit etmesi gerekmektedir.

e. Başvuranların Tutumu

66. Mahkeme daha sonra, makalenin şekli açısından, başvuranlar tarafından yayımlanan söz konusu makalede meslekî ahlak kurallarına riayet edilip edilmediğini ve başvuranların iyi niyetle davranıp davranmadığını inceleyecektir.

67. İlk olarak Mahkeme, makalenin yayımlanma şeklinde herhangi bir eksiklik tespit etmemektedir. Başvuranlar, Silahlı Kuvvetler “yanlısı” ya da “karşıtı” kriterlerine göre sınıflandırılan ve görevde olan basın editörleri ve gazetecilerin gördükleri muamele hususunda, ilgili askeri birimler tarafından hazırlanan strateji üzerinde yoğunlaşmış ve konunun dışına çıkmamışlardır. Başvuranlar, Silahlı Kuvvetler hakkında eleştiri yapılmasını gerektirmeyen unsurları da okuyuculardan gizlememişlerdir. Öte yandan başvuranlar bizzat, gerçek olup olmadığının tespit edilmediği olaylara dayanan lekeleyici ifadeler kullanarak Genelkurmay mensuplarını eleştirmemişlerdir. Bilakis, konuyu dile getirirken, okuyucuya objektif bilgi vermenin dışına çıkabilecek bir üslup kullanmadan konunun önemine ve ciddiyetine riayet etmişlerdir.

68. İkinci olarak Mahkeme, başvuranların makalelerinin yayımlanması neticesinde kişisel menfaatler elde ederek motive olduklarını ve Silahlı Kuvvetlerin ilgili birimleri hakkında kişisel şikayetlerde bulunduklarını veya başka herhangi bir gizli niyet ile hareket ettiklerini düşündürecek herhangi bir sebep görmemektedir.

69. Mahkeme, yukarıda belirtilenler ışığında, başvuranların sadece kamu yararına ilişkin bir sorun hakkında kamuyu bilgilendirmek dışında başkaca bir niyetlerinin olmadığını tespit etmektedir.

Müdahalenin orantılılığı

70. Mahkeme, müdahalenin orantılılığını ölçmenin söz konusu olduğu durumlarda, ihtilaf konusu tedbirlerin niteliği ve ağırlığı gibi unsurların da dikkate alınması gerektiğini hatırlatmaktadır (bk. örnek olarak Sürek/Türkiye (no. 1) (BD), No. 26682/95, § 64, ikinci fıkra, AİHM 1999-IV ve Chauvy ve diğerleri/Fransa, No. 64915/01, § 78, AİHM 2004-VI).

71. Öte yandan Mahkeme’nin, söz konusu ihtilaf konusu tedbirlerin, basının eleştirilerde bulunmaktan sakınmasını teşvik etmeyi hedefleyen bir sansür şekli oluşturmamasını gözetlemesi gerekmektedir. Kamu yararına ilişkin bir sorun hakkındaki tartışma çerçevesinde, benzer tedbirler, toplumun yaşamını ilgilendiren meselelerin kamuoyu önünde tartışılmasına katkıda bulunmaları konusunda gazetecileri caydıracak niteliktedir. Sonuç olarak, söz konusu tedbirler, medyanın bilgilendirme ve denetim görevini gerçekleştirmesini engelleyebilme riski taşımaktadır (yukarıda anılan Stoll kararı, § 154).

72. Somut olayda Mahkeme, bilgi sızdıranların kimliğinin tespit edilmesi yönündeki uyarıdan ziyade, başvuranların işyerlerinde yapılan aramanın ve gazetecilerin bilgisayarlarında yer alan tüm içeriğin harici disklere kopyalanmasının ve bunların savcı tarafından muhafaza altına alınmasının, kaynakların korunması hususunda daha zarar verici olduğunu değerlendirmektedir. Nitekim bilgisayarlarda bulunan tüm verilerin ayırt edilmeksizin çıkarılması, yetkililerin, soruşturulan olaylar ile ilgisi bulunmayan bilgileri elde etmelerine imkan vermiştir.

73. Bu müdahale, başvuranların, tüm haber kaynaklarıyla olan ilişkileri üzerinde olumsuz sonuçlara yol açabilmenin yanı sıra kamu makamlarının yasaya aykırı ya da tartışılabilir olan davranışlarının dile getirilmesi yönünde diğer gazetecilerin veya bilgi sızdıran kamu görevlilerinin cesaretini kırarak ilgililer üzerinde caydırıcı etkiye de sahip olma riski taşımaktaydı.

74. Bu nedenle, Mahkeme, söz konusu müdahalenin izlenen amaçla orantısız olduğu kanısına varmaktadır.

n. Sonuç

75. Mahkeme, yukarıda belirtilenleri, bilhassa kamu yararına ilişkin sorunlar hususunda ifade özgürlüğünün önemi ve bu alanda gazetecilik kaynaklarının korunması gerekliliğini, söz konusu haber kaynaklarının iş yerlerinde tartışılabilir olduğunu değerlendirdikleri davranışları veya uygulamaları tespit eden ve bildiren memurlar olduklarını da dikkate alarak, söz konusu farklı menfaatleri yani özellikle askeri davaların gizliliğini değerlendirdikten sonra, başvuranların ifade özgürlüğü hakkına, özellikle de haber verme haklarına yapılan müdahalenin, zorunlu bir sosyal ihtiyacı karşılamadığı, her halükarda, izlenen meşru amaçla orantılı olmadığı ve bundan dolayı, söz konusu tedbirin “demokratik bir toplumda” gerekli olmadığı kanaatine varmaktadır.

76. Bu nedenle, Sözleşme’nin 10. maddesi ihlal edilmiştir.

II. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA

77. Sözleşme’nin 41. maddesi aşağıdaki şekildedir:

“Eğer Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarım ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder.”

A. Tazminat

78. Başvuranlar, maddi zarar için, mevcut tarihte aldıkları bir aylık maaşa tekabül edecek şekilde Ahmet Alper Görmüş için 5.000 Türk lirası (Olayların meydana geldiği dönemde 2.750 avroya tekabül etmektedir.); Mehmet Ferda Balancar ve Ahmet Haşim Akman’ın her birine 3.000 Türk lirası (Olayların meydana geldiği dönemde 1.650 avroya tekabül etmektedir.); Ahmet Şık ve Banu Uzpeder’in her birine 1.500 Türk lirası (Olayların meydana geldiği dönemde 850 avroya tekabül etmektedir.) ve Nevzat Çiçek için 900 Türk lirası (Olayların meydana geldiği dönemde 500 avroya tekabül etmektedir.) ödenmesini talep etmektedirler.

Başvuranlar, manevi tazminat için de aynı meblağları talep etmektedirler.

79. Hükümet, taleplerin dayanaktan yoksun olduğu kanaatindedir.

80. Mahkeme, tespit edilen ihlal ile iddia edilen maddi zarar arasında nedensellik bağı görmemekte ve bu talebi reddetmektedir.

Buna karşın Mahkeme, başvuranların işyerlerinde arama yapılmasının yanı sıra basılı ve bilgisayar verilerine el konulması nedeniyle manevi zarara maruz kaldıkları kanısına varmakta ve bu bağlamda talep ettikleri meblağların tamamının kendilerine ödenmesinin uygun olduğunu değerlendirmektedir.

B. Gecikme Faizi

81. Mahkeme, gecikme faizi olarak Avrupa Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere uyguladığı marjinal faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek oranın uygulanmasının uygun olduğuna karar vermektedir.

BU GEREKÇELERLE, MAHKEME, OYBİRLİĞİYLE,

1. Başvurunun kabul edilebilir olduğuna;

2. Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiğine;

3. a) Davalı Devlet tarafından başvuranlara, Sözleşme’nin 44 § 2 maddesi uyarınca, kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içerisinde, ödeme tarihindeki geçerli döviz kuru üzerinden davalı Devletin para birimine çevrilmek üzere:

i. Manevi tazminat olarak, ödenmesi gereken her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere, Ahmet Alper Görmüş’e 2.750 (iki bin yedi yüz elli) avro ödenmesine;

ii. Manevi tazminat olarak, ödenmesi gereken her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere, başvuranlardan Ahmet Haşim Akman ve Mehmet Ferda Balancar’ın her birine 1.650 (bin altı yüz elli) avro ödenmesine;

iii. Manevi tazminat olarak, ödenmesi gereken her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere, başvuranlardan Ahmet Şık ve Banu Uzpeder’in her birine 850 (sekiz yüz elli) avro ödenmesine;

iv. Manevi tazminat olarak, ödenmesi gereken her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere, Nevzat Çiçek’e 500 (beş yüz) avro ödenmesine;

b) Söz konusu sürenin bittiği tarihten başlayarak, ödemenin yapıldığı tarihe kadar, Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli olan faiz oranının üç puan fazlasına eşit oranda basit faiz uygulanmasına;

4. Adil tazmine ilişkin kalan taleplerin reddine karar vermiştir.

Fransızca olarak yazılan işbu karar Mahkeme İçtüzüğünün 77. maddesinin 2. ve 3. fıkraları gereğince 19 Ocak 2016 tarihinde tebliğ edilmiştir.

EK

1. Ahmet Alper GÖRMÜŞ, Türk vatandaşıdır, Antalya’da ikamet etmekte ve F. İLKİZ tarafından temsil edilmektedir.

2. Mehmet Ferda BALANCAR, Türk vatandaşıdır, İstanbul’da ikamet etmekte ve F. İLKİZ tarafından temsil edilmektedir.

3. Ahmet Haşim AKMAN, Türk vatandaşıdır, İstanbul’da ikamet etmekte ve F. İLKİZ tarafından temsil edilmektedir.

4. Ahmet ŞIK, Türk vatandaşıdır, İstanbul’da ikamet etmekte ve F. İLKİZ tarafından temsil edilmektedir.

5. Nevzat ÇİÇEK, Türk vatandaşıdır, İstanbul’da ikamet etmekte ve F. İLKİZ tarafından temsil edilmektedir.

6. Banu UZPEDER, Türk vatandaşıdır, İstanbul’da ikamet etmekte ve F. İLKİZ tarafından temsil edilmektedir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy