(AİHS m. 2, 3, 13, 14, 17, 34, 35, 41, 44, 46) (2559 S. K. m. 16, Ek m. 6) (5237 S. K. m. 24) (2911 S. K. m. 24) (ABDULLAH YAŞA VE DİĞERLERİ V. - TÜRKİYE DAVASI) (SABRİ GÜNEŞ - TÜRKİYE DAVASI) (MCCANN VE DİĞERLERİ - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI) (BEKTAŞ VE ÖZALP - TÜRKİYE DAVASI) (PAUL VE AUDREY EDWARDS - BİRLEŞİK KRALLIK) (AYDAN V. - TÜRKİYE DAVASI) (GÜLBAHAR ÖZER VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI) (ÖZALP ULUSOY V. - TÜRKİYE DAVASI) (PERİŞAN VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI) (MAKBULE AKBABA VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI) (ÖCALAN - TÜRKİYE DAVASI)
(Başvuru No: 50275/08)
KARAR
STRAZBURG
22 Temmuz 2014
İşbu karar, Sözleşmenin 44 § 2. maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecek olup bazı şekli değişikliklere tabi tutulabilir.
Ataykaya / Türkiye Davasında,
Başkan,
Guido Raimondi,
Yargıçlar,
Işıl Karakaş,
Neboja Vucinic,
Helen Keller,
Paul Lemmens,
Egidijus Küris,
Robert Spano,
ve Bölüm Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Abel Camposun katılımıyla Daire olarak toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm), 1 Temmuz 2014 tarihinde gerçekleştirdiği müzakereler neticesinde anılan tarihte aşağıdaki kararı vermiştir:
USUL
1. Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan (No. 50275/08) davanın temelinde, Türk vatandaşı Mehmet Nesip Ataykayanın (başvuran) 17 Ekim 2008 tarihinde İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme'nin (Sözleşme) 34. maddesi uyarınca yapmış olduğu başvuru bulunmaktadır.
2. Başvuran, Diyarbakır'da görev yapan Avukat R.Yalçındağ Baydemir tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti (Hükümet) ise kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.
3. Başvuran, Sözleşmenin 2, 3, 13, 14 ve 17. maddelerini ileri sürerek, polislerin, oğluna karşı kullanılan gücün aşın ve ölümcül olduğunu iddia etmektedirler.
4. Başvuru, 23 Kasım 2010 tarihinde Hükümete bildirilmiştir.
OLAYLAR
I. DAVANIN KOŞULLARI
5. Başvuran 1951 doğumlu olup, Diyarbakırda ikamet etmektedir. 25 Eylül 1983 yılında doğan ve 29 Mart 2006 tarihinde hayatını kaybeden Tarık Ataykayanın babasıdır.
A. 29 Mart 2006 tarihli olay
6. 24 Mart 2006 tarihinde meydana gelen silahlı çatışma sırasında on dört PKK (Kürdistan İşçi Partisi, silahlı yasadışı örgüt) üyesinin hayatını kaybetmesinin ardından, 28-31 Mart 2006 tarihleri arasında Diyarbakırda çok sayıda yasadışı gösteri düzenlenmiş; gösteriler esnasında birçok gösterici yaşamını yitirmiştir. Hükümet, 2000e yakın kişinin söz konusu gösterilere katıldığını; İl Emniyet Müdürlüğüne ait bir binaya taşlarla, sopalarla ve molotof kokteylleriyle saldırdıklarını ve ilde görevli güvenlik güçlerine ve araçlarına saldırdıklarını belirtmiştir. Yaşanan olaylar sırasında, dokuz kişi hayatını kaybetmiş; 200den fazla güvenlik görevlisi, 214 subay ile bir doktor, bir hemşire, iki gazeteci ve bir ambulans sürücüsü yaralanmıştır. Aynı şekilde, aralarında Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi ile İl Emniyet Müdürlüğü binalarının da bulunduğu çok sayıda iş yeri ve kamu binası zarar görmüştür.
7. Tarık Ataykaya 29 Mart 2006 tarihinde, saat 13.30-14.00 sularında, çalıştığı atölyenin çıkışında, kendisini bir gösterinin ortasında bulmuştur. Hükümet, Tarık Ataykayanın söz konusu gösterileri katılmadığı, fakat tesadüfen orada bulunduğu yönündeki iddiayı kabul etmekte ve güvenlik güçlerinin, göstericileri dağıtmak amacıyla çok sayıda gaz fişeği attığını belirtmektedir. Atılan göz yaşartıcı gaz kapsüllerinden biri Tarık Ataykaya nın başına isabet etmiş; birkaç dakika sonra da yaşamını yitirmiştir.
8. Diyarbakır Devlet Hastanesinde 30 Mart 2006 tarihinde, saat 11.15te otopsi yapılmıştır. Otopsi raporunun sonuçlan şu şekildedir:
1. Kişinin ölümü, ateşli silah mermisi (gaz fişeği) yaralanmasına bağlı beyin harabiyeti ve kanaması sonucu meydana gelmiştir.
2. Giriş deliğinin özellikleri, atışın yakın atış mesafesi dışından yapılmış olduğu sonucuna varılmasına imkan vermektedir. (...)
9. T. Ataykaya nın iş arkadaşı ve görgü tanığı olan I.D. 3 Nisan 2006 tarihinde, T.Ataykaya nın bir başka iş arkadaşı ve görgü tanığı olan M.S.D. ile birlikte İnsan Hakları Derneği Diyarbakır Şubesine gitmiştir. I.D. bilhassa şu açıklamalarda bulunmuştur:
(...) 29 Mart 2006 tarihinde, saat 13.30-14 sıralarında, Tank Ataykaya ve işçilerden biriyle birlikte atölyeyi kapattık ve yürüyerek gidiyorduk. Panzerlerin geçtiğini gördük. İnsanlar çok tedirgindi. Silahlı ve üniformalı özel ekipten (karışık renkli, özel askeri üniformalar giymişlerdi ve sıradan polis ya askerler değillerdi.) altı ya da yedi kadar güvenlik görevlisi geldi. Rastgele ateş etmeye başladılar. Büyük bir karışıklık vardı. Koşarken silah sesi duyduk. (...) Tank Ataykaya nın yere düştüğünü gördük; bilinci yerinde değildi (Güvenlik güçleri yere diz çökerek ve görerek ateş ediyorlardı. Yani havaya değil, insanların bulunduğu istikamette ateş ediyorlardı) (...) (Tank Ataykayanın) başından yaralandığım fark ettim. Tank Ataykaya yı bir binanın yanında bulunan boş bir alana doğru götürdük ve ambulans çağırdık. (...)
10. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 4 Nisan 2006 tarihli talebi üzerine, Diyarbakır Emniyet Genel Müdürlüğü Kriminal Polis Laboratuarları Dairesi Başkanlığı tarafından 12 Nisan 2006 tarihinde bilirkişi raporu düzenlenmiştir. Rapora göre Tarık Ataykayanın başından çıkartılan cismin, 12 numara gaz fişeğine ait plastikten mamul mühimmat olduğu anlaşılmaktadır. Aynca, söz konusu mühimmatın, atıldığı silahın teşhis edilmesine imkan veren karakteristik nitelikte izler taşımadığı belirtilmektedir.
B. İdari ve cezai soruşturmalar
1. Başvuranın şikayeti
11. Başvuran 19 Nisan 2006 tarihinde şikayette bulunmuştur. I.D. ve M.S.D.nin, İnsan Hakları Derneği Diyarbakır Şubesi tarafından alınan ifadelerine (yukarıdaki 9. paragraf) atıfta bulunarak, Diyarbakır Cumhuriyet Savcısından oğluna ateş eden polis memurunun teşhis edilmesini ve adam öldürme suçlamasıyla hakkında ceza davası açılmasını talep etmiştir. Aynı şekilde, müteveffanın başından çıkartılan parçanın, Adli Tıp Enstitüsü nezdinde bilirkişi kurulu tarafından incelenmesini istemiştir.
2. Göz yaşartıcı gazı kullanmaya yetkili güvenlik güçlerinin kimliği ve sayısının tespit edilmesi için savcılığın bulunduğu girişimler
12. Organize suçları soruşturmakla görevli Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı, 3 Mayıs 2006 tarihinde davanın incelenmesi için yetkisizlik kararı vermiştir. Savcılık bilhassa şunları ifade etmiştir:
(...) Müteveffaya yapılan otopsi, ölüme (müteveffanın başına) isabet eden mühimmatın neden olduğunun tespit edilmesine imkan vermiştir. (Bilahare) Bilirkişi raporuyla, mühimmatın 12 numara gaz fişeğine ait olduğu ve bu tür mühimmatların güvenlik güçleri tarafından kullanıldığı bildirilmiştir. (
) Bundan dolayı, tahkikat, (genel suçları soruşturmakla görevli) Cumhuriyet savcısı tarafından yürütülmelidir.
13. 3 Mayıs 2006 tarihli yetkisizlik kararının ardından davayı inceleyen Diyarbakır Cumhuriyet Savcısı, 23 Mayıs 2006 tarihinde Diyarbakır Emniyet Müdürlüğüne bir yazı göndermiştir. Savcı, 29 Mart 2006 tarihli olay sırasında gaz fişeği atan silahlarla donanımlı emniyet birimleri hakkında bilgi verilmesini ve bu silahları kullanan polislerin sicil kayıtlarının bildirilmesini talep etmiştir. Ancak Diyarbakır Emniyet Müdürlüğünün verdiği ve aşağıda belirtilen cevaplardan, bu tür bir silahı kullanma yetkisine sahip olan bütün güvenlik gücü mensuplarının kimliğinin ya da sayısının kesin olarak belirlenmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.
14. Her şeyden önce, Diyarbakır Emniyet Müdürlüğü, Haziran 2006 tarihinde, Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına, söz konusu olay sırasında, yazıda sicil kayıtları belirtilen üç özel harekat polisinin, kendi deyişlerine göre, güvenlik güçlerinin üzerine taş ve molotof kokteylleri atan göstericileri dağıtmak amacıyla gaz fişeği atan silahları kullandıklarını bildirmiştir.
13. Diyarbakır Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü tarafından 13 Temmuz 2006 tarihli yazıyla, Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına, Tarık Ataykayanın ölümüne sebebiyet veren sorumluların tespit edilmesinin mümkün olmadığını bildirilmiştir.
14. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı 30 Ekim 2006 tarihinde, Diyarbakır Emniyet Müdürlüğünden, ilgili üç polis memurunun söz konusu olay tarihindeki görev yerlerinin bildirilmesini talep etmiştir.
15. Polis memurlarının görevlendirilmesiyle ilgili bir belge 1 Aralık 2006 tarihinde dosyaya konmuştur. Söz konusu belgeden, ilgili polis memurlarının, olay sırasında farklı bölgelerde görevlendirildikleri anlaşılmaktadır.
16. Diyarbakır Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü 10 Nisan 2007 tarihli yazıyla, Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına, 12 adet gaz fişeği atan silahın, 12 özel harekat memuru adına kayıtlı olduğunu; söz konusu polis memurlarının (olay yerine yakınında bulunan) Göral Caddesinde görevli olmadıklarını ve olay sırasında, bu ekiplerin, polis şeflerinin talimatlarıyla farklı bölgelerde görevlendirildiğini bildirmiştir. Ayrıca, diğer 11 çevik kuvvet polisinin gaz fişeği atan silah kullandığını ve olay sırasında farklı bölgelerde görevlendirildiklerini belirtmiştir. Kısacası, gaz fişeği atan silahların Terörle Mücadele Şubesine bağlı toplam yirmi üç polis memuru tarafından kullanıldığı sonucuna varılmaktadır.
3. Savcılık tarafından alınan ifadeler
17. Başvuranın 1 Kasım 2006 tarihinde Cumhuriyet savcılığı tarafından ifadesi alınmıştır. Başvuran, oğlunun ölümüne sebebiyet veren sorumların tespit edilmesini ve cezalandırılmasını talep etmiştir.
18. Sicil numarası önceden bildirilmiş üç polis memurundan biri olan B.A.nın 14 Şubat 2007 tarihinde ifadesi alınmıştır (yukarıdaki 14. paragraf). B.A., olay günü, yaklaşık 500 kadar polisin ve askerin göz yaşartıcı gaz fişeği atan silah kullandığını ve şayet Tarık Ataykaya, güvenlik güçleri tarafından atılan gaz fişeği neticesinde hayatını kaybettiyse, bu atışın failinin, söz konusu 500 polis ve askerden biri olabileceğini ifade etmiştir. B.A., olay günü, göstericileri dağıtmak amacıyla, özel harekat polisleri tarafından yaklaşık 4000 ila 5000 kadar gaz fişeği kullanıldığını eklemiştir.
19. Başvuranın 5 Kasım 2007 tarihinde savcılık tarafından tekrar ifadesi alınmıştır. İlgili yine, oğlunun ölümüne sebebiyet veren sorumluların tespit edilmesini ve cezalandırılmasını talep etmiştir.
20. Tarık Ataykayanın iş arkadaşı ve görgü tanığı I.D.nin 15 Kasım 2007 tarihinde Savcılık tarafından ifadesi alınmıştır. I.D. bilhassa şu beyanlarda bulunmuştur:
(...) 29 Mart 2006 tarihinde Tank Ataykaya ile birlikte Bağlar, Medine Bulvarı'ndaki marangoz atölyesinde çalışıyorduk. Öğlen saatlerimde, Medine Bulvarı'nda, gösteriler sebebiyle büyük bir kalabalık toplanmıştı. (...) Atölyeyi kapatmak zorunda kaldık. 50-60 kadar gösterici ve kamuflaj elbisesi giymiş, kar maskesi takmış 5-6 kadar polis memuru vardı. Atölyeyi kapattığımız sırada, yüzü maskeli polislerin, yere diz çökerek ellerinde bulunan tüfeklerle göstericilere doğru yoğun şekilde ateş ettiklerini gördüm. Tank bizimle beraberdi. Gösterilere katılmamıştı. Atölyeden çıktıktan sonra, göstericiler üzerimize doğru geldikleri için, Tarık Ataykaya geri döndü. (O sırada), Tank Ataykaya, polis tarafından açılan ateş sonucu vurularak yere düştü; yani polisin açtığı ateş sonucu vuruldu. Kendisini tutarak bir binanın yanında bulunan boş bir alana doğru götürdük ve ambulans çağırdık. Tank Ataykaya başından yaralanmıştır ve küçük beyin parçalan dışarı çıkmıştır. Tank Ataykayayı bir pikapla hastaneye götürdük; zira ambulans gelmemişti. Polislerin yüzü maskeli olduğundan, kendilerini teşhis edemem.
I.D., olay günü, bazı arkadaşların, muhtemelen NTV isimli özel bir televizyon kanalında olaya ait görüntüleri gördüklerini belirttiklerini eklemiştir.
21. Tarık Ataykaya nın iş arkadaşı ve görgü tanığı M.S.D.nin de aynı gün savcılık tarafından ifadesi alınmıştır. M.S.D., I.D.nin beyanlarını doğrulamıştır.
22. Yine 15 Kasım 2007 tarihinde, olayın meydana geldiği mahalle sakinlerinden R.K.nın Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı tarafından ifadesi alınmıştır. R.K. bilhassa şu açıklamalarda bulunmuştur:
(...) 29 Mart 2006 tarihinde, Medine Bulvarında bulunan evimde, oğlumun okuldan dönmesini bekliyordum. Saat 13.00 sularıydı. Sokaklarda gösteriler başlamıştı. Oğlum geç kalmıştı; ben de onu aramak için Medine Bulvarına indim. Okuldan gelen oğlumu gördüm. Tarık Ataykaya, üç iş arkadaşıyla beraber atölyeyi kapatmış, sanırım evine doğru gidiyordu. Sokakta çok büyük bir kalabalık vardı. Polisler bize doğru geliyordu. Polisler, sürekli göstericilere ellerindeki silahlarla ateş ediyorlardı. Oğlumla eve girdiğim sırada, yere diz çökmüş, yüzü maskeli bir polisin, sırtı onlara dönük vaziyette duran Tarık Ataykayanın bulunduğu istikamete doğru ateş ettiğini gördüm. Tarık Ataykayanın yere düştüğünü gördüm. Binanın kapısına kadar taşıdık. Ambulans çağırdık. Tarık Ataykayanın kalbini kontrol ettiğimde, ölmüş olduğunu anladım. Bize gelen polislerin yüzü maskeli olduğundan, kendilerini teşhis edemem. Tüm dikkatimi Tarık Ataykayaya verdiğimden, polisin ne yapmakta olduğunu görmedim. Olay sırasında, orada bulunanlar I.D. ve M.S.D. idi. (
)
23. Diyarbakır Cumhuriyet Savcısı 21 Ocak 2008 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından, polis memurları N.O ve H.A.nın, olay sırasında Medine Bulvarında ya da Göral Caddesinde bulunup bulunmadıklarının tespit edilmesi amacıyla, ifadelerinin alınmasını talep etmiştir.
26. N.O. ve H.A., 18 Şubat 2008 tarihinde savcılık tarafından dinlenmişlerdir. İlgililer, olayın meydana geldiği sırada bu iki yerde görevlendirilmediklerini ve olayı görmediklerini beyan etmişlerdir.
4. İdari Soruşturma
27. Bu arada, 2 Kasım 2007 tarihli yazıyla, Cumhuriyet Savcısı, Diyarbakır Valiliğinden idari soruşturma yürütmesini ve bu soruşturma dosyasını savcılığa göndermesini talep etmiştir. Bu bağlamda, bu soruşturma çerçevesinde, on bir çevik kuvvet polisinin ve üç özel harekat polisinin ifadelerinin alınması gerektiğini belirtmiştir.
28. Dosyadan, idari soruşturmanın, on dört polis memurunun olayın meydana gelmesinde sorumluluğunun bulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla Diyarbakır Valiliği tarafından açıldığı anlaşılmaktadır. Bu soruşturmanın ardından, vali, sağlık müdürü ve üç polis komiserinden oluşan Diyarbakır İl Polis Disiplin Kurulu, 30 Ocak 2008 tarihinde, 29 Mart 2006 tarihli gösteri sırasında göz yaşartıcı gaz kullanan bu polisler hakkında ceza verilmesine yer olmadığına dair karar vermiştir. Özellikle aşağıdaki açıklamalarda bulunmuştur:
(...) (Şu unsurlar) göz önünde bulundurulduğunda dosyanın kapatılması gerekmektedir: Büyük çaplı bir olay söz konusudur. Tanıkların beyanlarına göre, müteveffanın ölümünden sorumlu olan ve gaz fişeği kullanan memurun yüzü görülmemiştir, zira yüzünde kar maskesi takılıdır. Bütün memurlar, eğitim görerek, (göz yaşartıcı gaz fişeğinin) doğrudan hedefe ulaşmayacak şekilde atılması gerektiğini öğrenmişlerdir. Haklarında soruşturma yürütülen memurların söz konusu suçu işlediklerinin tespit edilmesini sağlayacak herhangi bir belge, delil, iz ya da emare bulunmamaktadır. (...)
5. Daimi Arama Kararı
29. Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı, 3 Nisan 2008 tarihinde, söz konusu atışın failinin bulunması amacıyla daimi arama kararı vermiştir ve bu karar, suçun zaman aşımına uğrayacağı 29 Mart 2021 tarihine kadar geçerlidir. Bu karara varırken, savcılık, diğerleri arasında, Polis Disiplin Kurulu tarafından kabul edilen dosyanın kapatılması yönündeki karara atıfta bulunarak, özellikle şunları belirtmiştir:
(...) 30 Mart 2006 tarihinde gerçekleştirilen otopsi ölümün (müteveffanın başına) isabet eden 12 nolu gaz fişeği nedeniyle meydana geldiğinin tespit edilmesine olanak sağlamıştır (...). Bu mermi, olay sırasında görevli olan güvenlik güçleri tarafından kullanılmıştır (...)"
(...) 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununa eklenen 6. madde uyarınca, polis; direnenleri etkisiz hale getirmek amacıyla direnenlerin saldırganlık ve direnme derecesi ve mahiyetiyle orantılı ve kademeli biçimde bedeni kuvvet, maddi güç ve silahlan kullanma yetkisine sahiptir. Bu koşullarda, kullanılan gücün derecesini belirleme görevi hiyerarşik üste aittir (...). (Diğer yandan), Türk Ceza Kanununun 24. maddesi uyarınca, kanunun getirdiği yükümlülüklere uyan kimse cezalandırılamaz ve yetkisi çerçevesinde yetkili merci tarafından verilen emre itaat eden kimse eyleminden sorumlu tutulamaz.
Güvenlik güçlerinin kayıtlarında, ölümün meydana gelme şekline ilişkin herhangi bir bilgi yer almamaktadır.
(...)
Müteveffa Tank Ataykaya, Diyarbakır il merkezinde 29 Mart 2006 tarihinde meydana gelen toplumsal gösteriler sırasında göstericiler arasında bulunmuştur, zira ya bu gösterilere katılmıştır ya da çalıştığı atölyeden çıkmıştır. Bu olaylar esnasında, göstericiler ve polisler arasında taşlı sopalı çatışmalar yaşanmıştır. Polisler, gaz fişekleri ve plastik mermiler kullanarak göstericilere müdahale etmişlerdir. Hareket halindeki göstericilere doğru atılan gaz fişeği kapsülü (Tank Ataykaya'nın) başına isabet ederek ölümüne yol açmıştır. Polis belgelerinde bu olaydan bahsedilmemektedir. Olayın tanıkları, atış yapan kişiyi teşhis edemediklerini zira kişinin yüzünün kar maskeli olduğunu beyan etmişlerdir. Silahı tespit etmek mümkün değildi. Fişekte, atışın kaynağı olan silaha ait ayırt edici bir işaret bulunmamaktaydı. Atış yapan kişinin bir polis memuru olduğunun kesin olarak belirlenmesini sağlayacak nitelikte herhangi bir somut delil bulunmamasına rağmen, diğer silahlı kişilerin gaz fişekleri kullandıklarının düşünülmesine imkan veren herhangi bir kaydın mevcut olmaması göz önünde bulundurulduğunda, bu göz yaşartıcı gaz fişeğinin muhtemelen o anda müdahale eden güvenlik güçleri tarafından kullanıldığı (sonucuna varılabilmektedir). (Ancak) otopsi tutanağı, müşteki ve tanıkların beyanları, bilirkişi raporu ve dosyanın tamamı olayın failini teşhis etmeye imkan vermemektedir (...).
Söz konusu karar 17 Nisan 2008 tarihinde başvurana tebliğ edilmiştir.
II. İLGİLİ İÇ HUKUK KURALLARI VE UYGULAMASI
24. 4 Temmuz 1934 yılında kabul edilen, 14 Temmuz 1934 yılında Resmi gazetede yayınlanan 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunun 16. maddesinin somut olayda ilgili bölümü olayların geçtiği tarihte yürürlükte olduğu şekliyle şu şekildedir:
(...) Polis aşağıdaki hallerde silah kullanmaya salahiyetlidir:
a) Meşru müdafaa halinde,
(...)
h) Polisin vazifesini yapmasına yalnız veya toplu olarak fiili mukavemette bulunulmuş veya taarruzla mümanaat edilmişse. (...)
25. 14 Haziran 2007 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan 5681 sayılı Kanunla 2559 sayılı Kanunun 16. maddesinde değişiklik yapılmıştır. Söz konusu tarih itibariyle yürürlükte olan madde hükmü şu şekildedir:
Polis;
(...)
c) Hakkında tutuklama, yakalama emri verilmiş olan kişilerin (...) ya da suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde, silah kullanmaya yetkilidir.
Polis, (...) silah kullanmadan önce kişiye duyabileceği şekilde dur çağrısında bulunur. Kişinin bu çağrıya uymayarak kaçmaya devam etmesi halinde, önce uyarı amacıyla silahla ateş edilebilir. Buna rağmen kaçmakta ısrar etmesi dolayısıyla ele geçirilmesinin mümkün olmaması halinde ise kişinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silahla ateş edilebilir (...).
26. 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 24. maddesi şu şekildedir:
Kanuna uygun olarak başlayan bir toplantı veya gösteri yürüyüşü (
) daha sonra Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşü haline dönüşürse:
(
)
b) Mahallin en büyük mülki amiri (
) mahallin güvenlik amirlerini veya bunlardan birini görevlendirerek olay yerine gönderir.
Bu amir, topluluğa Kanuna uyularak dağılmalarını, dağılmazlarsa zor kullanılacağını ihtar eder. Topluluk dağılmazsa zor kullanılarak dağıtılır (
)
Belirtilen durumlarda (
) güvenlik kuvvetlerine karşı fiili saldırı veya mukavemet veya korudukları yerlere ve kişilere karsı fiili saldırı hali mevcutsa, ihtara gerek olmaksızın zor kullanılır.
(
)
Toplantı veya gösteri yürüyüşlerinin Kanuna aykırı olarak başlaması hallerinde; güvenlik kuvvetleri mensupları, (
) gerekli tedbirleri alır ve olaya müdahale eden güvenlik kuvvetleri amiri, topluluğa dağılmaları, aksi halde zor kullanılarak dağıtılacakları ihtarında bulunur ve topluluk dağılmazsa zor kullanılarak dağıtılır.
27. Olayların meydana geldiği dönemde yürürlükte olan 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun Ek 6. maddesi şu şekildedir:
Zor kullanma, direnme ve saldırının mahiyetine ve derecesine göre etkisiz hale getirilecek şekilde kademeli olarak artan nispette bedeni kuvvet, maddi güç ve kanuni şartları gerçekleştiğinde her çeşit silah kullanma yetkilerini ifade eder.
Toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir.
28. 30 Aralık 1982 tarihli Polis Çevik Kuvvet Yönetmeliğinin 25. maddesi, gösteri esnasında uygulanacak gözetim, denetim ve müdahalelere ilişkin ilkeleri belirlemektedir. (Söz konusu Yönetmelik metni için, Abdullah Yaşa ve diğerleri/Türkiye, No. 44827/08, § 27, 16 Temmuz 2013 kararına bakınız).
29. Emniyet Genel Müdürü tarafından 15 Şubat 2008 tarihinde, göz yaşartıcı gaz kullanım koşullarını düzenleyen bir genelgeyi (E.G.M Genelge No: 19) tüm kolluk birimlerine gönderilmiştir. Söz konusu genelgede, 2008 yılının Şubat ayında hazırlanan Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve Mühimmatları Kullanım Talimatına atıf yapılmaktadır. Söz konusu Talimat, göz yaşartıcı gaz silahlarının özelliklerini ve kullanılan gazın psikolojik etkilerini açıklamaktadır (Söz konusu Genelge metni için Abdullah Yaşa ve diğerleri/Türkiye, No. 44827/08, § 28, 16 Temmuz 2013).
HUKUKİ DEĞERLENDİRME
I. SÖZLEŞMENİN 2. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
36. Başvuran, oğlunun ölümünün aşırı güç kullanımı nedeniyle meydana geldiğini iddia etmektedir. Başvurana göre, iç hukukta, devlet memurları tarafından ateşli silah kullanımı, Sözleşme ile uyum sağlayacak şekilde düzenlenmemektedir. Devlet görevlilerinin mutlak zorunluluk olmaksızın oğluna karşı ölümcül güç kullanmalarına izin verilmiştir. Başvuran aynı zamanda yetkililerin ölüme ilişkin etkin soruşturma yürütmemelerinden şikayet etmektedir. Bu bağlamda Sözleşmenin 2. maddesini ileri sürmektedir. Söz konusu madde aşağıdaki gibi okunmaktadır:
1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın infaz edilmesi dışında, hiç kimsenin yaşamına kasten son verilemez.
2. Ölüm, aşağıdaki durumlardan birinde mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlaline neden olmuş sayılmaz: a) Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunmasının sağlanması;
b) Bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanmasını gerçekleştirme veya usulüne uygun olarak tutulu bulunan bir kişinin kaçmasını önleme;
c) Bir ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılması.
37. Hükümet bu iddiayı reddetmektedir.
A. Kabul Edilebilirlik Hakkında
38. Hükümet, Sözleşmenin 35. maddesinin 1. fıkrasıyla amaçlanan altı aylık süreye başvuran tarafından riayet edilmediğini iddia etmektedir. Özellikle Hükümet, kendi bakış açısına göre, başvuranın iç hukuk yollarının etkin olmadığının farkına vardığı tarihten ya da şikayet konusu yapılan karar tarihinden itibaren altı aylık süre içerisinde Mahkeme içtihadı uyarınca başvuru yapması gerektiğini ileri sürmektedir. Hükümet, başvuranın 3 Nisan 2008 tarihinde kabul edilen savcılık kararının iç hukukta verilen nihai kararı teşkil ettiği kanaatine varması durumunda, 3 Ekim 2008 tarihinden önce başvurusunu yapması gerektiğini belirtmektedir. Dolayısıyla Hükümet, 17 Ekim 2008 tarihinde yapılan başvurunun geç sunulduğu ve reddedilmesi gerektiği kanısına varmaktadır.
39. Başvuran bu iddiaya itiraz etmektedir.
40. Somut olayda, Mahkeme, iç hukuktaki nihai kararı teşkil eden 3 Nisan 2008 tarihinde kabul edilen savcılık kararının başvurana 17 Nisan 2008 tarihinde tebliğ edildiğini saptamaktadır. Dolayısıyla Sözleşmenin 35. maddesinin 1. fıkrası ile belirlenen süre ertesi gün, yani 18 Nisan 2008 tarihinde işlemeye başlamış ve 17 Ekim 2008 tarihinde gece yarısı sona ermiştir (Sabri Güneş/Türkiye (BD), No. 27396/06, § 60, 29 Haziran 2012). Halbuki başvuru, 17 Ekim 2008 tarihinde gece yarısından önce, yani yukarıda belirtilen süre sona ermeden önce sunulmuştur.
Sonuç olarak, Mahkeme, Hükümet tarafından ileri sürülen altı aylık süreye uyulmadığı yönündeki itirazı reddetmektedir. Mahkeme, diğer yandan, başvuranın şikayetinin Sözleşmenin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığı sonucuna varmaktadır. Ayrıca herhangi bir kabul edilemezlik gerekçesinin bulunmadığını tespit eden Mahkeme, başvurunun kabul edilebilir olduğunu belirtmektedir.
B. Esas Hakkında
1. Tarafların iddiaları
41. Başvuran, söz konusu gösterilere katılmayan ve göstericiler ile güvenlik güçleri arasında tesadüfen bulunan oğlunun, zorunlu olmadığı halde, açıkça keyfi ve orantısız güç kullanan güvenlik güçleri tarafından kasten öldürüldüğünü ileri sürmektedir. Ayrıca iç hukukta, devlet görevlileri tarafından ateşli silah kullanımı, Sözleşme ile uyum sağlayacak şekilde düzenlenmemektedir. Başvuranın bakış açısına göre, devlet görevlilerinin mutlak zorunlu olmaksızın açıkça uygun olmayan bir biçimde ölümcül güç kullanmalarına izin verilmiştir. Başvuran, insan haklarına ilişkin birçok ihlalin söz konusu olaylar sırasında işlendiğini ve son olarak, Hükümetin kullanılan güce başvurulmasını haklı gösterebilecek nitelikte en ufak bir açıklama sunabilecek durumda olmadığını eklemektedir. Ayrıca ilgili, soruşturmanın Sözleşmenin 2. maddesinden ileri gelen usuli gerekliliklere uygun biçimde yürütülmediğini ileri sürmektedir.
42. Hükümet, başvuranın oğlunun söz konusu gösterilere katılmadığı ve göstericiler ile güvenlik güçleri arasında tesadüfen bulunduğu yönündeki iddiayı kabul etmektedir. Aynı zamanda göstericilere müdahale edilmesi sırasında güvenlik güçleri tarafından kullanılan silahla atılan göz yaşartıcı gaz kapsülünün Tarık Ataykaya ya isabet ettiğini de kabul etmektedir. Buna karşılık, Hükümet, somut olayda güç kullanımının kanuna, yani 2559 sayılı Kanunun 16. maddesine ve bu kanuna eklenen 6. maddeye uygun olduğunu ve ölüme yol açan olayın öngörülemez olduğunu ileri sürmektedir.
43. Hükümet, bu bağlamda, güvenlik güçleri tarafından güç kullanımının orantılı olduğunu, zira güvenlik güçlerinin havaya gaz fişekleri atmaları yönünde talimat aldıklarını ve bu bağlamda eğitim gördüklerini eklemektedir.
44. Hükümet, aynı zamanda Tarık Ataykayanın ölümüne ilişkin soruşturmanın geniş çaplı olarak yürütüldüğünü ileri sürmektedir. Hükümet, yetkililerin söz konusu ölümde güvenlik güçlerinin sorumluluğunun bulunup bulunmadığını belirlemek için derhal soruşturma açtıklarını ve olay günü, az bulunan türden gaz fişeği atan silahları kullanan güvenlik gücü mensuplarını teşhis etmek amacıyla gerekli bütün araştırmaları yaptıklarını, ancak incelemelerin sonuçlanmadığını, zira söz konusu görevlilerin yüzlerini kar maskesi ile gizlediklerini belirtmektedir. Ayrıca savcılığın söz konusu atışın failini bulmak amacıyla daimi arama kararı verdiğini ifade etmektedir. Diğer taraftan, Polis Disiplin Kurulu tarafından kabul edilen 30 Ocak 2008 tarihli karara atıfta bulunduğunu belirten Hükümet, haklarında soruşturma yürütülen memurların başvuranın oğlunun ölümünden sorumlu olduklarına dair herhangi bir delilin mevcut olmadığını ileri sürmektedir. Son olarak, Hükümet, güvenlik güçlerinin başvuranın oğlunu öldürme niyetiyle hareket ettiklerini gösteren herhangi bir delilin bulunmadığını iddia etmektedir.
2. Mahkemenin Değerlendirmesi
45. Mahkeme, Sözleşmenin 2. maddesinin lafzının, bütünüyle değerlendirildiğinde; 2. fıkrada, öncelikle, kişinin kasten öldürülmesine izin verilen durumların belirtilmediğine, ancak taksirle ölüme yol açabilecek şekilde güç kullanımının mümkün olduğu koşulların tarif edildiğine işaret ettiğini hatırlatmaktadır. Bununla birlikte, a), b) veya c) bentlerinde belirtilen amaçlardan birine ulaşmak için güç kullanımının mutlak zorunlu olması gerekmektedir (McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık, 27 Eylül 1995, § 148, A serisi, No. 324 ve Solomou ve diğerleri/Türkiye, No. 36832/97, § 64, 24 Haziran 2008).
Mahkeme, ayrıca mutlak zorunlu ifadeleri kullanılarak, devletin müdahalesinin Sözleşmenin 8 ila 11. maddelerinin 2. fıkraları bakımından demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını belirlemek amacıyla kural olarak kullanılan kriterden daha katı ve zorlayıcı bir gereklilik kriterinin uygulanması gerektiğinin belirtildiğini anımsatmaktadır.
Kullanılan güç, özellikle Sözleşmenin 2. maddesinin 2. fıkrasının a), b) ve c) bentlerinde bahsedilen amaçlarla sıkı sıkıya orantılı olmalıdır. Dahası, demokratik bir toplumda bu hükmün önemini bilen Mahkeme, özellikle kasten ölümcül güç kullanıldığında ölümün meydana geldiği durumları en dikkatli şekilde inceleyerek bir görüş oluşturmalıdır ve sadece güce başvuran devlet görevlilerinin eylemlerini değil, aynı zamanda dava koşullarının tamamını, özellikle söz konusu eylemlerin hazırlanmasını ve denetimini de göz önünde bulundurmalıdır (Giuliani ve Gaggio/ İtalya (BD), No. 23458/02, § 176, AİHM 2011).
46. Mahkeme, taraflar arasında tartışma konusu yapılmayan olaylardan hareketle incelemesine başlamasının uygun olacağı kanısındadır. Öncelikle, başvuranın oğlu Tarık Ataykayanın güvenlik güçleri tarafından 29 Mart 2006 tarihinde atılan gaz fişeği ile öldürüldüğüne dair hiç kimse itiraz etmemektedir. İlgilinin, saldırgan göstericilerden oluşan gruba dahil olmadığına ve göstericiler ile güvenlik güçleri arasında tesadüfen bulunduğuna da karşı çıkılmamaktadır. Mahkeme, aynı zamanda Tarık Ataykayanın olay sırasında yüzünü gizleyen güvenlik gücü mensubu tarafından vurulduğunu saptamaktadır. Dolayısıyla, her türlü makul şüphenin ötesinde, güvenlik gücü mensubunun Tarık Ataykayanın üzerine gaz fişeği atan silahla ateş ettiği ve ilgiliyi başından yaralayarak ölümüne neden olduğu tespit edilmiştir. İspat yükünün, söz konusu ölümcül gücün mutlak zorunlu kullanıldığını ve Sözleşmenin 2. maddesinin 2. fıkrası anlamında aşırı ve haksız olmadığını kanıtlaması gereken mercilere ait olduğu sonucuna varılmaktadır (Bektaş ve Özalp/Türkiye, No. 10036/03, § 57, 20 Nisan 2010). Bu bağlamda, Mahkeme, somut olayda yalnızca başvuranın oğluna karşı ölümcül güç kullanımının yasal olup olmadığını değil, aynı zamanda operasyonun mümkün olduğunca böyle bir güç kullanımını azaltacak şekilde düzenlenip düzenlenmediğini de araştırmalıdır (Makaratzis/Yunanistan (BD), No. 50385/99, § 60, AİHM 2004-XI). Mahkeme, aynı zamanda mercilerin aldıkları tedbirlerin seçiminde ihmalkarlık gösterip göstermediklerini de incelemelidir (Natchova ve diğerleri/Bulgaristan (BD), No. 43577/98 ve 43579/98, § 95, AİHM 2005-VII).
47. Bu bağlamda, Mahkeme, görevinin ikincil niteliğinin farkında olarak, incelediği davaya ilişkin koşullar kaçınılmaz kılmadığı takdirde, haklı sebepler bulunmaksızın ilk derece mahkemesi hakiminin görevini üstlenemeyeceğini hatırlatmaktadır (McKerr/Birleşik Krallık (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 28883/95, 4 Nisan 2000). Mahkeme, yerel yargılamalar yürütülürken, olaylara ilişkin kendi değerlendirmesini, topladıkları delillere dayanarak olayları tespit etmekle yükümlü ulusal mahkemelerin değerlendirmelerinin yerine koymakla görevli değildir (Bk, diğer birçoğu arasında, Edwards/Birleşik Krallık, 16 Aralık 1992, § 34, A serisi No.247-B ve Klaas/Almanya, 22 Eylül 1993, § 29, A serisi No. 269). Her ne kadar ulusal mahkemelerin bulguları, elindeki tüm bilgi ve belgeler ışığında kendi değerlendirmesini yapmakta özgür olan Mahkemeyi bağlamasa da, Mahkeme, kural olarak, yalnızca bu yönde ikna edici verilere sahip olması durumunda, ulusal hakimlerce varılan olgusal tespitleri reddedecektir (Aydan/Türkiye, No. 16281/10, § 69, 12 Mart 2013).
48. İspat yükünün Hükümete ait olduğunu ifade eden ve göz önünde bulunduran Mahkeme, öncelikle, ulusal düzeyde yürütülen soruşturmanın etkin olup olmadığını, yani bu soruşturmanın, kullanılan gücün dava koşullarında haklı gösterilip gösterilemeyeceği yönündeki soruya cevap verilmesine imkan sağlayıp sağlamadığını inceleyecektir (Gülbahar Özer ve diğerleri/Türkiye, No. 44125/06, § 59, 2 Temmuz 2013). Akabinde, Mahkeme, kanunların uygulanmasından sorumlu olanların güce başvurabilecekleri ve ateşli silahları kullanabilecekleri sınırlı koşulların belirlenmesine imkan veren hukuki ve idari bir çerçevenin bulunup bulunmadığının üzerine eğilecektir (Yukarıda anılan, Makaratzis, § 59).
49. Mahkeme, soruşturmanın Mart 2006 tarihinde başvuran tarafından şikayette bulunulmasının ardından açıldığını ancak gerçekleştirilen soruşturmanın birçok aşamada sorun teşkil ettiğini kaydetmektedir.
50. Öncelikle, soruşturma makamlarının, Tarık Atayakaya ya ateş eden güvelik gücü mensubunu, yüzünü kar maskesiyle gizlediği gerekçesiyle teşhis edemedikleri ve dolayısıyla sorgulayamadıkları tespit edilmektedir. Makamlar, aynı zamanda, olay sırasında bu tür bir silahı kullanma yetkisine sahip olan güvenlik gücü mensuplarının sayısını da kesin olarak saptayamamışlardır. Nitekim ilk olarak, Haziran 2006 tarihli yazıyla, Diyarbakır Emniyet Müdürlüğü, üç polisin söz konusu silahları kullandığı yönünde savcılığı bilgilendirmiştir (yukarıda geçen 14. paragraf). Ardından, 10 Nisan 2007 tarihli bir diğer yazıyla, savcılık; diğer on iki özel harekat polisi ve diğer on bir çevik kuvvet polisinin, yani toplamda Terörle Mücadele Şubesine bağlı yirmi üç polis memurunun da olay sırasında bu silahları kullanma yetkisine sahip olduğuna dair bilgilendirilmiştir (yukarıda geçen 18. paragraf). Ancak, dosyadan, diğer yandan, yalnızca birkaç polis memurunu dinlemekle yetinmiş olan yetkili savcılığa bütün bu polislerin kimliğinin bildirilmediği anlaşılmaktadır (yukarıda geçen 20 ve 26. paragraflar). Hatta dosyada bulunan bilgi ve belgelere göre, polislerin görevlendirildiği yerlere ilişkin savcılığın talebi hakkında polis yetkililerinin verdiği cevap, yalnızca söz konusu yetkililerin bu görevlilerin olay esnasında farklı bölgelerde görevlendirildiklerini belirterek anlaşılması güç bilgiler sunmakla yetinmeleri nedeniyle kesinlik taşımamaktadır (yukarıda geçen 17. paragraf). Mahkeme nazarında, soruşturmayı yürütmekle yetkili savcılıkla polis yetkilileri arasında işbirliğinin bulunmaması, savcılığın tek amacının devletin bir biriminden resmi bilgiler toplamak olmasından daha anlaşılmazdır.
51. Diğer taraftan, dosyadan, Polis Disiplin Kurulu tarafından yürütülen idari soruşturmanın yalnızca on dört polisi ilgilendirdiği ve ölümcül atışın kaynağı olan güvenlik görevlisinin teşhis edilmesine imkan vermediği anlaşılmaktadır (yukarıda geçen 27-28. paragraflar). Bu bağlamda, bu görevlinin teşhis edilmesine ilişkin tek engelin, polislerin olay sırasında kar maskesi takmaları olduğu yeniden dikkate alınmalıdır.
52. Mahkeme, göstericilere karşı müdahale etmekle görevlendirilen güvenlik gücü mensupları tarafından kar maskesi takılmasının Sözleşmeye uygun olup olmadığının genel biçimde değerlendirilmesinin gerekmediği kanaatindedir. Ancak mevcut davada böyle bir uygulamanın doğrudan bir sonucu olarak sorumlulara yargı dokunulmazlığının sağlandığı aşikardır. Nitekim bu uygulama nedeniyle, görgü tanıkları Tarık Ataykayanın üzerine ateş eden görevliyi teşhis etme imkanı bulamamışlar ve gaz fişeği atan silahları kullanan bütün memurlar tanık veya şüpheli olarak sorgulanamamışlardır.
53. Mahkeme, bu koşulun, yani görgü tanıklarının takılan kar maskesi nedeniyle atışın failini teşhis etme imkanından yoksun olmalarının kaygılandırıcı olduğunu dikkate almaktadır. Bu bağlamda, Mahkeme, daha önce, Sözleşmenin 3. maddesi açısından Sözleşme ile bağdaşmayan eylemlerin iddia edilen failleri olan güvenlik güçlerinin kimliğini belirleme imkanının bulunmamasının Sözleşmeye aykırı olduğu kanaatine vardığını hatırlatmaktadır (Bk., mutatis mutandis, Krastanov/Bulgaristan, No.50222/99, §§ 59 ve 60, 30 Eylül 2004 ve Rashid/Bulgaristan, No.47905/99, §§ 63-65, 18 Ocak 2007). Üstelik Mahkeme, yetkili ulusal makamların yüzleri maskeli polisleri kamu düzenini korumak ya da yakalama işlemini gerçekleştirmek amacıyla görevlendirdiği durumlarda, bu görevlilerin üzerlerinde ayırt edilmelerini sağlayacak bir işaret, örneğin, bir seri numarası bulundurmakla yükümlü olmaları gerektiğini ve söz konusu işaretin, yürütülen operasyonun daha sonra ihtilaf konusu olması halinde, görevlilerin anonim kalmalarını engelleyerek, ifadelerinin alınması amacıyla kimliklerinin tespit edilmesine olanak sağladığını daha önce vurgulamıştır (Hristovi/Bulgaristan, No. 42697/05, § 92, 11 Ekim 2011 ve Özalp Ulusoy/Türkiye, No. 9049/06, § 54, 4 Haziran 2013). Kar maskesi takan bir güvenlik görevlisinin yaptığı atış neticesinde meydana gelen bir ölümün söz konusu olduğu gerekçesiyle, bu değerlendirmeler, daha ziyade (a fortiori) mevcut dava için geçerlidir.
54. Mahkeme, dolayısıyla yerel mercilerin, haklarında gaz fişeklerini uygun olmayan biçimde attıkları yönünde şüphelenilen memurların teşhis edilmesini ve üst düzey memurların sorumluluğunun tespit edilmesi ile etkin soruşturma yürütülmesini imkansız hale getiren cezalandırılmama durumunu bilinçli olarak yarattıkları sonucuna varmaktadır (Bk., mutatis mutandis, Dedovski ve diğerleri/Rusya, No. 7178/03, § 91, AİHM 2008 (alıntılar)). Ayrıca güvenlik güçlerinin kayıtlarında Tarık Ataykayanın ölümüne neden olan olayla ilgili herhangi bir bilgiden söz edilmemesi de kaygı vericidir (yukarıda geçen 29. paragraf).
55. Mahkeme, aynı zamanda olayın ardından geçen bir yıl boyunca soruşturmanın uygulamada ilerlemediğini saptamaktadır. Cumhuriyet Savcısı, gaz fişeklerini kullanan güvenlik görevlilerini şüphesiz birçok kez teşhis etmeye çalışmıştır (yukarıda geçen 13. paragraf). Ancak, bu girişimler ya bir sonuca ulaşamamış ya da yalnızca kısmen veya kabul edilemez bir gecikmeyle sonuçlandırılmıştır. Diğer yandan, savcılık, ancak gecikmeli olarak, müştekinin, kimliği bildirilen birkaç polis memurunun ve görgü tanıklarının ifadelerini dinlemiştir. Örneğin, gaz fişeklerini kullanan polislerden biri olan B.A., ancak 14 Şubat 2007 tarihinde, yani olayın ardından on aydan fazla bir süre geçtikten sonra dinlenmiştir (yukarıda geçen 20. paragraf). Diğer iki polis memuru ise yalnızca olayların ardından yaklaşık iki yıl sonra dinlenmiştir (yukarıda geçen 26. paragraf). Bu bağlamda, Mahkeme, Bektaş ve Özalp (yukarıda anılan, § 65 - olayın ardından yedi gün sonra sorguya çekilen görevliler) ve Ramsahai ve diğerleri ((BD), No. 52391/99, § 330, AİHM 2007-II - olayın ardından üç gün sonra sorguya çekilen görevliler) kararlarında, bu tür gecikmelerin yalnızca soruşturma makamları ile polis arasında gizli bir anlaşmanın bulunduğu yönünde bir izlenim oluşturmadığını, aynı zamanda mağdurun yakınlarının ve genel olarak toplumun, güvenlik gücü mensuplarının adli merciler önünde eylemlerinden sorumlu olmadıklarına dair inanmalarını da sağlayabileceğini ifade ettiğini hatırlatmaktadır. Somut olayda, söz konusu polislerin Mardin Emniyetinde görevli meslektaşları arasında ya da meslektaşlarıyla birlikte dinlendiklerini ileri süren herhangi bir unsur bulunmamasına rağmen, yalnızca uygun girişimlerin benzer bir gizli anlaşma tehlikesini azaltmak amacıyla başlatılmaması, soruşturmanın yeterliliğini etkileyen önemli bir eksiklik olarak değerlendirilmektedir (Yukarıda anılan, Ramsahai ve diğerleri, § 330).
56. Üstelik Mahkeme, başvuranın talebine rağmen (yukarıda geçen 11. paragraf), atışın etkisi ve sebep olduğu yaralanmalar dikkate alındığında, görgü tanığının ileri sürdüğü gibi (yukarıda geçen 9. paragraf), çan şeklinde bir atışın değil, direkt ve gergin bir atışın söz konusu olduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle atışın meydana gelme şeklini belirlemek amacıyla bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmediğini saptamaktadır. Mahkeme, silah aracılığıyla gaz fişeğinin direkt ve gergin şekilde atılmasının; çan şeklinde yapılan atışın, isabet ettiği anda kişilerin yaralanmasını veya hayatını kaybetmesini önlemesi nedeniyle genel anlamda uygun şekli teşkil etmesine rağmen, böyle bir atışın ciddi hatta ölümcül yaralanmalara yol açabileceği gerekçesiyle uygun bir polis eylemi olarak değerlendirilemeyeceğini daha önce belirttiğini anımsatmaktadır (yukarıda anılan, Abdullah Yaşa ve diğerleri, § 48).
57. Son olarak, gaz fişekleri gibi öldürücü olmayan silahların kullanımına ilişkin normatif çerçeveye ilişkin olarak, Mahkeme, mevcut davaya konu olan olaylarla aynı olan olaylar sırasında gaz fişeği atılması nedeniyle meydana gelen yaralanmayla ilgili olan Abdullah Yaşa ve diğerleri davasında, gaz fişeklerinin kullanımına yönelik düzenlemeyi incelediğini hatırlatmaktadır. Mahkeme, olayların meydana geldiği dönemde, Türk hukukunda, gösteriler sırasında bu malzemelerin kullanımını düzenleyen herhangi bir özel hükmün yer almadığı ve kullanım şekline ilişkin herhangi bir talimatın da belirtilmediği sonucuna varmıştır. Nitekim 28 ve 31 Mart 2006 tarihleri arasında Diyarbakırda meydana gelen olaylar sırasında Tarık Ataykayanın da aralarında bulunduğu iki kişinin gaz fişekleri atılarak öldürüldüğü dikkate alındığında, polislerin bağımsız şekilde hareket edebildikleri ve tutarsız inisiyatifler alabildikleri ve polislerin uygun eğitim ve talimatlardan yararlanmış olmaları halinde söz konusu durumun muhtemelen böyle olmayacağı sonucuna varılabilmektedir. Mahkemenin nazarında, böyle bir durum, Avrupadaki çağdaş demokratik toplumlarda gerektiği üzere, yaşam hakkının kanun tarafından korunmasının sağlanmasına imkan vermemektedir (Bk., mutatis mutandis, yukarıda anılan Makaratsiz, § 62 ve anılan, Abdullah Yaşa ve diğerleri, § 49).
58. Mahkeme, yukarıda belirtilenler ışığında, Tarık Ataykayanın ölümünü çevreleyen koşulları açıklığa kavuşturabilecek ulusal düzeyde herhangi ciddi bir soruşturmanın yürütülmediği ve Hükümetin, başvuranın oğluna karşı ölümcül güç kullanımına başvurmanın, kesinlikle gerekli ve orantılı bir müdahale olduğunu yeterince ikna edici bir şekilde kanıtlamadığı kanısındadır. Operasyonun hazırlığı ve denetimi açısında da yine aynı durum geçerlidir: Hükümet, güvenlik güçlerinin, yaşam tehdidi teşkil eden bütün tehlikelerin en aza indirgendiğinden emin olmak için gereken dikkati gösterdiklerini düşündürecek herhangi bir unsur sunmamıştır. Ayrıca Mahkeme, Sözleşmenin 2. maddesinin 1. fıkrasının, Türk makamlarına yüklediği, yasal ve idari yönden uygun bir çerçeve oluşturma pozitif yükümlülüğüyle ilgili olarak, söz konusu makamların kendilerinden makul olarak beklenilebilecek bütün tedbirleri almadıkları, özellikle - somut olaydaki gibi - potansiyel olarak ölümcül bir güce başvurulan durumlarda, vatandaşlara gereken koruma düzeyini sağlamadıkları ve saldırgan gösterilerin bastırılmasında gerçekleştirilen polis operasyonları sırasında meydana gelebilecek, yaşamı tehdit eden olası ve ansızın doğabilecek tehlikeleri ortadan kaldırmadıkları kanaatindedir (bk., mutatis mutandis, daha önce anılan Makaratzis, § 71).
59. Yukarıda belirtilen değerlendirmeler bakımından, başvuranın oğluna karşı kullanılan ölümcül gücün, "mutlak zorunlu" olduğu yöndeki değerlendirmenin ötesine geçmediğinin tespit edilmediği dikkate alınmaktadır. Ayrıca Mahkeme, 29 Mart 2006 tarihli olay hakkında yürütülen soruşturmanın, Sözleşmenin 2. maddesi tarafından istenilen etkinlik kriterinden yoksun olduğu kanısındadır.
Dolayısıyla bu hüküm, esas ve usul yönünden ihlal edilmiştir.
II. İDDİA EDİLEN DİĞER İHLALLER HAKKINDA
60. Başvuran, oğlunun ölümüne rağmen polis memurları hakkında açılan herhangi bir soruşturma bulunmamasının, kendisi için, Sözleşmenin 3. maddesine aykırı olan, insanlık dışı ve aşağılayıcı bir muamele teşkil ettiği kanaatindedir.
Başvuran, Sözleşmenin 13. maddesini ileri sürerek, iç hukukta kendisine, mahkemeler önünde ölümcül atışın kimin tarafından yapıldığının belirlenmesine imkan verebilecek etkin bir başvuru yolu bulunmadığını savunmaktadır. Bu bağlamda başvuran, adli makamları, ölümün sorumlularını belirlemek için yeterince derin bir soruşturma yürütmemekle suçlamaktadır. Başvuran diğer taraftan, disiplin soruşturmasını yürüten İl Polis Disiplin Kurulunun, bağımsız ve tarafsız bir organ olarak değerlendirilemeyeceğini ileri sürmektedir.
Başvuran, Sözleşmenin 14. maddesini ileri sürerek, oğlunun, Kürt uyruğu nedeniyle cinayet kurbanı olduğunu savunmaktadır.
Başvuran, aynı olgulara dayanarak, Sözleşmenin 17. maddesini ileri sürmektedir.
61. Hükümet, bu iddialara itiraz etmektedir.
62. Mahkeme, içtihadı tarafından ön görülen kriterleri dikkate alarak (daha önce anılan Aydan, § 131), Sözleşmenin 3. maddesine ilişkin olarak, mevcut davanın, başvuranın acısına, başka bir boyut getirebilecek ve insan haklarına ilişkin önemli ihlallere maruz kalan bir mağdurun yakınları için kaçınılmaz olarak değerlendirilebilecek duygusal sıkıntıdan farklı bir nitelik getirebilecek özel etkenleri yeterince barındırmadığı kanaatine varmaktadır (Janowiec ve diğerleri/Rusya ile karşılaştırınız (BD), No. 55508/07 ve 29520/09, §§ 179-181, AİHM 2013, ayrıca bk., Perişan ve diğerleri/Türkiye, No. 12336/03, § 99, 20 Mayıs 2010 ve Makbule Akbaba ve diğerleri/Türkiye, No. 48887/06, § 46, 10 Temmuz 2012). Dolayısıyla başvuranın şikayetinde hiçbir unsur, Sözleşmenin 3. maddesinin ihlal edildiğini haklı göstermemektedir.
Bu sebeple, söz konusu şikayet açıkça dayanaktan yoksundur ve Sözleşmenin 35. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendi ve 4. fıkrası uyarınca reddedilmesi gerekmektedir.
63. Mahkeme, Sözleşmenin 14. ve 17. maddelerine ilişkin şikayetlerin desteklenmediğini dikkate almaktadır. Dolayısıyla bu şikayet açıkça dayanaktan yoksundur ve Sözleşmenin 35. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendi ve 4. fıkrası uyarınca reddedilmesi gerekmektedir.
64. Mahkeme, Sözleşmenin 13. maddesine ilişkin olarak, bu şikayetin başvuranın Sözleşmenin 2. maddesinin usul yönünden sunduğu şikayetle esasen aynı olması sebebiyle ve kendisinin bu maddeyle ilgili olarak vardığı sonucu dikkate alarak (yukarıdaki 59. paragraf), Sözleşmenin 13. maddesine ilişkin şikayetin kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir ancak bu şikayetin esastan ayrı olarak incelenmesine gerek olmadığı kanaatindedir.
III. SÖZLEŞMENİN 41. VE 46. MADDELERİNİN UYGULANMASI HAKKINDA
65. Sözleşmenin 41. maddesi uyarınca,
"Eğer Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın içhukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder."
66. Sözleşmenin 46. maddesinin ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:
"1. Yüksek Sözleşmeci Taraflar, taraf oldukları davalarda Mahkemenin verdiği kesinleşmiş kararlara uymayı taahhüt ederler.
2. Mahkemenin kesinleşen kararı, infazını denetleyecek olan Bakanlar Komitesine gönderilir. (
) "
A. Genel ve Bireysel Tedbirlere İlişkin Bilgiler
67. Başvuran, mevcut somut olayda Mahkemenin vardığı sonuçların, gelecekte Sözleşmenin aynı şekilde ihlal edilmesinin engellenmesi için ulusal düzeyde gerekli tedbirlerin alınmasını gerektirdiğini belirtmiştir.
1. Genel İlkeler
68. Mahkeme, Sözleşmenin 46. maddesi bakımından, ihlal tespit edilen her kararın, davalı Devletin, söz konusu ihlale son vermesini ve bu bağlamda ortaya çıkan sonuçların, mümkün olduğunca ihlalden önceki durumu sağlayacak Şekilde ortadan kaldırılmasını zorunlu kıldığını hatırlatmaktadır. Şayet ulusal hukuk, ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırmaya imkan vermezse veya kısmen imkan verirse, Sözleşmenin 41. maddesi, Mahkemeye, ihlale maruz kalan tarafa göre uygun bir tazminat ödenmesine hükmetme yetkisi tanımaktadır. Bu durumda özellikle, Sözleşme veya Protokollerinin ihlalinden sorumlu tutulan davalı Devletin, sadece adil tazmin bağlamında karar verilen miktarların ilgililere ödemesi değil, aynı zamanda Bakanlar Komitesinin denetiminde alacağı genel tedbirleri seçmesi ve/veya gerektiği takdirde, iç hukuk düzeninde bireysel tedbirler kabul etmesi gerekliliği doğmaktadır (Del Rio Prada/İspanya (BD), No. 42750/09, § 137, AİHM 2013, Maestri/İtalya (BD), No. 39748/98, § 47, AİHM 2004-I, Assanidzé/Gürcistan (BD), No. 71503/01, § 198, AİHM 2004-II ve Ilaşcu ve diğerleri/Moldova ve Rusya (BD), No. 48787/99, § 487, AİHM 2004-VII).
69. Mahkeme ayrıca, kararlarının esas itibariyle tespit edici nitelikte olduğunu ve genelde, Sözleşmenin 46. maddesi kapsamındaki yükümlülüğü yerine getirmek için iç hukukta kullanacağı araçların seçiminin, Bakanlar Komitesinin denetimine tabi olmak koşuluyla, öncelikle ilgili Devlete ait olduğunu hatırlatmaktadır (diğer kararlar arasında bk., Scozzari ve Giunta/İtalya (BD), No. 39221/98 ve 41963/98, § 249, AİHM 2000-VIII, Brumarescu/Romanya (adil tazmin) (BD), No. 28342/95, § 20, AİHM 2000-I ve Öcalan/Türkiye (BD), No. 46221/99, § 210, AİHM 2005-IV). Bir kararın icra edilme yollarına ilişkin bu değerlendirme yetkisi, Sözleşme tarafından Sözleşmeci Devletlere zorunlu koşulan öncelikli yükümlülük olan: güvence altına alınan hak ve özgürlüklere saygı duyulmasını sağlamakla birlikte, seçme özgürlüğüyle açıklanmaktadır (Papamichalopoulos ve diğerleri/Yunanistan (madde 50), 31 Ekim 1995, § 34, Seri A no 330-B).
70. Bununla birlikte, kimi özel durumlarda, Mahkeme, Sözleşmenin 46. madde kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmek konusunda davalı Devlete yardımcı olmak amacıyla, bir ihlal tespitine yol açan duruma son verilmesi amacıyla alınabilecek tedbirlerin türünü belirtmek isteyebilir. Bu bağlamda Mahkeme, ilgili Devlete özel olarak, söz konusu tedbirin seçimi ve icrasına ilişkin birçok seçenek sunabilir (örneğin bk., Broniowski/Polonya (BD), No. 31443/96, § 194, AİHM 2004-V). Kimi istisnai davalarda ise, tespit edilen ihlalin niteliği, söz konusu ihlalin giderilmesi için gereken tedbirler konusunda gerçekten bir seçeneğe yer bırakmayacak nitelikte olabilir ve bu durumda Mahkeme söz konusu tek tedbiri bildirmeye karar verebilir (örneğin bk., daha önce anılan Del Rio Prada, § 138, daha önce anılan Assanidzé, §§ 202 ve 203, Alexanian/Rusya, No. 46468/06, § 240, 22 Aralık 2008, Fatullayev/Azerbaycan, No. 40984/07, §§ 176 ve 177, 22 Nisan 2010 ve Oleksandr Volkov/Ukrayna, No. 21722/11, § 208, 9 Ocak 2013).
2. Bu tikelerin Somut Olaya Uygulanması
71. Mahkeme, mevcut kararın icrası için Devletin alması gereken genel tedbirlerle ilgili olarak, Abdullah Yaşa Kararında (daha önce anılan, § 61) aşağıdaki kanaate vardığını hatırlatmaktadır:
"(...) Çünkü (Mahkeme) olayların gerçekleştiği tarihte, ulusal mevzuatta, gösteriler esnasında göz yaşartıcı gaz kullanımım düzenleyen özel hükümler bulunmadığı gibi kamu düzeninin korunması amacıyla başvurulan bunların kullanım şekillerine ilişkin herhangi bir talimatın da bulunmadığım tespit etmiştir (...).Mahkeme, 15 Şubat 2008 tarihinde, göz yaşartıcı gaz kullanım koşullarını düzenleyen bir genelgenin tüm kolluk birimlerine gönderildiğini dikkate almaktadır (...). Buna karşın, Mahkeme, yukarıda 48. paragrafta belirtilen prensiplere uygun olarak yasal veya detaylı idari düzenlemelerle, göz yaşartıcı gaz fişeklerinin kullanımına bağlı ölüm veya yaralanma riskini minimize etmek için bunların uygun kullanımına dair teminatların güçlendirilmesinin elzem olduğunu düşünmektedir."
72. Mahkemenin bu konu hakkındaki tespitleri, İzci/Türkiye Kararında (No. 42606/05, § 99, 23 Temmuz 2013) tamamlanmıştır; konu hakkında anlaşılır kuralların kabul edilmesinin ve kolluk görevlilerinin uygun şekilde eğitilmelerini ve gösteriler esnasında kontrol, denetim ve gözetimlerinin sağlanmasını temin edecek bir sistemin geliştirilmesinin ve ayrıca herhangi bir şekilde, özellikle de sert direniş göstermeyen kişilere karşı güç kullanımının gerekli, orantılı ve makul olup olmadığına ilişkin olarak, olayın gerçekleşmesinden sonra etkin bir ex post facto inceleme yapılmasının son derece önemli olduğunu belirtmiştir.
73. Yukarıda belirtilen, Hükümeti genel tedbirler almaya davet eden değerlendirmeler, somut olayda da geçerlidir. Mahkeme, başvuranın oğlunun Sözleşmenin 2. maddesi tarafından güvence altına alınan yaşam hakkının ihlal edilmesinin, göz yaşartıcı gaz silahlarının doğru kullanımına ilişkin güvencelerin bulunmadığını yeniden gösteren bir sorundan kaynaklandığını dikkate almaktadır. Sonuç olarak Mahkeme, göz yaşartıcı gaz kullanımına bağlı ölüm ve yaralanma tehlikelerinin en aza indirilmesi amacıyla, geç kalınmadan, bu güvencelerin güçlendirilmesi gerektiği hususunda ısrar etmektedir (bu anlamda bk., daha önce anılan Abdullah Yaşa, § 61). Mahkeme bu bağlamda, Türk sisteminin Sözleşmenin gerekliliklerine uygun olmaması sebebiyle, gösteriler esnasında, potansiyel olarak ölümcül olan bu silahların uygunsuz kullanımının, somut olayda tespit edilene benzer ihlallere yol açma riskinin bulunduğunun altını çizmektedir.
74. Mahkeme, bireysel tedbirlerle ilgili olarak, başvuranın oğlunun yaralanmasının, göz yaşartıcı gaz fişeği atışı sonucunda meydana geldiğini ve bu bağlamda Sözleşmenin 2. maddesinin ihlal edildiğini tespit etmiştir. Mahkeme ayrıca, olay hakkında etkin hiçbir soruşturma yürütülmemiş olduğunu tespit etmiştir (yukarıdaki 59. paragraf).
75. Mahkeme, soruşturma dosyasının ulusal düzeyde halen derdest olduğunu (yukarıdaki 29. paragraf) dikkate alarak, kendisine sunulan belgeler ışığında, mevcut kararın icrasında, Bakanlar Komitesi denetimi altında yeni soruşturma tedbirleri alınması gerektiği kanaatine varmaktadır. Özellikle, ulusal makamların, cezasızlıkla mücadele amacıyla alacakları tedbirler, başvuranın oğlunun ölümünün sorumlularının belirlenmeleri ve gerektiği takdirde cezalandırılmalarını amaçlayan etkin bir ceza soruşturmasının yürütülmesini kapsamalıdır. Bu bakımdan Mahkeme, İzci Kararında (daha önce anılan karar, §§ 98-99), etkin bir soruşturmanın, yüksek rütbeli polis memurlarının sorumluluğunu da incelemeyi amaçlaması gerektiği kanısına vardığını hatırlatmaktadır.
B. Sözleşmenin 41. Maddesi
1. Tazminat
76. Başvuran, maruz kaldığı maddi zarar karşılığında 25.000 avro ve manevi zarar karşılığında 80.000 avro tazminat talep etmektedir.
77. Hükümet bu taleplere itiraz etmektedir.
78. Mahkeme, tespit edilen ihlal ile iddia edilen maddi zarar arasında bir nedensellik bağı bulunmadığı kanaatinde olup, bu talebi reddetmektedir. Buna karşın Mahkeme, maruz kaldığı manevi zarar karşılığında başvurana 65.000 avro ödenmesi gerektiği kanaatine varmaktadır.
2. Masraf ve Giderler
79. Başvuran, Mahkeme önünde yaptığı masraf ve giderler karşılığında da 6.603 avro talep etmektedir. Başvuran, avukatı tarafından sunulan özetleyici belgeye göre, talebini aşağıdaki şekilde ayrı ayrı dile getirmektedir:
- saat/hizmet ücretleri: 6.125 avro,
- idari giderler (telefon, posta, fotokopi) ve tercüme tutarı: 478 avro.
80. Hükümet, talep edilen bu miktarların aşırı olduğu ve bu miktarlara hiçbir belgenin dayanak gösterilmediği kanaatindedir.
81. Mahkeme, Sözleşmenin 41. maddesi bakımından, bir başvuranın ancak söz konusu masraf ve harcamaların gerçekliğini, zorunluluğunu ve makul oranda olduğunu ispatladığı sürece elde edebildiğini hatırlatmaktadır (Nikolova/Bulgaristan (BD), No. 31195/96, § 79, AİHM 1999-II). Mahkeme, somut olayda, kendisine sunulan belgeleri ve yukarıda belirtilen kriterleri dikkate alarak, tüm giderler karşılığında başvurana 5.000 avro ödenmesinin makul olduğu kanısındadır.
C. Gecikme Faizi
82. Mahkeme, Avrupa Merkez Bankasının marjinal kredilere uyguladığı faiz oranına üç puan eklenerek elde edilecek oranın gecikme faizi olarak uygulanmasının, uygun olduğu sonucuna varmaktadır.
BU GEREKÇELERLE, MAHKEME, OYBİRLİĞİYLE,
1. Sözleşmenin 2. ve 13. maddelerine ilişkin şikayetlerin kabul edilebilir olduğuna;
2. Sözleşmenin 3, 14 ve 17. maddelerine ilişkin şikayetlerin kabul edilemez olduğuna;
3. Sözleşmenin 2. maddesinin esas ve usul yönünden ihlal edildiğine;
4. Sözleşmenin 13. maddesine ilişkin şikayetin esasının ayrı olarak incelenmesine gerek olmadığına;
5. a) Sözleşmenin 44. maddesinin 2. fıkrasına uygun olarak; davalı Devletin, başvurana, kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içerisinde, ödeme tarihinde geçerli olan döviz kuru üzerinden davalı Devletin para birimine çevrilmek üzere;
i. maruz kaldığı manevi zarar karşılığında, her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere 65.000 avro (altmış beş bin avro), ii. yargılama masraf ve giderleri karşılığında, başvuran tarafından ödenecek her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere, 5.000 avro (beş bin avro) ödemekle yükümlü olduğuna,
b) Söz konusu sürenin bittiği tarihten başlayarak, ödemenin yapıldığı tarihe kadar, bu miktarlara, Avrupa Merkez Bankasının o dönem için geçerli olan faiz oranının üç puan fazlasına eşit oranda basit faiz uygulanmasına;
6. Başvurunun geri kalan kısmı için adil tazmin taleplerinin reddedilmesine karar vermiştir.
İşbu karar Fransızca dilinde tanzim edilmiş olup; İçtüzüğün 77. maddesinin 2. ve 3. fıkraları uyarınca, 22 Temmuz 2013 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy