Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2. Daire 2009/15028 Esas 2015/ Karar

(AİHS m. 2, 8, 9, 10, 13, 14, 34, 35, 43, 44) (5237 S. K. m. 125, 214, 217) (OPUZ - TÜRKİYE DAVASI) (PAUL VE AUDREY EDWARDS - BİRLEŞİK KRALLIK) (KILIÇ - TÜRKİYE DAVASI) (YABANSU VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI) (DİNK - TÜRKİYE DAVASI)

(Başvuru no. 15028/09)

KARAR

STRAZBURG

23 Haziran 2015

İşbu karar Sözleşme'nin 44 § 2 maddesinde belirlenen koşullara uygun olarak kesinleşecektir. Şekli düzeltmelere tabi olabilir.

Selahattin Demirtaş / Türkiye kararında,

Başkan,

Guido Raimondi, Yargıçlar,

Işıl Karakaş,

András Sajó,

Nebojša Vucinic,

Helen Keller,

Egidijus Kuris,

Robert Spano ve Bölüm Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Abel Campos’un katılımıyla oluşturulan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (Eski İkinci Bölüm) heyeti ile 19 Mayıs 2015 tarihinde yapılan gizli müzakereler sonrasında, aynı tarihte kabul edilmiş olan aşağıdaki kararı bildirir:

USUL

1. Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan 15028/09 no’lu dava, bir Türk vatandaşı olan Selahattin Demirtaş (“başvuran”) 13 Şubat 2009 tarihinde İnsan Hakları ve Temel Hakların Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca yapmış olduğu başvurudan ibarettir.

2. Başvuran, Ankara Barosu’na kayıtlı avukat F. Duran tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti (“Hükümet”) ise kendi görevlileri tarafından temsil edilmiştir.

3. Başvuru, 18 Mart 2013 tarihinde Hükümet’e iletilmiştir.

4. Hükümet, 25 Eylül 2013 tarihinde, Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında kendilerine yöneltilen sorulara ilişkin görüşlerini sunmuştur.

5. Hükümet, 8 Kasım 2013 tarihli bir mektupla, başvurunun kabul edilebilirliği ve esasına ilişkin olarak 25 Eylül 2013 tarihli görüşlerini geri çekmek istediği konusunda Mahkeme’yi bilgilendirmiştir.

6. Bölüm Başkanı, 3 Aralık 2013 tarihinde, Hükümet’in yukarıda anılan görüşünün geri çekilmesine ilişkin talebini kabul ettiği konusunda tarafları bilgilendirmiştir.

7. Daire, 8 Temmuz 2014 tarihinde, Mahkeme İçtüzüğünün 54 § 2 (c) maddesi uyarınca Hükümeti, Sözleşme’nin 2 ve 13. maddeleri kapsamında görüşlerini bildirmeye davet etmeye karar vermiştir.

8. Hükümet, 15 Eylül 2014 tarihinde, ek görüş bildirmiştir. Başvuran, herhangi bir görüş bildiriminde bulunmamıştır.

OLAYLAR VE OLGULAR

I. DAVANIN KOŞULLARI

9. Başvuran, 1973 doğumludur ve Diyarbakır’da ikamet etmektedir. Mevcut başvuruya konu olayların meydana geldiği sırada başvuran, 2009 yılında Anayasa Mahkemesince kapatılmasına karar verilen Kürt yanlısı siyasi bir parti olan DTP (Demokratik Toplum Partisi) üyesi ve Türkiye Millet Meclisi üyesiydi. Başvuran, şu anda HDP (Halkların Demokratik Partisi) Eş Genel Başkanı’dır.

10. Bolu yerel gazetesi Bolu Express’te 11 Ekim 2007 tarihinde “Türk, işte karşında düşmanın” başlıklı bir makale yayımlanmıştır. Yazar, I. E., makalesinde şu ifadelere yer vermiştir:

“TÜRK, İŞTE KARŞINDA DÜŞMANIN

İşte size son birkaç günün gazete başlıkları:

- Diyarbakır Lice’de mayın patladı. 1 astsubay şehit, 3 er yaralı.

- Beytüşşebap’da iftar vakti köylerine giden 12 köy korucusu öldürüldü..

- Van’ın Başkale ilçesinde askeri birliğe roketatarlı saldırı, 1 asker şehit.

- Şırnak’ın Namaz dağı bölgesinde mayın patladı, 1 uzman çavuş şehit.

- Şırnak’ın Gabar dağı bölgesinde pusu, 13 asker şehit.

Bunlar, son bir hafta veya on gün içinde bizim gazetelerde tesadüfen rastladıklarımız.

Araştırırsak, hiç şaşmam belki bir bu kadar daha çıkar.

25 seneye yakın zamandır, “kanları yerde kalmayacak”, “mücadele kararlılığımız daha da arttı” veya “kökünü kazıyacağız” gibi yutturmacalarla avutup, geçiştirdiniz hep.

Yeter be, yetsin atık şu palavralarınız, masallarınız.

Sivili de, askeri de,

Sizler çocuk mu avutuyorsunuz?

Yoksa milletle dalga mı geçiyorsunuz?

3 bin veya beş bin tane “çapulcu” ile baş edemeyen devlet veya ordu olur mu?

Edemediniz, edemiyorsunuz işte, yazıklar olsun hepinize.

Devletseniz, devletliğinizi, yasama organıysanız, kanun koyuculuğunuzu, hükümet iseniz, hükümetliğinizi bilin. Yargıysanız, yargının, hukukun gereklerini yerine getirin.

Ama yeti, artık bardak taştı.

Geçtiğimiz Pazar gecesi, Bolu 2. Komando Tugayına mensup 13 askerimizin şehit edilmesi haberini duyunca çıldırdık.

Nasıl delirmeleyelim ki?

TBMM çatısı altında askerimizi, polisimizi, korucumuzu, sivil halkı gözlerini kırpmadan öldüren teröristlerin azmettiricileri varken?

Bu terörist katillere “kardeşim” diyebilen, bunların akıl hocalığını yapabilen,

Askerlerle girdikleri silahlı çatışmada geberen teröristlerin leşlerini derede yıkatan DTP İl, İlçe ve Belediye Başkanları varken,

Dağdakilerin peşinden koşturmak ne derece doğru oluyor? Gerçek katil tetikçiler mi?

Esas katiller kimler, biliyor musunuz?

Partilerinin flamasına “PKK çaputlarının” rengi, sarı yeşil ve kırmızıyı koyan, PKK’lı, eli kanlı bu piçlerin sıktığı her kurşunun arkasında olan, onlara “kardeşim” diyen, bu cinayetleri işletenler; “azmettiriciler”.

Başta, Demokratik Toplum Partisi Genel Başkanı A.T.; Partinin Milletvekilleri A.A.A., B.Y., M.N.K., A.B., Selahattin Demirtaş, G.K., A.T., P.B., S.T., E.A., S.S., M.N.Y., O.Ö., İ.B., S.B., H.K., Ş.H., F.K., Ö.Ü.; Demokratik Toplum Partisi Merkez Yürütme Kurulu üyeleri … ve DTP’li tüm belediye başkanları, bu partinin il, ilçe başkan ve yönetimleri.

Yüce Türk Ulusu, işte karşında düşmanın

“PKK bölücü terör örgütüdür, onun mensupları da vatan hainidir” demedikten sonra, bunların topu Türk düşmanı olarak, bundan sonra “sivil yurtsever” unsurların hedefi olacaktır.

Kahpece pusu kuran, dağdaki teröristin peşinde koşmaktansa, üç-beş mikrobu “temizleyip” bundan sonra “bir bizden, beş sizden” tamam mı devam mı demek gerekir. Bunu yapacak ve diyebilecek “yurtsever” unsurlar da çıkar elbet. Toplumun arzusu, yoğun olarak bu yöndedir.
Bundan böyle şehit edilen her güvenlik görevlisine karşın, bunlardan birinin aynı kaderi paylaşması toplumun çoğunluğunun isteği haline gelmiştir. Artık, kangren olmuş uzuv veya uzuvların kesilip atılma zamanı gelip geçmiştir.

...

Allah’tan tüm şehitlerimize rahmet, kederli ailelerine başsağlığı, sabırlar diliyor ve acılarını yürekten paylaşıyoruz. Aynı şekilde, Bolu 2nci Komando Tugayına da, başsağlığı dileklerimizi iletiyoruz.

Yarın Mübarek Şeker Bayramı. Şırnak’ın Gabar Dağında, bu vatan için canını veren O 13 yiğit aslandan birinin anası, babası, kardeşi siz olsaydınız, nasıl bayram yapardınız? Bir de onu düşünün. Bu bayram burukta olsa, acılı da olsa herkese kutlu olsun.”

1. Yasadışı silahlı bir terör örgütü.

11. Başvuranın avukatı, 2 Kasım 2007 tarihinde, cezai soruşturma başlatılması ve I.E.’nin, suç işleme ve kanuna muhalefete azmettirme ve müvekkiline hakaret etmesi nedeniyle cezalandırılması talebiyle ve ayrıca I.E.’nin bu suçları basın yoluyla işlediği iddiasıyla, Bolu Cumhuriyet Savcılığına dilekçe vermiştir. Başvuranın avukatı, dilekçesinde, makalelerin internette yayımlanmasının ardından iki cinayet işlendiğini vurgulamıştır (Katolik kilisesi papazı Andrea Santoro ve İstanbul’da iki dilli Türkçe-Ermenice yayımlanan AGOS gazetesinin yayın müdürü Hrant Dink). Başvuranın avukatı ayrıca, makalenin içeriğinin listelenen kişilerin öldürülmesini açıkça teşvik ettiğini ve yazarın başvuran hakkında “katil” ifadesini kullanarak hakaret ettiğini belirtmiştir.

12. Belirtilmeyen bir tarihte I.E., Bolu Cumhuriyet savcısına savunmasını içeren bir dilekçe göndermiştir. Öncelikli olarak, hayatı boyunca Türkiye Cumhuriyetini ve Türk silahlı kuvvetlerini savunduğunu ileri sürmüştür. I.E. ayrıca, müştekinin iddia ettiği gibi yazdığı makalede bir suç işlemiş olsa bile, söz konusu suçu ağır tahrik altında işlediğini iddia etmiştir. I.E., müştekinin PKK’nın faaliyetlerini hiçbir surette kınamadığını ve PKK üyelerinden “erkek ve kız kardeşler” olarak bahsettiğini ifade etmiştir. I.E., teröristler tarafından şehit edilen kişilerin ailelerine destek olduğunu ve söz konusu desteğin bir suç olarak nitelendirildiğini, bir Türk milliyetçisi olarak söz konusu suçu işlediği için gurur duyduğunu belirtmiştir. Ayrıca, I.E., ifadesinde, yayımlanan makalede DTP’nin ideolojisini ve faaliyetlerini eleştirdiğini ve toplumu bilgilendirmek istediğini ileri sürmüştür. I.E., Anayasa Mahkemesi önünde DTP’nin kapatılması için dava açıldığını ve makalesinin içeriğinin söz konusu davada Yargıtay’a sunulan Cumhuriyet savcılığının hazırladığı iddianameye benzediğini ileri sürmüştür. Bütün Türk vatandaşlarını Türk olarak kabul ettiği için makalesinde “Kürt” kelimesini kullanmamıştır. Müşteki “Ne mutlu Türk’ün diyene” ifadesini kullanana kadar, kendisine karşı mücadele edeceğini söylemiştir. Ayrıca, DTP üyeleri hakkında bölücülük yapma, PKK’ya yardım ve yataklık etme ve Devlet’e düşmanlık yapma suçlarından dolayı açılan yüzlerce dava göz önüne alındığında, müştekinin kendisini şikayet etme cesaretini göstermeye utanmadığını iddia etmiştir. I.E., ayrıca, PKK üyelerini, yani teröristleri hedef aldığını ve müştekinin kendisinin makalenin muhatabı olduğunu düşünüyorsa, o halde, I.E.’nin de onu hedef olarak düşünme hakkının olduğunu ileri sürmüştür. I.E., makalesi nedeniyle kimsenin zarar görmediğini ancak terörizm nedeniyle birçok kişinin öldüğünü ileri sürmüştür. İfadesinin sonunda, I.E., başvuranın “Ne mutlu Türk’üm diyene” diyemediğini ve bu nedenle başvuranın Türklüğünün şüphelere açık olduğunu belirtmiştir.

13. Bolu Cumhuriyet savcısı, 7 Aralık 2007 tarihinde, I.E. hakkında cezai yargılama işlemleri başlatmamaya karar vermiştir. Kararında, Cumhuriyet savcısı, makalenin, terör faaliyetleri gerçekleştiren ve sivil ve askerleri öldüren bir terör örgütü olarak uluslararası seviyede tanınan PKK’ya tepki olarak yazıldığını belirtmiştir. Cumhuriyet savcısına göre, PKK’nın gerçekleştirdiği cinayetleri listeledikten sonra yazar, neden toplumun ve Devlet’in PKK tarafından gerçekleştirilen bu cinayetlere karşı birlikte hareket etmesi gerektiği konusunda fikirlerini açıklamış ve söz konusu cinayetler karşısında halkın tepki ve öfkesini açık bir şekilde ifade etmiştir. Hatta, yazar, Devlet’in terör eylemlerine ilişkin faaliyetlerini eleştirmiştir. Bolu Cumhuriyet savcısı, I.E.’nin, PKK’nın eylemlerini kınamayan ve toplum ve Devlet’le yan yana hareket etmediği düşünülen DTP’yi ağır bir şekilde eleştirmiştir. Cumhuriyet savcısı, makalenin, yazarın fikirlerini ve söz konusu terör örgütünü tahrip edici birçok öneriyi içerdiği görüşündedir.

14. Bolu Cumhuriyet savcısı ayrıca PKK yanlılarının, örgütün faaliyetleri toplumda büyük öfke ve nefrete neden olmasına rağmen, örgütün siyasi hedeflerini basında ve başka yerlerde açıkladıklarını belirtmiştir. Cumhuriyet savcısı, makalelerin de basında toplumun öfkesini ve nefretini ifade ettiğini ileri sürmüştür. Bütün bu yayınlara rağmen,

Türkiye’de farklı etnik gruplar arasında, karşılıklı hoşgörü, saygı ve anlayış atmosferi sayesinde, silahlı çatışma olmamıştır. Bolu Cumhuriyet savcısı, yukarıda anıldığı gibi Türkiye’nin mevcut sosyolojik ve siyasi altyapı ışığında, makalenin bir siyasi partiye, parti üyelerine ve faaliyetlerine yönelik aşırı olarak nitelendirilebilecek eleştiri içerdiği düşünülürse, makalede bilgi yayma ve yorum yapma özgürlüğünün kullanıldığının değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.

15. Cumhuriyet savcısı, kararında, davanın başka bir dava ile benzer olduğunu belirtmiştir. Mahkeme’nin Prager ve Oberschlick / Avusturya (26 Nisan 1995, A Serisi no. 313) kararına atıfta bulunduğu söz konusu karara göre, hakaret ile ilgili davalarda, maddi dayanakların var olduğu durumlarda, belirli ifadelerin aşırı olarak nitelendirilemez. Cumhuriyet savcısı, sosyal tepki ve görüşlerin sert bir dille ifade edilmesinin de medya özgürlüğü kapsamına girdiğini dikkate alarak ve yukarıda bahsedilen karara da atıfta bulunarak, I.E. aleyhine dava açılması için herhangi bir gerekçenin bulunmadığına karar vermiştir.

16. Başvuranın avukatı 30 Temmuz 2008 tarihinde, 7 Aralık 2007 tarihli karara itirazda bulunmuştur. İtiraz dilekçesinde, 2 Kasım 2007 tarihli görüşlerini yinelemiştir. Ayrıca, I.E.’nin makalesinin endişelendirici olduğunu ve makalede anılan DTP üyelerinin siyasi görüşleri nedeniyle hedef gösterildiğini ileri sürmüştür. Ayrıca, başvuranın avukatı, başvuranın makalenin içeriğinden tek başına etkilenmediğini; söz konusu makalenin bütün olarak topluma tehdit oluşturduğunu belirtmiştir. Son olarak, başvuranın avukatı, Cumhuriyet savcısının, yazarın makalede yer alan ifadelerinin altında maddi bir dayanağın var olduğuna ilişkin kararının, bu kararı verirken başvuranın siyasi kimliğini dikkate aldığını gösterdiğini ileri sürmüştür.

17. Düzce Ağır Ceza Mahkemesi, 21 Ağustos 2008 tarihinde, 7 Aralık 2007 tarihli kararın yerinde olduğuna hükmederek başvuranın itirazını reddetmiştir. Söz konusu karar, 18 Eylül 2008 tarihinde başvuranın avukatına tebliğ edilmiştir.

18. Yerel basında ve internette, 2008 yılının Ekim ayında yayımlanan birçok haber metnine göre, ilgili zamanda Adalet Bakanı olan Mehmet Ali Şahin, I.E. hakkında soruşturma açılmasına ilişkin olarak duruşunu ortaya koymuştur. Şahin, söz konusu makalenin içeriğinin düşünce ve ifade özgürlüğü hakkı kapsamında korunmaması gerektiğini belirtmiştir. Bu nedenle, Adalet Bakanlığı, Yargıtay’a başvurmuş ve 21 Ağustos 2008 tarihli kararın bozulmasını talep etmiştir.

19. Adalet Bakanlığı, 15 Ekim 2008 tarihinde, Yargıtay Cumhuriyet savcılığı vasıtasıyla, Yargıtay’a başvurmuştur.

20. Yargıtay, 30 Eylül 2009 tarihinde, Bakanlığın talebine ilişkin kararını vermiştir. Yargıtay, başvuranın 7 Aralık 2007 tarihli karara itirazını ilgili süre sınırının dışında dile getirdiğini ve Düzce Ağır Ceza Mahkemesi’nin kararın esasını gereğince incelemediğini belirtmiştir. Ancak Düzce Ağır Ceza Mahkemesi’nin kararında doğru sonuca ulaşıldığını ve itirazın reddedildiğini göz önüne alarak, Yargıtay, Bakanlığın talebini reddetmiştir.

II. İLGİLİ İÇ HUKUK

21. Türk Ceza Kanunu’nun 125, 214 ve 217. maddelerinin ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

Madde 125 Hakaret

“(1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır…

(2) Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya hükmolunur.

...

(4) Hakaretin alenen işlenmesi halinde ceza altıda biri oranında artırılır.

...”

Madde 214 Suç işlemeye tahrik

“(1) Suç işlemek için alenen tahrikte bulunan kişi, altı aydan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Halkın bir kısmını diğer bir kısmına karşı silahlandırarak, birbirini öldürmeye tahrik eden kişi, on beş yıldan yirmi dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Tahrik konusu suçların işlenmesi halinde, tahrik eden kişi, bu suçlara azmettiren sıfatıyla cezalandırılır.”

Madde 217 Kanunlara uymamaya tahrik

“Halkı kanunlara uymamaya alenen tahrik eden kişi, tahrikin kamu barışını bozmaya elverişli olması halinde, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.”

HUKUKSAL DEĞERLENDİRME

I. SÖZLEŞME’NİN 2. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

22. Başvuran, Sözleşme’nin 2. ve 13. maddelerine dayanarak, Bolu Express gazetesinde yayımlanan ve kendisi ile birlikte bir kısım DTP üyesinin öldürülmesine davetiye çıkaran makalenin içeriği nedeniyle ölüm tehlikesine maruz kalmasına rağmen, yerel mahkemelerin söz konusu makalenin yazarı olan I.E.’yi cezalandırmadıkları ve karara ilişkin olarak zamanında bilgilendirme yapmadıkları konularında şikayetçi olmuştur.

Mahkeme, söz konusu şikayetlerin Sözleşme’nin yalnızca 2. maddesi kapsamında incelenmesi gerektiği görüşündedir (bk., Opuz / Türkiye, no. 33401/02, § 205, AİHM 2009). Söz konusu madde aşağıdaki gibidir:

“1 Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın infaz edilmesi dışında, hiç kimsenin yaşamına kasten son verilemez.

2. Ölüm, aşağıdaki durumlardan birinde mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlaline neden olmuş sayılmaz:

a) Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunmasının sağlanması;

b) Bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanmasını gerçekleştirme veya usulüne uygun olarak tutulu bulunan bir kişinin kaçmasını önleme;

c) Bir ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılması.”

23. Hükümet, başvuranın iddialarına itiraz etmiştir.

A. Kabul edilebilirlik

24. Mahkeme, başvurunun bu kısmının Sözleşme’nin 35 § 3 (a) maddesi kapsamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve başka hiçbir gerekçeyle kabul edilemez olmadığını belirtmektedir. Bu nedenle, söz konusu başvuru kabul edilebilir olarak nitelendirilmelidir.

B. Davanın Esası

1. Tarafların ibrazları

25. Başvuran, ihtilaf konusu makalede, kendisi dahil olmak üzere listelenen kişilerin öldürülmesinin ülkenin güvenliğini sağlayacağı iddia edildiğini ve söz konusu yazı tehlikeli niteliği taşımasına rağmen yerel makamların makalenin yazarını cezalandırmadıklarını ileri sürmüştür. Türkiye’de geçmişte insanları şiddete teşvik eden makalelerin yayımlanmasının ardından bir çok cinayet ve katliamların yaşandığını belirtmiştir. Bu bağlamda, başvuran, İstanbul’da yaşayan Yunan ve Ermeni asıllı 20’den fazla kişinin öldürülmesiyle sonuçlanan 1955 İstanbul Katliamı’na, 1978 yılında Kahramanmaraş’ta meydana gelen 150 alevinin ve 1978 yılında Sivas’ta bulunan ünlü alevi aydınlarının aralarında bulunduğu 37 kişinin öldürülmesine ve son olarak I.E.’nin makalesinin yayımlandığı yıl Hrant Dink cinayetinin yaşandığına atıfta bulunmuştur. Başvuran, bu nedenle, söz konusu makale yayımlandıktan sonra hedef olma tehlikesi taşıdığı görüşündedir. Ayrıca, başvuran, makalenin altında maddi bir dayanak olduğu ve kabul edilebilir eleştiri sınırları içinde kaldığı sonucuna vararak, yerel makamların kendisini korumadıklarını ve hatta kendisini siyasi duruşu yüzünden cezalandırdıklarını ileri sürmüştür.

26. Hükümet, makalenin yayımlanmasının ardından başvuranın fiziksel veya sözlü şiddete maruz kalmadığını belirtmiştir. Ayrıca, Hükümet, başvuranın Bolu Express gazetesinde yayımlanan makalenin yazarının Cumhuriyet savcılığı tarafından cezalandırılmasını talep ederken güvenliği için korumayı talep etmediğini ileri sürmüştür. Bu nedenle, Hükümet, mevcut davada Sözleşme’nin 2. ve 13. maddelerinin ihlal edilmediği görüşündedir. Ancak, Hükümet, başvuranın bu başlık altında bulunan şikayetlerinin Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında incelenmesi gerektiğini belirtmiştir. Aynı zamanda, Hükümet, 8. madde uyarınca hiçbir görüş beyan etmemiş ve bu başlık altında başvuranın şikayetlerine ilişkin kararı Mahkeme’nin takdirine bırakmıştır.

2. Mahkeme’nin değerlendirmesi

27. Mahkeme, Sözleşme’nin 2. maddesinin, Devleti yalnızca kasten ve yasaya aykırı biçimde ölüme sebebiyet vermekten kaçınmayla değil aynı zamanda yargılamasına konu olan kişilerin yaşamının korunması için zorunlu tedbirleri almayla da yükümlü kıldığını hatırlatmaktadır (bk., L.C.B. / Birleşik Krallık, 9 Haziran 1998, § 36, Karar ve Hüküm Derlemeleri 1998-III). Devletin bu konudaki yükümlülüğü, bir kimseye karşı suç işlenmesini caydırıcı etkili ceza kanunu hükümlerini yürürlüğe koymak ile bu hükümlerin ihlalini önlemek, suçu bastırmak ve cezalandırmak için adli bir mekanizma kurmak suretiyle yaşam hakkını koruma şeklindeki temel görevinin ötesine geçmektedir. Sözleşme’ nin 2. maddesi, bireyin yaşamının başkalarının suç unsuru taşıyan eylemleriyle tehdit edilmesinden korunması için asayiş konusunda koruyucu tedbirlerin alınmasının pozitif yükümlülüğünü Devletler açısından da kapsayabilmektedir (bk., Osman / Birleşik Krallık, 28 Ekim 1998, § 115, Raporlar 1998-VIII; yukarıda anılan Opuz, § 128; ve R.R. ve Diğerleri / Macaristan, no. 19400/11, § 28, 4 Aralık 2012).

28. Ancak, bu hükmün, her türlü şiddet olasılığını önlemeye ilişkin bir pozitif yükümlülüğe işaret ettiği düşünülemez (bk., Tanrıbilir / Türkiye, no. 21422/93, § 71, 16 Kasım 2000, ve Choreftakis ve Choreftaki / Yunanistan, no. 46846/08, § 46, 17 Ocak 2012). Mahkeme, bu bağlamda, bireyi korumak için önleyici pratik tedbirlerin alınmasına ilişkin pozitif yükümlülüğün, mercilere dayanılmaz ya da aşırı bir yük yüklemeyecek şekilde yorumlanması gerektiğini, zira iddia edilen her türlü hayati tehlikenin, mercilere, Sözleşme bakımından, bu tehlikenin gerçekleşmesini önlemek amacıyla somut tedbirler alma zorunluluğu getirmediğini hatırlatmaktadır. Mahkeme’ye göre, yetkililerin yukarıda anıldığı gibi kişiye karşı işlenen suçları önleme ve bastırma görevleri kapsamında yaşam hakkının korunmasına ilişkin pozitif yükümlülüklerini ihlal ettikleri iddia edildiğinde, yetkililerin belirli bir kişi veya kişilerin hayatının üçüncü kişilerin cezai davranışları nedeniyle gerçek ve yakın tehlike altında olduklarının bildikleri veya bilmeleri gerektiği ve söz konusu tehlikeyi önlemesi beklenen makul ölçüdeki yetkileri kapsamında tedbir almadıkları konusunun tespit edilmesi gerekmektedir. Mahkeme’ye göre ve Sözleşme’de temel bir hak olan 2. maddenin güvence altına aldığı söz konusu hakkın niteliği göz önüne alındığında, başvuranın, yetkililerin bilgisi olan veya olması gereken gerçek ve yakın yaşam tehlikesini engellemek için kendilerinden makul olarak beklenenleri yerine getirmediklerini göstermesi yeterlidir. Bu, ancak mevcut davanın koşulları ışığında yanıtlanabilecek bir sorudur (bk., yukarıda anılan, Osman, § 116, ve yukarıda anılan, R.R. ve Diğerleri, § 29).

29. Bu noktaya kadar, Mahkeme, Devlet’in Sözleşme’nin 2. maddesi uyarınca yaşam hakkını üçüncü kişilerin cezai davranışlarından korumaya ilişkin pozitif yükümlülüklerine ilişkin birçok konuyla ilgilenmiştir. Bu nedenle, Mahkeme, Osman kararında belirtilen ölçüleri uygulayarak, öldürücü faaliyetlerin olası hedefleri oldukları önceden tespit edilebilen bir veya birden çok kişinin korunması gerekliliğine ilişkin olaylarda söz konusu yükümlülüklerin kapsamını, yetkililerin bir kişinin hayatının gerçek ve yakın bir tehlike altında olduğunu bildikleri veya bilmeleri gerektiği söylenebildiğinde yaşam hakkını ihlal edecek olaylar sırasında belirleyici bir aşamanın olup olmadığına ve söz konusu tehlikeyi önlemek için gerekli tedbirleri alıp almadıklarına ilişkin inceleme yapmayı gerektiren biçimde belirlemiştir (bk., örneğin, Pauland Audrey Edwards / Birleşik Krallık, no. 46477/99, §57, AİHM 2002-II (tutuklu katili); Branko Tomašic ve Diğerleri / Hırvatistan, no. 46598/06, §§ 52-53, 15 Ocak 2009; ve yukarıda anılan, Opuz, § 129, (aile içi şiddet kapsamında cinayetler); VanColle / Birleşik Krallık, no. 7678/09, § 88, 13 Kasım 2012 (tanık cinayeti); Kılıç / Türkiye, no. 22492/93, § 63, AİHM 2000-III; ve Mahmut Kaya / Türkiye, no. 22535/93, § 88, AİHM 2000-III (çatışma bölgesinde bir kişinin öldürülmesi); ve Yabansu ve Diğerleri / Türkiye, no. 43903/09, § 91, 12 Kasım 2013 (askerlik görevini ifa ederken bir bireyin üçüncü bir kişi tarafından öldürülmesi), anıldığı karar; Bljakaj ve Diğerleri / Hırvatistan, no. 74448/12, § 107, 18 Eylül 2014).

30. Mahkeme, yaşam hakkının ihlal edildiği iddia edilen kişi ölmese bile Sözleşme’nin 2. maddesinin uygulanabileceğini belirtmektedir. Örneğin, yukarıda anılan L.C.B. / Birleşik Krallık davasında, Mahkeme, lösemi hastası olan ve Devlet’in babasının katıldığı nükleer testler nedeniyle sağlığının tehlikeye girdiği konusunda ailesini uyarmadığından şikayetçi olan başvuran tarafından 2. madde uyarınca dile getirilen iddiaların esasını incelemiştir (bk., yukarıda anılan, L.C.B., §§ 36-41). Benzer olarak, Osman davasında, Mahkeme, Devlet’in Ali ve Ahmet Osman’ın yaşam haklarını koruma yükümlülüğünü incelemiştir. Ahmet Osman, hayatını kaybetmemiş, ancak bir atış kazasında yaralanmıştır (bk., yukarıda anılan, Osman, §§ 115-122). Diğer birçok davada, Mahkeme, başvuranların hayatlarının güvenlik güçlerinin veya üçüncü kişilerin hareketleri sonucunda ciddi tehlike altına girdiği ölümcül olmayan vuruşlarda Sözleşme’nin 2. Maddesinin uygulanabilir olduğu görüşündedir (bk., örneğin, Makaratzis / Yunanistan (BD), no. 50385/99, §49-55, AİHM 2004-XI; Soare ve Diğerleri / Romanya, no. 24329/02, §§108-109, 22 Şubat 2011; Trévalec / Belçika, no. 30812/07, §§55-61, 14 Haziran 2011; Sašo Gorgiev / Makedonya Cumhuriyeti, no. 49382/06, § 29, AİHM 2012 (alıntılar); ve Yotova / Bulgaristan, no. 43606/04, § 69, 23 Ekim 2012).

31. Son olarak, yukarıda anılan R.R. ve Diğerleri / Macaristan kararında, (yukarıda anılan, §§ 26-32), Mahkeme, Macaristan’da beş başvurandan dördünün tanık koruma programında çıkartılmalarının, söz konusu kişiler hayatlarını kaybetmemelerine rağmen, tanık koruma program kapsamında korunması gereken başvuranların (yerel makamların bilgisi dahilinde) gerçek ve yakın hayati tehlikeleri söz konusu olduğundan, Devlet’in yaşam hakkını korumaya ilişkin pozitif yükümlülüğünün ihlaline neden olduğu görüşündedir. Hükümet’in söz konusu tehlikenin devam etmediğine ilişkin ikna edici bir tavır sergilemediğini belirterek, Mahkeme, Macar yetkililerin Sözleşme’nin 2. maddesinin gerekliliklerini yerine getirmedikleri sonucuna varmıştır.

32. Mevcut davada, Mahkeme, yukarıda anılan içtihatlarda belirtilen ilkelerin ışığında başvuranın şikayetlerinin Sözleşme’nin 2. maddesi kapsamında bir mesele ortaya çıkartıp çıkartmadığını belirlemelidir. Bu doğrultuda, Mahkeme, başvuranın hayatına ilişkin olarak yetkililerin bildikleri veya bilmeleri gereken gerçek ve yakın bir tehlikenin söz konusu olup olmadığını ve ulusal makamların söz konusu tehlikeyi engellemek için kendilerinden makul olarak atmaları beklenen adımları atıp atmadıklarını incelemelidir.

33. Bu kapsamda, Mahkeme, Bolu Cumhuriyet savcılığına verilen 2 Kasım 2007 tarihli dilekçede, başvuranın avukatının I.E.’nin suça teşvikten, kanunlara saygısızlığa teşvikten ve müvekkiline hakaret etmekten dolayı cezalandırılmasını talep ettiğini gözlemlemektedir (bk., yukarıda 11. paragraf). Başvuranın avukatı, dilekçesinde müvekkilinin hayatının gerçek ve yakın bir tehlike altında olduğunu iddia etmemiştir. Ayrıca, başvuranın avukatı, yerel mahkemeler veya Mahkeme önünde başvuranın 11 Ekim 2007 tarihli makalenin yayımlanmasının ardından üçüncü kişilerden gerçek bir tehdit aldığını ileri sürmemiştir. Başvuran ve avukatı, başvuranın şiddet ve korkutma kampanyasının kurbanı olduğunu ve yerel makamların söz konusu kampanyanın farkında olmalarına rağmen başvuranın korunması için tedbir almadıklarını iddia etmemişlerdir. Benzer olarak, başvuran, Mahkeme önünde yukarıda 31. paragrafta anılan davalarla karşılaştırılabilir bir şekilde hayatını tehlikeye atan veya atmaya muktedir olan herhangi bir fiziki şiddete maruz bırakıldığını veya maruz bırakılmaya teşebbüs edildiğini iddia etmemiştir.

34. Ayrıca, dava dosyasında, başvuranın talep etmemesine rağmen ulusal makamların korkutma kampanyasını göz önüne alarak başvuranı korumak için fiili tedbirler almış olmaları gerektiğine işaret eden hiçbir gösterge bulunmamaktadır (karşılaştırınız, Dink / Türkiye, no. 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 ve 7124/09, §§ 73-74, 14 Eylül 2010). Gerçekte, Mahkeme, başvuranın 11 Ekim 2007 tarihli makalenin yayımlanmasının ardından Devlet yetkililerince korunmasının sağlanıp sağlanmadığı konusunda ve eğer korunduysa, bu meselelerin mevcut başvurunun temelini oluşturan yerel yargılama işlemlerinin konusu olmadığı veya Mahkeme önünde taraflarca dile getirilmediği göz önüne alındığında, söz konusu koruyucu tedbirlerin yeterli olup olmadıkları konusunda bilgi sahibi değildir.

35. Son olarak, Mahkeme, başvuranın şikayetlerinin, I.E.’yi cezalandırmayan yerel makamlarla sınırlı olduğunu ve söz konusu makamların başvuranın hayatına yönelik gerçek ve yakın bir tehlikenin önlenmesi için fiili bir tedbir almamalarına ilişkin olmadığını hatırlatmaktadır. Bu arka plan ve mevcut davanın özel koşulları dikkate alındığında, Mahkeme, başvuranın hayatına yönelik gerçek ve yakın bir tehlike olduğunu ve yerel makamların söz konusu tehlikenin farkında olup bu tehlikeyi önlemek için gerekli fiili tedbirleri almadıklarını göstermediği görüşündedir. Bu nedenle, mevcut davanın koşulları Sözleşme’nin 2. maddesi uyarınca Devlet’in pozitif yükümlülüklerini bağlamamaktadır. Ancak, Mahkeme, bu çıkarımın Bolu Cumhuriyet Savcılığı’nın, Düzce Ağır Ceza Mahkemesi’nin ve Yargıtay’ın kararlarının onaylandığı şeklinde yorumlanmaması gerektiğini vurgulamaktadır.

36. Buna göre, Sözleşme’nin 2. maddesi ihlal edilmemiştir.

II. SÖZLEŞME’NİN 9, 10 VE 14. MADDELERİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

37. Başvuran, Sözleşme’nin 9. ve 10. maddeleri uyarınca Bolu Cumhuriyet savcısının makalenin içeriğine ilişkin maddi dayanakların var olduğuna ilişkin kararından şikayetçi olmuştur. Bu bağlamda, başvuran, yerel makamların, siyasi görüşleri kapsamında adli koruma sağlamaktan kaçındıklarını iddia etmiştir. Ayrıca, başvuran Sözleşme’nin 14. maddesi uyarınca, yerel makamların kararlarına dayanarak siyasi görüşleri kapsamında ayrımcılığa uğradığını ileri sürmüştür.

38. Önündeki belge ve bilgiler ışığında ve şikayet edilen konular yetki alanına girdiği ölçüde, Mahkeme, söz konusu şikayetlerin yukarıda anılan Sözleşme maddelerinin hiçbirinin ihlaline işaret etmediği görüşündedir. Mahkeme, başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez olduğuna ve Sözleşme’nin 35 §§ 3 ve 4 maddeleri uyarınca reddedilmesi gerektiğine karar vermektedir.

BU GEREKÇELERLE, MAHKEME,

1. Oybirliğiyle, yerel mahkemelerin Bolu Express gazetesinde 11 Ekim 2007 tarihinde yayımlanan makalenin yazarını cezalandırmadıkları iddiasına ilişkin olarak Sözleşme’nin 2. ve 13. maddelerine dayanılarak yapılan şikayetin kabul edilebilir ve başvurunun geri kalanının kabul edilemez olarak beyan edilmesine;

2. Bire karşı altı oyla, Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir.

İşbu karar, İngilizce olarak tanzim edilmiş ve Mahkeme İçtüzüğünün 77 §§ 2 ve 3 maddesi uyarınca, 23 Haziran 2015 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiştir.

YARGIÇ KARAKAŞ’IN MUTABIK GÖRÜŞÜ

Mahkeme’nin mevcut içtihadı çerçevesinde başvuranın hayatının gerçek ve yakın bir tehlike altında olduğu sonucuna varılamayacağı göz önüne alındığında, Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edilmediği yönünde çoğunlukla birlikte oy kullanmış bulunuyorum. Mevcut davanın kapsamında Sözleşme’nin 2. maddesi uyarınca pozitif yükümlülüklerin karşısında (vis-a-vis) ancak Büyük Daire’nin yeni bir yaklaşım benimseyebileceği kanaatindeyim.

Öte yandan, başvuranın Sözleşme’nin 2. ve 13. maddeleri uyarınca dile getirdiği şikayetlerinin, yerel makamların, 11 Ekim 2007 tarihli makalenin içerdiği iddia edilen haksız kişisel saldırılar karşısında başvuranın kişisel bütünlüğüne saygının güvence altına alınmasına ve şiddete teşviki caydırıcı kararlar alınmasına ilişkin pozitif yükümlülüğü yerine getirmedikleri iddiası hakkında oldukları için, Sözleşme’nin 8. maddesi bakımından incelenebileceğini düşünmekteyim (bk., gerekli değişikliklerle (mutatis mutandis), A. / Hırvatistan, no. 55164/08, § 57, 14 Ekim 2010, ve Hajduova / Slovakya, no. 2660/03, § 49, 30 Kasım 2010). Gerçekte, davalı Hükümet’ten tebliğ sürecinde Sözleşme’nin 8. maddesi uyarınca yöneltilen soruya cevap vermesi talep edilmiştir. Ayrıca, aşağıda açıklanan gerekçelerle Daire’nin 8. maddenin ihlal edildiğine karar vermesinin gerektiği görüşündeyim.
Mahkeme içtihadına göre, Sözleşme’nin 8. maddesinin anlamı çerçevesinde özel hayat kavramı kişinin fiziksel ve psikolojik bütünlüğünü kapsamaktadır (bk., Bevacaua ve S. / Bulgaristan, no. 71127/01, § 65, 12 Haziran 2008). 8. maddenin temel hedefinin kişileri kamu yetkililerinin keyfi davranışlarına karşı korumak olmasına rağmen, özel ve aile hayata etkili “saygı” hakkına özgü pozitif yükümlülükleri de kapsayabilir ve bu yükümlülükler kişilerin birbirleri arasındaki ilişkileri kapsamında tedbir almayı gerektirebilir (bk., Sandra Jankovic / Hırvatistan, no. 38478/05, § 44, 5 Mart 2009; yukarıda anılan, A. / Hırvatistan, § 59; yukarıda anılan, Hajduova, § 45; Kalucza / Macaristan, no. 57693/10, § 58, 24 Nisan 2012; ve Eremia / Moldova Cumhuriyeti, no. 3564/11, § 72, 28 Mayıs 2013).

Mevcut davada, Mahkeme’nin, yerel makamların Sözleşme’nin 8. maddesi uyarınca pozitif yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğini belirlerken, yukarıda anılan makalenin içeriğinin başvuran açısından gerekçeli ve gerçek bir korkuya neden olup olamayacağını ve eğer neden olduysa, Hükümet’in başvuranın psikolojik bütünlüğüne saygı hakkının güvence altına alınmasına yönelik tedbir alıp almadıklarını incelemesi gerektiği kanaatindeyim.

Mevcut davada, I.E.’nin makalesi 11 Ekim 2007 tarihinde Bolu Express gazetesinde yayımlanmıştır ve ayrıca internetten erişilebilmektedir. Söz konusu makale, iddia edildiği üzere PKK tarafından özellikle Bolu Komando Tugayı’nda görevli on üç askerin ve birçok güvenlik görevlisinin öldürülmesinin ardından yazılmıştır. Ciddi kargaşaların, yaklaşık 1984 yılından itibaren PKK üyeleri ve güvenlik güçleri arasında ağır can kayıplarıyla sonuçlanan çatışmaları körüklediği göz önüne alındığında, güvenlik güçleri mensuplarının öldürülmesi meselesini ele almanın kamu çıkarlarıyla ilişkili olduğu sonucuna varılabilir.

Ancak, söz konusu makalede, Selahattin Demirtaş dahil olmak üzere “gerçek katiller” olarak işaret edilen birçok iyi tanınan DTP üyelerinin isimleri listelenmiştir. Ek olarak, yazar açıkça bazı meclis üyelerinin “teröristlerin azmettiricisi” olduğunu belirtmiştir (bk., kararın 10. paragrafı). I.E., Bolu Cumhuriyet savcısına verdiği ifadesinde, makalesinde PKK üyelerine atıfta bulunduğunu ileri sürmüş ve müştekinin kendisini makalenin muhatabı olduğunu düşünüyorsa, hedef olduğunu iddia etme hakkının olduğunu belirtmiştir. I.E., ayrıca, DTP’nin bir çok cezai yargılama işleminin konusu olduğunu ve üyelerinin terörist saldırılarını kınamadıklarını belirtmiştir (bk., kararın 12. paragrafı). I.E., bir Türk milliyetçisi olarak sözlerinin suç olduğu düşünülüyorsa başvurana karşı suç işlemekten gurur duyduğunu ileri sürmüştür. Makalesinden ve Bolu Cumhuriyet savcısına verdiği ifadesinden, yazarın, başvuran da dahil olmak üzere, makalede sıralanan DTP üyelerini Türkiye’nin güneydoğusunda yaşanan çatışma kapsamında güvenlik güçlerinin öldürülmesinden sorumlu tuttuğu anlaşılmaktadır. Bunun nedeni, yazara göre, söz konusu kişilerin güvenlik güçlerinin öldürülmesini kınamamalarıdır. Ayrıca, başvuranın ve diğer tanınmış DTP üyelerinin isimlerini verdikten sonra, I.E., söz konusu kişilerin Türk ulusunun düşmanı olarak nitelendirmiş ve “sivil yurtseverleri” bu kişileri hedef almaya davet etmiştir. Öldürülen her güvenlik görevlisi için söz konusu kişilerin birinin aynı kaderi paylaştığını görmenin çoğunluğun arzusu olduğunu iddia etmiştir (bk., kararın 10. paragrafı).

Bence, okura verilen asıl mesaj, DTP üyelerine karşı şiddete başvurmanın gerekli ve haklı bir hareket olduğudur. Başvuranı ve diğer DTP üyelerinin yurtseverlerin hedef alması gereken düşmanlar olarak tanımlayarak, I.E., söz konusu kişilere karşı nefret uyandırmış ve bu kişileri, başkaları tarafından fiziksel şiddete maruz kalma tehdidiyle baş başa bırakmıştır. Bu nedenle, I.E.’nin makalesinin, siyasi kimlikleri ve agresif milliyetçilik yoluyla dile getirilen tahammülsüzlük nedeniyle başvuran da dahil olmak üzere bir grup kişiye karşı nefreti ve şiddeti teşvik ettiği görüşündeyim. Makalede bulunan ifadeler, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından kabul edilen R (97)20 no’lu Tavsiye Kararı’nın Ekinde belirtilen tanımlar ışığında nefret söylemi olarak bile görülebilir.

Şiddete teşvik eden ifadeler, yalnızca haklı nedenlere dayanan korkular ortaya çıkarıp, söz konusu kişileri şiddete açık hale getirmekle kalmamakta, aynı zamanda, Sözleşme’nin önsözünde ortaya konan adaletin ve barışın temel değerlerine ve çoğulcu demokrasinin kurucu ilkelerine ters düşmektedir (bk., Gündüz / Türkiye (k.k.), no. 59745/00, AİHM 2003-XI (alıntılar)). Bu nedenle, Taraf Devletlerin, şiddete teşvik eden ifadelerin hedefi olan ve haklı nedenlere dayanan korkuları olan kişilerin psikolojik bütünlüğünü koruma görevi vardır. Cumpana ve Mazare / Romanya (BD) (no. 33348/96, § 115, AİHM 2004-XI) kararında, Mahkeme, basın suçu nedeniyle hapis cezası verilmesinin, örneğin, nefret söylemi ve şiddete teşvik kapsamında diğer temel hakların ciddi şekilde ihlal edildiği istisnai durumlarda Sözleşme’nin 10. maddesi uyarınca güvence altına alınan gazetecilerin ifade özgürlüğü hakkına uygulanabilir olduğuna hükmetmiştir.

Başvuranın, olası şiddet olaylarının hedefi olmaya ilişkin haklı nedenlere dayanan ve gerçek bir korkuya sahip olduğu ve bu nedenle Hükümet’in başvuranın manevi bütünlüğüne saygı hakkının güvence altına alınmasına ilişkin pozitif yükümlülüğü olduğu kanaatindeyim. Bu nedenle, yerel makamlar başvuranın şikayetlerine ilişkin olarak etkili bir soruşturma gerçekleştirmeliydi ve Mahkeme, yerel makamlarca yürütülen soruşturmanın Sözleşme’nin 8. maddesinin gerektirdiklerine uygun olup olmadığını incelemeliydi (karşılaştırınız, Karaahmed / Bulgaristan, no. 30587/13, § 110, 24 Şubat 2015).

Bu kapsamda, Ceza Kanunu’nun 214 ve 217. maddelerinin Türkiye’de şiddete teşvik suçuna karşı bir yaptırım uygulanması için yeterli yasal çerçeve sağladığı belirtilmelidir (bk., kararın 21. paragrafı). Ancak, yerel makamların kararları Sözleşme’nin 8. maddesinin gerektirdiklerine ters düşmektedir. Özellikle, 7 Aralık 2007 ve 21 Ağustos 2008 tarihli Bolu Cumhuriyet savcılığı ve Düzce Ağır Ceza Mahkemesi kararlarında başvuranın özellikle güvenlik görevlilerinin öldürülmesi olmak üzere herhangi bir suç işlediğine veya suça karıştığına işaret eden hiçbir gösterge bulunmamaktadır. Bolu Cumhuriyet savcısı, DTP’nin PKK’nın faaliyetlerini kınamadığı ve toplumun ve Devlet’in görüşlerini paylaşmadığı görüşündedir (bk., kararın 13. paragrafı). Bolu Cumhuriyet savcılığının, I.E.’nin makalesinde kullandığı ifadeler için maddi dayanakların mevcut olduğuna ilişkin kararının, DTP üyelerinin PKK’nin faaliyetlerine tepki vermemesine dayanmaktadır. Bence, bu “gerçek katiller” veya “teröristlerin azmettiricileri” gibi ifadelerin dayanağı olamaz. Bu nedenle, Cumhuriyet savcısının, kararında, başvuran dahil olmak üzere DTP üyelerinin siyasi duruşunun eleştirilmesi ve söz konusu kişilerin hedef olarak gösterilmesi arasında bir ayrım yapmadığı ve I.E.’nin gazetecilik ahlakına göre davranıp davranmadığını incelemediği görüşündeyim.

Daha da önemlisi, Bolu Cumhuriyet savcısı, Düzce Ağır Ceza Mahkemesi ve Yargıtay, başvuranın psikolojik bütünlüğüne saygı ve korkudan korunması haklarını gereğince dikkate almamıştır. Özellikle, yerel makamlar, Selahattin Demirtaş’ın ve diğer DTP üyelerinin “Türk ulusunun düşmanları” ve “sivil yurtseverlerin” hedefi olarak gösterilmeleri ve “mikropların temizlenmesi” atıfları gibi aşırı korkutucu ifadeler içeren makalenin başvuranın kişisel bütünlüğü üzerindeki olası etkisini yeterince değerlendirmemişlerdir.

Ayrıca, yukarıda belirtildiği gibi, I.E.’nin makalesi yayımlandığında, güvenlik güçleri ve PKK üyeleri arasında gerçekleşen ve binlerce kişinin ölümüyle sonuçlanan silahlı çatışmalar yirmi yılı aşkın süredir devam etmekteydi. Ek olarak, başvuranın belirttiği gibi, 19 Ocak 2007 tarihinde, diğer bir değişle, aynı yılın başında, aşırı milliyetçiler tarafından yürütülen bir sindirme kampanyasının ardından Hrant Dink öldürülmüştür (bk., Dink / Türkiye, no. 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 ve 7124/09, 14 Eylül 2010). Bu bağlamda, I.E.’nin makalesinin içeriği şiddeti ve nefreti teşvik edebilir ve başvuranın şiddete maruz kalma korkusu oldukça yerindedir. Bu kapsamda, Adalet Bakanlığı’nın söz konusu ifadelere ilişkin olarak cezai yargılama işlemlerinin başlatılmasına yönelik çalışmalarını takdir ediyorum. Bolu Cumhuriyet Savcılığı, Düzce Ağır Ceza Mahkemesi ve son olarak Yargıtay, bu nedenle, söz konusu bağlamı özellikle dikkate almalıydılar.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında, Hükümet’in başvuranın özel hayata saygı hakkını güvence altına almaya ilişkin pozitif yükümlülüğünü yerine getirmediği ve bu nedenle Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiği kanaatindeyim.

YARGIÇ KURIS’İN MUHALEFET ŞERHİ

1. Gerçekleri dobra dobra konuşalım.

I.E., “Türk, işte karşında düşmanın” başlıklı bir makale yayımlamıştır. Söz konusu makalede, başvuran dahil yirmi milletvekili adı ve soyadıyla sıralanmıştır. Yazar, söz konusu kişileri “gerçek katiller” olarak nitelendirmekte tereddüt etmemektedir, çünkü iddiasına göre söz konusu kişiler “cinayete teşvik etmektedirler”. Ayrıca, “bunu yapacak ve diyebilecek “yurtsever” unsurlar da çıkar elbet” diyerek inancını ifade etmiştir. Kendi kelimeleriyle, “bunu yapacak” diyerek, “üç-beş mikrobu temizlemeyi” kastetmiştir. “Temizlemek” kelimesinin anlamına ilişkin olarak kimsenin şüphesi kalmasın diye, I.E., “bir bizden, beş sizden” diyerek aritmetiksel açıklama yapmıştır. “Siz” veya “mikroplar”: “cinayete azmettiren” yirmi milletvekili (bk., kararın 10. paragrafı). “Bizden birinin öldürülmesini azmettirecek” olursanız, “sizden beşiniz” aynı kaderi paylaşmalıdır. Makalesinde, I.E. “bizim” tarafımızda yaralılar dışında kırk bir kurbandan bahsetmiştir (aynı paragrafta (ibid.)). Bu noktada yazar sınırı aşmıştır. Eğer “bir bizden, beş sizden” formülü uygulanacaksa, “bizden” dört tanesi bütün bu yirmi kişinin… pardon, “mikrobun” “temizlenmesi” için yeterli olacaktır.

Gerçekte, I.E.’nin verdiği mesaj aşağıdaki gibidir:

Çok basit. Hatta ilkel. I.E.’nin yardımıyla, bu geometrik sembol, yazarın belirleme zahmeti gösterdiği yirmi kişinin her birinin alnına, göğsüne ve sırtına yerleştirilmiştir. I.E.’nin makalesi sayesinde uyanan bazı “yurtseverler” “elbet bunu yapmak” için ortaya çıkacaktır.

Bu bir nefret söylemidir. Daha aşağısı değil. Bu linçe teşviktir. Öldürmeye teşviktir. Mükemmel bir (par excellence) provokasyondur.

2. “Biz” tarafında çok fazla masum kanı aktığının farkındayım. Öte yandan, I.E. tarafından seçilen yirmi “canlı hedefin” faaliyetlerinde “cinayete azmettiren” olarak nitelendirilmelerini gerektirecek belirli bir durumun var olup olmadığı tartışmasına girmeyeceğim. Söz konusu yirmi kişinin I.E.’de böyle bir tepki uyandırmak için gerçekten ve kişisel olarak bir şey yapıp yapmadıklarına ilişkin fikrimi dile getirmeyeceğim. Belki yapmışlardır, belki de yapmamışlardır. Bilmiyorum. Bu konuda karar vermek benim ve bu Mahkeme’nin görevi değildir. Bütün Devletler’in cinayete azmettiren kişilerle başa çıkmak için istihbarat servisleri, kovuşturma makamları, mahkemeleri, kolluk kuvvetleri ve bütün ekipmanları mevcuttur. Sözleşme’nin 2. maddesi uyarınca Üye Devletler bu yükümlülüğe sahiptir. I.E., en azından Türkiye’ye ilişkin olarak farklı bir görüşe sahiptir. “Eğer Devletsen, Devletliğini bil” ifadesini kullanmıştır. Ancak I.E.’ye göre, Devlet -artık- “bir Devlet” olmadığından, “Yetti, artık bardak taştı!” demektedir (bk., kararın 10. paragrafı). Devlet’i bir kenara koyun. Şimdi “yurtseverlerin” “bunu yapma” zamanı.

3. Bolu Cumhuriyet savcısı, “yazarın neden toplumun ve Devlet’in PKK tarafından gerçekleştirilen bu cinayetlere karşı birlikte hareket etmesi gerektiği konusunda fikirlerini açıkladığına ve söz konusu cinayetler karşısında halkın tepki ve öfkesini açık bir şekilde ifade ettiğine” karar vermiştir (bk., kararın 13. paragrafı). Doğru, “öfke” orada, hem de fazlasıyla. Ve “fikir” de var, “tepki” de. Orada olmayan şey, toplumun ve Devletin “birlikte hareket etmesine” yönelik teşviktir, çünkü Devlet, I.E.’nin açıkça belirttiği gibi, -artık- “bir Devlet” değildir. Bu nedenle, toplum veya daha kesin konuşmak gerekirse, her kim oluyorlarsa “yurtseverler”, Devlet olmadan başa çıkmak zorunda kalacaklar. “Bunu” kendi başlarına “yapmak” zorunda kalacaklar.

Bolu Cumhuriyet savcısının kararındaki bir varsayım özellikle çarpıcıdır. Savcı, makalenin yazarın fikirlerini ve söz konusu terör örgütünü tahrip edici birçok öneriyi içerdiği görüşündedir (aynı paragrafta (ibid.)). Cumhuriyet savcısının bulduğu “birçok” diğer “önerilerin” neler olduğu üzerinde yorum yapmayalım, ancak Cumhuriyet savcısı, “yurtseverlere” verilen bu açık “önerinin” konuyu kendi kendilerine ele almaları olduğunu fark etme konusunda endişeli görünmemektedir. Fiziksel intikam “önerisi”. Yok etme. Nihai çözüm.

Düzce Ağır Ceza Mahkemesi ve son olarak Yargıtay bu görüşü desteklemişlerdir (bk., kararın 17. ve 20. paragrafları). Hatta, Yargıtay, Cumhuriyet savcısının I.E. hakkında yargılama işlemleri başlatmayarak “doğru sonuca ulaştığına” karar vermiştir. Neyse ki, “doğru sonuç” kavramı burada sadece yasal usul anlamında kullanılmış olup, fiziksel faaliyetleri kapsamıyor gibi görünüyor. Şimdilik.

4. Mahkeme’nin yerel makamların bunun gibi kararlarını izin verilebilir sınırlar içinde kabul edebiliyor olması benim açımdan anlaşılması zor bir durum. I.E. tarafından bu kadar güçlü ve etkili bir biçimde ve gerçek bir tutkuyla yazılan makale, Sözleşme’nin 10. maddesi uyarınca güvence altına alınan bir “fikir” ise, her şiddet çağrısının “fikir” olarak nitelendirilmesi lazım. Ayrıca, böyle bir senaryoda, I.E.’nin varsayımsal bir rakibinin, Sözleşme uyarınca, I.E.’nin kendisini canlı hedef olarak gösterme hakkı bulunmaktadır. Türk Devleti’nin görevini yerine getirmediğine ve bu manada artık bir “Devlet” olmadığına inanan “yurtseverler” linç etmeye teşvik edilebilirlerse, her kimlerse “yurtsever karşıtları” da bu yönde teşvik edilebilir.

Bunun gibi kaygan bir zemine sahip ve Mahkeme-onaylı çoğaltıcı bir etki, hukukun egemenliği ruhunda sosyal uyumu ve sorun çözmeyi başaracak şekilde “insan yok - sorun yok” modelini meydana getirecektir.

5. Türk Devleti’nin, I.E.’nin en azından kişilerin benzer “inisiyatiflerle” caydırıldığı bazı kararların alınmasına yol açabilecek şiddet çağrısı hakkında gereğince bir soruşturma yürütmeyerek Sözleşme’nin 2. maddesini ihlal ettiği konusunda şüphem bulunmamaktadır. Söz konusu zamanın Adalet Bakanıyla bu noktada aynı fikirdeyim (bk., kararın 18. paragrafı). I.E.’nin sorumlu tutulması gerektiğini ve -cezai ya da diğer-hangi yaptırımların uygulanması gerektiği konusunda fikir beyan etmiyorum. Sadece, Mahkeme önünde Türkiye’ye karşı açılmış davaları karara bağlarken edinilen tecrübelerden, ülkenin hukuk sisteminin, sadece göründüğü gibi olanlar değil aynı zamanda ima edilenler de dahil olmak üzere şiddete teşvikin kovuşturulması konusunda çeşitli yaptırımlarla birlikle herhangi bir eksiklik olmadığını gözlemlemekteyim.

6. Ancak, meselenin temeli yaptırımlarla veya yetkililerin başvuranı “gerçek ve yakın bir hayati tehlikeden” korumak için “fiili tedbirler” alıp almamalarına ilişkin gereklilikle ilgili değildir (bk., kararın 37. paragrafı). Ancak, söz konusu “tedbirlere” önem atfedilebilir. Mesele, her şeyden önce, Üye Devletlerin, her ne kadar faaliyetleri eleştirilebilir ve toplumun kendisine olan öfkesi yerinde olursa olsun kişinin öldürülmesine teşvike ilişkin tavrıyla ilgilidir.

Çoğunluk, başvuranın, yetkililerin önlemesi gereken “gerçek ve yakın bir hayati tehlike” içinde olduğunu göstermediğine kanaat getirmişlerdir. Söz konusu kanaat, Güneş’in altında yeni hiçbir şeyin olmadığını ve kendi devrinde Plato’nun bile gözlemlediği daimi sorunu ve mahkemelerin gerçekten ziyade kanıtlarla ilgilendiğini göstermektedir. Yine de, I.E.’nin “elbet” “bunu yapacak” olan “yurtseverlerin” bir listesini vermediği ve başvurana bazı “yurtseverlerin” pusu kurduğu yerlere işaret etmediği için başvuranın endişelerinin zengin hayal gücünün bir ürünü olmaktan ziyade gerçek olduğunu nasıl “gösterebileceği” diğer bir değişle kanıtlayabileceği açık değildir.

Potansiyel cinayet kurbanının hayatının “gerçek” ve “yakın” bir tehlike içinde olmasının kanıtlanması gerekliliği, genel manada canlı hedef olarak nitelendirilebilen bir kişiye oldukça ağır bir kanıtlama yükü getirmektedir.

“Osman ölçüleri” olarak adlandırılan formülasyon ortaya çıktıktan sonra Mahkeme içtihadından sık sık kullanılan “gerçek ve yakın tehlike” kavramı (bk., Osman / Birleşik Krallık (BD), no. 23452/94, Raporlar 1998-VIII), en azından “gerçek” ve özellikle “yakın” kelimeleri gerçek anlamlarıyla ve yani dar manada ele alındıklarında çok iyi seçilen kelimelerden oluşmamıştır. (Aile içi şiddet kapsamında “Osman ölçülerinin” değerlendirildiği, “yakın olmamasına rağmen, mevcut olan tehlike nedeniyle kamu yetkililerinin yerine getirmeleri gereken görevlerinin” belirtildiği, Valiuliene / Litvanya kararına (no. 33234/07, 26 Mart 2013), eklenen Yargıç Pinto de Albuquerque’nun mutabık görüşüne bakınız.) Bence, bu kavramın Amerikan karşılığı olan “açık ve mevcut bir tehlike” kullanımı daha yerindedir.

Sözlüklerde belirtildiği üzere, “gerçek”, (metinde geçtiği gibi (sic)) olabilecek, diğer bir değişle “gerçekçi” olan her şey demek değildir. “Gerçek” sınırlayıcı bir şeydir: “yanlış veya uydurma olmayan” ancak “bir kişinin hayalinde veya hikayelerden ziyade fiziksel dünyada var olan” anlamına gelmektedir. “Gerçekçi” ise “olaylara ve durumlara oldukları gibi dayanan” anlamına gelen daha genel bir terimdir (bk., örneğin, Macmillan Sözlüğü). “Gerçek tehlike” kavramı dogmatik olarak kelime manasıyla ele alındığında, tezat teşkil etmektedir: Tanım olarak “tehlike”, büyük olsa bile tanımı gereği, her zaman bir olasılıktır. Bu nedenle, “tehlike” “gerçek” olamaz, yalnızca “gerçekçi” veya ABD Üst Derece Mahkemesinin sözlüğüne göre, “mevcut” olabilir. Zamanımız azalıyor.

“Gerçek ve yakın tehlike” ifadesinin ikinci unsuru olan “yakın” kelimesi, “açık” kelimesiyle yan yana konduğunda, “anlık” veya “hemen gerçekleşen” anlamına gelmektedir. Ancak, I.E. bile muhtemelen söz konusu makale yayımlandıktan sonraki gün veya hatta sonraki ay “yurtseverlerin” ortaya çıkıp “bunu yapacaklarını” ummamıştı. Bu nedenle, söz konusu ortaya çıkma halinin “gerçek” olması, yani Osman kararındaki dili kullanmak gerekirse “somutlaşması” için “yakın” olması gerekmemektedir (yukarıda anılan, § 116).

Genel olarak, yayımlarla teşvik edilen cinayetler sadece kurgusal gerçeklik veya hayal ürünü müdür? Ya da en azından kayda değer oranda gerçekçi midir? Türkiye kapsamında, eğer bir makale, bir yazarın veya yazı işleri müdürünün öldürülmesini tetikleyebiliyorsa (karşılaştırınız, Dink / Türkiye, no. 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 ve 7124/09, 14 Eylül 2010), ilke olarak, neden bir yayın, konu alınan ve diğerleri arasından “Türk, işte karşında düşmanın” ifadesiyle ayrı tutulan kişinin öldürülmesini tetiklemesin?

Tekrarlıyorum: Zamanımız azalıyor. I.E.’nin umduğu “ne yazık ki, yasal usulü bir anlam taşımayan) “doğru sonuç” meydana gelene kadar azalmaya devam edecek. Başvuranın ve I.E.’nin sıraladığı diğer on dokuz kişinin hayatı tehlikede değilse, o zaman neden I.E.’nin makalesi alıntılanırken kararda söz konusu on dokuz kişinin isimleri sadece ilk harfleri verilerek kısaltılmıştır (ki bence bu gerçek bir ihtiyaç!) (bk. kararın 10. paragrafı)?

7. Çoğunluk, Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edilmediğine karar verirken, kararın 35. paragrafında şu ikazı eklemenin önemli olduğu kanaatine varmıştır: “Mevcut davanın koşulları Sözleşme’nin 2. maddesi uyarınca Devlet’in pozitif yükümlülüklerini bağlamamaktadır. Ancak, Mahkeme, bu çıkarımın Bolu Cumhuriyet Savcılığı’nın, Düzce Ağır Ceza Mahkemesi’nin ve Yargıtay’ın kararlarının onaylandığı şeklinde yorumlanmaması gerektiğini vurgulamaktadır”

Bu kesinlikle söz konusu kararlarda bir şeylerin yanlış olduğunun kabul edildiğini göstermektedir. Sadece ahlaki olarak değil, hukuki olarak da yanlış; aksi halde neden hukuki bir metin olan Mahkeme kararında yer alsın?

Ne olmuş yani? Söz konusu onaylamamayı haber veren ikaz, bir kanaattir. Fazlası değil. Wambaugh’un Ters Çevirme Testi’ni uygulayacak olursak, ikazı kaldırdığımızda karar teknik olarak aynı olacaktır: ihlal bulunamama. Daha sonra karşılaştırılabilir bir davada, benzer bir ikaz tekrar eklenebilir, ve bir tanesin de daha ve daha fazlasında. Ta ki canlı bir hedef, hayatını kaybederek tehlikenin “gerçek” olduğunu gösterene kadar. Olaydan sonra (post factum).

Çünkü, ikazın onaylamadığı şeyi, kararın teknik kısmı gerçekte onaylamaktadır.

Bu kararla lamba ovulmuştur ve çin çıkmak üzeredir. Bu cin kesinlikle masallardaki iyi cindir. Bu cin, kin ve nefret cinidir ve kendini “yurtsever” ilan edenlere ve bu zihniyete sahip diğer vatandaşlara Devlet’in eskiden sahip olduğu “Devlet” vasfını kaybettiğini söylemekte ve onlara öldürme izni vermektedir.

8. Bob Dylan’ın şarkı sözlerinin birçoğu çok anlamlıdır. Bunlardan biri de muhtemelen aşağıdaki gibidir (“Kafirler” isimli albümünden “Öldürme İzni” başlıklı şarkı, 1983, Kolombiya Kayıtları):

Şimdi, yok etmeye kararlı, korkmuş ve şaşkın bir halde

Ve beyni büyük bir yetenekle yanlış yönlendiriliyor

Tek inandığı şey gözleri

Ve gözleri, ona yalnızca yalanlar söylüyor

Ama yolumun üzerinde bir kadın var

Soğukta titreyerek oturan

Öldürme iznini onun elinden kim alacak? diyor

Türk Cumhuriyet savcılığı ve daha sonra ilgili Devlet’in iki mahkemesi ve şimdi de bu Mahkeme, I.E.’nin “yurtseverlerin” yapması gerektiğini söylediği şeyi yapması gereken kişinin, teşvik üzerine, kendisi olduğunu hisseden kişinin (ve muhtemelen kişilerin) “beyinlerinin yanlış yönlendirilmesine” karşı bir karar alarak bu izni ellerinden “alma” fırsatına sahipti. “Bunu yapacak” kişilerin.

Söz konusu fırsat kaçırıldı. Bunun yerine “büyük bir yetenek”, hukukta veya hayatta, hiçbir şeyin gerçekleşmediğine, sadece bir “fikrin” ifade edildiğine bizi ikna etti.

Ben ikna olmadım.

Hayatta her zaman olduğu gibi, bir şey gerçekleşene kadar gerçekleşmiş sayılmaz. “Başlangıçta Söz vardı” (John 1:1). Bu cümle yaratılışla ilgilidir. Ancak, aynısı benzer olarak yok etme için de kullanılabilir. Bir kişiyi yok etmeye çağıran “söz”, Sözleşme tarafından korunan bir “fikir” olarak görülmemelidir. Ve Devlet’in söz konusu “fikirlerin” somut hale gelmesini engellemek için tüm yolları deneme yükümlülüğü vardır. Bu, zorunlu şart olarak (conditio sine qua non), bunlara izin vermemesi gerektiği anlamına gelmektedir.

Sözleşme ve “kanaat özgürlüğü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğü” (Sözleşme’nin 10. maddesi) ortaya çıkmadan çok uzun süre önce, 1170 yıllarında, Sözün yok edici gücünün etkileri Thomas Becket tarafından tecrübe edilmişti. Kral II. Henry’nin (tarihçiler tam olarak dile getirilen cümleler konusunda hem fikir olmasalar da) “Kim beni bu gözü dönmüş papazdan kurtaracak?” diye sorduğu iddia edilir. Orada bu soruyu dinleyen ve duyan - ve bu retorik soruyu ciddiye alanlar olmuştu. Ve Becket artık hayatta değildi.

9. Sonuç olarak, başvuranın Sözleşme’nin 43. maddesi uyarınca davayı Büyük Daire’ye taşımasını içtenlikle umuyorum. Bu dava, yalnızca “başvuruyu ve Sözleşme’nin yorumunu etkileyen bir meselenin” değil, aynı zamanda “genel öneme sahip ciddi bir meselenin” de ortaya çıkmasına neden olmaktadır. Bu, gerçekte, sadece belirli bir kişinin linç edilmesine yol açacak yolun önünü kesmek için değil, aynı zamanda, daha genel manada, Sözleşme uyarınca güvence altına alınamayan ve alınmayan linçe teşvik eden dilin onaylanmadığına dikkat çekmek için “genel öneme sahip” en “önemli meseledir”. Onaylamamayı haber veren söz konusu pısırık ve çekingen ikaz (bk., yukarıda 7. paragraf), bu yolun önünde bir engel teşkil etmemektedir. Mevcut davada alınan kararın şu anki halini koruması halinde, ne kimlerin bir sonraki canlı hedef olarak damgalanacağına karar verme hakkına sahip olduğunu düşünen kişiler ne de beyinleri yanlış yönlendirilenler durdurulacaktır. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy