Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2. Daire 2009/43978 Esas 2014/ Karar

(AİHS m. 34, 35, 41, 44)

(Başvuru no: 43978/09)

KARAR

STRAZBURG

2 Aralık 2014


İş bu karar, Sözleşme’nin 44 § 2 maddesinde öngörülen koşullar çerçevesinde kesinleşecektir. Şekli düzeltmelere tabi tutulabilir.

Battista/İtalya davasında,

4 Kasım 2014 tarihinde,

Başkan, Işıl Karakaş,

Yargıçlar, Guido Raimondi,

András Sajó,

Nebojša Vucinic,

Helen Keller,

Egidijus Kuris,

Robert Spano,

ve Daire Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Abel Campos’tan müteşekkil Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (ikinci daire) kapalı oturumda yapılan müzakereler sonucunda, aynı tarihte kabul edilen aşağıdaki kararı vermiştir:

USUL

1. Bu davanın temelinde İtalya Cumhuriyeti’nin aleyhine bu devletin vatandaşı Bay Alessandro Battista (« başvuran ») tarafından Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne 6 Ağustos 2009 tarihinde İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme’nin (« Sözleşme ») 34. maddesi uyarınca yapılmış bir başvuru (no 43978/09) bulunmaktadır.

2. Başvuran, Napoli’de avukatlık yapan Bay A. Battista tarafında temsil edilmektedir. İtalyan hükümeti (« hükümet ») kendi görevlisi Bayan E. Spatafora tarafından temsil edilmektedir.

3. 11 Nisan 2011 tarihinde başvuru hükümete tebliğ edilmiştir.

OLAYLAR

I. DAVANIN KOŞULLARI

4. Başvuran, Bay Alessandro Battista 1967 doğumlu Italyan vatandaşı olup, Napoli’de ikamet etmektedir.

5. Davanın başlangıcında, eşiyle (D.L.) birbirinden ayrı yaşamaya başlamış olup, çiftin iki çocuklarının (G.L. et M.T.) velayeti geçici olarak iki ebeveyne birden verilmiştir.

6. 29 Ağustos 2007 tarihinde başvuran vesayet hakiminden kendisine oğlu G.L.’nin isminin kaydedildiği yeni bir pasaportun verilmesini talep etmiştir. Başvuranın eski eşi, başvuranın bu talebine, onun Asliye Hukuk Mahkemesi hakiminin verdiği ayrılık kararında belirlediği nafakayı ödemiyor olmasından dolayı karşı çıkmıştır.

7. 18 Eylül 2007 tarihli bir kararla vesayet hakimi, çocukların nafaka alma haklarının korunmasının zorunlu olmasından dolayı kendisine pasaport verilmesinin doğru olmayacağını belirtip başvuranın talebini reddetmiştir. Bu durumda, 600 avro nafaka ödemesi gereken başvuranın bunun çok küçük bir kısmını (45 ile 90 avro arası) ödediğini ve yabancı bir ülkeye gitmesi halinde bu yükümlülüğünden tamamiyle kaçabileceğini belirtmiştir.

8. 26 Ekim 2007 tarihinde vesayet hakimi başvuranın pasaportuna kaydedilmiş olan M. T. isminin silinmesine karar vermiştir.

9. 31 Ekim 2007 tarihinde Napoli polis komiseri (questore) başvurandan pasaportunu karakola teslim etmesini istemiş ve başvuranın kimlik kartının yurt dışında kullanımını iptal etmiştir.

10. Başvuran Nappoli mahkemesi önünde vesayet hakimi kararına karşı itirazda bulunmuş ve şunu savunmuştur:

- Ayrılık kararı sırasında mahkeme başkanının verdiği kararlara göre çocuklar 10 Ağustos’tan 26 Ağustos’a kadar yaz tatillerini onunla geçireceklerdir. Bu karar doğrultusunda onları uçakla Sicilya’ya götürmeyi istemektedir. Ancak, bunun için pasaportunda onların isimlerinin kayıtlı olması gerekmektedir.

- Eski eşinin ve vesayet hakiminin itirazı nedeniyle, ne kendisi ne de çocukları tatile gidebileceklerdir.

- Çocukların isimleri annelerinin pasaportunda kayıtlıdır.

- Talebinin reddi yasaca öngörülmemiş bir yaptırımdır.

11. 7 Şubat 2008 tarihinde başvuran, eski eşinin aile ikametgahında onun pasaport ve kimliğini saklı tuttuğu için Napoli vesayet hakiminden kendisine yeni bir pasaportun verilmesini talep etmiştir.

12. 29 Şubat 2008 tarihinde, Napoli vesayet hakimi, çocuklarına nafaka ödemeyen başvuranın yurt dışına çıktığında bu yükümlülüğünden kaçacağından çekindiği için bu talebi reddetmiştir.

Başvuran bu karara karşı dolaşım hakkını ihlal edilmesi gerekçesiyle Napoli mahkemesi önünde itiraz etmiştir.

13. 5 Şubat 2009 tarihinde Napoli mahkemesi itirazları birleştirdikten sonra reddetmiştir. Vesayet hakiminin kararının yasal dayanağının 3 sayılı ve 2003 tarihli yasa (pasaportlarla ilgili) ile değiştirilmiş olan 21 Kasım 1967 tarihli yasa (nº 1185) olduğunu belirtmiştir.

14. Mahkeme vesayet hakiminin başvuranın pasaport ve oğlunun isminin pasaporta kaydedilmesine ilişkin talepleri hakkında karar verecek yetkiye sahip olduğunu vurgulamıştır. İtirazın haklılığı konusunda mahkeme, başvuranın kendisine düşen nafaka ödeme yükümlülüğünü yerine getirmediğini ve bu durumun çocukların menfaatleri gereği pasaportlar kanununun 12. maddesi uyarınca kendisine pasaport verilmesinin reddedilmesine gerekçe olduğunu belirtmiştir.

15. 4 Kasım 2008 tarihinde, D.L. başvurana çocuklarını göstermemekten dolayı 100 Avro’luk bir ceza ödemeye mahkum edilmiştir.

16. 8 Nisan 2009 tarihinde vesayet hakimi D.L.’ye talebi üzerine iki çocuğunun isimlerinin kayıtlı olduğu bir pasaport verilmesine karar vermiştir.

17. 21 Ağustos 2012 tarihinde başvuran Napoli vesayet hakimine başvurarak 135 sayılı ve 2009 tarihli kararnameye dayanarak çocuklarına bireysel pasaport verilmesini talep etmiştir.

18. D.L., pasaportların gerekli olmadığını, başvuranın 2007’den beri nafakalarını ödemediğini ve bu konuda hukuk sürecinin devam ettiğini ileri sürerek bu talebe itiraz etmiştir.

19. 3 Ekim 2012 tarihinde vesayet hakimi başvuranın talebini reddetmiştir. Başvuran ile D.L. arasındaki ayrılık davasının devam ettiğini ve çocukların velayetine sahip olan D.L.’in ifadelerini dikkate alarak çocuklara pasaport verilmesini ertelemek gerektiğini savunmaktadır. Başvuran bu karara karşı itirazda bulunmamıştır.

II. İLGİLİ İÇ VE ULUSLARARASI HUKUK

20. 3 sayılı ve 2003 tarihli yasa ile değiştirilmiş olan 21 Kasım 1967 tarihli (1185 sayılı) yasa şu şekildedir:

Madde 3

a) velayet altında bulunan çocuklara ebevenylerinin rızası veya vesayet hakiminin izni olmadan;

b) küçük çocukları olup vesayet hakiminin izin vermediği ebevenylere pasaport verilmez.

Ancak, ikinci durumda vesayet hakiminin iznine diğer ebeveynin rızası olması veya pasaport talep eden ebeveynin velayet hakkına tek başına sahip olması durumunda gerek duyulmamaktadır. (...).

Madde 12

Pasaport, kişinin yurt dışında bulunması ve velayet hakkına ilişkin olarak çocukları lehine karar verilmiş olan nafakayı ödeyebilecek durumda olduğunu ispatlayamaması halinde geri alınabilir (...).

21. Uygulamada, pasaportun verilmesine ilişkin iki istisna bulunmaktadır: ilgilinin yurt dışında muayene olmasının zorunlu olması halinde; ve yurt dışına işi nedeniyle gitmesi gerekiyorsa.

22. 135 sayılı ve 2009 tarihli kararname küçük çocuklar için bireysel pasaport sahibi olma zorunluluğunu öngörmüştür. Aynı şekilde, 25 Kasım 2009 tarihinden beri çocukları ebeveynlerinin pasaportlarına kaydetmek mümkün değildir. Bu tarihten evvel gerçekleştirilmiş olan kayıtlar yürürlükte olan mevzuatın hükümlerine bağlı olarak geçerli olmaktadırlar. Çocukların pasaportlarının geçerlilik süresi yaşlarına göre değişmektedir: sıfır-üç yaş arası çocuklar için 3 yıl; üç-on sekiz yaş arası çocuklar için 5 yıldır.

23. Nafakaya ilişkin yetki, uygulanacak yasa, tanıma, kararların icrası ve işbirliği ile ilgili 4/2009 sayılı ve 18 Aralık 2008 tarihli kararname (Avrupa Topluluğu), ülkeler arası durumlarda nafaka alacaklarının ödenmesini kolaylaştırmayı öngören bir seri tedbir önermektedir.

24. Çocukların veya ailenin diğer üyelerinin nafaka alacaklarına ilişkin 23 Kasım 2007 tarihli La Haye Sözleşmesi, taraf devletlerin yetkilileri arasında idari bir işbirliği sistemi ve bunlar tarafından nafaka yükümlülükleri konusunda yapılan anlaşma, verilen kararların tanınması ve uygulanması konusunda bir uygulama oluşturmuştur.

25. 17 Mayıs 1955 tarihinde kabul edilmiş olan Birleşmiş Milletler Ekonomik ve Sosyal Konseyi’nin 572(XIX) sayılı kararı gereğince hazırlanan yurt dışında nafaka alacaklarının tahsiline ilişkin New York Sözleşmesi 26 Haziran 1956 tarihinde Birleşmiş Milletler konferansında kabul edilmiş olup imzaya açılmıştır.

HUKUK

I. 4 NO’LU EK PROTOKOL’ÜN 2. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

26. Başvuran özel hayatına ve dolaşım hakkına müdahale edildiği konusunda şikayette bulunmaktadır. Özellikle, hiçbir hükmün nafakasını ödemeyen bir ebeveynin pasaport sahibi olmasını ve buraya çocuklarının adlarını kaydettirmesini yasaklamadığını belirtmektedir.

4 no’lu ek Protokol’ün 2. maddesini ileri sürmektedir:

« 1. Bir devletin ülkesi içinde usulüne uygun olarak bulunan herkes, orada serbetçe dolaşma ve ikametgahını seçebilme hakkına sahiptir.

2. Herkes, kendi ülkesi de dahil, herhangi bir ülkeyi terk etmekte serbesttir.

3. Bu haklar, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlık ve ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler olarak ve yasayla öngörülmüş sınırlamalara tabi tutulabilir.

4. Bu maddenin 1. fıkrasında sayılan haklar, belli yerlerde, yasayla konmuş ve demokratik bir toplumda kamu yararının gerektirdiği sınırlamalara tabi tutulabilir. »

27. Hükümet bu iddiaya itiraz etmektedir.

A. Kabul edilebilirlik hakkında

28. Mahkeme, sözkonusu şikayetin Sözleşme’nin 35 § 3 (a) maddesi anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını tespitmiştir. Ayrıca, şikayette başka hiçbir kabuledilemezlik unsuru bulunmadığını ortaya koymuştur. Bu durumda, başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir.

B. Esas hakkında

1. Tarafların iddiaları

29. Başvuran, yetkililerin ona pasaport vermeyi reddetmelerinin yasal bir dayanağı olmadığını belirtmektedir. Özellikle, aile yardımına ilişkin yükümlülüklerini ihlal etmekten dolayı hiçbir zaman mahkum edilmediğini (violazione degli obblighi di assistenza familiare, Ceza Kanunu’nun 570. maddesine göre cezalandırılan suç) ve hiçbir yargı makamının onu nafaka ödememekten dolayı mahkum etmediğini hatırlatmaktadır. Sabıka kaydının olmadığını da eklemektedir.

30. Hükümet Anayasa’nın 16. maddesinin bir vatandaşın yurt dışına çıkma hakkının, onun yasayla öngörülmüş yükümlülüklerinin göz önünde bulundurulmasına bağlı olduğunu hatırlatmaktadır.

31. Başvuranın hakkına yapılan müdahalenin 1185 sayılı ve 1967 tarihli yasanın 3. maddesinin a ve b fıkralarında açıkça öngörüldüğü ve bunun amacının çocukların haklarını korumak olduğunu belirtmiştir. Burada başvuranın nafaka parasını ödemesini sağlamak ve buna ilişkin bir şuç işlemesini engellemek sözkonusudur. Hükümete göre, bu müdahale, özellikle Mahkeme’nin ödenmemiş borçlara ilişkin içtihadı ışığında « demokratik toplumda gereklilik » ölçütüne cevap vermektedir.

32. Bu durumda, hükümet, Napoli mahkemesinin 22 Ekim 2008 tarihli kararını, Ceza Kanunu’nun 570. maddesinde suç olarak belirtilen aile yardımına ilişkin yükümlülüklerin ihlaline (violazione degli obblighi di assistenza familiare) ilişkin bir davanın açılıp açılmayacağını teyit etmek için Cumhuriyet Savcısı’na ilettiğini hatırlatmıştır.

33. Hükümet, Anayasa Mahkemesi’nin 0464 sayılı ve 1997 tarihli kararında, sözkonusu olan 1185 sayılı ve 1967 tarihli kararın esasının « ebeveynlerin çocuklara karşı olan yükümlülüklerini yerine getirmelerini sağlamak » olduğunu belirttiğinin altını çizmektedir.

Ayrıca, hükümet, Yargıtay’ın içtihadına göre bu konuda vesayet hakiminin vermiş olduğu kararın « çekişmesiz yargı » tedbiri (yani ebeveynlerin haklarına ilişkin ihtilafı kesin olarak düzenlemeyi hedeflemeyen bir tedbir) olduğunu eklemiştir.

34. Hükümet, devam eden bir ceza davası, iflas veya askerlik görevine ilişkin yükümlülüklerin ihlali durumunda sözkonusu olan dolaşım hakkına getirilen sınırlamalar ile Mahkeme’nin ilgili içtihadını hatırlatmıştır.

2. Mahkeme’nın değerlendirmesi

35. Mahkeme ilk önce, nafaka yükümlülükleri gibi üçüncü kişiler için özel bir önem teşkil eden borçların varlığı nedeniyle bir ülkeyi terk etme hakkına getirilen sınırlamaları daha evvel incelemediği için bu davanın yeni bir sorun ortaya koyduğunu gözlemlemektedir.

36. 4 no’lu Protokol’ün 2. maddesi altında incelenen önceki kararlarda Mahkeme veya eski Avrupa İnsan Hakları Komisyonu sözkonusu sınırlamalara ilişkin şu konularda karar vermişlerdir:

- devam eden bir ceza davası (Schmidt/Avusturya, no 10670/83, 9 Temmuz 1985 tarihli Komisyon kararı, Kararlar ve raporlar (KR) 44, s. 195; Baumann/Fransa, no 33592/96, AİHM 2001-V; Földes ve Földesné Hajlik/Macaristan, no 41463/02, AİHM 2006-XII; Sissanis/Romanya, no 23468/02, 25 Ocak 2007; Bessenyei/Macaristan, no 37509/06, 21 Ekim 2008; A.E./Polonya, no 14480/04, 31 Mart 2009; Iordan Iordanov ve diğerleri/Bulgaristan, no 23530/02, 2 Temmuz 2009; Makedonski/ Bulgaristan, no 36036/04, 20 Ocak 2011; Pfeifer/Bulgaristan, no 24733/04, 17 Şubat 2011; Prescher/Bulgaristan, no 6767/04, 7 Haziran 2011 ve Miazdzyk/Polonya, no 23592/07, 24 Ocak 2012);

- bir cezanın infazı (M./Almanya, no 10307/83, 6 Mart 1984 tarihli Komisyon kararı, KR 37, s. 113);

- bir suçtan dolayı cezalandırılmış bir kişinin eski haline dönmediği süre zarfında (Nalbantski/Bulgaristan, no 30943/04, 10 Şubat 2011);

- devam eden bir iflas davası (Luordo/İtalya, no 32190/96, AİHM 2003-IX);

- gümrük cezası ödemeyi reddetme (Napijalo/Hırvatistan, no 66485/01, 13 Kasım 2003);

- vergi ödemekten kaçınma (Riener/Bulgaristan, no 46343/99, 23 Mayıs 2006);

- mahkeme kararı ile kesinleşmiş bir borcu alacaklı özel kişiye ödememe (Ignatov/Bulgaristan, no 50/02, 2 Temmuz 2009 ve Gochev/Bulgaristan, no 34383/03, 26 Kasım 2009; Khlyustov/Rusya, no 28975/05, 11 Temmuz 2013);

- « devlet sırlarının » bilinmesi (Bartik/Rusya, no 55565/00, AİHM 2006-XV);

- askerlik hizmetinden doğan yükümlülüklerin yerine getirilmemesi (Peltonen/Finlandiya, no 19583/92, 2 Şubat 1995 tarihli Komisyon kararı, KR 80-A, s. 38, ve Marangos/Kıbrıs, no 31106/96, 20 Mayıs 1997 tarihli Komisyon kararı, yayınlanmamış);

- ilgilinin akıl hastası olup gideceği ülkede onunla uygun şekilde ilgilenilmesini sağlayacak bir düzenlemenin bulunmaması (Nordblad/İsveç, no 19076/91, 13 Ekim 1993 tarihli Komisyon kararı, yayınlanmamış);

- küçük bir çocuğun yurt dışına çıkarılmasını yasaklayan bir mahkeme kararı (Roldan Texeira ve diğerleri/Italya (karar), no 40655/98, 26 Ekim 2000, ve Diamante ve Pelliccioni/San Marino, no 32250/08, 27 Eylül 2011);

- göçmenlikle ilgili Amerikan yasalarını ihlal ettiği gerekçesiyle bir Bulgar vatandaşına karşı verilen iki yıllık ülkeyi terk etme yasağı (Stamose/ Bulgaristan, no 29713/05, AİHM 2012).

Mahkeme, bu davalar ile incelediği mevcut dava arasındaki farklara rağmen bunlarda uygulanan ölçütlerin burada da uygulanabileceğini varsaymaktadır.

37. 4 no’lu Protokol’ün 2 § 2 maddesi herkesin herhangi bir ülkeyi onu kabul edecek herhangi başka bir ülkeye gitmek için terk etme hakkını korumaktadır. Başvurana pasaport verilmesinin reddilmesi ve iç hukuk yargı makamları tarafından kimliğinin yurt dışında kullanılmaması için iptal edilmesi bu hakka yapılan bir müdahale teşkil etmektedir (bakınız, daha evvel bahsedilen Peltonen kararı, s. 43, ve Baumann, §§ 62-63, Napijalo, §§ 69-73, ve Nalbantski, § 61 kararları). Bu durumda, bu müdahalenin « yasa tarafından öngörülmüş » olup olmadığının, 4 no’lu Protokol’ün 2 § 3 maddesinin belirttiği amaçları takip edip etmediğinin ve bu amaçları gerçekleştirmek için « demokratik bir toplumda gerekli » olup olmadığını belirlemek gerekmektedir.

38. Bu tedbirin yasallığı ile ilgili olarak, Mahkeme, « yasa tarafından öngörülme » ifadesinin ihtilaf konusu müdahalenin sadece iç hukukta dayanağının olmasını şeklinde anlaşılamayacağını, bunun aynı zamanda sözkonusu yasanın niteliğini de ilgilendirdiğini ortaya koyan yerleşik içtihadını hatırlatmaktadır. Buna göre, sözkonusu yasanın hak sahibi tarafından ulaşılabilir ve doğuracağı etkilerin öngörülebilir olması gerekmektedir. (Rotaru/Romanya (BD), no 28341/95, § 52, AİHM 2000-V). Yasanın öngörülebilirlik şartına uygun olması için bu tedbirin hangi durumlarda uygulanacağının yeterli derecede açık bir şekilde belirtilmiş olması ve bunun, ilgili kişileri gerektiği durumlarda aydınlatıcı tavsiyeler ile davranışlarını düzeltmelerine imkan vermesi gerekmektedir.

39. Hükümetin belirttiği gibi yapılan müdahale, başvuranın çocuklarına ödemek zorunda olduğu nafakayı ödememesi olayı ile bağlantılı olarak 3 sayılı ve 2003 tarihli yasa ile değişikliğe uğrayan 21 Kasım 1967 tarihli (no 1185) pasaportlar ile ilgili yasaya dayanmaktadır. Müdahale açıkça iç hukukta yasal bir dayanağa sahiptir. Bu durumda, Mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin 0464 sayılı ve 1997 tarihli kararında 1185 sayılı ve 1967 tarihli yasanın ilgili maddesinin esasının « bir ebeveynin çocuklarına karşı olan yükümlülüklerini yerine getirmesini sağlamak » olduğunu belirttiğini dikkate almaktadır.

40. Mahkeme aynı şekilde, bu tedbire, başvuranın çocuklarının menfaatlerinin teminat altına alınması için başvurulduğunu ve genel olarak, bu tedbirin, olayda çocukların nafaka alma hakları ile ilgili olduğu gibi başkasının haklarının korunmasını sağlamak amacını güttüğünü tespit etmiştir.

41. Ödenmemiş borçlar nedeniyle yapılan bu sınırlamanın orantılılığına gelince, Mahkeme, böyle bir tedbirin ilgili borcun ödenmesini sağlama amacını takip ettiği sürece meşru sayılabileceğini hatırlatmaktadır (önceden bahsedilen Napijalo, §§ 78 à 82). Ayrıca, başta belirtildiği gibi, bir kişinin dolaşım hakkını sınırlandıran bir tedbir uzun bir süre otomatik olarak uzatıldığı takdirde orantısız olacağı gibi bu kişinin haklarını ihlal edecektir (önceden bahsedilen Luordo, § 96, ve Földes ve Földesné Hajlik, § 35)

42. Her halükarda, ulusal yetkililer, bir kişinin ülkeyi terk etme hakkına yapılacak her müdahalenin başından beri ve süresi boyunca durumun şartlarına göre uygun ve ortantılı olmasına dikkat etmekle yükümlüdürler. Bir kişinin dolaşım hakkını sınırlandıran tedbirleri bunların gerekli olup olmadıklarını düzenli bir şekilde incelemeksizin uzun bir süre boyunca uzatamazlar (önceden bahsedilen Riener, § 124, ve Földes ve Földesné Hajlik, § 35). Bu kontrolün, normalde, en azından son başvuru makamı olarak, bağımsızlık, tarafsızlık ve usulün düzgünlüğü konusunda en iyi teminatları verecek olan bir yargı makamı tarafından gerçekleştirilmesi gerekmektedir (Sissanis/Romanya, no 23468/02, § 70, 25 Ocak 2007). Bu yargısal kontrol, mahkemenin sınırlayıcı tedbirin orantılılığına bağlı unsurlar da olacak şekilde tüm unsurları dikkate almasını sağlayacaktır (bakınız, mutatis mutandis, Le Compte, Van Leuven ve De Meyere/Belçika, 23 Haziran 1981, § 60, seri A no 43).

43. Olayın koşullarını değerlendiren Mahkeme, başvuranın 2008 yılından beri ne pasaportunun ne de yabancı bir ülkede geçerli bir kimliğinin olduğunu tespit etmiştir. Mahkeme, başvuranın nafaka ödememesinden dolayı kendisine pasaport ve yurtdışında geçerli bir kimlik verilmesi için yaptığı taleplerin reddedildiğini gözlemlemiştir. İç hukuk yargı makamları (yukarıdaki 11-12. paragraflar) başvuranın çocuklarına ödemesi gereken nafakayı ödemediğini ve yurt dışına çıktığı takdirde bunu bir daha asla ödememe tehlikesinin olduğunu belirtmişlerdir.

44. Öyle ki, dosyadan ve ulusal kararlardan, iç hukuk yargı makamlarının başvuranın ne kişisel durumunu ne de borçlu olduğu miktarı ödeme kapasitesini incelemeyi gerekli görmedikleri ve ihtilaf konusu olan tedbiri otomatik bir şekilde uyguladıkları ortaya çıkmaktadır. Olayda, haklar arasında hiçbir denge sağlanmamış gibi gözükmektedir. Nafaka alacaklıların malvarlığına ilişkin çıkarları dikkate alınmıştır.

45. Ayrıca, Mahkeme, nafaka alacaklarının ödenmesine ilişkin sorununun medeni hukuk alanında Avrupa’da ve uluslararası boyutta bir işbirliğine konu olduğunu tespit etmiştir. Ulusal sınırlar dışında borcun ödenmesini sağlayacak imkanların olduğunu hatırlatmaktadır. Şöyle ki: 4/2009 sayılı ve 18 Aralık 2008 tarihli nafakaya ilişkin yetki, uygulanacak yasa, tanıma ve kararların icrası ve işbirliğine dair Konsey kararnamesi (AT), 23 Kasım 2007 tarihli çocuklara ve ailenin diğer bireylerine yönelik nafaka alacaklarının ödenmesine ilişkin La Haye Sözleşmesi ve nafakanın yurt dışında ödenmesine ilişkin New York Sözleşmesi. Bu belgeler ihtilaf konusu tedbir uygulanırken yetkililer tarafından dikkate alınmamışlardır. Yetkililer başvuranın pasaportu ile yurt dışına çıkabileceğini ve yükümlülüğünden kaçabileceğini belirtmekle yetinmişlerdir.

46. Üstelik, Mahkeme, olayda başvurana uygulanan tedbirin nafakanın ödenmesini sağlamadığını vurgulamaktadır.

47. Mahkeme ilgilinin ne içeriği ne de süresi bakımından hiçbir sınırlama olmaksızın otomatik nitelikte bir tedbire tabi tutulduğunu varsaymaktadır (daha önce bahsedilen Riener, § 127). Ayrıca, bu tedbir, 2008 yılından beri olayın koşulları bakımından geçerlilik ve orantılılık konusunda yargı makamları tarafından yeni hiçbir incelemeye konu edilmemiştir.

48. Yukarıda anlatılanlar ışığında Mahkeme, başvurana otomatik olarak, belirsiz süreli ve ona özgü koşulları dikkate almadan yüklenen bu tedbirin demokratik bir toplum için gerekli olarak kabul edilemeyeceğini varsaymaktadır.

49. Bu durumda Sözleşme’ye ek 4 no’lu Protokol’ün 2. maddesi ihlal edilmiştir.

II. SÖZLEŞME’NİN 8. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

50. Başvuran kendisine pasaport verilmemesinin Sözleşme’nin 8. maddesinde düzenlenen özel hayatına saygı hakkını ihlal ettiğini ileri sürmektedir. Bu madde şu şekilde düzenlenmiştir:

« 1. Herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir. »

51. Mahkeme başvuran tarafından ileri sürülen bu şikayeti yukarıda incelenen 4 no’lu Protokol’ün 2. maddesine ilişkin olarak yapılan şikayete sıkı sıkıya bağlı olduğunu tespit etmiş ve bu şikayeti kabul edilebilir bulmuştur.

52. Yukarıda vardığı sonuçları (48 ve 49. paragraflar) dikkate alan Mahkeme bu şikayeti ayrıca incelemenin gerekli olmayacağı sonucuna varmıştır.

III. İLERİ SÜRÜLEN DİĞER İHLALLER HAKKINDA

53. Başvuran, kendi durumundan farklı olarak çocukların annelerinin kayırıcı bir muameleye tabi olup çocuklarının isimlerini pasaportuna kaydettirebilmiş olduğu için 7 no’lu Protokol’ün 5. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmektedir.

54. Mahkeme, öncelikle bu şikayetin dayanaktan yoksun olduğunu tespit etmiştir. Her ne kadar bu şikayet yukarıda ortaya konan sorundan daha farklı bir sorun ortaya koymuş ve Mahkeme ileri sürülen bu şikayetleri inceleme yetkisine sahip ise de, burada Sözleşme tarafından korunan hak ve özgürlüklerin ihlal edildiğine dair hiçbir emare tespit etmemiştir. Bu durumda, söz konusu şikayetin kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.

IV. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA

55. Sözleşme’nin 41. maddesi şu şekilde düzenlenmiştir:

« Mahkeme işbu Sözleşme ve protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören tarafın hakkaniyete uygun bir surette tatminine hükmeder. »

A. Zarar

56. Başvuran çocukları ile birlikte yurt dışına çıkamamaktan dolayı kendi ve onlar adına uğradığı maddi ve manevi zararın karşılanması için 30 000 avro (EUR) talep etmiştir.

57. Hükümet bu talebe itiraz etmiştir. İstenilen miktarın aşırı olduğunu ve Mahkeme’nin hesap parametresine uygun olmadığını varsaymaktadır.

58. Mahkeme başvurana manevi zarar olarak 5 000 EUR ödenmesine hükmetmektedir.

B. Masraflar ve harcamalar

59. Başvuran, talebini doğrulayacak hiçbir delil göstermeden, iç hukuk yargı makamları ve Mahkeme nezdinde açtığı davalarda yaptığı masraf ve harcamalar için 20 000 EUR talep etmiştir.

60. Hükümet bu miktarın aşırı olduğunu varsaymakta olup, başvuranın yaptığı masraf ve harcamaların yeterli ve makul olduklarını ispat edemediğinin savunmaktadır.

61. Mahkeme’nin içtihadına göre bir başvuran yaptığı masrafların ve harcamaların karşılanması hakkına bunların gerçekliğini ispatlaması halinde sahiptir. Olayda, Mahkeme, başvuranın talebini doğrulayacak hiçbir delil sunmadığını ortaya koymuş oup, kendisine hiçbir ödeme yapılmamasına hükmetmiştir.

C. Temerrüt faizi

62. Mahkeme, temerrüt faizi oranının, Avrupa Merkez Bankası’nın uyguladığı marjinal kredi faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek orana dayandırılmasının uygun olduğuna kanaat getirmektedir.

BU GEREKÇELERLE MAHKEME,

1. Oybirliğiyle 4 no’lu Protokol’ün 2. maddesi ile Sözleşme’nin 8. maddesine ilişkin şikayetler bakımından başvurunun kabul edilebilir olduğuna;

2. Çoğunluk kararıyla başvurunun geri kalanının kabul edilemez olduğuna;

3. Oybirliğiyle Sözleşmeye ek 4 no’lu Protokol’ün 2. maddesinin ihlal edildiğine;

4. Oybirliğiyle Sözleşme’nin 8. maddesinin incelenmesinin gerekli olmadığına;

5. Oybirliğiyle,

a) Davalı devletin başvurucuya Sözleşme’nin 44. maddesinin 2. paragrafına göre, kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde, miktara yansıtılabilecek her türlü vergiyle birlikte 5 000 EUR (beş bin avro) manevi tazminat ödenmesine;

b) Söz konusu sürenin bittiği tarihten başlayarak, yukarıda belirtilen miktarların ödemelerinin yapıldığı tarihe kadar, Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli olan faiz oranının üç puan fazlasına eşit oranda basit faiz uygulanmasına;

6. Altıya karşı bir oyla, adli tazmine ilişkin kalan taleplerin reddedilmesine karar vermiştir.

İşbu karar Fransızca olarak tanzim edilmiş, Sözleşme’nin 77 §§ 2. ve 3. maddeleri uyarınca 2 Aralık 2014 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy