Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2. Daire 2009/52534 Esas 2013/ Karar

(AİHS m. 2, 3, 6, 13, 34, 41, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51) (PEKER - TÜRKİYE DAVASI (NO. 2)) (EVRİM ÖKTEM - TÜRKİYE DAVASI) (MCCANN VE DİĞERLERİ - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI) (GÜLBAHAR ÖZER VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI) (ÖZCAN VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI) (ERDOĞAN VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI)

(Başvuru no. 52534/09)

KARAR

STRAZBURG

26 Kasım 2013

İşbu karar AİHS’nin 44/2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecektir. Bazı şekli değişikliklere tabi tutulabilir.

Taydaş/Türkiye davasında,

Başkan,

Guido Raimondi,

Yargıçlar,

Işıl Karakaş,

Peer Lorenzen,

Dragoljub Popovic,

Nebojša Vucinic,

Paulo Pinto de Albuquerque,

Egidijus Küris,

ve Bölüm Yazı İşleri Müdürü Stanley Naismith’in katılımıyla Daire halinde toplanan Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi (İkinci Bölüm), 5 Kasım 2013 tarihinde yapılan kapalı müzakereler sonrasında, aynı tarihte aşağıdaki kararı vermiştir:

USUL

1. Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine açılan (52534/09 no’lu) davanın temelinde, Türk vatandaşı Hıdır TAYDAŞ'in (“başvuran”) Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi’ne (“AİHM” veya “Mahkeme”) 29 Eylül 2009 tarihinde, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca yapmış olduğu başvuru bulunmaktadır.

2. Başvuran, Tunceli’de görev yapan avukat B. YILDIRIM tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti (“Hükümet”) ise kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.

3. Başvuran, jandarma tarafından vurulduğunu, kendisine karşı kullanılan gücün mutlak surette gerekli olmadığını ve yaralanma koşullarına ilişkin yerel makamlar tarafından etkin bir soruşturma yürütülmediğini iddia etmiştir.

4. Başvuru, 7 Eylül 2011 tarihinde Hükümet’e tebliğ edilmiştir. Ayrıca, başvurunun kabul edilebilirliği ve esası hakkında aynı anda karar verilmesine karar verilmiştir (29/1 maddesi).

OLAYLAR

I. DAVANIN KOŞULLARI

5. Başvuran 1960 doğumlu olup, İzmir’de ikamet etmektedir.

6. Başvuran, Türkiye’nin Güneydoğu Anadolu Bölgesi’nin Tunceli ilinin Mazgirt ilçesinin Gölek mezrası civarlarında, 3 Eylül 2007 tarihinde saat 20.10 sularında, erkek kardeşi ile birlikte komşularının evinden çıktıktan hemen sonra jandarma özel harekat timi mensupları tarafından vurulmuştur.

4. Başvuranın vurulması sonucunda kendisine toplam sekiz kurşun isabet etmiş ve kollarından, bacaklarından ve sol omzundan yaralanmıştır. Fırat Üniversitesi Adli Tıp Anabilim Dalı’nın 13 Kasım 2007 tarihinde düzenlediği tıbbi rapora göre, başvuranın yaralan hayati tehlike arz etmekteydi. Rapora göre, başvuran 3 ve 19 Eylül 2007 tarihleri arasında Elazığ Askeri Hastanesi ve Fırat Üniversitesi Hastanesi’nin kalp cerrahisi ünitelerinde tıbbi tedavi görmüş ve birden çok kez kalp ameliyatı olmuştur. Bunun ardından başvuran, ailesinin talebi üzerine İzmir ilindeki Ege Üniversitesi Hastanesi’ne sevk edilmiştir. Karşıkaya Devlet Hastanesi doktorlar kurulu tarafından 27 Haziran 2011 tarihinde düzenlenen diğer bir tıbbi raporda, başvuranın ateşli silah yaralanması sonucu yürümekte ve sol omzunu kullanmakta güçlük çektiği belirtilmiştir. Bilhassa, başvuranın bacaklarında %48 ve sol omzunda %10 işlev kaybı olduğu tespit edilmiştir. Raporda başvuranın kalıcı şekilde sakatlandığı ve ancak koltuk değneği yardımıyla yürüyebildiği belirtilmiştir. Başvuranın erkek kardeşi ateş açıldığı esnada yaralanmamıştır.

A. 4 Eylül 2007 Tarihli Olay Yeri İncelemesi

5. Tunceli İl Jandarma Komutanlığı’na bağlı jandarma görevlileri, 4 Eylül 2007 tarihinde olay yeri incelemesi yapmış ve ardından olay yeri inceleme raporu düzenlemişlerdir. Rapor, 3 Eylül 2007 tarihli operasyonda yer alan İS. ve M.K. dahil olmak üzere altı jandarma görevlisi tarafından imzalanmıştır. Jandarma görevlileri tarafından düzenlenen raporda, özel harekat timinin, yasa dışı örgüt PKK üyelerinin başvuranın ve erkek kardeşinin gittiği eve gidecekleri ihbarını aldıkları belirtilmiştir. Söz konusu ihbar, ev sahibi M.B.’nin oğlu olan ve PKK üyeleri tarafından tehdit edilen B.B. tarafından yapılmıştır. Güvenlik güçleri, söz konusu ihbarı almalarının ardından saat 3.30 sularında bölgede arama tarama faaliyetleri başlatmıştır ve operasyon komutanı iki tim komutanı ile birlikte saat 15.30’da, M.B.’nin evinin yakınlarında jandarma görevlilerinin konuşlanabilecekleri dört nokta tespit etmiştir. Jandarma görevlileri saat 19.40 sularında mevki civarına gelmiş, komutanları tarafından önceden tespit edilen dört farklı noktada konuşlanmış ve PKK üyelerinin gelmesini beklemişlerdir. Başvuran ve erkek kardeşi saat 20.00’de eve gelmiş ve saat 20.10’da evden çıkmıştır. Evden çıktıklarında, 3 no’lu noktada konuşlanmış olan ve termal kamera ile gece görüş cihazı bulunan jandarma görevlileri E.Ö. ve G.A., 2 no’lu noktada konuşlanmış olan operasyon komutanı İ.S.’ye başvuranın ve erkek kardeşinin silah taşıyor olabileceğini bildirmişledir. Başvuranın ve erkek kardeşinin şüpheli davrandıkları, evin etrafındaki alanı meşalelerle kontrol ettikleri ve ardından meşalelerini söndürdükleri bilgisi de jandarma görevlileri tarafından komutana bildirilmiştir. Bunun üzerine tim komutanı, aynı noktada konuşlanmış olan ve termal kameraları bulunan jandarma görevlileri M.A. ve Y.S.’ye, başvuranın ve erkek kardeşinin silah taşıyıp taşımadıklarını sormuştur. Jandarma görevlileri, başvuranın ve erkek kardeşinin ellerinde silaha benzer cisimler bulunduğunu bildirmiştir. Ardından tim komutanı, başvuran ve erkek kardeşine 60 metre mesafedeyken durmalarını emretmiştir. Dur ihtarına uymadıklarından, jandarma görevlileri önce havaya uyarı atışı yapmış (3-5 el) ve ardından başvuran ve erkek kardeşinin ayaklarına doğru (13-14 el) ateş açmışlardır. Başvuran ve erkek kardeşi bağırarak köylü olduklarını söylediğinde, jandarma görevlileri ateşi kesmiştir. Rapora göre, jandarma görevlileri, başvuran ve erkek kardeşine yaklaştıklarında başvuranın yaralı olduğunu fark etmeleri üzerine derhal ilk yardım yapmış ve başvuran helikopterle Elazığ Askeri Hastanesi’ne götürülmüştür Raporda jandarma görevlilerinin konuşlandığı bölgede toplam yirmi altı boş mermi kovanı bulunduğu ve jandarma görevlileri ile başvuran ve erkek kardeşi arasında 15-30 metre mesafe olduğu belirtilmiştir.

6. Ayrıca olay yerinin krokisi bir jandarma görevlisi tarafından çizilmiştir. Bu krokiye göre başvuran, M.B.’nin evinden 60 metre uzaklıkta ve boş mermi kovanlarının bulunduğu 2 ve 1 no’lu noktalardan sırasıyla 13 ve 30 metre uzaklıktaydı.

B. Mazgirt Cumhuriyet Savcısı Tarafından Yürütülen Soruşturma

7. Başvuran ve erkek kardeşi, belirtilmeyen bir tarihte, başvuranın vurulmasından sorumlu jandarma görevlileri hakkında suç duyurusunda bulunmuşlardır. Mazgirt Cumhuriyet Savcısı, güç kullanımına başvururken yetkilerinin sınırlarını aştıkları suçlamasıyla altı jandarma görevlisi hakkında soruşturma başlatmıştır.

8. Mazgirt Cumhuriyet Savcısı, başvuranın erkek kardeşi S.T.’nin ifadesini 6 Eylül 2007 tarihinde almıştır. S.T., M.B.’nin evine gitmelerinin sebebinin M.B.’nin oğlu B.B.’yi, annelerinin ertesi gün şehir merkezine kendisiyle birlikte gitmeyeceğini bildirmek istemeleri olduğunu ileri sürmüştür. S.T. ayrıca, yanan meşaleler taşıyarak yürüdüklerini ve ateş açılmadan önce herhangi bir ikaz veya uyarı atışı yapılmadığını iddia etmiştir. S.T. ateş açıldığı esnada kardeşinin 1-2 metre arkasında bulunduğunu ileri sürmüştür. Ateş edilmeye başlandığında her ikisi de kendilerini yere atmıştır.

9. Cumhuriyet savcısı sırasıyla 6 ve 13 Eylül 2007 tarihlerinde ev sakinleri B.B. ve M.B.’nin ifadelerini almıştır. B.B. ve M.B. güvenlik güçlerine M.B.’nin tehdit edildiği bilgisini vermiş ve B.B. ayrıca, başvuranın annesini aynı gün saat 17.00 sularında gördüğünü ve başvuranın annesinin kendisini ertesi gün şehir merkezine götürmesini rica ettiğini ileri sürmüştür. B.B. ve M.B., başvuranın ve erkek kardeşinin, annelerinin B.B.’yle şehir merkezine gitmeyeceğini söylemek için geldiklerini ve ardından evden ayrıldıklarını belirtmişlerdir. B.B., gün batımı sonrasında geldiklerinden, başvuranı ve S.T.’yi ilk gördüğünde şaşırdığını iddia etmiştir. B.B. ayrıca, başvuran ve S.T.’ye çıkarken meşalelerini yakmalarını söylediğini ve kendilerinin “Tamam.” diye karşılık verdiklerini belirtmiştir. M.B., evine geldiklerinde başvuranın ve erkek kardeşinin ellerinde yanan meşalaler bulunduğunu iddia etmiştir. M.B. ayrıca, ateş açıldığı anda başvuranın ve S.T.’nin bağırarak “Biz köylüyüz. Ateş etmeyin.” dediğini duyduğunu iddia etmiştir. M.B. evine de kurşun isabet ettiğini ileri sürmüştür.

10. Mazgirt Cumhuriyet Savcısı, 3 Eylül 2007 tarihli operasyonda yer alan birtakım jandarma görevlilerinin ifadelerini 11 Eylül 2007 tarihinde almıştır. Operasyon komutanı İ.S., teröristlerin M.B.’nin evine gittiği ihbarını almaları üzerine operasyonu başlattıklarını Cumhuriyet savcısı huzurunda belirtmiştir. Operasyon komutanı, toplam yirmi altı jandarma görevlisinin operasyonda yer aldığını ifade etmiştir. Operasyon komutanı ayrıca, şüphelilerden birinin omzunda taşıdığı ve kalça seviyesine uzanan bir cismin ışık yaydığı doğrultusunda E.Ö. ve G.A. tarafından bilgilendirildiğini beyan etmiştir. Komutan, dur ihtarı verdiklerinde, başvuranın ve erkek kardeşinin, konuşlandıkları noktanın 10 metre yakınına geldiklerini iddia etmiştir. Komutana göre, başvuran ve erkek kardeşi ikaza rağmen durmamış ve uyarı atışlarını duydukları esnada kaçmaya teşebbüs etmiştir. Komutan bunun üzerine, jandarma görevlilerine ateş açmaları talimatını vermiştir. İ.S., toplam beş jandarma görevlisi tarafından ayaklarına doğru ateş açıldığını, başvuran vurulunca ve erkek kardeşi köylü olduklarını bağırarak söyleyince ateşi kestiklerini kaydetmiştir. İS. son olarak, başvuranın kendi hatası sonucu yaralandığını ve başvuranı veya erkek kardeşini öldürme kasıtları bulunmadığını ileri sürmüştür. İ.S.’ye göre, kendilerini öldürmek isteselerdi, ne başvuran ne de erkek kardeşi hayatta kalabilirdi.

11. E.Ö. ve G.A., Cumhuriyet savcısı önünde verdikleri ifadelerde, şüpheliler M.B.’nin evine doğru yürürken, gece görüş cihazı ve termal kamera yardımıyla başvuranı ve erkek kardeşini gördüklerini iddia etmiştir. E.Ö. ve G.A. şüphelilerin eve yaklaştıklarında durduklarını ve eve girmeden önce bir süre boyunca diz çökerek beklediklerini gözlemlemiştir. E.Ö. ve G.A. ayrıca, şüphelilerin omuzlarında parlak cisimler gördüklerini ileri sürmüştür. Jandarma görevlileri, şüphelilerin evden çıktıkları esnada meşalelerini yaktıklarını, gidecekleri yola doğru tuttuklarını ve ardından söndürdüklerini iddia etmiştir. Jandarma görevlileri, İ.S.’yi yukarıda belirtilen gözlemlerinden ve şüphelilerin meşaleleri ile bölgedeki diğer bir gruba mesaj gönderiyor olabileceği kanısında olduklarından haberdar etmişlerdir. Bunun ardından jandarma görevlileri, İ.S.’nin şüphelilere durmalarını emrettiğini duymuş ve ardından yaklaşık beş saniye boyunca ateş edildiğini duymuşlardır.

12. M.A., Y.S. ve diğer üç jandarma görevlisi R.E., B.B.A ve M.K., Mazgirt Cumhuriyet Savcısı huzurunda verdikleri neredeyse birebir örtüşen ifadelerinde, İ.S.’nin diğer bir noktada konuşlanan jandarma görevlilerinin kendisine şüphelilerden birinin omzunda, kalça seviyesine kadar uzanan bir cisim taşıdığını bildirdiğini söylediğini iddia etmişlerdir. Y.S. ve M.K. ayrıca, bu bilgiyi telsiz aracılığıyla edindiklerini kaydetmiştir. Ek olarak, komutan kendilerine durmalarını söylediğinde, başvuranın ve erkek kardeşinin kaçmaya yeltendikleri belirtilmiştir. Şüpheliler komutanın talimatını yerine getirmediğinden, öncelikle uyarı atışı yapılmış ve ardından şüphelilerin ayaklarına doğru ateş açılmıştır. Şüphelilerden birinin birkaç saniye sonra bağırarak köylü olduklarını söylemesi üzerine ateş kesilmiştir. Ateş açıldığı esnada karanlık olduğu ve başvuran ile erkek kardeşinin yanan meşaleleri olmadığı ileri sürülmüştür. Söz konusu ifadelerde ayrıca, başvuranın kendi davranışları sonucunda yaralandığı ve başvuran ile erkek kardeşi başlangıçta durmuş olsalardı kendilerine ateş edilmeyeceği belirtilmiştir. Beş jandarma görevlisine göre, başvuran bacaklarından vurulup yere düştükten sonra omzundan vurulmuş olmalıydı. Jandarma görevlileri ayrıca, başvuranı veya erkek kardeşini öldürme kasıtları bulunmadığını ve böyle bir kasıtları olsaydı ne başvuranın ne de erkek kardeşinin hayatta kalamayacağını iddia etmişlerdir.

13. Evden en uzak noktada konuşlanan iki jandarma görevlisi Ş.Y. ve A.Ş. Cumhuriyet savcısının huzurunda verdikleri ifadelerinde, komutanın dur ihtarı verdiğini duymadıklarını, aralarındaki mesafeden ötürü bu ihtarı duymalarının imkansız olduğunu ve birkaç saniye sonra ateş edildiğini duyduklarını belirtmişlerdir. Ş.Y. ve A.Ş. ayrıca, telsizden komutanın ateşi kesmeleri yönündeki talimatı duymuştur.

14. Mazgirt Cumhuriyet Savcısı, 13 Eylül 2007 tarihinde, Gölek’te başvuranın vurulduğu olay yerinde inceleme yapmıştır. Cumhuriyet savcısı ayrıca, İ.S., M.K. ve A.Ş.’nin ifadesini almıştır ve bu kişiler, 11 Eylül 2007 tarihinde verdikleri ifadelerini yinelemişlerdir. Bir jandarma görevlisi Mazgirt Cumhuriyet Savcısı’nın talimatı üzerine inceleme esnasında bölgenin fotoğraflarını çekmiştir.

15. Mazgirt Cumhuriyet Savcısı, şüphelilerin aşırı güç kullanma suçunu işlemekle itham edildiklerini göz önünde bulundurarak, 1 Şubat 2008 tarihinde, kovuşturmanın, bağlı olduğu savcılığın görevi kapsamına girmediğine karar vermiştir. Bunun üzerine Mazgirt Cumhuriyet Savcısı soruşturma dosyasını Elazığ Askeri Savcılığı’na göndermiştir.

C. Elazığ Askeri Savcısının Kararı

16. Elazığ Askeri Savcısı, 31 Aralık 2008 tarihinde, altı jandarma görevlisi aleyhine ceza yargılamaları başlatılmasına gerek olmadığına karar vermiştir. Askeri savcı, başvuranın, vurulduğu esnada kendisinin ve erkek kardeşinin taşıdıkları meşalelerin yandığını ve yüzlerce el ateş edildiğini belirttiğini kaydetmiştir. Savcı, ateş açıldığı esnada tamamen gece olmadığını ve dolayısıyla meşalelerini yakmalarının makul olmayacağını değerlendirerek, söz konusu iddiaların asılsız olduğuna karar vermiştir. Savcı, başvuranın ve erkek kardeşinin ilk anda kendilerinin hedefte olduğunu fark etmedikleri ve ateş açılmaya başlandıktan sonra sadece kendilerini yere attıkları doğrultusundaki ifadelerinin ışığında, zanlı jandarma görevlilerinin başvurana ve erkek kardeşine doğrudan ateş etmediğini değerlendirmiştir. Savcı ayrıca, başvuranın erkek kardeşi, M.B. ve B.B.’nin, jandarma görevlilerinin başvuranın ve erkek kardeşinin terörist olduğu kanısında olmalarından dolayı ateş açtıklarını belirttiklerini ve bu ifadenin zanlı jandarma görevlilerinin savunma beyanlarıyla aynı doğrultuda olduğunu kaydetmiştir. Savcıya göre, başvuran ve erkek kardeşinin davranışları (evde sadece 5 dakika kalmaları, ev sahipleri evden çıkmadan evden ayrılmaları, aralarında mesafe bulunması ve yürürken meşalelerini söndürmeleri) jandarma görevlilerinin, başvuranın ve erkek kardeşinin terörist olduğuna yönelik şüphelerini haklı kılmıştır. Savcı ayrıca, yüzlerce el ateş edilmiş olsaydı, başvuranın kardeşinin de yaralanacağını kaydetmiştir. Savcı, karanlıktan ötürü, jandarma görevlilerinin, 25 cmxl5 cm boyutlarında olan ve yanmayan meşalelerin silah olduğunu düşünmelerinin makul olduğunu ve güvenlik görevlilerine yapılan ihbarın, gelişen olayların koşullarıyla örtüştüğünü değerlendirmiştir. Askeri savcı son olarak, jandarma görevlilerinin, terörist olduğunu düşündükleri başvuranın yakalanması işlemini hukuka uygun olarak gerçekleştirmek amacıyla, başvuranın ayağına ve yere doğru ateş ettikleri kanaatine varmıştır. Dolayısıyla savcı, jandarma görevlilerinin kusurlu olmadıkları ve aşırı güç kullanmadıkları sonucuna varmıştır.

17. Başvuran, belirtilmeyen bir tarihte, askeri savcının kararına itiraz etmiştir.

18. Malatya Askeri Mahkemesi, 6 Nisan 2009 tarihinde, Elazığ Askeri Savcısı’nın kararını uygun bulmuş ve başvuranın itirazını reddetmiştir.

II. İLGİLİ İÇ HUKUK

19. İlgili iç hukuka ilişkin tüm bilgiler Mustafa Aldemir/Türkiye, no. 53087/07, §§ 28-31, 2 Temmuz 2013 kararında bulunabilir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

I. SÖZLEŞME’NİN 2, 3, 6 ve 13. MADDELERİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

20. Başvuran, Sözleşme’nin 2 ve 3. maddeleri uyarınca, jandarma görevlileri tarafından kullanılan gücün mutlak surette gerekli olmamasından, güç kullanımının aşırı nitelikte olmasının jandarma görevlilerinin aslında kendisini öldürme kasıtları bulunduğunu ortaya koymasından ve vurulması sonucu fiziksel zarar görmesinden şikayet etmiştir. Başvuran ayrıca, Sözleşme’nin 2, 6 ve 13. maddeleri uyarınca, vurulma koşullarına ilişkin etkin bir soruşturmanın yerel makamlar tarafından yapamamasından şikayetçi olmuştur.

21. Hükümet, bu iddiaya itiraz etmiştir.

22. Mahkeme ilk olarak, Hükümet’in Sözleşme’nin 2. maddesinin uygulanabilir olduğuna itiraz etmediğini gözlemlemektedir. Mahkeme her halükarda, somut davada ateşli silahların kullanılmış olmasının ölüme sebebiyet verme olasılığının bulunmasından ve başvuranın hayatını risk altına sokmasından dolayı, başvuranın rastlantı sonucu hayatta kalmış olmasının, şikayetin Sözleşme’nin 2. maddesi bağlamında değerlendirilmesine engel olmadığı kanısındadır (Bk. yukarıda 7. paragraf). Nitekim Mahkeme, mağdurun ihtilaf konusu eylem sonucunda hayatını kaybetmediği birtakım davalardaki şikayetleri söz konusu hüküm kapsamında incelemiştir (Bk. Makaratzisv/Yunanistan (BD), no. 50385/99, § 55, AİHM 2004-XI); Peker (no. 2)/Türkiye, no. 42136/06, §§ 39-43, 12 Nisan 2011 ve bu kararda atıfta bulunulan davalar; Evrim Öktem/Türkiye, no. 9207/03, §§ 42 ve 43, 4 Nisan 2008 ve bu kararda atıfta bulunulan davalar ve karşılaştırınız, yukarıda anılan, Mustafa Aldemir, §§ 28-31). Dolayısıyla Mahkeme, özellikle başvuranın yaralarının hayati tehlike barındırdığını ve yukarıda belirtilen içtihadı dikkate alarak, başvuranın şikayetlerinin sadece Sözleşme’nin 2. maddesi açısından incelenmesinin daha uygun olduğu kanaatine varmıştır. Sözleşme’nin 2. maddesi aşağıdaki gibidir:

“1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırıldığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın infaz edilmesi dışında, hiç kimsenin yaşamına kasten son verilemez.

2. Ölüm, aşağıdaki durumlardan birinde mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlaline neden olmuş sayılmaz:

(a) Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunmasının sağlanması;

(b) Bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanmasını gerçekleştirme veya usulüne uygun olarak tutulu bulunan bir kişinin kaçmasını önleme;

(c) Bir ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılması.”

A. Kabul Edilebilirlik Hakkında

23. Hükümet, yerel yargılamaların halen derdest olmasından ötürü, başvuranın iç hukuk yollarını tüketmediğini ileri sürmüştür. Hükümet alternatif olarak, soruşturmanın etkin olmadığını iddia eden başvuranın, vurulmasının ardından altı ay içerisinde Mahkeme’ye başvurmuş olması gerektiğini belirtmiştir.

24. Başvuran, iç hukuk yollarını tükettiği ve nihai yerel kararın ardından altı ay içerisinde başvurusunu sunduğu yönünde cevap vermiştir.

25. Mahkeme, başvuranın 31 Aralık 2008 tarihli karara itirazının Malatya Askeri Mahkemesi tarafından 6 Nisan 2009 tarihinde reddedilmesiyle, başvuranın iddialarına ilişkin soruşturmanın sonlandığını ve başvurunun 29 Eylül 2009 tarihinde sunulduğunu gözlemlemektedir. Dolayısıyla Mahkeme, Hükümet’in, mevcut başvurunun sunulduğu tarihte yerel yargılamaların derdest olduğuna ilişkin itirazını reddetmektedir. Benzer şekilde, başvurunun yerel yargılamalarda verilen nihai karardan sonraki altı ay içerisinde sunulduğunu dikkate alarak, Hükümet’in itirazlarının ikinci bendini de reddetmektedir.

26. Mahkeme, başvurunun Sözleşme’nin 35/3 (a) hükmünün anlamı dahilinde açıkça dayanaktan yoksun olmadığını kaydetmektedir. Mahkeme ayrıca, başvurunun başka herhangi bir gerekçeyle kabul edilemez olarak nitelendirilemeyeceğini kaydetmektedir. Dolayısıyla başvurunun kabul edilebilir olduğu beyan edilmelidir.

B. Esas Hakkında

1. Tarafların Beyanları

27. Başvuran, jandarma görevlilerinin kendisine karşı güç kullanmasının hukuka aykırı olduğunu iddia etmiştir. Başvuran, sonucunda sakatlandığı güç kullanımının aşırı nitelikte olmasının, güvenlik güçlerinin aslında kendisini öldürme kasıtları bulunduğunu gösterdiğini ileri sürmüştür. Başvuran ayrıca, güvenlik güçlerinin kendisine ve erkek kardeşine dur ihtarı vermediğini ve güvenlik güçlerinin iddia ettiği gibi kaçma teşebbüsünde bulunmadığını iddia etmiştir. Başvurana göre, güvenlik güçleri ateş açmadan önce aslında kendisinin ve erkek kardeşinin silah değil, meşale taşıdıklarını görmüş; ancak kendisinin ve erkek kardeşinin terörist olduklarını düşündüklerinden yine de ateş açmıştır.

28. Başvuran ayrıca, Mazgirt Cumhuriyet Savcısı ve askeri savcı tarafından yapılan soruşturmanın etkin olmadığını ileri sürmüştür. Başvuran bu hususta, soruşturmanın jandarma güçleri tarafından yürütüldüğünü ve Mazgirt Cumhuriyet Savcısı’nın, vurulduğu yere 10 gün geçtikten sonra gittiğini belirtmiştir. Başvuran ayrıca, ne kendisinin ne de avukatının soruşturma dosyasına ulaşmasına izin verildiğini iddia etmiştir. Başvuran bu bağlamda, M.B.’nin evine de kurşun isabet ettiği sonradan hazırlanan raporda kaydedilmediğinden, Mazgirt Cumhuriyet Savcısı tarafından gerçekleştirilen olay yeri incelemesinin yetersiz olduğunu ileri sürmüştür. Ayrıca, Elazığ Askeri Cumhuriyet Savcısı da olay yerinde inceleme yapmamıştır.

29. Hükümet, güvenlik güçlerinin hukuka uygun davrandığını ileri sürmüştür. Hükümet’e göre, bölge şartlarının güvenlik güçlerinin, başvuranı ve erkek kardeşini net bir şekilde görmesini engellemesinden dolayı, jandarma görevlileri, başvuranın ve erkek kardeşinin taşıdıkları meşaleleri silah olarak teşhis etmişlerdir. Ayrıca, güvenlik güçlerine yapılan ihbar ile içinde bulunulan koşullar örtüşmüştür. Hükümet, jandarma görevlilerinin ilk önce başvuranı ve erkek kardeşini uyardıklarını ve onlara doğru ateş açmadan önce uyarı atışı yaptıklarını iddia etmiştir. Hükümet, başvurana karşı kullanılan gücün mutlak surette gerekli ve orantılı olduğu sonucuna varmıştır.

30. Hükümet, soruşturmaya ilişkin olarak, Mazgirt Cumhuriyet Savcısı’nın olay yeri incelemesi yaptığını ve olay yerinin krokisinin yanı sıra bir rapor hazırladığını söylemiştir. Ayrıca, olay yerinde bulunan deliller muhafaza edilmiştir. Hükümet, hem Mazgirt Cumhuriyet Savcısı, hem de Elazığ Askeri Cumhuriyet Savcısı tarafından, başvuranın erişebildiği yeterli bir soruşturma gerçekleştirildiğini ileri sürmüştür. Hükümet’e göre, her iki savcı da başvuranın, erkek kardeşinin, zanlı jandarma görevlilerinin ve tanıkların ifadelerini almıştır. Hükümet, soruşturmanın etkin olduğunu ve bir yıl yedi ay içerisinde sonuçlandırıldığını iddia etmiştir.

2. Mahkeme’nin Değerlendirmesi

31. Mahkeme, Sözleşme’nin 2. maddesinin, bütün olarak okunduğunda, 2. paragrafın, esasen bir kişiyi kasten öldürmeye izin verilen durumları tanımlamadığını, ancak, kasıtlı olmayarak yaşam hakkından mahrum bırakılmayla sonuçlanabilecek “güç kullanımına” izin verilen durumları açıkladığını ortaya koyduğunu vurgulamaktadır. Ancak, kullanılan gücün (a), (b) ve (c) bentlerinde öngörülen amaçlardan herhangi birine ulaşmak için “mutlak surette gerekli” gücü aşmaması gerekmektedir. Bu bakımdan, Sözleşme’nin 2/2 maddesinde yer alan “mutlak surette gereklilik” ifadesi, Sözleşme’nin 8-11. maddelerinin 2. paragrafı uyarınca devletin etkisinin “demokratik toplumda gerekli” olup olmadığının belirlenmesinde normal olarak uygulanana göre daha katı ve zorlayıcı bir zorunluluk testi uygulanması gerektiğini belirtmektedir. Özellikle, güç kullanımı, söz konusu maddenin bentlerinde öngörülen amaçlara ulaşmak için kesin olarak orantılı olmalıdır (Bk. McCann ve Diğerleri/Birleşik Krallık, 27 Eylül 1995, §§ 148-149, A Serisi no. 324).

32. Mevcut davanın koşullarına dönülecek olursa, başvuranın, davalı devletin güvenlik güçleri tarafından vurulduğu ve ağır yaralandığı hususunda taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır. Dolayısıyla Mahkeme, Hükümet’in, ateş edilmesini gerekçelendirme hususundaki yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğini inceleyecektir. Mahkeme bu incelemeyi yaparken, soruşturmanın, güç kullanımının koşullar dahilinde gerekli olup olmadığının tespit edilmesini sağlayabilecek niteliğe sahip olup olmaması bakımından, söz konusu soruşturmanın etkin olup olmadığının belirlenmesi için ulusal düzeyde yürütülen soruşturmayı bilhassa dikkate alacaktır (Örneğin bk. Gülbahar Özer ve Diğerleri/Türkiye, no. 44125/06, § 59, 2 Temmuz 2013 ve Özcan/Türkiye, no. 18893/05, § 61, 20 Nisan 2010).

33. Sözleşme’nin 2. maddesi kapsamında sağlanan korumaya verilen önem, Mahkeme’nin, yerel yargılamaların ve soruşturmaların yapıldığı durumlarda dahi, bu hükmün ihlal edildiğine ilişkin iddiaları çok dikkatli bir incelemeye tabi tutmasını ve bu incelemeyi yaparken sadece güç kullanan devlet görevlilerinin eylemlerini değil, inceleme altındaki eylemlerin idaresi ve planlanması gibi hususlar dahil olmak üzere, olay sırasında mevcut olan tüm şartları da göz önünde bulundurmasını gerektirecek niteliktedir (Bk. yukarıda anılan Özcan, § 63, ve Erdoğan ve Diğerleri/Türkiye, no. 19807/92, § 71, 25 Nisan 2006).

34. Mahkeme, operasyonun planlanmasına gelince, güvenlik güçlerinin B.B.’den, PKK üyelerinin, başvuranın ve erkek kardeşinin sonradan gittikleri babasının evine gideceği ihbarını aldığını gözlemlemektedir. Dolayısıyla güvenlik güçleri 3 Eylül 2007 tarihinde erken saatlerde bölgede bir operasyon başlatmıştır. Yaklaşık on iki saatlik çalışmanın ardından, operasyon komutanı ve tim komutanları, M.B.’nin evinin karşısında konuşlanabilecekleri dört nokta seçmişlerdir. Ardından jandarma görevlileri söz konusu noktalarda konuşlanmış ve beklemeye başlamışlardır. Dolayısıyla, jandarma görevlilerinin olası şüphelileri öldürücü olmayan yöntemler kullanarak izlemek ve tutuklamak üzere farklı yollar üzerine düşünmeleri için yeterli zamanları ve kaynakları mevcuttu. Bu nedenle, güvenlik güçlerinin sıcağı sıcağına karar aldıkları ve harekete geçtikleri söylenemez (karşılaştırınız Anik ve Diğerleri/Türkiye, no. 63758/00, § 63, 5 Haziran 2007). Mahkeme’nin bu bağlamda, Hükümet’in, termal kamera ve gece görüş cihazı bulunan jandarma görevlilerinin konuşlandıkları yerden başvuranı ve erkek kardeşini net bir şekilde göremediklerine yönelik beyanları hakkında ciddi kuşkusu bulunmaktadır.

35. Soruşturmaya ilişkin olarak Mahkeme öncelikle, soruşturmanın başlangıçtaki ve kritik aşamalarının, 3 Eylül 2007 tarihli operasyonu gerçekleştiren jandarma birimi üyeleri tarafından yapıldığını gözlemlemektedir. Olay yeri tutanağını imzalayan M.K. ve diğer dört jandarma görevlisi, sonradan Mazgirt Cumhuriyet Savcısı tarafından başvuranın vurulmasından sorumlu olduklarından şüphelenilen kişiler olarak tespit edilmişlerdir. Aslında İ.S. de, 3 Eylül 2007 tarihli tüm operasyonu komuta etmiştir. Bölgede bulunan boş mermi kovanları gibi önemli deliller de aynı jandarma görevlileri tarafından muhafaza edilmiştir. Mahkeme, operasyonda yer alan jandarma görevlilerinin bulunduğu aynı birimin soruşturmada bu denli faal olarak yer almalarının, soruşturmanın tamamının bağımsızlığına halel getirecek derecede ciddi olmasının yanı sıra, jandarma görevlilerinin sorumluluklarını tespit etmede önem arzeden delillerin yok edilmesi veya göz ardı edilmesi riskini de barındırdığını düşünmektedir (Bk. yukarıda anılan Gülbahar Özer ve Diğerleri, § 63; Mizigarova/Slovakya, no. 74832/01, § 100, 14 Aralık 2010 ve Ramsahai ve Diğerleri/Hollanda (BD), no. 52391/99, §§ 333-341, AİHM 2007-II).

36. Ayrıca, Mazgirt Cumhuriyet Savcısı’nın on gün boyunca bölgede olay yeri incelemesi yapmamış olması da, delillerin yok edilmesi hususunda risk barındırmıştır. Dahası, Cumhuriyet savcısı söz konusu bölgeye gittiği esnada, operasyonu yöneten ve operasyonda yer alan üç güvenlik güçleri mensubu, kendisine eşlik etmiştir. Mahkeme, bu kişilerin Cumhuriyet savcısına şüpheli sıfatıyla ifade verdiklerini göz ardı etmemektedir. Ancak Mahkeme, incelemenin başvuranın avukatının, erkek kardeşinin ve tanıkların gıyabında yapılmasının uygun olmadığı kanaatindedir. Mahkeme, bu kişilerin olay yeri incelemesi esnasında mevcut olmalarının Cumhuriyet savcısının olayın koşullarını belirlemesine yardımcı olmakla kalmayıp, aynı zamanda başvuranın yakınlarına veya erkek kardeşine jandarma görevlilerinin ifadelerinin doğruluğunu derhal sorgulamalarına imkan vereceği görüşündedir. Mahkeme ayrıca, Mazgirt Cumhuriyet Savcısı’nın, M.B.’nin evine kurşun isabet ettiğine yönelik ifadesini doğrulamak ve böylelikle kullanılan gücün orantılılığını değerlendirmek üzere M.B.’nin evini incelemediğini gözlemlemektedir. Cumhuriyet savcısı operasyon esnasında kullanılan mermileri de toplatmamıştır.

37. Mahkeme ayrıca, başvuranın, erkek kardeşinin ve güvenlik güçlerinin anlatımları arasındaki tutarsızlığı gidermek üzere Mazgirt Cumhuriyet Savcısı tarafından herhangi bir girişimde bulunulmadığını gözlemlemektedir. Cumhuriyet savcısı bilhassa, güvenlik güçlerinin başvuranı vurmadan önce gerçekten uyarı atışı yapıp yapmadıklarını belirli delillere dayandırmamıştır. Cumhuriyet savcısının, mermileri, boş mermi kovanlarını ve jandarma görevlilerinin ateşli silahlarının toplanıp balistik incelemeye gönderilmesini sağlaması gerekirdi (Bk. yukarıda anılan Mustafa Aldemir, §§ 49 ve 55).

38. Ayrıca, İ.S.’nin olaylara ilişkin anlatımı ile kendileri de 2 no’lu noktada konuşlanan jandarma görevlileri M.A. ve Y.S.’nin anlatımları arasında önemli tutarsızlıklar bulunmaktadır. İ.S. Mazgirt Cumhuriyet Savcısı huzurunda, 3 no’lu noktadaki jandarma görevlilerinden, hem de M.A. ve Y.S.’den, Şüphelilerden birinin omzundan kalça bölgesine kadar uzanan bir cisim taşıdığı bilgisini aldığını iddia etmiştir; ancak M.A. ve Y.S. kendilerine söz konusu cisimden bahsedenin İ.S. olduğunu belirtmiştir. Mahkeme’ye ibraz edilen belgelerin hiçbirinde, Mazgirt Cumhuriyet Savcısı’nın bu tutarsızlığı giderme girişiminde bulunduğunu ortaya koyan herhangi bir şey mevcut değildir. Cumhuriyet savcısı ayrıca, beş jandarma görevlisi M.A., Y.S., R.E., B.B.A. ve M.K.’nın, büyük bir kısmı kelimesi kelimesine aynı olan olaya ilişkin ifadeleri nasıl ve neden verdiklerini sorgulamamıştır. Mahkeme ayrıca, 3 Eylül 2007 tarihli operasyonda yer alan yirmi altı jandarma görevlisinin Mazgirt Cumhuriyet Savcısı huzurunda ifade verdiğini göz ardı etmemektedir.

39. Hükümet, Mahkeme’ye bildirdiği görüşünde, zanlı jandarma görevlilerinin, başvuranın ve tanıkların Elazığ Askeri Cumhuriyet Savcısı’na ifade verdiğini iddia etmiştir. Ancak Hükümet bu iddiasını destekler nitelikte herhangi bir belge ibraz etmemiştir. Dahası, askeri Cumhuriyet savcısının 31 Aralık 2008 tarihli kararında, ofisinde alınan ifadelere herhangi bir atıfta bulunulmamaktadır. Elazığ Askeri Cumhuriyet Savcısı’nın sadece, Mazgirt Cumhuriyet Savcısı’nın aldığı ifadeleri ve hazırladığı belgeleri dikkate aldığı anlaşılmaktadır. Ayrıca, Elazığ Askeri Cumhuriyet Savcısı tarafından olay yerinde inceleme yapılmadığı da anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Mahkeme, hükümetin iddiasının aksine, Elazığ Askeri Cumhuriyet Savcısı’nın kararını sadece, Mazgirt Cumhuriyet Savcısı tarafından yürütülen soruşturmaya dayandırdığı sonucuna varmıştır.

40. Benzer şekilde başvuran, Mazgirt Sulh Ceza Mahkemesi’nin kararı nedeniyle, soruşturmanın ilk aşamalarında kendisinin ve avukatının soruşturma dosyasına ulaşmasına izin verilmediğini iddia etmiştir. Ancak başvuran söz konusu kararı ibraz etmemiştir. Mahkeme bunun sonucunda, başvuranın iddiasına ilişkin daha ayrıntılı bir değerlendirme yapamamaktadır.

41. Nitekim Mahkeme, yukarıda vurgulandığı üzere soruşturmada Sözleşme’nin 2. maddesi kapsamındaki etkin soruşturma yürütme yükümlülüğünü ihlal eder nitelikle ciddi kusurlar bulunmasının ışığında, ulusal düzeyde yürütülen soruşturmanın yetersiz olduğunu ve pek çok önemli soruyu yanıtsız bıraktığını değerlendirmektedir. Sonuç olarak, soruşturma başvuranın vurulması olayını kuşatan fiili koşullan belirleyecek nitelikte olmamıştır. Dolayısıyla Mahkeme, Hükümet’in başvurana karşı ölümcül güce başvurulmasının mutlak surette gerekli ve orantılı olduğunu ikna edici bir şekilde ortaya koymadığı sonucuna varmıştır (Bk. yukarıda anılan Gülbahar Özer ve Diğerleri, §§ 74 ve 75 ve yukarıda anılan Peker (no. 2), § 59).

42. Dolayısıyla, Sözleşme’nin 2. maddesi başvuranın vurulması nedeniyle esas ve usul bakımından ihlal edilmiştir.

II. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI

43. Sözleşme’nin 41. maddesi şu şekildedir:

“Eğer Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder.”

A. Tazminat

44. Başvuran, manevi tazminat olarak yaklaşık 304,000 avroya (EUR) tekabül eden 700,000 Türk lirası (TRY) talep emiştir. Başvuran ayrıca, maddi tazminat olarak 500,000 Türk lirası (TRY) talep etmiştir. Söz konusu meblağ, gerçekleşen tıbbi masraflara ve iş göremez olması sonucu uğradığı kazanç kaybına ilişkin olarak talep edilmiştir. Başvuran bu taleplerini desteklemek üzere, Karşıyaka Devlet Hastanesi ve Ege Üniversitesi Hastanesi tarafından düzenlenen tıbbi raporları ibraz etmiştir. Karşıyaka Devlet Hastanesi’nin raporu, başvuranın kalıcı olarak sakatlandığını ispatlamaktadır. Ege Üniversitesi Hastanesi’nin raporuna göre, başvuran 3 Ekim ve 14 Aralık 2007 tarihleri arasında hastanede kalmış ve cerrahi operasyonlar dahil olmak üzere tıbbi tedavi görmüştür. Başvuran ayrıca, Ege Üniversitesi Hastanesi Kulak Burun Boğaz Anabilim Dalı’nda yapılan ve toplam 285 avro (EUR) bedelinde birtakım tıbbi muayene makbuzlarını ibraz etmiştir.

45. Hükümet, başvuranın maddi ve manevi tazminata karşılık talep ettiği miktarların aşırı yüksek olduğunu ve yeterli delillerle ispatlanmadığını değerlendirmiştir.

46. Mahkeme, başvuranın kazanç ve çalışma gücündeki kayba ilişkin maddi tazminat talebini destekler nitelikte herhangi bir delil veya başka bir bilgi ibraz etmediğini dikkate alarak, başvuranın maddi tazminat talebinin bu kısmını reddetmiştir. Diğer yandan Mahkeme, başvuranın vurulması sonucu meydana gelen yaralanmalar ile 2007 yılının Aralık ayı ile 2008 yılının Ağustos ayı arasında gerçekleşen ve makbuzları Mahkeme’ye ibraz edilen tıbbi muayeneler arasında doğrudan illiyet bağı bulunduğunu değerlendirmiştir. Bu sebeple Mahkeme, maddi tazminata karşılık başvurana 295 avro (EUR) ödenmesine hükmetmiştir.

47. Mahkeme, manevi tazminat talebine ilişkin olarak, yukarıda tespit edilen Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlalini ve başvuranın kalıcı olarak sakatlandığını dikkate alarak, başvurana manevi tazminata karşılık 52,000 avro (EUR) ödenmesine hükmetmiştir.

B. Masraf ve Giderler

48. Başvuran ayrıca, Mahkeme önünde gerçekleşen masraf ve giderler için yaklaşık olarak 2,200 avroya (EUR) tekabül eden 5,100 Türk lirası (TRY) talep etmiştir. Başvuran posta ve tercüme ücretleri gibi idari masrafları karşılamak üzere 650 avro (EUR) talep etmiştir. Başvuran ayrıca, Türkiye Barolar Birliği’nin belirlediği tarifelere atıfta bulunarak, avukatlık ücreti için 1,550 avro (EUR) talep etmiştir.

49. Hükümet, başvuranın taleplerinin belgelere dayalı delillerle desteklenmediğini ileri sürmüştür.

50. Mahkeme’nin içtihadına göre, başvuranın masraf ve giderlerini geri alabilmesi için, söz konusu masraf ve harcamaların fiilen ve gerekli olduğu için yapılmış olduğunun belgelenmesi ve makul miktarda olması gerekmektedir. Mevcut davada başvuran, geri ödenmesi talebinde bulunduğu masrafların fiilen yapıldığını gösteren bir belge ibraz etmemiştir. Başvuran özellikle, idari masrafları ispatlar nitelikte herhangi bir makbuz, mukavele, ücret sözleşmesi veya avukatının dava üzerinde harcadığı zamanın dökümü gibi belge niteliğinde deliller ibraz etmemiştir. Dolayısıyla Mahkeme, başvuranın masraf ve giderlere ilişkin talebini reddetmiştir.

C. Gecikme Faizi

51. Mahkeme, gecikme faizi olarak Avrupa Merkez Bankası'nın kısa vadeli kredilere uyguladığı marjinal faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek oranın uygun olduğuna karar verir.

BU GEREKÇELERLE MAHKEME, OYBİRLİĞİYLE;

1. Başvuruyu kabul edilebilir olarak nitelendirmiştir.

2. Sözleşme’nin 2. maddesinin hem esas hem de usul bakımından ihlal edildiğine;

3. (a) Davalı devlet tarafından başvurana, Sözleşme’nin 44/2 maddesi uyarınca, kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içerisinde, ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden davalı devletin ulusal para birimine çevrilmek üzere aşağıdaki meblağların ödenmesine:

(i) Maddi tazminata karşılık, miktara yansıtabilecek her türlü vergi hariç olmak üzere, 285 avro (EUR) (iki yüz seksen beş avro);

(ii) Manevi tazminata karşılık, miktara yansıtabilecek her türlü vergi hariç olmak üzere, 52,000 avro (EUR) (elli iki bin avro);

(b) Yukarıda bahsi geçen üç aylık sürenin bittiği tarihten itibaren, ödeme gününe kadar, Avrupa Merkez Bankası'nın kısa vadeli kredilere uyguladığı marjinal faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek oranda, yukarıda bahsedilen meblağlara basit faiz uygulanmasına karar vermiştir.

4. Başvuranın adil tazmine ilişkin taleplerinin geri kalanını reddetmiştir.

İşbu karar İngilizce dilinde tanzim edilmiş ve AİHM İçtüzüğünün 77. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca 26 Kasım 2013 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy