Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2. Daire 2010/25018 Esas 2014/ Karar

(AİHS m. 6, 41) (OPUZ - TÜRKİYE DAVASI) (MEHMET ŞENTÜRK VE BEKİR ŞENTÜRK - TÜRKİYE DAVASI)

(Başvuru No.25018/10)

KARAR

STRAZBURG

28 Ekim 2014

İşbu karar Sözleşme’nin 44 § 2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecek olup
şekli bazı değişikliklere tabi tutulabilir.

İbrahim Demirtaş / Türkiye davasında,

Başkan

Guido Raimondi,

Hakimler

Işıl Karakaş,

Andras Sajö,

Helen Keller,

Paul Lemmens,

Robert Spano,

Ton Fridrik Kyolbro,

ve Bölüm Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Abel Campos’un katılımıyla, Daire olarak toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm), 23 Eylül 2014 tarihinde gerçekleştirdiği müzakereler neticesinde, anılan tarihte aşağıdaki kararı vermiştir:

USUL

1. Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan davanın temelinde, bu devletin vatandaşı olan İbrahim Demirtaş'ın (“başvuran”), 29 Nisan 2010 tarihinde İnsan Haklan ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca yapmış olduğu (25018/10 No.lu) başvuru bulunmaktadır.

2. Başvuran, Isparta’da görev yapan Avukat Ü. Şenol tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti (“Hükümet”) ise kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.

3. Başvuru, 5 Temmuz 2012 tarihinde Hükümet’e tebliğ edilmiştir.

OLAYLAR

4. Başvuran, 1947 yılında doğmuş ve Isparta’da ikamet etmektedir.

5. Başvuran (muhtar), 5 Şubat 2002 tarihinde, ağaçlandırma çalışmaları kapsamında ekili arazileri tespit etmek için Orman Bölge Şefliği görevlileriyle birlikte köyün yakınlarında bulunan ormanlık alana gitmiştir.

6. Başvuran, yasaya aykırı bir şekilde ormanlık alanı işgal eden R.A. ve I.A. isimli iki köylünün saldırısına uğramıştır.

7. Süleyman Demirel Üniversitesi Hastanesinin diş kliniği tarafından düzenlenen raporlara göre sağ alt çene bölgesinde oblik kırık saptanması nedeniyle ilgiliye osteosentez yapılmıştır.

8. Yine 5 Şubat 2002 tarihinde, Eğirdir Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunmuştur. Başvuran, R.A. ve LA. tarafından darp edildiği ve hakarete uğradığı için şikayette bulunmuştur.

9. Eğirdir Cumhuriyet savcısı, 22 Mart 2002 tarihinde R.A. ve I.A. hakkında görevli memura darp, müessir fiil ve hakaret suçlarından iddianame düzenlemiştir.

10. Başvuran, 1 Nisan 2002 tarihinde, davaya müdahil olarak katılmıştır.

11. Eğirdir Asliye Ceza Mahkemesi (“Asliye Ceza Mahkemesi”) başvuranın sağlık durumuna ilişkin bilirkişi raporu talep etmiştir.

12. Adli Tıp Kurumu, 11 Aralık 2002 tarihinde, raporunu sunmuştur. Adli Tıp Kurumu, ilgilinin yaşadığı travma nedeniyle çenesinin kırılmasından muzdarip olduğu ve ilgiliye yirmi beş günlük iş göremezlik raporu verilmesi gerektiği kanaatine varmıştır.

13. Asliye Ceza Mahkemesi, başvuranın anlattıklarını doğrulayan birçok görgü tanığı dinlemiştir.

14. Asliye Ceza Mahkemesi, 14 Mart 2003 tarihli kararı ile R.A. hakkında darp ve müessir fiil suçlarından beraat etmesine, görevli memura hakaret etmekten ise 1.098.306.000 eski Türk lirası (olayların meydana geldiği tarihte, yaklaşık 645 avro) adli para cezasına çarptırılmasına karar vermiştir. Asliye Ceza Mahkemesi I.A.’yı ise, isnat edilen olaylar nedeniyle suçlu bulmuş ve iki yıl, iki ay ve yirmi gün hapis cezasına mahkûm etmiş ve 1.090.506.000 eski Türk lirası (olayların meydana geldiği tarihte, yaklaşık 640 avro) adli para cezası ile cezalandırmıştır.

15. Yargıtay, 27 Haziran 2005 tarihli kararı ile davanın, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren yeni Ceza Kanunu’nun yeni hükümleri ışığında, yeniden incelenmesini sağlamak için ilk derece mahkemesinin verdiği kararı bozmuştur.

16. Asliye Ceza Mahkemesi, 21 Haziran 2006 tarihinde, Yargıtay’ın kararına uyarak ve yeni Ceza Kanunu’nu esas alarak davayı yeniden incelemiştir. Asliye Ceza Mahkemesi, önceki kararında iki sanık hakkında isnat edilen suçlamalardan dolayı ilgilileri yeniden suçlu bulmuştur. Asliye Ceza Mahkemesi R.A.’yı görevli memura hakaret ettiği gerekçesiyle 966 Türk lirası (TL) (olayların meydana geldiği tarihte, yaklaşık 485 avro) adli para cezası ile cezalandırmış ve I.A.’yı ise görevli memuru darp, kasten yaralama ve hakaret eylemleri nedeni ile iki yıl, beş ay ve otuz gün hapis cezasına mahkûm etmiştir.

17. Yargıtay, 21 Ekim 2009 tarihinde, sanıklar aleyhine yürütülen davanın zamanaşımına uğradığına hükmetmiştir.

18. Karar, 2 Aralık 2009 tarihinde, Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğüne iletilmiştir. İlgili karar başvurana, avukatı aracılığıyla, 30 Aralık 2009 tarihinde bildirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

I. SÖZLEŞME’NİN 3. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

19. Başvuran Sözleşme’nin 6. maddesini ileri sürerek uğradığı şiddet eylemlerinin failleri hakkında açılan ceza yargılamasının ivedi bir şekilde yürütülmemesinden şikayet etmektedir.

20. Mahkeme, davaya ilişkin olay ve olguların hukuki nitelendirmesi konusunda takdir yetkisine sahip olup başvuranların veya hükümetlerin olaylara atfettiği nitelendirme ile bağlı olmaması nedeniyle, başvuran tarafından sunulduğu üzere, bu şikayetin Sözleşme’nin 3. maddesinin usul yönü açısından incelenmesinin uygun olacağı kanısındadır (bk. Guerra ve diğerleri/İtalya, 19 Şubat 1998, § 44, Karar ve Hükümler Derlemesi 1998-I). Söz konusu hüküm aşağıdaki gibidir:

“Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi tutulamaz.”

A. Kabul Edilebilirlik Hakkında

21. Hükümet, herhangi bir kabul edilemezlik itirazında bulunmamıştır.

22. Mahkeme, başvuranın şikayetinin, Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrası anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve başka herhangi bir kabul edilemezlik gerekçesinin bulunmadığını tespit ederek, bu şikayetin kabul edilebilir olduğunu belirtmektedir.

B. Esas Hakkında

23. Başvuran, yargılamanın yavaş işlemesinden dolayı sanıkların kamu davasının zamanaşımına uğramasından yararlanmalarına ve herhangi bir ceza almaktan kurtulmalarına imkan tanınmasından şikayet etmektedir.

24. Mahkeme içtihadını dikkate alarak Hükümet, şikayet edilen yargılama süresinin ceza soruşturmasının etkinliği konusunda bir etkisinin olabileceğini kabul etmektedir. Hükümet, Sözleşme’nin 3. maddesi kapsamındaki şikayetin esası hakkındaki değerlendirmeyi Mahkeme’nin takdirine bırakmaktadır.

25. Mahkeme’ye göre, Sözleşme’nin 1. maddesi 3. maddesi ile birlikte okunduğunda, Yüksek Sözleşmeci Taraflar kendi egemenlik alanlarında bulunan herkes için, Sözleşme’de tanımlanan hak ve özgürlükleri güvence altına alırlar ve bireylerin herhangi bir şekilde, buna özel kişilerin de muameleleri dahil olmak üzere, işkenceye veya insanlık dışı veya aşağılayıcı muameleye veya cezaya tabi tutulmamaları için Yüksek Sözleşmeci Tarafların uygun tedbirleri almaları gerekmektedir (bk. A/Birleşik Krallık, 23 Eylül 1998, § 22, Karar ve Hükümler Derlemesi 1998-VI, Z ve diğerleri/Birleşik Krallık (BD), No. 29392/95, § 73, AİHM 2001-V, M.C./Bulgaristan, No. 39272/98, § 149, AİHM 2003-XII, Ay/Türkiye, No. 30951/96, § 55, 22 Mart 2005).

26. Bireyin vücut bütünlüğünü koruma pozitif yükümlülüğü, ceza soruşturmasının etkinliği konusunu da kapsamaktadır, bu itibarla, bu yükümlülük sadece Devlet görevlilerinin uyguladığı kötü muamele vakıaları ile sınırlı kalamaz (bk. M.C/Bulgaristan, anılan, § 151).

27. Pozitif yükümlülüğün bu yönü mutlak surette bir mahkûmiyet gerektirmese de, Sözleşme’nin 3. maddesi ile güvence altına alınan hakların korunmasını sağlamak için özellikle ceza kanununun etkili bir şekilde uygulanmasını zorunlu kılar (bk. Beganovic/Hırvatistan, No. 46423/06, §§ 69 ve sonrakiler, AİHM 2009 (alıntılar), ve Ebcin/Türkiye, No. 19506/05, § 39, 1 Şubat 2011 ve bu kararda yer alan referanslar).

28. Makul ivedilik ve özen gereksinimi etkin soruşturma yükümlülüğünde zımni olarak yer almaktadır (bk. mutatis mutandis, McKerr/Birleşik Krallık, No. 28883/95, §§ 113-114, Tahsin Acar/Türkiye (BD), No. 26307/95, §§ 223-224, AİHM 2004-III).

29. İç hukukta öngörülen koruma mekanizmaları, uygulamada önlerine gelen somut davaların makul bir sürede derinlemesine incelenmesine imkan verecek şekilde işlemelidir (bk. mutatis mutandis, G.N. ve diğerleri/İtalya, No. 43134/05, §§ 96-102, 1 Aralık 2009 ve Opuz/Türkiye, No.33401/02, §§ 150-151, AİHM 2009).

30. Gerçekte, iç hukukta öngörülen koruma mekanizmaları sadece teoride mevcutsa, Sözleşme’nin 3. maddesi bakımından Devletin yükümlülüğü yerine getirilmiş sayılamaz: bu mekanizmaların özellikle pratikte etkin bir şekilde işliyor olması gerekmektedir; bunun için de davanın hızlı ve gereksiz gecikmeler olmadan incelenmesi gerekmektedir.

31. Somut davada, Mahkeme öncelikle, Süleyman Demirel Üniversitesi Hastanesinin diş kliniği tarafından düzenlenen sağlık raporlarının, sağ alt çene bölgesinde oblik kırık saptanması nedeniyle ilgiliye osteosentez yapıldığına işaret ettiğini tespit etmektedir. Mahkeme nazarında, başvuranın maruz kaldığı yaralar şüphesiz, kendisine yapılan kötü muamelenin Sözleşmenin 3. maddesi kapsamına girmesi için gerekli olan asgari ağırlık düzeyini aşmaktadır.

32. Mahkeme Yargıtay’ın, başvuranın şikayetini sunduğu tarihten yedi yıl on aydan fazla bir süre geçtikten sonra, sanıklar aleyhine yürütülen ceza yargılamasının zamanaşımına uğradığına dair bir karar verdiğini tespit etmiştir.

33. Mahkeme, özel bir karmaşıklık içermeyen suçlamaları aydınlatmak için yürütülen ceza yargılamasının bu kadar uzun sürmesinin kabul edilemez olduğu kanaatindedir.

34. Mahkeme, ulusal mahkemelerin, hakaret, darp ve kasten adam yaralamakla suçlanan sanıkların, ivedilikle yargılanabilmeleri ve zamanaşımından yararlanmamaları için yükümlülüklerini yerine getirmediklerini düşünmektedir.

35. Dava koşullarında, Türk makamlarının yeterli ivedilik ve makul özenle hareket ettikleri söylenemez. Söz konusu yükümlülüğün yerine getirilmemesi sonucu, sözü edilen şiddet eylemlerinin failleri mutlak bir cezasızlıktan yararlanmıştır (bk. diğerleri arasından, Beganovic, anılan, §§ 85 ila 87, Valiuliene/Litvanya, No. 33234/07, §§ 85 ila 86, 26 Mart 2013 ve 2. maddeyle ilgili olarak, Alikaj ve diğerleri/İtalya, No. 47357/08, §§ 107 ve 108, 29 Mart 2011 ve Mehmet Şentürk ve Bekir Şentürk/Türkiye, No. 13423/09, §§ 98 ila 101, AİHM 2013).

36. Mahkeme, yetkililerin hızlı bir şekilde harekete geçmesinin, halkın güvenini ve hukuk Devletine olan bağlılığını korumak, suça iştirak edildiği veya hukuka aykırı eylemlere göz yumulduğu yönündeki izlenimin oluşmasını önlemek için büyük önem arz ettiğini bir kez daha hatırlatmaktadır (bk. mutatis mutandis, Paul ve Audrey Edwards/Birleşik Krallık, No. 46477/99, § 72, AİHM 2002-II).

37. Mahkeme Devlete, adli sistemini, mahkemelerinin Sözleşme gerekliliklerini, özellikle Sözleşme’nin 3. maddesinden doğan yükümlülükleri ile tanınmış gerekliliklerini karşılayacak şekilde düzenlemesi gerektiğini belirtmektedir.

38. Mevcut davada Mahkeme, yukarıda belirtilen unsurlar göz önüne alındığında, ulusal makamların, başvuranın davasını Sözleşme’nin 3. maddesinin gerektirdiği özenle incelenmediği kanaatine varmaktadır.

39. Sonuç olarak Mahkeme, bu hükmün usul bakımından ihlal edildiğine karar vermiştir.

II. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA

40. Sözleşme’nin 41. maddesi aşağıdaki gibidir.

“Eğer Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarım ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder.”

41. Mahkeme, tanınan süre içerisinde başvuranın, herhangi bir adil tazmin talebinde bulunmadığı için bu bağlamda, başvurana herhangi bir meblağ ödenmesine gerek olmadığı kanaatindedir.

1. Oybirliğiyle, başvurunun kabul edilebilir olduğuna;

2. İkiye karşı beş oyla, Sözleşme’nin 3. maddesinin usul yönünden ihlal edildiğine;

İşbu karar, Fransızca dilinde tanzim edilmiş olup, İçtüzüğün 77. maddesinin 2. ve 3. fıkraları uyarınca 28 Ekim 2014 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiştir.

YARGIÇ SAJÓ VE YARGIÇ KELLER'İN MÜŞTEREK AYRIK GÖRÜŞÜ

I. Giriş

1. Somut davada, iki kişi, söz konusu olay sonucu bir dişini kaybeden muhtarı, aralarında geçen tartışma sırasında darp edip yaraladıkları gerekçesiyle suçlu bulunmuştur. Çoğunluk dava koşullarının insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele kapsamında incelenmesi gerektiğini düşünmüştür. Suç faillerinin, ilk derece mahkemeleri tarafından mahkûm edilmelerine ve altı yıllık süre zarfında bu mahkûmiyet kararının etkisi altında kalmalarına rağmen olayın ardından yedi yıl geçtikten sonra söz konusu cezanın zamanaşımına uğradığının değerlendirilmesi sonucu faillerin cezalandırılmaması sebebiyle Devletin, Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edilmesinden sorumlu olduğu kararına varılmıştır.

2. Üzülerek, aşağıdaki nedenlerden ötürü, çoğunluğun görüşüne katılamayacağımızı belirtiriz. Mahkeme 3. maddeyi işkencenin yasaklanmasına ilişkin diğer uluslararası belgelerle kıyasladığımızda bile geniş bir kapsama ve gelişen koşullara yayacak şekilde yorumlamıştır. Bununla birlikte, 3. maddenin bütünlüğü, Mahkeme’nin insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamelenin tutarlı bir tanımını sürdürmesini gerektirir. 3. maddenin uygulanmasına yönelik açık ilkelerin olmaması halinde bu maddenin tüm anlamını yitirme tehlikesi bulunmaktadır Mahkeme’nin zaman içerisinde etkisini kaybeden 3. maddeye ilişkin ilk kararlarında çok önemli farklılıklar bulunmaktadır. Bu belirsizlik, 3. maddenin temel amacını tehlikeye sokmakta ve böylelikle insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele gibi ciddi bir konuda saygınlığımızı sarsmaktadır. Somut davada verilmiş kararda da görüldüğü üzere, 3. maddede öngörülen temel haklara ilişkin başlıca güvenceler artık Devlete dayatılan pozitif yükümlülükler aracılığıyla eşit güçteki taraflar arasındaki tamamen özel anlaşmazlıklara da uygulanabilmektedir.

3. İnsanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele kavramının dahi dağılmasına neden olan normlardaki kayma eğilimi bu kararda da devam etmektedir. Mahkeme, asgari ağırlık hususundaki tespitini desteklemek için herhangi bir içtihada atıfta bulunmamıştır (kararın 31. paragrafı). Somut davada çoğunluğun, özellikle usulü yükümlülükler konusunda atıfta bulunduğu içtihat, 3. maddenin ihlal edildiği bulgusunun desteklenmesine uygun düşmemektedir. Çoğunluğun görüşlerinde atıfta bulunduğu on beş davadan yedisinin, 3. maddeyle değil de 2. maddeyle ilgili olduğunun ortaya konulması gerekir. Diğer bir ifadeyle, bu davaların yaklaşık olarak yarısında bir kişi öldürülmüştür. Ayrıca, bu davaların en az beş tanesi de, Devlet görevlilerinin uyguladığı şiddetle ilgilidir.

4. Mahkeme’nin, özellikle özel kişiler arasındaki anlaşmazlıklar bağlamında, insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamelenin çok geniş kavramlarına doğru yöneldiğini ispat etmek adına bizler her şeyden önce kötü muamelelerin asgari düzeyine veya ağırlığına ilişkin içtihatta kaydedilen kuralları sunma amacını gütmekteyiz. İkinci olarak, zamanaşımı bize göre yetersiz soruşturma anlamına gelmeyeceği için, biz Devletin, Sözleşme’nin 3. maddesinin usul yönü açısından üzerine düşen sorumlulukları yerine getirmekte başarısız olmadığı kanaatindeyiz.

II. Sözleşme’nin 3. maddesi bağlamında usul yönü açısından sorumlulukların başladığı sınır

5. Davanın, Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edilmesiyle ilgili olduğu halde, konuya 2. maddeyle başlamamız gerekmektedir. Zira ilgili karar kısmen de olsa, bu son hüküm bağlamında geliştirilen normlara dayandırılmıştır. Sözleşme’nin 2. maddesi kapsamında ihlallerin, ceza yargılamasının gereksiz yere uzaması (bk. Opuz/Türkiye, No. 33401/02, § 151, AİHM 2009 tarihli davada söz konusu ceza yargılaması altı yıldır sürüyordu ve Mahkeme kararını açıkladığında halen görülmeye devam edilmekteydi) ya da suçun faili olduğu düşünülen kişilerin her türlü mesuliyetten kurtulmasını sağlayan zamanaşımından düşmesi (bk. mutatis mutandis, Teren Aksakal/Türkiye, No. 51967/99, § 88, 11 Eylül 2007) nedeniyle tespit edildiğinin farkındayız. Yukarıda belirtilen davalarda, zamanaşımına sebep olan gecikmeler, Devlet görevlilerinin, belli bir dereceye kadar suça ortak olduğu durumlarda ceza almamalarına neden olmuştur. Belli bir ölçüde, Beganovic/Hırvatistan (No. 46423/06, 25 Haziran 2009), davasında da aynı durum söz konusudur. Bu dava, 3. maddeyi ilgilendiren ve bireyler tarafından işlenen kötü muameleler ve bu kötü muamelelere karşı soruşturma makamlarının hareketsizliğine özgü şikayetler konusunda ilke kararını oluşturmaktadır(somut dava ve Beganovic davası arasındaki farklılıklar hakkında aşağıdaki 14. ve 20. paragraflar ve devamına bakınız,).

6. İnsanlık dışı ya da aşağılayıcı muamelenin dava koşullarına ilişkin oluşturulan tanımının, Mahkeme içtihadında çok büyük önem taşıdığını ve son derece makul olduğunu düşünmekteyiz: “ Bir kötü muamelenin 3. madde kapsamına girmesi için asgari ağırlık düzeyine ulaşması gerekir. Bu asgari düzeyin değerlendirilmesi görecelidir: muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ve de bazı durumlarda mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi tüm dava koşullarına bağlıdır” (bk. Jalloh/Almanya (BD), No. 54810/00, § 67, AİHM 2006 IX).

7. Polisin uyguladığı kötü muameleler bağlamında dahi, tek başına bir yaranın, insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele olarak nitelendirilebilmesi için gerekli görülen asgari ağırlık düzeyinin doğrudan aşıp aşmadığının tespit edilmesi yeterli değildir. Benzer bir yaralanma, sadece 3. maddenin devreye girmesi için yeterlidir fakat Mahkeme’nin ihlal bulgusuna ulaşması için aşağılanma duygusu gibi bireylerarası diğer unsurlar, gereklidirler.

8. Mahkeme’nin, Sözleşme’nin 3. maddesine dayandırılan bir şikayeti değerlendirebilmesi için öncelikle, kötü muamelenin Devlet tarafından yapılıp yapılmadığı (ve dolayısıyla ona atfedilip atfedilemeyeceği) konusunda inceleme yapması gerekir. Bu bağlamda, işkence ve insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele kavramlarının bölgesel düzeydeki kapsamının, işkence karşıtı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’ndeki işkence kapsamına göre farklılık gösterdiğini ve de 3. maddenin açık ifadesinin, muameleyi uygulayanın kamu veya özel kişiliği gözetilmeksizin, insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamelenin bütün şekillerini kapsayacak şekilde yorumlandığını kaydetmekteyiz. Bununla birlikte işkence ve insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamelenin, evrensel tanımının bölgesel varyasyonunu uyguladığımızda evrensel tanımının, sadece Devletin istismarlarına yönelik uygulandığını unutmamalıyız.

9. Mahkeme, Sözleşme’nin 1. maddesine atıfta bulunarak, 3. madde bağlamında Devletlerin, (kendi yargı yetkileri dahilindeki), “bireyler tarafından uygulananlar da dahil olmak üzere bireylerin, işkence, insanlık dışı ya da aşağılayıcı muameleye maruz bırakılmamalarını temin etmek için kendi tedbirlerini almaları” gerektiğini kabul etmiştir (bk. diğerleri arasından, Šecic/Hırvatistan, No. 40116/02, § 52, 31 Mayıs 2007). Dolayısıyla, bu hüküm kesinlikle bir sonuç yükümlülüğü içermemektedir, sadece tedbir alma kuralıyla ilgilidir (caydırıcılık hakkında 25. ve aşağıdaki takip eden paragraflara bakınız). Bize göre, kişilerarası ilişkilerdeki tedbir alma yükümlülüğü, söz konusu muamelenin en azından kötü muameleyle ilgili bir şikayetin savunulabilir olması için yeterli bir ağırlık düzeyine ulaştığında, özellikle de bireyler tarafından işlenen kötü muamelelerinin savunulabilir bir şikayete yol açacak soruşturmayla ilgili Devlet’in eylemi (veya eylemsizliği) bireyler tarafından yapılan kötü muamelelerle ilgili olarak insanlık dışı ya da aşağılayıcı bir muameleye yol açtığında uygulanabilir.

10. Buna karşın “insanlık dışı ya da aşağılayıcı” muamele olup olmadığı hakkında karar vermek için Mahkeme, Devletin sebebiyet verdiği zararla ilgili olarak, söz konusu muamelenin asgari ağırlık düzeyine ulaşması gerektiğini belirtmiştir. Düzeyin belirlenmesi konusunda ise Mahkeme’nin yerleşik içtihadında “asgari düzey değerlendirilmesinin; dava unsurlarının tamamına, özellikle muamelenin süresi, fiziksel veya ruhsal etkilerine ve bazı durumlarda mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumuna (...) bağlı olduğunun” altı çizilmektedir. Bir ceza veya muamelenin insanlık dışı ya da aşağılayıcı olarak nitelendirilmesi için, bu muameledeki elem veya ıstırabın her halükarda meşru muamele veya cezanın içinde kaçınılmaz olarak bulunan elem ve ıstırap unsurunun ötesine geçmiş olması gerekir (bk. Saadi/İtalya (BD), No. 37201/06, §§ 134-135, AİHM 2008-II ve kararda atıfta bulunulan, Price/Birleşik Krallık, No. 33394/96, § 24, AİHM 2001-VII, Mouisel/Fransa, No. 67263/01, § 37, AİHM 2002-IX, Jalloh/Almanya, yukarıda anılan, § 67 ve Labita/İtalya (BD), No. 26772/95, § 120, AİHM 2000-IV).

11. Mahkeme içtihadında, insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele bulgusuna, “Mahkeme’nin söz konusu olayın kötü muamele olarak nitelendirmesine yarayan, başvuranın korku, kaygı ve aşağılık hislerini duyduğunda” ulaşmaktadır (bk. Saba/İtalya, No. 36629/10, §§ 70 ve 74, 1 Temmuz 2014 (nihai olmayan)).

12. Kötü muamelelerin, 3. maddenin kapsamına girmesinde öngörülen ağırlık düzeyi, saldırganın birey değil de Devlet görevlisi olduğunda daha farklı ve daha aşağıdadır. Taraflardan birisinin Devlet makamı olması halinde korku ve/veya ıstıraba neden olan taraflar arasında içsel bir dengesizlik oluşmaktadır. Buna ek olarak bu hisler, mağdurun koruma sağlaması gerektiği düşünülen kişilerin saldırısına uğradığında yoğunlaşmaktadır.

13. Bunun yanı sıra Mahkeme’nin, şiddet mağdurunun özellikle savunmasız bir gruba mensup olup olmadığını araştırması gerekir. Özellikle, kamu makamlarının, bu savunmasızlığa ne ölçüde katkısının olduğu ya da en azından, savunmasızlık durumundan ileri gelen, koruma konusunda sahip oldukları sorumluluklarından kaçınıp kaçınmadıklarının belirlenmesi gerekir. Mağdur, sadece kendisine saldıranlar karşısında savunmasız kalmayabilir aynı zamanda, Devlet karşısında da savunmasız kalabilir. Küçük yaştaki çocuklar, cinsel saldırı mağdurları, aile içi şiddet mağdurları, etnik azınlık mensupları ve ağır engelli kişiler için 3. madde bağlamında, iki sebepten ötürü farklı bir koruma şekli gerektirmektedir. Birincisi, bu türden gruplara karşı ufak bir şiddet eylemi bile insanlık dışı ya da aşağılayıcı muameleler için öngörülen asgari ağırlık düzeyine ulaşabilir ve ikincisi ise Devlet görevlilerinin toplumda daha iyi bir konuma sahip üyelere karşı uygun bir soruşturma yürütebilmeleri ve şikayetlerini sonuçlandırabilme olasılığı daha azdır.

14. Çoğunluğun esinlenmiş olarak gözüktüğü söz konusu Beganovic davasına has ihtilaf konusu bağlamında başroldeki kişiler arasında güç dengesizliği olduğu aşikardır. Saldırıya dair ise Mahkeme, özellikle başvurana yapılan saldırı çerçevesinde “özel koşulları tamamıyla dikkate almıştır. Mahkeme, başvuranın saldırıya uğradığı koşullara hususi bir önem ver(miştir):”başvuranın tüm yardım çağrılarının boşa olacağı akşam saatlerinde ve ıssız bir yerde yedi kişinin fiziksel saldırısına uğraması (...) Bu türden bir davranış, başvuranda yüksek kaygı ve korku duygusunun artmasına ve açık bir şekilde korkutulmasına ve yaralanmasına neden olmuş olması gerekir” (bk. Beganovic/Hırvatistan, § 67, altı çizili kısım eklenmiştir). Başvuranın, bir kişi tarafından sadece bir kez darp edildiği mevcut davadan, ilgilinin resmi görevi nedeniyle kendisine saldırıda bulunan kişiye göre üstün konumda olduğunu göz ardı edersek bu türden herhangi bir etken ortaya çıkmamaktadır.

15. Bize göre, somut davada da olduğu gibi bir birey, güç bakımından kendisine denk bir başka kişiyi (bu kişinin hayatını tehlikeye sokmadan) sadece bir kez darp ettiğinde genellikle 3. maddedeki sınır aşılmamıştır.

III. 3. madde kapsamındaki usulü yükümlülüklere riayet edilmesi

16. Çoğunluğun örneğindeki gibi somut olayda, usule ilişkin yükümlülüklerin başlangıç sınırı aşılmış olduğu kanaatinde olsak da, mevcut davada, yetkililerin söz konusu yükümlülüklerini yerine getirmediğine dair herhangi bir kanıt bulunmamaktadır.

17. 2. ve 3. maddelerin usul yönünden ihlaline ilişkin ilk davalar, Devletin sebep olduğu şiddetlerle ya da bireylerin savunmasız topluluklara karşı uyguladığı ağır şiddet karşısında, kamu erkinin sistemik kayıtsızlığıyla ilgiliydi. Mahkeme, aile içi şiddet ve tecavüz gibi ithamların soruşturma konusu olabilmelerini gerektirecek şekilde söz konusu mağdurlara yeterli özenin gösterildiğinden emin olmak için 2. ve 3. maddelerin usul yönlerine başvurmuştur. Çoğunluk tarafından atıfta bulunulan davaların hiçbirisi, mevcut taraflardan herhangi birisinin diğerine göre güçlü olamadığı durumda, bireyler arasında soyutlanmış olaylar içermemektedir. Ayrıca bu davaların hepsi, ağır veya tekrar eden şiddetlerle (ya da her ikisiyle) ilgilidir.

18. Belirtilen davaların hiçbirisi, darp ve yaralanmalar içeren anlık bir olayın baş aktörlerinin ilk derece mahkemesi tarafından cezalandırıldıkları bir olayla ilgili değildir. Buna karşın bu davalar, cezanın sadece davanın zaman aşımına uğraması nedeniyle uygulanmadığı, özellikle yeni bir ceza kanununun yürürlüğe girmesiyle davanın yeniden görülmesinin gerektiği ve davanın ikinci kez temyizi üzerine incelenirken Yargıtay önünde üç yıldır derdest olmasıyla ilgilidir. Darp ve yaralanmalardan mağdur olanların her zaman hukuk mahkemelerine başvurma imkanı bulunduğunu gözlemlemekteyiz. Kısacası 3. maddenin usul yönünden ihlal edilmiş olduğuna ilişkin söz konusu davaya benzer başka herhangi bir dava bulunmamaktadır.

19. Bireyler arasında şiddet olayları içeren bir davada Mahkeme’nin 3. maddeyi usul yönünden uyguladığı Beganovic /Hırvatistan davasında bile olaylar mevcut davadakinden belirgin bir şekilde farklıdır.

20. Beganovic davası, mevcut dava ile birçok açıdan farklılık göstermektedir. Söz konusu davada başvuran, öncelikle bir grup saldırganın saldırısına uğramış ve ağır yaralanmıştır. Diğer farklılık ise, başvuranın geçmişte zaten, şiddetli bir zulme maruz kalmış ırksal bir azınlığa mensup olmasıydı. Üstelik Mahkeme, Beganovic kararının 85. paragrafında, davaya ilişkin olayların hiçbir zaman yetkili bir mahkeme tarafından tespit edilmediğini ki bu durumun, esasen cezai yaptırımların dayatılması yani suçluların, daha fazla zarara neden olmasının durdurulması ve caydırılması amacına ulaşılmasına engel olduğuna kanaat getirmiştir. Somut davada ise, olaylar tespit edilmiş, failler uzun bir müddet (çok uzun bir müddet) caydırıcı cezanın etkisi altında kalmış ve suçun tahrik edici niteliği dikkate alındığında, başka zararlara sebep olacaklarına dair hiçbir bir bulgu yoktur. Davanın zaman aşımına uğraması, diğerlerin yanı sıra, Devletin pozitif yükümlülüklerini yerine getiremediğine dair varılan tespitler arasında yer alan unsurlardan sadece bir tanesidir.

21. Dolayısıyla, Beganovic davasındaki usule ilişkin ihlaller, soruşturmadaki aksaklıklardan kaynaklanmaktaydı.

22. Ayrıca, Beganovic davasından sonraki içtihat, somut davada ihlale ilişkin tespiti daha fazla desteklememektedir. Mahkeme, bir kişinin şiddet eyleminde bulunduğu her davada soruşturma yapılmamasının, Sözleşme’nin ihlal edildiğinin tespit edilmesinde belirleyici bir unsur olduğunun altını çizmiştir.

23. Somut davada Hükümet, başvurana karşı taraflı davranmamıştır ya da ayrımcılık yapmamıştır. Sanıklara karşı başlatılan soruşturma veya kovuşturmalarda herhangi bir aksaklık olduğuna dair bir bulgu bulunmamaktadır. Esasen ileri sürülen tek şikayet, kanun değişikliğinden kaynaklanan ve Yargıtay önündeki yargılama sürecinin gecikmesi sonucunda, davanın zaman aşımına uğramış olmasıdır.

24. Gerçekten de, zaman aşımı tek başına bir ihlal varsayımı olamaz: yersiz gecikmelere karşı sanık haklarını güvence altına alır, davasının karara bağlanmasını sağlar. Davanın makul süre içerisinde görülmesini isteme hakkı, Sözleşme tarafından güvence altına alınan önemli bir haktır (bk. McFarlane/İrlanda (BD), No. 31333/06, 10 Eylül 2010). Somut davada, yeni bir ceza kanunun yürürlüğe girmesiyle gecikme, lehe olan hükmün uygulanması ilkesi (lex mitior) nedeniyle kısmen kaçınılmaz olmuştur.

25. Son derece farklı olgusal durumlar için geliştirilmiş olan genel ilkelerin mekanik uygulaması söz konusu olduğunda, 3. madde bağlamında usule ilişkin pozitif yükümlülükleri neden dayattığımızı gözden kaçırma riskimiz bulunmaktadır. Etkin soruşturmaların ve cezai yaptırımların gerekliliğini haklı kılan önemli nedenlerden bir tanesi, benzer güvencelerin gelecekte meydana gelebilecek şiddet eylemlerine karşı önemli bir caydırıcı etkisi olmasına dayalıdır. Mahkeme Fedorchenko ve Lozenko/Ukrayna davasında, “Sözleşme’nin 2. maddesi Devlete, bireye karşı yapılacak müdahaleleri caydıracı nitelikte etkin ceza hukukunu uygulama ve ihlalleri engelleyip, ortadan kaldıracak ve cezalandıracak bir mekanizmaya dayanarak yaşama hakkını güvence altına alma görevini” yüklediğini hatırlatmaktadır (No. 387/03, § 41, 20 Eylül 2012 tarihli karar).

26. Beganovic davasında caydırıcılığın, (ya da daha ziyade caydırıcılığın olmaması) belirleyici olduğu değerlendirilmiş ise de somut davada, usul yönünden ihlal edilmiş olduğu sonucuna varmak için 3. maddenin caydırıcı işlevinden yararlanılmamı ştır. Muhtemel hiçbir saldırgan, “davadan kurtulmasına yarayacak” zamanaşımına dair hukuki yükümlülüklerin değişme ihtimalinden etkilenmemiştir. Dolayısıyla, somut davada 3. maddenin ihlaline ilişkin bir tespit, sadece sanığın güvencelerini zayıflatmamış ama gelecekte işlenebilecek suçlara ilişkin fazladan herhangi bir caydırıcı etkisi de olmamıştır.

27. Şahsi intikam hakkı olmadığını hatırlatmamız gerekir. Büyük Daire, Perez/Fransa (BD) davasında da hatırlattığı gibi “Sözleşme “şahsi intikamı” veya halk ithamını (actio popularis) güvence altına almamaktadır. Bu nedenle, üçüncü şahıslara karşı ceza soruşturması açılması veya üçüncü şahısların cezalandırılması talebinde bulunulması gibi bir hak iddia edilemez” (bk. No. 47287/99, § 70, AİHM 2004-I). Kaldı ki Mahkeme, ölümle ilgili davalarda dahi, hukuk mahkemelerine başvurmanın yeterli olacağı kanaatine varmıştır. Mahkeme, Alhan/Türkiye davasında “2. maddede açıklanan pozitif yükümlülüklerin, ancak söz konusu hukuk sisteminin, ilgililere hukuk mahkemelerine başvurma imkanı tanınması halinde yerine getirilebileceğini” beyan etmiştir ((kabul edilebilirlik hakkında karar), No.8163/07, 14 Eylül 2010, bk. ayrıca Pak/Türkiye (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 39855/02, 22 Ocak 2008). 2. Madde bağlamında dahi Sözleşme kapsamında, taksirle ölüme sebebiyet verildiği davalarda bu türden bir ihmalin cezai yaptırımı olsa bile ceza soruşturması yürütme ve özellikle de mahkûmiyet kararı verme zorunluluğu bulunmamaktadır. Calvelli ve Ciglio/İtalya davasında ((BD), No. 32967/96, § 54, AİHM 2002-I), ihmalkar davranan doktor cezalandırılmamıştır zira aleyhinde yürütülen kovuşturmalar, “özellikle, davanın soruşturma ve kovuşturma evresini geciktiren usule ilişkin eksiklikler nedeniyle zamanaşımı ile sonuçlanmıştır.

Bununla birlikte başvuranların, (somut davada başvuran örneğinde olduğu gibi) hukuk mahkemelerine başvurma imkanı bulunmaktaydı”, bu durum Mahkeme’ nin ihlal olmadığı tespitinde bulunması için yeterlidir. 3. maddeyle ilgili özel kişiler arasındaki darp ve yaralanma davalarında 2. madde bağlamında yeterli olduğuna kanaat getirilen normlardan daha sert kuralların uygulanması için herhangi bir neden görmemekteyiz.

Sonuç

28. Bize göre Mahkeme’nin, tek başına insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele eşiğini aşmayan bireyler arasında rastlantısal özel uyuşmazlıklar hakkındaki davalarda, mağdurun savunmasız bir halde kaldığında yetkililerce özel bir korumaya tabii tutulmadıkça ya da resmi görevliler tarafından bir zarara uğratılmadıkça üye Devletlere pozitif yükümlülükleri dayatmaması gerekir. Suça iştirak edilmediği takdirde, maruz kalınan zarar ve özellikle cezai yaptırımlarla ilgili Devletin eylemleri arasında yeterli hiçbir illiyet bağı bu durumda bulunmamaktadır (bk. Durdevic/Hırvatistan, No. 52442/09, AİHM 2011 (alıntılar)). Somut davada olduğu gibi 3. maddenin uygulanması söz konusu hükmün sadece derin anlamını zayıflatmaktadır. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy