(Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi m. 1, 2, 5, 12) (AİHS m. 7, 9, 11, 34, 35, 41, 44) (3713 S. K. m. 7) (S.A.S. - FRANSA DAVASI) (S.W. - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI) (YAVUZ VE YAYLALI - TÜRKİYE DAVASI)
31706/10, 33088/10
STRAZBURG
2 ARALIK 2014
İKİNCİ DAİRE
USUL
Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan (No. 31706/10 ve No. 33088/10) davanın temelinde, iki Türk vatandaşının-İhsan Güler ve Sinan Uğur- (başvuranlar) sırasıyla 5 Mayıs 2010 ve 13 Mayıs 2010 tarihlerinde İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşmenin (Sözleşme) 34. maddesi uyarınca yapmış oldukları iki başvuru bulunmaktadır.
Başvuranlar, Ankarada görev yapan Avukat C. Kayhan tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti ise (Hükümet) kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.
Başvuranlar, Mahkeme önünde özellikle, dini anma törenine katılmaları nedeniyle terör örgütü lehine propaganda yapmakla suçlanıp mahkum edilmelerinin, Sözleşmenin 9. maddesinin ihlalini teşkil ettiğini ileri sürmektedirler.
Başvurular, 21 Kasım 2011 tarihinde Hükümete bildirilmiştir.
OLAYLAR
I. DAVANIN KOŞULLARI
İhsan Güler ve Sinan Uğur sırasıyla 1964 ve 1947 doğumlu olup, sırasıyla Ankarada ve İzmirde ikamet etmektedirler.
Olayların meydana geldiği dönemde, Demokratik Toplum Partisi (DTP) aktif üyesi ve bölge yöneticisiydiler. Söz konusu parti, daha sonra Anayasa Mahkemesi tarafından kapatılmıştır. Eski Başkale (Van) Belediye Başkanı olan başvuran Güler, olayların meydana geldiği dönemde KÜRT-DER (Kürt Demokrasi Kültür ve Dayanışma Derneği) isimli bir derneğin başkanıydı.
Başvuranlar 21 Ağustos 2006 tarihinde, güvenlik güçlerince öldürülen üç PKK üyesi için DTPnin Altındağdaki (Ankara) binasında düzenlenen dini bir törene (mevlit) (1) katılmışlardır.
Katılımcılar, Kurandan bölümler ve dualar okumuşlar ve müteveffaların hayatlarını anlatan bir video filmi göstermişlerdir. DTP bölge temsilcisi, kısa bir konuşma yapmıştır. Konuşma şu şekildedir:
Korkularımız ve endişelerimiz sürüyor. Orada ölümler devam ediyor. Böyle bir bağlamda, bu mevlidin barış ve kardeşlik zamanı olmasını istiyoruz.
Muş Savcılığı 3 Ekim 2006 tarihinde, söz konusu tören kaydının yer aldığı CD ile birlikte isimsiz bir ihbar mektubu almıştır. İhbarda bulunan şahıs, kendisinin de katıldığı ancak sonrasında pişman olduğu törenin PKKnın şehitleri anısına düzenlendiğini bildirmiştir.
Savcılık tarafından yürütülen soruşturma akabinde, başvuran Güler, 28 Aralık 2006 tarihinde yakalanarak gözaltına alınmıştır. Ertesi gün ise salıverilmiştir.
Her iki başvuran, daha sonra Ankara Ağır Ceza Mahkemesine çıkarılmıştır. Bu mahkeme önünde, dini vecibelerini yerine getirmek amacıyla törene katıldıklarını ileri sürmüşlerdir.
Ankara Ağır Ceza Mahkemesi 24 Eylül 2008 tarihinde verilen kararla, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7. maddesinin 2. fıkrası uyarınca her iki başvuranı on ay hapis cezasına mahkum etmiştir.
Ağır Ceza Mahkemesi, kararında öncelikle, düzenlenen törende anılan kişilerin terör örgütü üyesi olmalarını ve söz konusu örgüte yönelik yürütülen operasyonlar sırasında güvenlik güçlerince öldürülmelerini göz önünde bulundurmuştur. Ağır Ceza Mahkemesi ayrıca, tören için seçilen yerin-yani siyasi bir parti binası-, masalara PKK bayrağı serilmesinin ve örgüt üyelerinin fotoğraflarının konulmasının, başvuranların savunmalarında ileri sürülen toplanmanın gerçek gerekçelerine ilişkin ciddi şüpheler uyandıran yeterli unsurlar olduğu kanaatine varmıştır.
Başvuranlar tarafından yapılan temyiz başvurusunun akabinde, karar, Yargıtay tarafından 8 Mart 2010 tarihinde verilen nihai kararla onanmıştır. Başvuranlar, cezalarını çekmeleri için tutuklanmıştır.
II. İLGİLİ İÇHUKUK
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7. maddesinin 2. fıkrasının birinci cümlesinin, olayların meydana geldiği dönemde yürürlükte olan şekli aşağıdaki gibidir:
Terör örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (...)
30 Nisan 2013 tarihinde yürürlüğe giren yeni 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7. maddesinin 2. fıkrasının birinci cümlesi şu şekildedir:
Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (...)
III. İLGİLİ ULUSLARARASI HUKUK
18 ve 19 Haziran 2004 tarihli Hukuk Yoluyla Demokrasi Avrupa Komisyonunun (Venedik Komisyonu) 59. genel kurulunda kabul edilen dini veya dini inanışları etkileyen kanunların incelenmesini amaçlayan temel ilkelerin ilgili bölümleri aşağıdaki gibidir:
B. Ulusal güvenlik/Terörizm
Ulusal güvenlik ve dini terörizm ile ilgili kanunlar genellikle tam anlamıyla meşru olarak kabul edilseler bile, bu kanunların, objektif olarak bakıldığında herhangi bir suç ya da şiddet eylemine yönelmeyen dini organizasyonları sorumlu tutmak için ileri sürülmemesi gerekmektedir. Anti terörist kanunlar, meşru dini faaliyetleri kısıtlamak için bir bahane olmamalıdır.
Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi tarafından 12 ve 30 Temmuz 1993 tarihli 48. oturumunda kabul edilen 22 No.lu Genel Görüşünün 4. paragrafı şu şekildedir:
Din ya da inancı açığa vurma özgürlüğü, bireysel olarak ya da başkalarıyla birlikte özel ya da kamusal alanda icra edilebilir. Dinini ya da inancını ibadet ederek, ayinler yaparak, fiili olarak uygulayarak ve öğreterek açığa vurma özgürlüğü çok çeşitli davranışları kapsamaktadır. Ayin kavramı, inancı doğrudan ifade eden ayinsel ve törensel davranışlar ile ibadet yeri inşa etme, ayinsel obje kullanımı, semboller taşınması ve tatil ve dinlenme günlerine uyulması gibi bu tip davranışların ayrılmaz parçası niteliğindeki çeşitli uygulamaları kapsamaktadır. Ayinlerin yapılması, din veya inancın uygulanması ve ayinler sadece törensel davranışları değil, ayrıca beslenmeye ilişkin düzenlemelere uyulması, ayırt edici kıyafet giyilmesi veya başörtüsü takılması, hayatın belli aşamaları için belirlenmiş ayinlere katılma ve bir grup tarafından geleneksel olarak konuşulan belli bir dilin kullanılması gibi gelenekleri de kapsamaktadır. Ayrıca, din veya inancın uygulanması ve öğretilmesi, bir dini grubun içişlerinin idaresinin parçası olan, kendi dini liderlerini, rahiplerini veya öğretmenlerini seçme özgürlüğü, dini okullar veya kurumlar oluşturma özgürlüğü ve dini metinler ve yayınlar hazırlama ve dağıtma özgürlüğü gibi davranışları içermektedir.
16 Mayıs 2005 tarihinde Varşovada imzalanan Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesinin giriş bölümünde şu ifadeler yer almaktadır:
(...)
Bu Sözleşmenin mevcut ifade özgürlüğü ve dernek kurma özgürlüğüne ilişkin ilkeleri değiştirme niyetinde olmadığını kabul ederek;
(...)
Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesinin 1. maddesi aşağıdaki gibidir:
Madde 1 - Terminoloji:
1) Bu Sözleşmenin amaçları açısından, terör suçu Ekte sıralanan antlaşmalardan birinin kapsamına giren veya bu antlaşmalarda tanımlanan suçlar anlamına gelir.
(...)
Aynı Sözleşmenin 2. Maddesi şu şekildedir:
Madde 2 - Amaç
Bu Sözleşmenin amacı Tarafların, terörizmin ve terörizmin insan hakları, özellikle yaşam hakkının tam olarak uygulanması üzerindeki olumsuz etkilerini, gerek ulusal düzeyde gerek, Taraflar arasında mevcut uygulanabilir çok taraflı ve ikili antlaşmalara ve anlaşmalara gerekli saygıyı göstermek suretiyle, uluslararası işbirliğinde bulunarak alacakları önlemlerle engelleme çabalarını geliştirmeyi amaçlamaktadır.
Söz konusu Sözleşmenin 5. maddesi aşağıdaki gibidir:
Madde 5 - Terör suçunun işlenmesine alenen teşvik
1) Bu Sözleşmenin amaçları açısından, bir terör suçunu işlemeye alenen teşvik, terör suçunun işlenmesini kışkırtmak niyetiyle, böyle bir eylemin dolaylı olsun veya olmasın terör suçlarını savunarak, bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılması veya başka bir şekilde erişilebilir hale getirilmesi anlamına gelir.
2) Her bir Taraf, 1. paragrafta tanımlandığı şekilde, yasadışı olarak ve kasten işlediği durumlarda, terörizm suçunu işlemeyi alenen teşviki ulusal mevzuatı açısından cezai suç olarak ihdas etmek üzere gerekli olabilecek tedbirleri alacaktır.
Bu Sözleşmenin 12. maddesi şu şekildedir:
Madde 12 - Koşullar ve Güvenceler
1) Her bir Taraf, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşme, Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ve uluslararası hukuk uyarınca diğer yükümlülüklerinde yer aldığı şekilde ve o tarafa uygulanabildiği durumlarda, insan hakları yükümlülüklerine, özellikle ifade özgürlüğü, dernek kurma özgürlüğü ve din özgürlüğüne saygı göstererek bu Sözleşmenin 5 ila 7 ve 9. maddelerde yer alan konuların suç haline getirilmesinin ihdasını, uygulanmasını ve yerine getirilmesi sağlayacaktır.
2) Bu Sözleşmenin 5 ila 7 ve 9. maddelerde yer alan konuların suç haline getirilmesinin ihdası, uygulanması ve yerine getirilmesinde ayrıca, izlenen meşru amaçlar ve demokratik toplum açısından gereklilik göz önünde bulundurularak oransallık ilkesine bağlı kalınacak ve her türlü keyfilik, ayrımcılık veya ırkçı muamele dışında tutulacaktır.
Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesinin Açıklayıcı Raporuna göre, söz konusu Sözleşmenin 5. maddesi terör suçunun işlenmesine alenen teşviki 1. fıkrasında, terör suçunun işlenmesini kışkırtmak niyetiyle, böyle bir eylemin dolaylı olsun veya olmasın terör suçlarını savunarak, bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılması veya başka bir şekilde erişilebilir hale getirilmesi olarak tanımlanmaktadır. Terörizm uzmanlar komitesi, bu hükmü kaleme alırken, bu hükmün, terör şiddetine dolaylı tahrik oluşturabilecek bir eylemin failini öven mesajları veya mağdurların aşağılanması, terörist örgütlere mali kaynak isteyen veya diğer benzeri davranışları kapsayabileceğini ileri süren, Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisinin görüşleri (Görüş 255(2005), §§ 3.vii ve devamı) ile Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserliğinin görüşlerini (Belge Bcomm DH (2005) 1, §30 in fine) dikkate almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME
I. BAŞVURULARIN BİRLEŞTİRİLMESİ
Mahkeme, başvurulardaki olay ve olgular ile esasa ilişkin sorunun benzerliğini dikkate alarak, İçtüzüğün 42. maddesinin 1. fıkrası uyarınca başvuruları birleştirmeye ve tek ve aynı kararda birlikte incelemeye karar vermektedir.
II. SÖZLEŞMENİN 9. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
Başvuranlar, Sözleşmenin 7, 9 ve 11. maddelerini ileri sürerek, mahkumiyetlerinin, dini uygulamalarının sadece açığa vurulmasından ibaret olduğu dini bir törene katılmalarına dayandığını iddia etmektedirler. Başvuranlar ayrıca, mahkumiyetlerinin, haklarında uygulanan 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkrası bakımından yeterince öngörülebilir olmadığı kanaatindedirler.
Mahkeme, ihtilaf konusu durumun, aralarında başvuranlar tarafından ileri sürülen maddelerin de bulunduğu Sözleşmenin farklı maddeleri açısından incelenebilecek sorunlarla ilgili olduğunu tespit etmektedir. Bununla birlikte, başvuranların şikayetlerini dile getirme şekli ve içeriği dikkate alındığında, Mahkeme, mevcut davadaki esas sorunun başvuranların dini bir törene katılmaları nedeniyle mahkum edilmeleriyle ilgili olduğu kanaatindedir. Mahkeme, bu koşullarda, söz konusu şikayetlerin Sözleşmenin yalnızca 9. maddesi açısından incelenmesinin uygun olduğu kanaatindedir. Sözleşmenin 9. maddesi aşağıdaki gibidir:
1. Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir; bu hak, din veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, kamuya açık veya kapalı ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerir.
2. Din veya inancını açıklama özgürlüğü, sadece yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda kamu güvenliğinin, kamu düzeninin, genel sağlık veya ahlakın ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli sınırlamalara tabi tutulabilir.
Hükümet, başvuranların iddiasına karşı çıkmaktadır.
A. Kabul edilebilirlik hakkında
Hükümet, Sözleşmenin 9. maddesinin somut olaya uygulanamayacağını ileri sürmektedir. Hükümete göre, terör örgütü üyelerinin hayatlarını kaybetmelerinin akabinde düzenlenen bir törenin gerçekleştirilmesi için siyasi bir parti binası seçilmesi ve bu binada söz konusu örgüte ait sembollerin bulunmasına yönelik kararın, katılımcıların dini değil siyasi bir amaç güttüklerini göstermektedir.
Başvuranlar iddialarını tekrar etmektedirler.
Mahkeme, Sözleşmenin 9. maddesinin uygulanabilirliğine ilişkin sorunun özellikle başvuranların din özgürlüğü haklarına bir müdahalenin varlığıyla ilgili olduğunu tespit etmektedir. Dolayısıyla Mahkeme bu itirazı davanın esası ile birlikte incelemeye karar vermektedir.
İşbu şikayetin, Sözleşmenin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve başka hiçbir kabul edilemezlik gerekçesi bulunmadığını tespit eden Mahkeme, kabul edilebilirliğine karar vermektedir.
B. Esas hakkında
1. Tarafların iddiaları
Hükümet, somut olayda başvuranların, inançlarını açığa vurma nedeniyle değil, bir terör örgütü lehine propaganda yapma nedeniyle mahkum edildiklerini belirtmektedir. Hükümet, başvuranların yakındıkları müdahalenin makul olduğunu; zira bunun, huzursuzlukları ya da suçu önleme amacı taşıdığını ileri sürmektedir.
Başvuranlar, Hükümetin iddialarını reddetmekte ve kendi iddialarını tekrar etmektedirler.
2. Mahkemenin değerlendirmesi
Mahkeme, 9. maddede korunduğu şekliyle düşünce, vicdan ve din özgürlüğünün Sözleşme anlamında demokratik bir toplumun temel taşlarından birini temsil ettiğini hatırlatmaktadır. Dini yönden bu özgürlük, inananların kimliklerini ve hayata bakışlarını oluşturan çok hayati bir unsur olmasının yanı sıra, ateistler, agnostikler, kuşkucular veya konuyla hiç ilgilenmeyen diğer kimseler açısından da önemli bir unsurdur. Yüzyıllar boyu büyük bedeller ödenerek kazanılmış olan çoğulculuk da benzer bir toplumun ayrılmaz parçasıdır. Bu özgürlük, aynı zamanda, dini bir inanca sahip olma veya olmama ve dini (gereklilikleri hayatında) uygulama veya uygulamama özgürlüğünü de kapsamaktadır (bk. diğerleri arasından, Buscarini ve diğerleri/Saint-Marin (BD), No. 24645/94, § 34, AİHM 1999I).
Öte yandan Mahkeme, din özgülüğünün asıl olarak bireyin vicdanıyla ilgili bir mesele olmasının yanı sıra, kişinin bireysel ve gizli olarak ya da topluca, halkın önünde ve aynı inancı paylaşan gruplar içinde dinini açığa vurma özgürlüğünü de içerdiğini hatırlatmaktadır. Başka bir ifadeyle, herkes, tek başına ya da toplu olarak, kamuya açık veya kapalı olarak inançlarını açığa vurabilir. 9. madde, ibadet, eğitim-öğretim, fiili uygulama ve ayin yapılması gibi, kişinin dinini veya inancını açığa vurmasının çeşitli şekillerini düzenlemektedir (bk. mutatis mutandis, Chaare Shalom Ve Tsedek/Fransa (BD), No. 27417/95, § 73, AİHM 2000VII).
Ancak 9. madde, bir din veya inançtan kaynaklanan veya esinlenen her eylemi korumamakta ve kamu alanında din veya inanç tarafından emredilen ya da bunlardan esinlenerek belli bir şekilde davranma hakkını her zaman güvence altına almamaktadır (bk. diğer birçok karar arasından, S.A.S./Fransa(BD), No. 43835/11, § 125, 1 Temmuz 2014).
Dolayısıyla Mahkemenin, başvuranların 9. madde ile güvence altına alınan haklarına müdahale olup olmadığını; müdahale olması halinde, bu müdahalenin Sözleşmenin 9. maddesinin 2. fıkrası anlamında kanun tarafından öngörülüp öngörülmediğini, meşru amaç güdüp gütmediğini ve demokratik toplumda gerekli olup olmadığını incelemesi gerekmektedir.
a) Müdahalenin varlığı hakkında
Mahkeme, somut olayda başvuranların güvenlik güçleri tarafından öldürülen yasadışı örgüt üyesi üç kişi anısına siyasi bir parti binasında düzenlenen dini bir törene (mevlit) katılmalarından dolayı terör örgütü lehine propaganda yaptıkları gerekçesiyle nedeniyle mahkum edildiklerini kaydetmektedir.
Mahkeme, Hükümetin başvuranlar tarafından ihtilaf konusu töreni haklı göstermek için sunulan gerekçeleri kabul etmediğini tespit etmektedir (yukarıdaki 28 ve 32. paragraflar). Hükümete göre, terör örgütü üyelerinin hayatlarını kaybetmeleri akabinde, tören düzenlemek için bu örgüte ait sembollerin de bulunduğu siyasi bir parti binası seçilmesi, başvuranların da aralarında bulunduğu katılımcıların dini bir amaç değil, terör örgütü lehine propaganda yapma gibi siyasi bir amaç taşıdığını göstermektedir.
Mahkeme, taraflarca, mevlidin Türkiyede Müslümanlar tarafından sıklıkla yapılan dini bir uygulama olduğu yönünde herhangi bir itirazda bulunulmadığını saptamaktadır.
Mahkeme daha sonra, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi tarafından kabul edilen 22 No.lu Genel Görüşe göre (yukarıdaki 18. paragraf), ibadetle dinini ve inancını açığa vurma özgürlüğünün, ibadet, ayinlerin yapılması, uygulamalar ve öğretim gibi çeşitli eylemleri kapsadığını kaydetmektedir. Böylelikle, dini uygulama kavramı, vefatlar sonrasında düzenlenen törenler gibi kişilerin inancını ifade eden geleneksel davranış ve törenleri de kapsamaktadır. Mahkeme için, hayatını kaybeden kişilerin yasadışı bir örgüt üyesi olup olmamaları bu bağlamda önem arz etmemektedir.
Söz konusu törenin, terör örgütüne ait sembollerin bulunduğu siyasi bir parti binasında düzenlenmesi olgusu, tek başına katılımcıları Sözleşmenin 9. maddesi tarafından güvence altına alınan korumadan yoksun bırakmamaktadır.
Mahkeme, başvuranların 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkrası uyarınca hapis cezasına mahkum edilmelerinin, ilgililerin, dinlerini açığa vurma özgürlüğü haklarına bir müdahale olarak değerlendirmektedir.
Böylesi bir müdahale kanun tarafından öngörülmedikçe, 10. maddenin 2. fıkrasında belirtilen meşru amaçlardan bir ya da birkaçını amaçlamadıkça ve bu amaçlara ulaşmak için demokratik bir toplumda gerekli olmadıkça 9. maddeye aykırıdır. Mahkeme, öncelikle, söz konusu müdahalenin kanunla öngörülüp öngörülmediğini araştıracaktır.
b) Kanun tarafından öngörülme
Mahkeme, Hükümete göre, somut olaydaki söz konusu müdahalenin 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkrasına dayandığını kaydetmektedir.
Mahkeme, başvuranlar, hakkında uygulandığı şekliyle, 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkrasının, ceza hükmü olarak yeterince öngörülebilir olmadığını ve kanun niteliği taşımadığını kaydetmektedir.
Kanun tarafından öngörülme ifadesi, öncelikle , söz konusu tedbirin iç hukukta bir temelinin olması yanında, söz konusu kanunun niteliği ile de ilgilidir: buna ek olarak bu ifade k söz konusu kanunun ilgili kişinin, kendisi açısından sonuçlarını da öngörebileceği şekilde erişilebilir olması ve hukukun üstünlüğü ilkesi ile uyumlu olması gerekliliği anlamına da gelmektedir. Dolayısıyla bu ifade özellikle, Sözleşme tarafından güvence altına alınan haklarını etkileyecek tedbirlere başvurmak için, hangi durumlarda ve hangi şartlar altında kamu gücüne yetki verildiğini belirtmek açısından herkese yeterli derecede fikir vermek amacıyla ulusal mevzuatın gerektiği kadar açık ifadeler kullanmak zorunda olduğu anlamına da gelmektedir. (Fernández Martínez/İspanya (BD), No. 56030/07, § 117, AİHM 2014 (özetler)).
Bu gereklikleri karşılamak için ise, Sözleşme ile güvence altına alınan haklara kamu gücü tarafından keyfi biçimde zarar verilmesini önlemek amacıyla iç hukuk kuralları belli bir koruma sağlamak zorundadır. Temel haklar ile ilgili olgular söz konusu olduğunda, şayet tanınan takdir yetkisi için bir sınır belirlenmemişse, ilgili kanun, Sözleşme ile tanınan, demokratik toplumun temel ilkelerinden birini oluşturan hukukun üstünlüğü ilkesine aykırı düşecektir. Bu nedenle, kanunun, böyle bir yetkinin kullanılmasına ilişkin kapsam ve usulleri yeterli açıklıkla tanımlaması gerekmektedir (bk. diğer birçok karar arasında, Sanoma Uitgevers B.V./Hollanda (BD), No. 38224/03, § 82, 14 Eylül 2010).
Somut olayda, Mahkeme, başvuranların mahkumiyetlerinin 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkrasında yasal dayanağı bulunduğunun tartışmasız olduğunu gözlemlemektedir. Söz konusu maddeye göre Terör örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Mahkeme, öngörülebilirlik koşulunun, yargılanabilir kişinin ilgili hükmün metninden yola çıkarak, gerektiğinde mahkemeler tarafından yapılan yorumların da yardımıyla, hangi fiillerin veya ihmallerin kendisine sorumluluk yüklediğini bilebildiği durumlarda yerine getirilmiş olduğunu hatırlatmaktadır (bk. mutatis mutandis, S.W./Birleşik Krallık, 22 Kasım 1995, § 35, A serisi, no 335B).
Mahkeme, mevcut davada, başvuranların terör örgütü lehine propaganda yapma nedeniyle suçlu bulunduklarını kaydetmektedir. Bu sonuca varmak için ulusal mahkemeler, haklarında ihtilaf konusu anma töreninin düzenlendiği kişilerin terör örgütü üyesi olduklarını ve söz konusu örgüte yönelik yürütülen operasyonlar sırasında öldürüldüklerini ileri sürmüşlerdir. Ulusal mahkemeler ayrıca, mahkumiyet gerekçelerinde, tören düzenlenmesi için seçilen yerin, söz konusu terör örgütüne ait sembollerin bulunduğu siyasi bir parti binası olduğunu da ifade etmişlerdir.
Bu bağlamda Mahkeme, daha önce propaganda kavramının genellikle olaylar, kişiler ya da belli riskler hakkında kamuoyu algısını etkileyen bilgilerin bilinçli bir şekilde tek yönlü olarak yayılması şeklinde anlaşıldığını ifade ettiğini hatırlatmaktadır. Bilginin tek yönlü olduğu olgusu per se (kendiliğinden) özgürlüklerini sınırlamak için bir gerekçe değildir. Özellikle, etkilenme ihtimali olan kişi ve/veya grupların, kendilerini istenilen şekilde davranmaya ve düşünmeye yöneltme amacı taşıyan terörist telkinlerden etkilenmelerini önlemek amacıyla bir kısıtlama öngörülebilir. Bu bağlamda Mahkeme, bir terör örgütü ile kendini özdeşleştirme şeklindeki bazı davranışların ve özellikle bu tür bir örgütün övülmesinin, terörizme destek gösterisi olarak ve şiddet ve nefreti teşvik olarak görülebileceğini kabul etmektedir. Aynı şekilde Mahkeme, bir saldırının failini öven ve mağdurlarını aşağılayan mesajların yayılmasının, terör örgütlerini finanse etme çağrılarının ya da diğer benzeri davranışların terör şiddetini teşvik fiilini oluşturabileceğini de kabul etmektedir (Yavuz ve Yaylalı/Türkiye, No. 12606/11, § 51, 17 Aralık 2013).
Öte yandan, Mahkeme, Venedik Komisyonu tarafından kabul edilen ve anti-terörist kanunların, meşru dini eylemleri kısıtlamaya bir bahane oluşturmaması gerektiğini bildiren, dini veya dini inanışları etkileyen kanunların incelenmesini amaçlayan temel ilkelerin öneminin altını çizmektedir (yukarıdaki 17. paragraf)
Mahkeme bir davranışın suç olarak tanımlanabilmesi için, atılı suçun faili tarafından, dıştan açığa vurmaya elverişli bir davranışta bulunması gerektirdiğini eklemektedir.
Somut olayda, Mahkeme, ne ulusal mahkemelerin gerekçelerinden ne de Hükümetin görüşlerinden, başvuranların ihtilaf konusu yerin seçimi hususunda rol oynadıkları ya da söz konusu törenin gerçekleştirildiği binada yasadışı bir örgüte ait sembollerin bulunmasından sorumlu oldukları sonucuna varılmayacağını tespit etmektedir. Mahkeme ayrıca, başvuranların mahkum oldukları fiilin, bir terör örgütüne üye olan kişilerin hayatlarını kaybetmeleri sonrasında düzenlenen söz konusu törene katılmaları olduğunu tespit etmektedir. Anılan Kanunun 7. maddesinin 2. fıkrası ve Ankara Ağır Ceza Mahkemesi ile Yargıtayın başvuranları propaganda suçundan mahkum etmek için söz konusu maddeyi yorumlama şekilleri dikkate alındığında Mahkeme, sadece dini bir törene katılmanın, Terörle Mücadele Kanununun 7. maddesinin 2. fıkrasının uygulama alanına girebileceğinin öngörülmesinin mümkün olmaması ve dolayısıyla açıklık ve öngörülebilirlik gereklerini karşılamaması nedeniyle, başvuranların din özgürlüğüne yapılan müdahalenin kanunla öngörülmediği kanaatindedir.
Bu tespitleri göz önünde bulundurarak Mahkeme, müdahalenin meşru bir amaç taşıyıp taşımadığını ve demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını tespit etmek için, başvuranların şikayetlerinin incelemesini devam ettirmeye gerek olmadığı kanaatindedir. Benzer inceleme, ancak müdahalenin amacının iç hukukta açıkça belirtilmesi halinde yapılabilmektedir.
Bundan dolayı, Hükümetin Sözleşmenin 9. maddesinin uygulanabilirliği bağlamındaki itirazını reddetmek ve bu maddenin ihlal edildiğini tespit etmek gerekmektedir.
III. SÖZLEŞMENİN 9 VE 11. MADDELERİ İLE BİRLİKTE 14. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
Başvuranlar ayrıca, mahkum edilmeleri nedeniyle Kürk kökenlerine ve siyasi görüşlerine dayalı bir ayrımcılığa konu olduklarını belirterek Sözleşmenin 9 ve 11. maddeleriyle birlikte 14. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmektedirler.
Mahkeme Sözleşmenin 9. maddesi alanında vardığı sonuçları dikkate alarak, Sözleşmenin 14. maddesi bağlamındaki şikayetin ne kabul edilebilirliğini ne de esasını ayrı olarak incelemeye gerek olmadığı kanaatindedir.
IV. SÖZLEŞMENİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA
Sözleşmenin 41. maddesi aşağıdaki gibidir:
Eğer Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder.
A. Zarar
İhsan Güler ve Sinan Uğur maddi zarar için sırasıyla 80.000 avro ve 40.000 avro talep etmektedirler. Ayrıca, manevi zarar için her biri 30.000 avro talep etmektedir.
Hükümet bu meblağlara karşı çıkmaktadır.
Mahkeme, tespit edilen ihlal ile iddia edilen maddi zarar arasında nedensellik bağı görmemekte ve bu talebi reddetmektedir. Buna karşın, başvuranların her birine manevi zarar için 7.500 avro ödenmesinin uygun olduğu kanaatindedir.
B. Masraf ve giderler
Başvuranlar aynı zamanda, ulusal mahkemeler ve AİHM önünde yaptıkları masraf ve giderler için 10.000 avro talep etmektedirler. Kanıtlayıcı belge olarak, baro tarafından düzenlenen avukatlık ücret tarifesini ibraz etmektedirler.
Hükümet, bu iddialara karşı çıkmaktadır.
Mahkemenin içtihadına göre, bir başvurana, masraf ve giderlerin doğruluğunu, gerekliliğini ve ödenen miktarların makul olduğunu ispatlamak kaydıyla bu masraflar iade edilebilmektedir. Somut olayda, Mahkeme, başvuranın, avukatının ücretini kanıtlayıcı belge ibraz etmediğini tespit etmektedir. Mahkeme ayrıca, ulusal mahkemeler ya da AİHM önünde yapılan harcamalarla ilgili olarak herhangi bir belge sunmadığını gözlemlemektedir. Bu bağlamda, Mahkeme, baro tarafından düzenlenen avukatlık asgari ücret tarifesinin başvuranın talebini desteklemediğini kaydetmektedir. Elinde bulunan belgeleri ve içtihadını göz önünde bulunduran Mahkeme, masraf ve giderlere ilişkin talebi reddetmektedir.
C. Gecikme faizi
Mahkeme, gecikme faizi olarak Avrupa Merkez Bankasının kısa vadeli kredilere uyguladığı marjinal faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek oranın uygulanmasının uygun olduğuna karar vermektedir.
BU GEREKÇELERLE, MAHKEME
1. Oybirliğiyle, başvuruların birleştirilmesine;
2. Oyçokluğuyla, Hükümetin Sözleşmenin 9. maddesinin uygulanabilirliği ile ilgili itirazını esasla birleştirmeye ve reddetmeye;
3. Oybirliğiyle, Sözleşmenin 9. maddesi bağlamındaki şikayetle ilgili başvuruların kabul edilebilir olduğuna;
4. İkiye karşı beş oyla, Sözleşmenin 9. maddesinin ihlal edildiğine;
5. Oybirliğiyle, Sözleşmenin 9 ve 11. maddeleri ile birlikte 14. maddesi bağlamındaki şikayetin kabul edilebilirliği ve esası hakkında inceleme yapılmasının gerekli olmadığına;
6. Oybirliğiyle,
a) Sözleşmenin 44. maddesinin 2. fıkrasına uygun olarak ve manevi tazminat olarak, davalı Devletin başvuranların her birine kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde, ödeme tarihinde geçerli olan döviz kuru üzerinden Türk lirasına çevrilmek üzere ve vergi başlığı altında tahsil edilebilecek her türlü miktarın da eklenmesi suretiyle 7.500 avro (yedibinbeşyüz avro) ödemekle yükümlü olduğuna:
b) Yukarıda anılan sürenin bitiminden itibaren ve ödeme tarihine kadar, gecikme faizi olarak Avrupa Merkez Bankasının kısa vadeli kredilere bu süre boyunca uyguladığı marjinal faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek basit faiz oranın uygulanmasının uygun olduğuna;
7. Oybirliğiyle, adil tazmine ilişkin kalan taleplerin reddine;
Karar vermiştir.
Fransızca olarak yazılan işbu karar Mahkeme İçtüzüğünün 77. maddesinin 2. ve 3. Fıkraları gereğince 2 Aralık 2014 tarihinde tebliğ edilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy