Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2. Daire 2011/22271 Esas 2013/ Karar

(AİHS. m. 6, 8, 35) (Çocuk Hakları Sözleşmesi m. 7, 9) (4721 S. K. m. 336, 337)

(Başvuru no. 22271/11)

KARAR

Başkan

Guido Raimondi,

Yargıçlar,

Danute Jociene,

Peer Lorenzen,

András Sajó,

Işıl Karakaş,

Nebojša Vucinic,

Helen Keller,

ve İkinci Daire Yazı İşleri Müdürü

de Stanley Naismith katılımıyla 19 Şubat 2013 tarihinde oluşturulan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Daire),

Yukarıda bahsi geçen ve 4 Ocak 2011 tarihinde yapılan başvuru göz önüne alındığında,

Yapılan görüşmeler sonrasında aşağıdaki kararı vermiştir:

OLAY ve OLGULAR

1. Başvuran Sn. Osman Bozkuş 1970 doğumlu ve İstanbul’da mukim bir Türk vatandaşıdır. Mahkeme huzurunda, İstanbul’da avukatlık yapan Sn. İ. H. Gülhan tarafından temsil edilmiştir.

A. Davanın Koşulları

2. Davayı oluşturan olaylar, başvuran tarafından anlatıldığı şekliyle, aşağıdaki biçimde özetlenebilir.

3. 1992 tarihinde başvuran Sümer Bozkuş ile evlenmiştir. Bu evlilikten 24 Eylül 1996 tarihinde kızları N. doğmuştur.

4. 2 Şubat 1999 tarihinde, başvuran boşanmıştır. Boşanma kararıyla birlikte kızının velayeti anneye verilmiş ve başvurana barınma hakkı yanı sıra kızı ile ilişkilerini sürdürme hakkı tanınmıştır.

5. 19 Nisan 2007 tarihinde başvuranın eski eşi vefat etmiştir.

6. Belirtilmemiş bir tarihte, merhumun kız kardeşi, çocuğun vasisi olarak tayin edilmesine yönelik bir talep ile Sarıyer Asliye Hukuk Mahkemesi’ne (AHM) başvurmuştur. Bu amaçla, annesinin boşanmasından bu yana çocuk ve annesiyle birlikte yaşadığını, çocukla meşgul olduğunu ve kız kardeşinin vefatından sonra ona annesinin vefatından önceki kadar iyi baktığını açıklamıştır. Başvuranın yeniden evlendiğini, başka çocukları olduğunu ve merhumun ölümünden bu yana ne kızı ile irtibata geçmeye çalıştığını ne de onun akıbeti hakkında endişe duyduğunu iddia etmiştir.

7. Davadan haberdar olan başvuran, 11 Ekim 2007 tarihinde üçüncü müdahil olmak üzere bir dilekçe sunmuştur. Çocuğun babası olarak, velayetini almak istediğini açıklamıştır. Başvuran, her ne kadar velayete sahip ebeveynin vefatı tek başına yetkinin diğer ebeveyne aktarılması sonucunu doğurmuyorsa da; mevcut ilke, çocuğun menfaatine aykırı koşullar haricinde, yetkinin sağ ebeveyne verilmesi şeklindedir hükmünü getiren doktrin ve Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi’nin bir kararına (26 Ocak 1987 tarihli karar) dayanmıştır. Buna göre, başvuran muhtemel bir velayet kararı vermeden önce, sağ ebeveynin durumunun incelenmesinin ve velayet hakkını kullanmak isteyip istemediğinin ya da durumunun buna elverip vermediğinin kontrol edilmesi gerektiğinin altını çizmiştir. Başvuran, Yargıtay’ın bir başka içtihadından alıntı yaparak (10 Şubat 1995 ve 27 Kasım 2001 tarihli kararlar), velayetin sağ ebeveyne verilip verilemeyeceği sorusunun, bir vasi tayin edilmesi amaçlı her tür yargılamayı durdurucu nitelikte bir neden olduğunu ifade etmiştir. Başvuran, kızının velayetini almak istediğini açıklayarak, AHM’den eski eşinin kız kardeşinin talebini reddetmesini talep etmiştir.

8. Aynı gün, AHM çocuğu dinlemiş; çocuk, kendisi ile ilgilenen ve her zaman birlikte yaşadığı teyzesinin vasisi olarak tayin edilmesine karşı olmadığını bildirmiştir. Çocuk, babasını on yıldır görmediğini ve görmek istemediğini söylemiştir. AHM, aynı şekilde çocuğun teyzesini dinlemiş; teyzesi üç yaşından bu yana yeğeni birlikte yaşadığını, babasının onunla meşgul olmadığını ve babasını o güne kadar hiç görmediğini iddia etmiştir. Bu duruşma sonunda AHM, davanın Beyoğlu AHM’sinin yetki alanına girdiğine kanaat getirerek, yetkisizlik kararı almıştır.

9. 10 Ocak 2008 tarihinde başvuran, bilhassa Uluslararası Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 7. ve 9. maddelerine dayanarak, Beyoğlu AHM’de çocuğa ilişkin velayet davası açmıştır. Benzer şekilde, başvuran referans olarak, Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi’nin 26 Ocak 1987 tarihli bir kararının bazı kısımlarından alıntı yapmıştır; buna göre:

“Boşanma kararı ile kendisine çocuklarının velayeti verilmiş olan babanın vefatını müteakip (velayet) kendiliğinden anneye geçmese bile, anne işbu dava ile velayetin verilmesini talep etmiştir (…) Dolayısıyla, meselenin esasının incelenmesi ve şayet çocukların menfaati bakımından herhangi bir sakınca yok ise, velayetin anneye verilmesi ve aksi durumda çocukların vasilik altına alınmasına olanak verecek şekilde hareket edilmesi uygundur.”

10. 25 Eylül 2008 tarihinde Beyoğlu AHM, çakışan çıkarların mevcut olduğunu göz önünde bulundurarak, çocuk için dava süresince onun menfaatlerini temsil etmekle yükümlü bir kayyım atamıştır.

11. 3 Aralık 2008 tarihinde AHM sosyal hizmetlerden, taraflarla yapılacak görüşmeler ve tarafların psikososyolojik durumlarının kontrol edilmesi sonrasında, çocuğun velayeti meselesi hakkında bir rapor hazırlamasını istemiştir.

12. 7 Ocak 2009 tarihinde sosyal hizmetlerden bir bilirkişi, rapor hazırlamıştır; buna göre, çocuk teyzesine çok yakın olduğunu, onunla tüm sıkıntılarını paylaşabildiğini, annesi öldüğünde çok üzgün olduğunu ancak kendisiyle epey meşgul olan teyzesini kaybetme fikrine tahammül edemeyeceğini bildirmiştir. Çocuk, babasıyla iyi ilişkileri olmadığını, onunla on yıl boyunca irtibatlarının olmadığını, onu en son iki yaşındayken gördüğünü, yeniden görse onu tanıyamayacağını, velayeti almayı neden istediğini anlamadığını, onu korkutan bu girişime şaşırdığını, babasına kızgın olduğunu ve onunla zaman geçirmek istemediğini belirtmiştir. Çok sevdiği teyzesiyle yaşamak istediğini, ondan ayrılmak istemediğini ve velayetin babasına verilmesinden çok korktuğunu ileri sürmüştür.

Bilirkişi aynı şekilde çocuğun teyzesi ve babasını dinlemiş ve onları kendi evlerinde ziyaret etmiştir. Başvuran, boşanmasının ardından onsekiz ay boyunca kızını her hafta gördüğünü; ancak üçüncü yaş gününde kızının ona artık kendisini görmek istemediğini söylediğini, bu sözlerin onu çok etkilediğini ve şimdiki eşiyle hemen hemen aynı dönemde tanışması ve dikkatini eşine yoğunlaştırması nedeniyle, o andan bu yana, kızını artık sık görmediğini; yeniden evlenmesinin ardından, eski eşi ve onun ailesinin kendisinin kızını yeniden görmesine karşı çıktığını ve çocuğun psikolojisinin etkilenmemesi için de polisi devreye sokmadığını bildirmiştir. Bilirkişi, boşanmanın ardından babanın kızıyla etkin ilişkiler sürdürmeyi başaramadığı, onun psikososyal ve ekonomik ihtiyaçlarına yeterince katkıda bulunmadığı ve bu durumun, geçen zaman ile birlikte, bağlarının tamamen kopmasına neden olduğu sonucuna varmıştır. Çocuğun teyzesinin onunla çok küçük yaşlarından bu yana ilişkide bulunduğunu, annesinin sağlığından beri onunla meşgul olduğunu, çocukla bağlarının annesinin vefatından sonra daha da kuvvetlendiğini, öyle ki, çocuğun teyzesine “anne” diyerek hitap ettiğini, teyzesinin çocuk için anne figürünü temsil ettiğini açıklamıştır. Bundan dolayı, rapora göre çocuğun menfaati velayetin teyzesine verilmesini gerektirmekteydi. Bilirkişi, aynı zamanda, babaya çocukla ilişki kurma hakkının tanınmasını tavsiye etmiştir.

13. Yargılama esnasında, kayyım AHM’ye velayetin babaya verilmesinin uygun olduğunu bildirmiştir. Bu düşüncesinin gerekçeleri dosyadan anlaşılmamaktadır.

14. 16 Şubat 2009 tarihinde dosya içeriği ve bilirkişi raporunu göz önünde bulundurarak karar veren AHM, çocuğun yaklaşık on yıldır birlikte olduğu teyzesi ile olan yaşamına alıştığı, alışkın olduğu çevreden muhtemel bir ayrılığın ve yeni bir yaşam biçimine yeniden uyum sağlamanın onu olumsuz yönde etkileme riski taşıdığı kanaatine varmıştır. Sonuç olarak, babanın velayet talebini reddetmiş; ancak babaya her ayın ikinci ve dördüncü hafta sonlarında Cumartesi günü saat 10:00’dan Pazar günü saat 18:00’e kadar ve dini bayramların bir kısmı ile Temmuz ayı süresince kullanılmak üzere barınma hakkı yanı sıra çocukla ilişkilerini sürdürme hakkı tanımıştır.

15. 7 Nisan 2009 tarihinde başvuran temyiz yoluna gitmiştir. Dilekçesinde, ilk derece mahkemesinin kullandığı gerekçelerden hiçbirinin, hukuksal açıdan, kendisine velayet verilmesinin reddedilmesi için yeterli olmadığını savunmuştur. Uluslararası Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 7. ve 9. maddelerini ileri sürmüştür. Kızını görmesinin yıllar boyunca eski eşi ve onun ailesi tarafından engellendiğini ve kendisine göre bunun AHM tarafından kızını görmeye isteksizliği şeklinde yanlış yorumlandığını; oysa kızının yeniden ana ve babası arasında kalmasından kaçınmak için çok çaba sarf ettiğini, kızını görmek için hukuk yoluna ve polise başvurmuş olsaydı, sonucun bu olmuş olacağını ileri sürmüştür. Ayrıca çocuğun, kendisi hakkında olumsuz bir imaj veren teyzesinin etkisi altında olduğunu savunmuştur.

16. 20 Ocak 2010 tarihinde Yargıtay ilk derece mahkemesi kararını onaylamıştır.

17. 9 Mart 2010 tarihinde başvuran karar düzeltme başvurusunda bulunmuştur.

18. 5 Temmuz 2010 tarihinde Yargıtay bu başvuruyu reddetmiştir.

19. 16 Mart 2011 tarihinde, özellikle babanın velayet verilmesi talebinin kesinleşen bir karar ile reddedildiğini tespit eden Beyoğlu AHM’si, velayete ilişkin yönetmeliğin ve medeni kanunun 337. maddesinin uygulanmasıyla, teyzeyi çocuğun vasisi olarak tayin etmiştir.

B. İlgili İç Hukuk

20. 22 Kasım 2001 tarih ve 4721 sayılı yasadan doğan medeni kanun 336. maddesi uyarınca:
“Evlilik devam ettiği sürece, ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar.

Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmişse, hakim velayeti eşlerden birine verebilir.

Velayet, ana ve babadan birinin ölümü halinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.”

21. Medeni kanunun 337. maddesi şöyle öngörmektedir:

“Ana ve baba evli değilse velayet anaya aittir.

Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velayet kendisinden alınmışsa hakim çocuğun menfaatine göre vasi atar veya velayeti babaya verir.”

ŞİKAYETLER

22. Sözleşme’nin 6. maddesini ileri sürerek, başvuran, adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmektedir. Esas itibarıyla, iç mahkemelerin kendisine velayeti vermeyi reddederek taraflı olduklarını gösterdiklerini, hatalı bir bilirkişi raporuna dayandıklarını ve ikna edici olmayan bir gerekçelendirmeyi benimsediklerini ifade etmektedir. Ayrıca, belirlenen çözümün iç içtihadın yanı sıra iç hukuk, uluslararası hukuk ve mevcut doktrin ile çeliştiğini savunmaktadır.

23. Sözleşme’nin 8. maddesini ileri sürerek, başvuran, kızının velayetini alamamış ve dört seneyi aşkın bir süre boyunca kızı için velayet sahibi herhangi bir şahıs veya vasi atanmamış olmasının, özel hayat ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkını ihlal ettiğini iddia etmektedir.

24. Son olarak, 7 no.lu Protokol’ün 5. Maddesine dayanarak, eşler arasında eşitlik ilkesinin ihlal edildiğinden şikayet etmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

25. Sözleşme’nin 8. maddesini ileri sürerek, başvuran, özel hayat ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkının ihlal edildiğini iddia etmektedir.

26. Bu açıdan, AİHM, iç hukukun ortak hayat sona erdiğinde ana ve baba ile çocuklar arasındaki ilişkileri düzenleyen hükümler içermesinin gerektiğini hatırlatmaktadır. Bununla birlikte, böyle bir durumda, Sözleşme’nin 8. maddesi ana ve babadan biri veya diğerine çocuk üzerinde tercihe bağlı bir koruma hakkı tanımamaktadır. Öte yandan, AİHM’nin koruma ve ziyaret konularını düzenlemede iç makamların yerini almak gibi herhangi bir görevi bulunmamaktadır; zira ulusal mahkemeler genel olarak ellerindeki unsurları değerlendirmede uluslararası yargılama makamlarına kıyasla daha iyi bir konumda bulunmaktadır ve dolayısıyla bu konuda daha fazla değerlendirme serbestliğe sahiptir (Elsholz Almanya ya karşı (BD), n 25735/94, § 48, AİHS 2000-VIII, Sommerfeld Almanya’ya karşı (BD), no 31871/96, § 63, AİHS 2003-VIII ve Demel Çek Cumhuriyeti’ne karşı (kar.), n 4449/09, 25 Eylül 2006). Böyle davalarda, yetkili makamların özellikle çocuğun üstün menfaatlerini ve Sözleşme’nin 8. maddesinin ona tanıdığı hakları göz önünde bulundurması gerekmektedir (Ignaccolo-Zenide Romanya’ya karşı, no 31679/96, § 94, AİHS 2000-I). Buna karşın AİHM’den mahkemelerin takdir yetkisi kullanarak aldığı kararları Sözleşme açısından değerlendirmesi (Hokkanen Finlandiya’ya karşı, 23 Eylül 1994, 55, seri A n 299-A) ve müdahalenin gerekli olup olmadığını teyit etmesi beklenmektedir.

27. AİHM, bu bakımdan, ana ve babanın çocukları olan aile hayatının boşanma ile sonlanmadığını ve 8. maddenin boşanan ve kendisine koruma hakkı verilmeyen ebeveyne çocuğunu ziyaret etme ve onunla irtibatta bulunma hakkı verdiği yönündeki değişmez içtihadını hatırlatmaktadır (Fourchon Fransa ’ya karşı no. 60145/00, § 25, 28 Haziran 2005). Benzer şekilde, Mahkeme, yerel mahkemelerin velayet, çocuğu koruma veya ziyaret hakkı ile ilgili karar verirken, çocuğun menfaatlerinin öncelikli olması gerektiğini hatırlatmaktadır (bkz., özellikle, J.K. İsviçre’ye karşı, no. 20550/92, 30 Kasım 1994 tarihli Komisyon kararı ve K. Hollanda’ya karşı, no. 9078/80, 4 Temmuz 1983 tarihli Komisyon kararı).

28. Dava koşullarına gelindiğinde, AİHM, yerel mevzuatın uygulanmasıyla, boşanma sonrasında başvuranın eski eşi ile ortak yaşamının sona ermesinin velayetin birlikte kullanımının sonlanmasına neden olduğunu gözlemlemektedir. Somut olayda, başvuranın lehine çocukla kişisel ilişkiler sürdürme yönünde bir hak ile birlikte velayet anneye verilmiştir; ancak başvuran eski eşinin engellemeleri nedeniyle pek çok sene bu hakkı kullanamadığını iddia etmiştir. Eski eşinin ölümü ile birlikte, başvuran, kızının velayetini almak amacıyla bir dava açmıştır; fakat talebi reddedilmiştir.

29. Bu bakımdan, AİHM, aile yaşamını ilgilendiren davalarda, çok küçük yaştaki bir çocuk ile irtibatın kopmasının, çocuğun ebeveyni ile olan ilişkisinin giderek bozulmasına neden olduğunun altını çizmektedir (bkz., diğerleri arasında, K.A.B. İspanya’ya karşı, no. 59819/08, § 103, 10 Nisan 2012). Dosyada yer alan belgeler göz önünde bulundurulduğunda, işbu davada olayların bu şekilde geliştiğini tespit etmektedir.

Gerçekten de, sosyal hizmetler kurumu tarafından yürütülen ve başvuran ve kızının konu olduğu soruşturmada bulunulan tespitlerden, başvuranın kızı ile etkili ilişkiler sürdürmeyi başaramadığı, onun psikososyal ve ekonomik ihtiyaçlarının karşılanmasına yeterince katkıda bulunmadığı ve bu durumun, geçen zaman ile birlikte, bağlarının tamamen kopması sonucunu doğurduğu anlaşılmaktadır (yukarıda geçen paragraf 12).

30. Ayrıca, Mahkeme, AHM’nin velayet talebini reddeden kararı üzerinde yapılan inceleme, bu mahkemenin, başvuranın menfaatlerini göz ardı etmeksizin ve bilhassa bir sosyal soruşturma yürütülmesini talep ederek, çocuğun durumunu titizlikle incelediğini belirtmektedir. Dolayısıyla bu kararın, dava sırasında 13 yaşında olan ve teyzesinin yanında kalma isteğini kesin bir biçimde ifade eden - ki bu, mahkemenin özel bir önem verdiği bir durumdur - çocuğun üstün menfaatinin göz önünde bulundurulması suretiyle alındığını göstermektedir (Bronda İtalya’ya karşı, 9 Haziran 1998, § 62, Karar ve hüküm derlemesi 1998-IV). Gerçi AİHM, çocuğun üstün menfaatinin, niteliği ve vahametine bağlı olarak, ebeveynin üstün menfaatinin üzerinde olabileceğini daha önceden de ifade etme olanağı bulmuştur (E.P. İtalya ’ya karşı, no. 31127/96, § 62, 16 Eylül 1999).

31. AİHM’ye göre, yerel mahkemeler çocuğun üstün menfaatini göz önünde bulundurarak karar verdiğinden, işbu davanın koşullarında olay bu şekilde gerçekleşmiştir. Zaten AİHM, her ne kadar velayeti alamamışsa da, başvurana kızı ile kişisel ilişkileri sürdürme ve bunun yanı sıra barınma hakkının tanındığını ve çocuğun teyzesinin ancak velayet meselesi kesin bir biçimde çözümlendikten sonra vasi olarak tayin edildiğini tespit etmektedir.

32. Dahası, AİHM iç mahkemelerin dikkatle hareket etmiş ve dava koşullarını göz önünde bulundurmuş olduğunu gözlemlemektedir. Gerçekten de, AHM velayetin esasına ilişkin kararını kendisine başvurulmasından yaklaşık bir yıl bir ay sonra vermiş ve bu karar yaklaşık bir yıl beş ay sonra, başvuranın temyizleri sonucunda, kesinleşmiştir (yukarıda geçen paragraf 10-18). Çocuğun velayetine gelince, buna yaklaşık sekiz ay sonra karar verilmiştir (yukarıda geçen paragraf 19).

33. Daha önce geçen tüm unsurları dikkate alarak, AİHM başvuranın şikayetinin açıkça temelden yoksun olduğuna ve Sözleşme 35 §§ 3 ve 4 maddelerinin uygulanmasıyla reddedilmesi gerektiğine kanaat getirmiştir.

34. Sözleşme’nin 6. maddesini ileri sürerek, başvuran, adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmektedir. Şikayetinin kaleme alınış biçimi göz önünde bulundurulduğunda, AİHM, başvuranın esas itibarıyla iç mahkemelerce benimsenen çözümden şikayet etmekte olduğunu gözlemlemektedir. Oysa ki, bir mahkemenin bir kararda yerine bir başka kararı almasına yol açan olay unsurlarını kontrol etmek AİHM’nin alanına girmemektedir (Kemmache Fransa’ya karşı (no. 3), 24 Kasım 1994, § 44, seri A no. 395-C). Aynı şekilde, bir mahkemece işlenen maddi veya hukuki hatalara bakmak da AİHM’nin alanına girmemektedir. Söz konusu davada, dosyada yer alan belgeler incelendiğinde, başvuranın iddialarını ibraz etme ve sosyal hizmetler kurumu bilirkişi raporunun sonuçlarına itiraz etme imkanı bulduğu görülmektedir. Ayrıca, mahkemelerin kararlarını dayandırdıkları gerekçelerde de hiçbir keyfilik görülmemektedir. Bundan, işbu şikayetin açıkça temelden yoksun olduğu ve Sözleşme 35 § 3 ve 4 maddelerinin uygulanmasıyla reddedilmesi gerektiği sonucu çıkmaktadır.

35. Son olarak, başvuran Protokol 7’nin 5. Maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmektedir. AİHM, bu konuda, Türkiye’nin bu Protokol’e taraf olmadığını ve dolayısıyla söz konusu Protokol’ün hükümlerinin davada geçen durum için geçerli olmadığını hatırlatmaktadır. Dolayısıyla, bu şikayet, madde 35 § 3 anlamında, söz konusu hükümlerle kişi yönünden bağdaşmamaktadır ve Sözleşme 35 § 4 maddesinin uygulanmasıyla reddedilmesi gerekmektedir.

Bu gerekçelerle, Mahkeme, oybirliğiyle,

Başvurunun kabul edilmez olduğuna karar vermiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy