(AİHS. m. 2, 6, 8, 13, 34, 35, 41) (MANTOVANELLİ - FRANSA DAVASI) (CALVELLİ VE CİGLİO - İTALYA DAVASI) (ALTUĞ VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI)
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
(Başvuru no. 50772/11)
STRAZBURG
6 Haziran 2017
İşbu karar Sözleşme’nin 44 § 2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecek olup bazı şekli değişikliklere tabi tutulabilir.
Erdinç Kurt ve diğerleri / Türkiye davasında,
Başkan,
Robert Spano,
Hâkimler,
Ledi Bianku,
Işıl Karakaş,
Nebojša Vučinić,
Valeriu Griţco,
Jon Fridrik Kjolbro,
Georges Ravarani,
ve Bölüm Yazı İşleri Müdürü Stanley Naismith’in katılımıyla Daire olarak toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm), 16 Mayıs 2017 tarihinde gerçekleştirdiği müzakereler neticesinde, anılan tarihte aşağıdaki kararı vermiştir:
USUL
1.Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan davanın temelinde, bu ülkenin vatandaşları olan Erdinç Kurt ve Nursen Kurt ve onların kızları olan Duru Kurt’un (“başvuranlar”) 24 Mart 2011 tarihinde İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca yapmış oldukları (50772/11 No.lu) başvuru bulunmaktadır.
2.Başvuranlar Ankara Barosu’na bağlı Avukatlar, A. Kavak ve O.R. Kavak tarafından temsil edilmişlerdir. Türk Hükümeti (“Hükümet”) ise kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.
3.Başvuranlar özellikle, Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmekteydiler.
4. Başvuru, 29 Mayıs 2012 tarihinde Hükümete tebliğ edilmiştir.
OLAYLAR
5. Başvuranlar sırasıyla, 1974, 1975 ve 2003 doğumludur ve Ankara’da ikamet etmektedirler.
6.Duru Kurt’un ebeveynleri 2004 yılı boyunca, onlara göre, kızlarının kalp rahatsızlığı belirtileri olduğu için Ankara’daki SSK Hastanesine götürmüşlerdir. Duru Kurt, iki yıl boyunca tıbbi yönden takip altına alınmış ve bu sürecin sonunda, doktorlar ilgilinin kalp ameliyatı geçirmesi gerektiği kanısına varmışlardır.
7.Hastanın babası 19 Temmuz 2006 tarihinde, yapılacak olan ameliyatın öncesinde, cerrahi müdahale nedeniyle kızının maruz kalacağı olası risklerin açıklandığı ve ameliyata onay verdiği formu (“onam formu”) imzalamıştır.
8.Ameliyat sonrası yapılan kontrollerde yama ucunda kaçak olduğu belirlenmiştir.
9.Hastanenin sağlık konseyinin kararı üzerine, hasta 8 Şubat 2007 tarihinde, başka bir sağlık ekibi tarafından ikinci kez ameliyata alınmıştır. Ameliyat öncesi, hastanın babası ilk onadığı formun aynısı olan başka bir onam formu daha imzalamıştır. Söz konusu onam formunda ciddi nörolojik problem riskinden bahsedilmemekte ancak olası sekeller (sorunlar) listesinin kapsamlı olmadığı belirtilmektedir.
10. İkinci ameliyatın ardından, yoğun bakıma alınan hastada, ödem ve hemorajiler, hepatik yetmezliği ve de kas spastisitesi olduğu görülmüştür.
11.Başvuranlar 6 Temmuz 2007 tarihinde, operasyonları gerçekleştiren doktorlar hakkında şikâyette bulunmuşlardır.
12.Ankara’daki Dışkapı Çocuk Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinin sağlık kurulu, hastaya ağır derecede mental motor retardasyonu/ağır psikomotor gerilik (Hipoksik iskemik ensefalopati nedeniyle) teşhisi koymuş ve hastanın engel oranını % 92 olarak belirlemiştir.
13.Savcılık, yürürlükteki prosedüre uygun olarak 16 Temmuz 2007 tarihinde, Ankara Valiliğinden soruşturma izni talep etmiştir.
14.Valilik tarafından talep edilen iç soruşturma sonucunda düzenlenen raporda, hastanın, yüksek riskli doğuştan kalp anomalisinin bulunduğu, bu anomalinin tedavisinin yüksek riskli bir cerrahi operasyon gerektirdiği ve % 52 oranında görülmesi beklenen yamada kaçak ihtimalinin ikinci bir ameliyatı gerekli kıldığı belirtilmektedir. Raporda, sağlık ekibinin ilk operasyonda herhangi bir kusurunun bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
15.Bahse konu rapora göre, kaçağı tedavi etmek için gerçekleştirilen ikinci operasyon da yüksek riskliydi. Raporda, somut olaydaki hastanın nörolojik komplikasyonunun, açık kalp ameliyatlarında sık görüldüğü ve kan dolaşımı için yapay pompa yerleştirilirken ya da hasta soğutma işlemi sırasında meydana geldiği belirtilmektedir. Rapora göre ayrıca, ikinci ameliyatın ardından uygulanan tedavilere rağmen hastanın sorunları devam etmiştir. Sonuç olarak, ön inceleme sonucunda soruşturma izni verilmemesi önerilmiştir. Söz konusu ön inceleme raporunda, incelemeyle görevli kişi tarafından suçlanan kişilerin dinlenildiği belirtilmektedir. Raporu hazırlayan doktorun görevi ve de hangi kuruma bağlı olduğu bilinmemektedir.
16.Ön inceleme raporundaki öneri doğrultusunda, valilik 6 Eylül 2007 tarihinde, soruşturma izni verilmesini reddetmiştir.
17.Söz konusu idari karara karşı başvuranlar tarafından yapılan itiraz, ön inceleme raporu ve eklerinin savcılığın soruşturma başlatılmasını sağlayacak nitelikte olmadığı gerekçesiyle 18 Aralık 2007 tarihinde Bölge İdare Mahkemesi tarafından reddedilmiştir.
18. Dolayısıyla, Savcılık 28 Eylül 2008 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.
19.Ceza usulüne paralel olarak, başvuranlar Ankara Tabip Odası nezdinde şikâyette bulunmuşlaradır.
20.Ankara Tabip Odası’nın görevlendirdiği bilirkişi 14 Temmuz 2008 tarihinde raporunu sunmuştur. Bir sayfalık söz konusu raporda, hastada, konjenital olan sol kroner arterin pulmoner arterden çıkması anomalisi görüldüğü (ALCAPA), aorttan sol kroner artere akımın sağlanması için açık kalp ameliyatı yapıldığı, ilk ameliyattan altı ay sonra yamada kaçak olduğunun görüldüğü, ikinci kez ameliyat edildiği ve bu sorunun düzeltildiği ama hastanın nörolojik komplikasyona maruz kaldığı belirtilmektedir. Bilirkişi hastada görülen anomalinin çok ciddi olduğunu, hastanın ölmesine neden olabileceğini ve bu tür ameliyatlar esnasında veya sonrasında komplikasyon oluşma oranın çok yüksek olduğunu açıklamıştır. Bilirkişi, ilk ameliyatın ardından oluşabilecek bir komplikasyonu düzeltmek amacıyla yapılan ikinci ameliyatların çok daha riskli olduğunu açıklamıştır. Bilirkişiye göre, açık kalp ameliyatlarının sadece ameliyat edilen organ için değil diğer organlar için de çok risklidir. Bilirkişinin raporunun sonuç kısmı şu şekildedir:
“Hasta Duru Kurt’un maruz kaldığı beyin hasarı açık kalp ameliyatları sırasında görülebilecek komplikasyonlardan biridir.
Birinci veya ikinci ameliyatları gerçekleştiren sağlık ekiplerine atfedilebilir herhangi bir hata veya ihmal saptanmamıştır. Sağlık ekibi, iyi bir çalışma sergilemiş ve mesleki bilgilerini doğru bir şekilde uygulamıştır. Somut olayda, hastanın anomalisine benzer durumlarda ve açık kalp ameliyatının ardından komplikasyon gelişmesi muhtemeldir.”
21.Başvuranlar 23 Mayıs 2008 tarihinde, doktorların, mesleklerini doğru bir şekilde icra etmediklerini ve Duru Kurt’ta çok ciddi sekellerin oluşmasına neden olduklarını iddia ederek Ankara Asliye Hukuk Mahkemesi (“AHM”) önünde doktorlara karşı sorumluluk davası açmışlardır. Başvuranlar taleplerini desteklemek için, uğranılan zarar miktarlarıyla ilgili 13 Mayıs 2008 tarihli özel bir bilirkişi raporu sunmuşlardır.
22.Asliye Hukuk Mahkemesi 26 Mart 2009 tarihinde Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Kalp ve Damar Cerrahisinde görev yapan iki profesör ve bir öğretim görevlisinden oluşan bir bilirkişi heyeti tayin etmiştir.
23.Bilirkişi heyeti, raporunu 31 Temmuz 2009 tarihinde sunmuştur.
24.Bu rapora göre, hastaya ilk olarak, Ankara Üniversitesi Hastanesinde dilate kardiyomiyopati teşhisi konmuş (Kalp kasının "pompa" olarak işlev görme kabiliyetini önemli ölçüde azaltan bir hastalık) ve Sami Ulus Hastanesindeki daha ayrıntılı muayenelerin ardından ise Bland-White-Garland sendromu olarak da bilinen ALCAPA teşhisi konmuştur.
25.Bilirkişiler, intrapulmoner tünel yaratmak için hastaya Takeuchi ameliyatı yapıldığını ve altı ay sonra gerçekleştirilen kontrol muayenesinde yamada kaçak olduğunun tespit edildiğini belirtmektedir. Bilirkişiler, bu kaçağın ikinci kez cerrahi müdahaleyi gerektirdiğini ve müdahalenin ardından hastanın tonik klonik kasılmalar sonucu solunum destek cihazına bağlandığını ve yoğun bakım takibi esnasında hastada nörolojik sekellerin geliştiğini belirtmektedirler.
26.Bilirkişiler bu ilk değerlendirmelerin ardından raporlarında, hastanın muzdarip olduğu ve ameliyat edilmesine neden olan kalp rahatsızlığının nadir bir hastalık olduğunu ve konjenital kalp hastalıkları arasında rastlanılma oranın %5 olduğunu açıklamışlardır. Bilirkişilere göre, müdahale edilmediğinde ölüm oranları %80-90’lara varabilmekte ve hastalar nadiren yetişkin yaşlara ulaşabilmektedir. Bilirkişi heyeti, söz konusu hastalığın tek tedavisinin ameliyat olduğu ve en etkili müdahalenin Takeuchi işlemi olduğu kanaatindeydiler. Heyet, bu yöntemle yapılan ameliyatlardaki ölüm oranlarının %23 olduğunu ve bu tür bir kalp ameliyatının ardından yama ucunda kaçak görülme oranın %50 olduğunu ve tüm komplikasyonlar dâhil, reoperasyon oranın %30 olduğunu belirtmektedir.
27.Heyet ayrıca, konjenital kalp hastalıklarının %10-29 oranında nörolojik bozukluklarla birlikte görüldüğünü ve çok merkezli bir çalışmada, ameliyat sonrası erken dönemde nörolojik hasarların %20 oranında olduğunun belirtildiğini eklemektedir.
28. Bilirkişiler, raporlarının sonuç kısmında, ALCAPA’nın çok ciddi bir kalp hastalığı olduğunu ve hastanın ebeveynlerinin, çocukları ameliyata alınmadan önce onam formunu imzalamış olduklarını belirtmektedir. Bilirkişilere göre, hastanın dilate kardiyomiyopatisinin olması, hastaya uygulanan ve zaten yüksek risk grubuna giren ameliyat riskini daha da artırmaktaydı. Rapora göre, ilk ameliyatın ardından tespit edilen yamadan kaçak durumu, bu gibi ameliyatların %50’sinde meydana gelen bir komplikasyondur ve bu durumu düzeltmek amacıyla yapılan ikinci ameliyat, ilk ameliyattan çok daha risklidir. Bunlara ek olarak bilirkişiler, hastada görülen nörolojik hasarın, ameliyatın ardından yoğun bakımda tutulmakta olan konjenital kalp anomalisi hastalarında çok sık rastlanan bir komplikasyon olduğunu belirtmekteydiler.
29.Yirmi civarında bibliyografik kaynak gösterilen rapor şu şekilde bitmektedir:
“Özet olarak bu hastada ortaya çıkan tablo bir komplikasyondur. Burada doktorların tıbbi ve cerrahi bir hatası söz konusu değildir.”
30. Başvuranlar, yetersiz olduğunu düşündükleri bu rapora itiraz etmişlerdir. Başvuranlara göre bilimsel çalışmalara atıfta bulunulan yukarıda anılan rapor, bilirkişi raporundan çok bir dergide yayınlanması amacıyla hazırlanan bir makaleye benzemektedir. Başvuranlara göre, rapor mevcut durumla ilgili somut ve objektif unsurlar içermemekteydi ve uyuşmazlığı çözmek için yeterli değildi. Başvuranlar, riskin varlığını sorgulamamaktaydı fakat ne bu ihtimalin ne de onama formunun imzalanmasının, doktorların mesleklerini profesyonelce yerine getirmekten alıkoymadığı kanaatindeydiler. Oysa başvuranlara göre, söz konusu hususla ilgili açıklamalardan yoksun olan raporda, bu bağlamda yapılmış herhangi bir inceleme yoktur. Başvuranlar bu nedenle ulusal mahkemeden, İstanbul Adli Tıp Kurumunun uzman bir birimi olan başka bir kurulundan karşı bilirkişi raporu verilmesini talep etmişlerdir.
31.Asliye Hukuk Mahkemesi 3 Kasım 2009 tarihli kararla, başvuranların karşı bilirkişi raporu talebini reddetmiştir.
Hâkim, 31 Temmuz 2009 tarihli bilirkişi raporu ve savcılığın soruşturma dosyasında bulunan unsurları dikkate alarak, çocuğun ailesinin onayı alınarak geçirmiş olduğu yüksek riskli ameliyatların ardından yasadığı sekellerden doktorların sorumlu tutulamayacağına kanaat getirmiştir.
32.Çocuğun ebeveynleri bu karara karşı temyiz başvurusunda bulunmuşlardır. Başvuranlar daha önce, yetersiz olarak düşündükleri bilirkişi raporuna yönelik yaptıkları eleştirileri tekrar dile getirmişlerdir. Başvuranlar ayrıca söz konusu raporun sağlık dosyasına dayanılarak hazırlandığını ve kızlarının bilirkişilerce muayyene edilmediğinin altını çizmişlerdir. Başvuranlar, bilirkişilerin, yerleşik içtihat uyarınca öncelikle meslek kurallarının gerektirdiği işlem ve usulleri açıklamaları gerektiğini ve bunların gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğini ve bu kurallara ne ölçüde riayet edildiğinin belirlenmesi için söz konusu doktorların somut olarak gerçekleştirdikleri işlemlerle kıyaslamaları gerektiğini belirtmişlerdir. Bunlara ek olarak başvuranlar, mahkemelerin bu gibi davalardaki alışılagelmiş uygulamasının bir tek bilirkişi raporuna dayanılmamasına yönelik olduğunu iddia etmişlerdir. Başvuranlara göre, bu bağlamda, karşı bilirkişi raporu taleplerinin reddedilmesi, açık bir haksızlıktır. Öte yandan başvuranlar, ameliyatta olması gerektiği varsayılan doktorlardan birisinin operasyon esnasında çocuğun kalbi durması nedeniyle telefonla haber verildikten sonra geldiğini ve bu hususun bilirkişi raporunda ne incelendiğini ne de dile getirdiğini iddia etmektedirler.
33.Başvuranların başvurusu 20 Nisan 2010 tarihli karar ile reddedilmiştir.
34.Yargıtay 7 Ekim 2010 tarihinde, başvuranların yapmış olduğu karar düzeltme başvurusunu da reddetmiştir.
HUKUKİ DEĞERLEDNİRME
I. SÖZLEŞME’NİN 8. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
35. Çocuğun ebeveynleri, kızlarının muzdarip olduğu nörolojik sekellerden yetkilileri sorumlu tutmaktadır ve kızlarının yaşam hakkının korunmadığını düşünmektedirler. Ebeveynleri ayrıca, hukuk yargılamasının etkili olmadığını ileri sürerek haklarını aramak için etkili bir başvuru yoluna sahip olmadıklarını iddia etmektedirler. İlgililer şikâyetlerini desteklemek için, Sözleşme’nin 2, 6 ve 13. maddelerini ileri sürmektedirler.
36.Hükümet bu iddiaya karşı çıkmaktadır.
37.Mahkeme, dava konusu olay ve olguların hukuki nitelendirmesi konusunda takdir yetkisine sahip olduğunu ve tarafların Mahkeme’ye atfettiği nitelendirmeye bağlı olmadığını hatırlatmaktadır (Bouyid/Belçika (BD), No. 23380/09, § 55, AİHM 2015).
38.Somut olayda Mahkeme, mağdurun ölmemesi halinde, Devlet memurları tarafından uygulanan fiziksel kötü muamelelerin sadece istisnai hallerde Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlali olarak değerlendirilebileceğini hatırlatmaktadır (Makaratzis/Yunanistan (BD), No. 50385/99, § 51, AİHM 2004‑XI). Mahkeme, Duru Kurt’un yaşamı için ani bir risk oluşturan herhangi bir durumun olmadığını belirtmektedir (bk. Mozer/Moldova Cumhuriyeti ve Rusya (BD), No. 11138/10, §§ 169 -171, AİHM 2016).
39.Bu koşularda Mahkeme, başvuranların şikâyet ettiği olayları, Sözleşme’nin 2. maddesi kapsamı uyarınca ayrıca incelemek yerine, özellikle bireyin ruhsal ve fiziksel bütünlüğüyle ilgili konuları da kapsayan Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında incelenmesi gerektiği kanaatindedir.
(bk. diğer birçok karar arasında, Trocellier/Fransa (kabul edilemezlik hakkında karar), No. 75725/01, 5 Ekim 2006). Sözleşme’nin 8. maddesi aşağıdaki gibidir:
“1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.
A. Kabul edilebilirlik hakkında
40. Hükümet, başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğu kanaatindedir.
41.Mahkeme, başvurunun, davanın esasının incelenmesi gerektiren olgusal ve hukuki ve konular içerdiği kanaatindedir. Dolayısıyla başvurunun, Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrası uyarınca açıkça dayanaktan yoksun olduğuna karar verilemez. Öte yandan Mahkeme, başvurunun başka herhangi bir kabul edilemezlik gerekçesiyle örtüşmediğini tespit ederek kabul edilebilir olduğuna karar vermektedir.
B. Esas hakkında
1. Tarafların iddiaları
42. Duru Kurt’un ebeveynleri kızlarının muzdarip olduğu sekellerden yetkilileri sorumlu tutmaktadırlar. İlgililere göre bu sekeller, doktorlar tarafından mesleki beceri kullanımı sırasında yapılan ihmallerin sonucudur. Başvuranlar ayrıca, olası sorumluların tespit edilmesini sağlayacak başvuru yollarına sahip olmadıklarını iddia etmektedirler. Başvuranlar açtıkları hukuk davasının etkili olmadığını iddia etmektedirler. Başvuranlar özellikle bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen bilirkişi sağlık raporundan ve Asliye Hukuk Mahkemesinin karşı bilirkişi taleplerini yerine getirmemesi nedeniyle şikâyet etmektedirler. Başvuranlara göre, bilirkişiler, hastayı muayene etmeden sağlık dosyasındaki belgeleri incelemekle yetinmişlerdir. Öte yandan bilirkişi raporunda, riskin var olduğunu belirtmek için istatistiklere atıfta bulunulmakla yetinilmiş ve somut olayda bir ihmal olup olmadığı konusu incelenmemiştir.
43.Hükümet bu iddialara karşı çıkmaktadır.
44.Hükümet, sağlık raporlarında ve ulusal mahkeme kararlarında, hasarın meydana gelmesinde herhangi bir hata veya ihmal olduğunun reddedildiğini ve söz konusu kararların keyfilikle suçlanamayacağını belirtmektedir. Hükümet bu bağlamda, yerleşik içtihat uyarınca Mahkeme’nin ilke olarak, ulusal mahkemeler tarafından yapıldığı iddia edilen olgusal ve hukuki hataları inceleme veya kendi olgusal unsurları ya da uygulanabilir yasaları ile ulusal mahkemelerininkini karşılaştırma yetkisinin olmadığını belirtmiştir. (García Ruiz/İspanya (BD), No. 30544/96, § 28, AİHM 1999‑I). Hükümet, kendisinin ise, elinde bulundurduğu tıbbi bilgilere dayanarak ne bilirkişi raporları sonuçlarını sorgulama ne de bilirkişilerin ulaştığı sonuçların doğruluğu hakkında varsayımlarda bulunma yetkisinin olmadığını belirtmektedir (Tysiąc/Polonya, No. 410/03, § 119, AİHM 2007‑I).
45.Hükümet, bilirkişi heyetinin hastayı muayene etmemesi konusunda, bilirkişilerin hastayı kendileri muayene etme veya gerekli gördükleri her türlü muayene ve analizleri talep etme hakkına sahip olduğunu belirtmektedir. Hükümet, ulusal hukuk ve Sözleşme’nin kendilerine tanıdığı takdir yetkisini kullanan bilirkişilerin somut olayda gerekli görmedikleri için muayene veya analiz yaptırmamış olduklarını belirtmektedir.
46.Hükümet bu raporların güvenirliğiyle ilgili olarak, bilirkişilerin ilgilinin sağlık dosyasını ayrıntılı bir şekilde incelediğini ve bilimsel araştırma ve makalelere dayandıklarını iddia etmektedir.
47.Hükümet, ulusal mahkemelerin sadece bu rapora değil aynı zamanda ceza davası dosyasında yer alanlara da dayandıklarını belirtmektedir.
48.Hükümet, başvuranların, söz konusu rapora itiraz etme haklarını kullandıklarını ve mahkemenin, ilgililerin karşı bilirkişi talebini daha önceki raporlar üzerinden gerekçeli kararıyla reddettiği kanaatindedir. Nihayetinde, Hükümete göre başvuranlar, yukarıda anılan rapora sadece AHM’de değil Yargıtay önünde de itiraz etme fırsatı bulmuşlardır.
49.Öte yandan Hükümet mevcut davanın, bir taraftan heyetin üç kişiden oluşması ve diğer taraftan bilirkişilerin somut olayda hiç kimsenin görüşüne başvurmaması nedeniyle adli bilirkişi raporuyla ilgili olan Mantovanelli/Fransa (18 Mart 1997, Karar ve Hükümler Derlemesi 1997‑II) davasına göre farklı olduğu kanaatindedir
50.Son olarak Hükümet, başvuranların, kızlarının geçirdiği ameliyata onay verdiklerini belirtmektedir.
2. Mahkeme’nin değerlendirmesi
a) Genel ilkeler
51.Mahkeme, her ne kadar sağlık hakkı Sözleşme veya Sözleşme Protokolleri tarafından güvence altına alınan haklar arasında yer almasa da Yüksek Sözleşmeci tarafların, Sözleşme’nin 2. maddesi kapsamındaki pozitif yükümlülüklerine paralel olarak Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında bir taraftan özel ve kamu hastanelerinin hastalarının vücut bütünlüğünü koruması için uygun tedbirleri almaya zorlayan bir mevzuatı uygulamaya koyma, diğer taraftan ise tıbbi ihmal mağdurlarına gerektirdiği takdirde, bedensel hasarları için tazminat elde etmelerini sağlayacak bir prosedür sağlama yükümlülüğünün bulunduğunu hatırlatmaktadır (Jurica/Hırvatistan, No. 30376/13, § 84, 2 Mayıs 2017 ve buradaki atıflara bakınız). Mahkeme tıbbi ihmal konusunda, Sözleşme’nin 2. maddesine ilişkin içtihadında yer alan ilkelerin, yaşam hakkının söz konusu olmadığı vücut bütünlüğünün ihlal edilmesiyle ilgili bir durum olduğunda Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında da uygulandığını hatırlatmaktadır (bk. diğer kararlar arasında, Vasileva/Bulgaristan, No. 23796/10, § 63, 17 Mart 2016 ve Codarcea/Romanya, No. 31675/04, § 101, 2 Haziran 2009).
52.Devlet yalnızca, istemli ve usulsüz bir biçimde ölüme sebep olmaktan kaçınmamalı aynı zamanda kendi yargı yetkisi altında bulunan kişilerin yaşamını ve vücut bütünlüğünün korunmasına yönelik gerekli tedbirleri alması gerekmektedir. Bu ilkeler kamu sağlığı alanı için de geçerlidir (bk. örneğin, Calvelli ve Ciglio/İtalya (BD), No. 32967/96, § 48, AİHM 2002‑I). Nitekim kamu sağlığı politikaları bağlamında yetkililerin eylem ve ihmallerinin bazı durumlarda, Sözleşme’nin 2 ve 8. maddelerin esas yönü çerçevesinde yetkililere sorumluk yükleyebileceği göz ardı edilemez (Powell/Birleşik Krallık (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 45305/99, AİHM 2000‑V).
53. Sözleşme’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını ve vücut bütünlüğünü koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin uygulamaya konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlarından mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, §104, 2 Haziran 2009).
54.Sözleşme’nin 2 ve 8. maddeleri, aynı zamanda, gerek özel gerekse kamu sektöründeki sağlık çalışanlarının sorumluluğu altında bulunduğu sırada yaşamını yitiren bir kişinin ölüm nedeninin veya vücut bütünlüğüne yönelik ihlallerin belirlenmesine ve gerektiğinde söz konusu sağlık çalışanlarını eylemlerinden sorumlu tutmayı sağlayacak etkin ve bağımsız bir yargı sistemi kurmakla yükümlü kılmaktadır (Calvelli ve Ciglio, yukarıda anılan, § 49).
55.Sözleşme’nin 2 ve 8. maddeleri bakımından Devletin yükümlülüğü, iç hukukta öngörülen koruma mekanizmaları yalnızca teorik olarak mevcutsa yerine getirilemez: Bu koruma mekanizmalarının, bilhassa pratik olarak da etkin bir biçimde işliyor olması gerekmektedir (Šilih/Slovenya (BD), No. 71463/01, § 195, 9 Nisan 2009).
56.Öte yandan, Sözleşme üçüncü şahıslara karşı ceza soruşturması açılması hakkını tek başına garanti altına almasa da, Sözleşme’nin 2 ve 8. maddeleri tarafından gerekli kılınan etkin adli sistemin bazı koşullarda cezai baskı mekanizması oluşturabileceğini ve oluşturması gerektiğini Mahkeme birçok kez dile getirmiştir (Calvelli ve Ciglio, yukarıda anılan, § 51). Bununla birlikte yaşam hakkı veya vücut bütünlüğüne yönelik ihlal kasti değilse söz konusu hükümlerden ileri gelen etkin bir adli sistem oluşturma yönündeki pozitif yükümlülük, her durumda, mutlaka cezai yargı yolunu gerektirmemektedir. Tıbbi ihmallere özgü durumlarda, benzer yükümlülük örneğin, söz konusu hukuk sisteminin, ilgililere, suçlanan doktorların sorumluluğunun belirlenmesi ve gerektiği takdirde tazminat ödenmesi ve kararın yayınlanması gibi duruma uygun tüm hukuki yaptırımların uygulanması amacıyla tek başına hukuk mahkemelerine ya da ceza mahkemeleri önünde bir başvuruyla birlikte başvuruda bulunma imkânı tanınması halinde yerine getirilebilmektedir. Disiplin tedbirleri de konabilir (Vo/Fransa (BD), No. 53924/00, § 90, AİHM 2004‑VIII ve Gray/Almanya, No. 49278/09, § 80-82, 22 Mayıs 2014).
b) Söz konusu ilkelerin somut olaya uygulanması
57.Mahkeme, başvuran Duru Kurt’un, biri oldukça ağır olan konjenital kalp rahatsızlığının tedavi edilmesi için diğerinin ise ilk ameliyatın ardından gelişen komplikasyonun giderilmesi için iki operasyon geçirdiğini tespit etmektedir. Söz konusu ikinci ameliyat ağır nörolojik sekellere yol açmıştır. Başvuranlar, kızlarının bundan böyle sakat kalacak olmasından doktorları sorumlu tutmaktalar ve yargı makamlarının sorumluların tespit edilmesinde etkisiz kaldıklarını düşünmektedirler.
58.Mahkeme, taraflar arasında, hastaların yaşamlarının korunmasına yönelik özel veya kamu hastanelerine uygun tedbirleri almalarını gerektiren yasal ve düzenleyici bir çerçeve olduğu konusunda bir anlaşmazlık olmadığını gözlemlemektedir. Anlaşmazlık, yargı sisteminin sağlık ekibinin somut olayda mesleki yükümlülüklerine riayet edip etmediklerini denetleyecek ve olası hatalarını cezalandırabilecek kabiliyette olmasıyla ilgilidir.
59.Dolayısıyla Mahkeme’nin görevi başvuranların kullandıkları hukuk yollarının etkinliğini kontrol etmekten ve yargı sisteminin, hastaların vücut bütünlüğü hakkını korumak için öngörülen yasal ve düzenleyici çerçeveyi doğru bir şekilde uygulanmasını sağlamış olup olmadığını belirlemekten ibarettir. Bu durum, söz konusu hukuk yolunun gerçekte başvuranlara iddialarını araştırma imkânı tanıyıp tanımadığının incelenmesini ve doktorlar tarafından düzenlemeye uyulmadığı tespit edilmesi halinde cezalandırmalarını gerektirmektedir.
60.Somut olayda Mahkeme, iç hukuk sistemin başvurana, biri hukuki diğeri ise cezai olmak üzere iki başvuru imkânı tanıdığını kaydetmektedir. Mahkeme bununla birlikte, mevcut dava koşullarında, ceza yargılaması konusu üzerinde durmayı gerekli görmemektedir; zira yukarıda daha önce de belirtildiği gibi Sözleşme’nin 2. maddesinden doğan usuli yükümlülük, Devletin, tıbbi ihmale ilişkin davalarda zorunlu olarak ceza soruşturması yürütme teminatı vermesini gerektirmemektedir (bu bağlamda bakınız (Delice/Türkiye (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 38804/09, § 54, 10 Kasım 2015). Nitekim Mahkeme, tarafların iddialarının özellikle tazminat başvurusuyla ilgili olduğunu gözlemlemektedir.
61.Mahkeme, ulusal mahkemelerin hukuk davası sonucunda, doktorların kusurunun bulunmadığına yönelik bir bilirkişi raporu aldıktan sonra başvuranların tazminat talebini reddettiğini tespit etmektedir.
62.Başvuranlar, söz konusu raporun konuyla ilgisiz ve yetersiz olduğu gerekçesiyle itiraz etmişler ve yeni bir bilirkişi raporu düzenlenmesine yönelik taleplerinden bir sonuç elde edememişlerdir.
63.Elinde bulundurduğu tıbbî bilgilerden hareketle, tahminlere dayalı fikir yürütmek suretiyle bilirkişilerin vardıkları sonuçların bilimsel açıdan doğruluğu hakkında karar vermek Mahkeme’nin yetkisi kapsamında değildir (Tysiąc/Polonyac, yukarıda anılan, § 119 ve Yardımcı/Türkiye, No. 25266/05, § 59, 5 Ocak 2010). Mahkeme, tıbbi ihmal iddiasında bulunulan davalarda, bilirkişi sağlık raporlarının mahkemeler tarafından değerlendirilmesi yükümlülüğünün, Devlete, Sözleşme’nin 8. maddesinden doğan pozitif yükümlülüklerini yerine getirirken gereksiz veya orantısız yükler dayatamayacağı kanaatindedir. Mahkemelerin yapacağı değerlendirme çalışmalarının yoğunluğu, olay bazında, ilgili tıbbi meselenin niteliği, karmaşıklığı ve özellikle sağlık çalışanlarının ihmaliyle ilgili iddiada bulunan davacının, somut ve spesifik ihmal iddialarında bulunup bulunamayacağı sorusu dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu durum rapor sunmakla sorumlu olan sağlık bilirkişilerinin cevap vermesini gerektirmektedir. Mahkeme bununla birlikte, neticelendireceği kararın, bilirkişilerin ele alması gerektiği ana konudan uzak kalan veya yeteri kadar ana konuya değinilmeyen bilirkişi raporlarına dayandırıldığında ve en azından, belirleyici olmasa da başvuranların başlıca iddialarına açık ve net bir şekilde cevap verilmediğinde bir davanın usuli yükümlülükler bakımından etkili olamayacağına daha önce de karar verdiğini hatırlatmaktadır (bk. penisilin iğnesinin ölümcül riskleri olduğu üzerinde durulan ve doktorların mesleki yükümlüklerini yerine getirip getirmediklerinin araştırılmadan ilgililerin ihmali bulunmadığına kanaat getirilen bilirkişi raporlarıyla ilgili karar Altuğ ve diğerleri/Türkiye, No. 32086/07, §§ 77-86, 30 Haziran 2015).
64.Somut olayda Mahkeme, AHM tarafından elde edilen raporda mevcut durumdaki çocuğa yapılan müdahale sırasında veya sonrasında gelişen komplikasyon ve ölüm oranlarını önemli bir kaynakçadan söz ederek sıraladığını gözlemlemektedir. AHM, söz konusu yüksek riskler nedeniyle doktorların ihmali olmadığı ve de sorumluluklarının bulunmadığı sonucuna varmıştır.
65.Mahkeme, başvuran Duru Kurt’un hastalığının çok karmaşık kardiyovasküler cerrahi işlemler gerektirdiğini gözlemlemektedir. Mahkeme dolayısıyla, mevcut davaya özgü koşullarda, başvuranların genel ifadelerle, 31 Temmuz 2009 tarihli raporun gerekçelendirilmediğine ve mevcut duruma uygulanabilir standartlar ve hastaya uygulanan somut tıbbi tedavi arasındaki bağıntıyla ilgili bir açıklama yapılmadığına dair eleştirilere yoğunlaşarak ulusal mahkemeler önünde yeni bir bilirkişi raporu istedikleri için eleştirilemeyeceklerini kabul etmektedir.
66.Bilirkişiler tarafından ele alınması gereken konu, müdahalenin getirdiği riskten bağımsız olarak, doktorların hasarın gerçekleşmesinde etkilerinin olup olmadığının belirlenmesine yönelik olmalıdır. Aslında, doktorların sadece, müdahalenin neden olabileceği riskleri göz önünde bulundurarak meslek kurallarına göre ameliyatı gerçekleştirdiklerinin tespit edilmesi halinde sekellerin tedaviyle ilgili bir tehlikeden kaynakladığı söylenebilir. Aksi takdirde, her cerrahi operasyonun doğasında risk bulunmasından dolayı cerrahlar hiçbir zaman kaygı taşımazlardı.
67.Oysa 31 Temmuz 2009 tarihli bilirkişi raporunda, ilgili doktorların operasyon öncesi, sonrası ve esnasında modern tıp kurallarına uygun hareket edip etmediklerinin ve ne ölçüde uygun hareket ettiklerinin incelenmediği için raporda söz konusu mesele hiçbir şekilde ele alınmamıştır. Örneğin raporda, ameliyat öncesi ve müşahede altındayken meydana geldiği anlaşılan nörolojik hasar esnasında doktorlar tarafından gerçekleştirilen somut işlemler ve de konuyu düzenleyen kural ve protokollere aykırılıklar belirtilmemektedir.
68.Yukarıda anılan raporda en son doktorların herhangi bir kusurunun olmadığına kanaat getirilmişse de risklerin olduğunu gösteren kaynakçalar dışında somut unsurların neler olduğu belirtilmemektedir. Nitekim rapor, kanıtlamadan çok bir açıklamayla ilgili olan söz konusu tespite dayanmaktadır (bk. mutatis mutandis, Eugenia Lazăr/Romanya, No. 32146/05, §§ 82-85, 16 Şubat 2010).
69.Her ne kadar bilirkişi raporundaki bulgular hâkimi bağlamasa da, söz konusu bulgular hâkimin bilgisi dışındaki teknik bir konuyla ilgili olduğunda hâkimin değerlendirmesi üzerinde belirleyici bir etkiye sahip olabileceğini kabul etmek gerekir.
70.Oysa, söz konusu raporun yeterince gerekçelendirilmemesi ve başvuranların itirazları karşısında AHM, söz konusu raporun yeterli olduğunu kabul ederek ilgililerin karşı bilirkişi talebini uygun görmemiştir. Başvuranların yeni bir rapor hazırlanmasına ilişkin talepleri ve başvuranların bu taleplerini desteklemek için sundukları iddiaları Yargıtay da reddetmiştir (32. paragrafa bakınız).
71.Mahkeme söz konusu unsurlar ışığında, başvuranların Duru Kurt’un vücut bütünlüğü hakkının korunmasıyla ilgili gerekliliklere riayet eden uygun bir yargısal karşılık alamadıkları kanaatindedir.
72.Bu nedenle Sözleşme’nin 8. maddesi ihlal edilmiştir.
II.SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA
73. Sözleşme’nin 41. maddesi şunu öngörmektedir.
“Eğer Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder.”
74. Başvuranlar maruz kaldıkları maddi zararın giderilmesi için çeşitli meblağlar talep etmişlerdir. Başvuranlar bu bağlamda:
- Çocuğun, kalıcı sakatlığına bağlı kazanç mahrumiyeti için 223.981 Türk lirası (TL) ;
- günlük yaşam aktivitelerini sürdürebilmesi için 234.685 TL;
- Ameliyat tarihinden itibaren söz konusu yukarıdaki iki tutara uygulanabilir vergi tutarları kapsamında 240.799 TL istemek için hukuk davası kapsamında düzenlenen bilirkişi raporunu dayanak göstermektedirler.
75.Söz konusu meblağların toplamı, başvuranların görüşlerini teslim ettikleri tarihte yaptıkları hesaplamalara göre 699.465 TL, yaklaşık olarak 299.483 avrodur.
76.Başvuranlar, maruz kaldıklarını iddia ettikleri manevi tazminat kapsamında AHM önünde talep ettikleri tutarın aynısını, yani 80.000 TL (başvuranların görüşlerini sundukları tarihte yaklaşık olarak 34.261 avro) istemektedirler. Başvuranlar söz konusu tutara gecikme faizlerinin eklenmesi gerektiği kanaatindirler. Başvuranların hesaplamalarına göre, bu gecikme faizleri 17.987 avroya tekabül etmektedir.
77. Başvuranlar masraf ve giderler için de 2.390 TL (görüşlerin sunulduğu tarihte yaklaşık 1.023 avro) talep etmektedirler. Bu meblağ AHM önünde açılan dava masraflarına denk düşmekte ve bu masraflar için bazı kanıtlayıcı belgeler sunmuşlardır.
78.Hükümet abartılı ve asılsız ve Mahkeme İçtihadına aykırı olarak değerlendirdiği bu iddialara karşı çıkmakta ve iddialarının tamamın reddedilmesi gerektiğini düşünmektedir.
79.Mahkeme, başvuranların uğradığı maddi tazminat ile tespit edilen ihlal arasından herhangi bir nedensellik bağı olmadığı kanaatinde ve bu nedenle söz konusu kapsamdaki talepleri reddetmektedir. Aslında Mahkeme, tespit ettiği eksiklikler olmadan, başvuranlar tarafından açılan başvurunun sonucunun ne olacağı konusunda varsayımda bulunamaz.
80.Mahkeme bununla birlikte, başvuranların belirli bir manevi zarara uğradıklarını düşünmekte ve bu bağlamda başvuranlara, müştereken 7.500 avro ödenmesinin uygun olacağı kanaatindedir.
81.Mahkeme masraf ve giderlerle ilgili olarak, Mahkeme İçtihadını ve başvuranlar tarafından sunulan belgeleri dikkate alarak başvuranlara 1.023 avro ödenmesini uygun görmektedir.
82.Mahkeme gecikme faizi olarak, Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi kolaylıklarına uyguladığı faiz oranına üç puan eklenerek elde edilecek oranın uygun olduğu sonucuna varmaktadır.
BU GEREKÇELERLE MAHKEME, OYBİRLİĞİYLE,
1. Başvurunun kabul edilebilir olduğuna;
2.Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine;
3.a) Sözleşme’nin 44. maddesinin 2. fıkrasına uygun olarak davalı Devletin, kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde, başvurana her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere, ödeme tarihinde geçerli olan döviz kuru üzerinden Türk lirasına çevrilmek üzere;
i) Ödenmesi gereken her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere, manevi tazminat olarak 7.500 avro (yedi bin beş yüz) ödenmesine;
ii) Başvuranlar tarafından ödenmesi gereken her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere, masraf ve giderler için 1.023 avro (bin yirmi üç) ödenmesine;
b) Söz konusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödemenin yapıldığı tarihe kadar, bu miktara Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli faiz oranının üç puan fazlasına eşit oranda basit faiz uygulanmasına;
4. Adil tazmine ilişkin kalan taleplerin reddine;
karar vermektedir.
İşbu karar Fransızca dilinde tanzim edilmiş olup; Mahkeme İçtüzüğü’nün 77 §§ 2 ve 3. fıkraları uyarınca 6 Haziran 2017 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiştir. (¤¤)