Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 3. Daire 1995/28493 Esas 2002/ Karar

(İfade Özgürlüğü İhlali İddiası)

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 3. Daire Kararı

Başkan; I. Cabral Barreto, Üyeler, P. Kuris, B. Zupancic, M. Tsatsa-Nikolovska, K. Traja ve F. Gölcüklü

Başvuru No: 28493/95

Karar Tarihi: 5 Aralık 2002

Çeviren, Özetleyen ve Yorumlayan: Ercüment TEZCAN, Doç Dr., Galatasaray Üniversitesi, İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi, Uluslararası İlişkiler Bölümü, Öğretim Üyesi

Başvuru sahibi 1938 doğumlu Yalçın Küçük, PKK lideri Abdullah Öcalan ile yaptığı görüşmeyi Nisan 1993'de "Kürt Bahçesinde Görüşme" başlıklı bir kitap halinde yayınlamış ve bu nedenle 2 Ağustos 1994'de Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından mahkum edilmiştir. Bunun üzerine Sözleşmenin 10, maddesinin İhlali iddiasıyla Mahkemeye başvurmuştur.

Mahkeme oybirliğiyle,

1- Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edildiğine;

2-a- Sözleşmenin 44§2 maddesine göre, kararın kesinleşeceği tarihten itibaren 3 ay içinde, davalı Devlet'in başvuru sahibine karar tarihindeki döviz kuru üzerinden Türk Lirası olarak:

i- manevi zarar için 4.000 Euro (dört bin Euro);

ii- masraf ve harcamalar için 1.500 Euro (bin beş yüz Euro);

iii- bu miktarlar üzerinden gereken tüm vergiler dahil olmak kaydıyla ödemesine;

b- 3 aylık sürenin bitiminden itibaren bu ödemenin yapıldığı ana kadar geçen süre için, bu miktarlara, Avrupa Merkez Bankası tarafından marjinal ödünç kolaylığına uygulanan faizin, % 3 oranında artırılarak uygulanmasına;.

4- Hakkaniyete uygun daha fazla tazminat isteminin reddine karar vermiştir.

KARARDA ATIF YAPILAN DİĞER DAVALAR

1. Zana v. Türkiye, 25 Kasım 1997

2. E.K. v. Türkiye, başvuru no 28496/95, 7 Şubat 2002

3. Nilsen ve Johnsen v. Norveç, başvuru no 23118/93

4. New Verlags GmbH ve CoKG v. Avusturya, başvuru no 31457/96

5. Okçuoğlu v. Türkiye, başvuru no 24246/94, 8 Temmuz 1999

6. Lingens v. Avusturya, 8 Temmuz 1986

7. İbrahim Aksoy v. Türkiye, başvuru no 28635/95, 30171/96 ve 34535/97, 10 Ekim 2000

8. Castells v. İspanya, 23 Nisan 1992

9. Fressoz ve Roire v. Fransa, başvuru no 29183/95

10. Gerger v. Türkiye, başvuru no, 24919/94, 8 Temmuz 1999

11. Aslan v. Türkiye, başvuru no 23462/94, 8 Temmuz 1999

12. Öztürk v. Türkiye, başvuru no 22479/93

13. Incal v. Türkiye, 9 Haziran 1998

14. Sürek v. Türkiye (no 1) başvuru no 26682/95, 8 Temmuz 1999

15. Sürek v. Türkiye (no 3) başvuru no 24735/94, 8 Temmuz 1999

16. Sürek v. Türkiye (no 4) başvuru no 24762/94, 8 Temmuz 1999

PROSEDÜR

1. Bu davanın kaynağında Türk vatandaşı olan Yalçın Küçük'ün Türkiye Cumhuriyetine karşı başvurusu (başvuru no: 28493/95) bulunmaktadır. Başvuru sahibi, İnsan Hakları ve Temel Özgürlükler Sözleşmesinin eski 25. Maddesi uyarınca 12 Temmuz 1995 tarihinde İnsan Hakları Komisyonuna başvurmuştur.

2. Başvuru sahibi, Mahkeme önünde Ankara'da avukatlık yapan Avukat D. Ermiş tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti Mahkeme önündeki prosedür için görevli tespit etmemiştir.

3. Başvuru sahibi, bir kitap yayınlamaktan dolayı cezai mahkumiyeti nedeniyle Sözleşmenin 10. Maddesinin ihlal edildiğini iddia etmektedir.

4. Başvuru, Mahkemenin 3. Dairesine verilmiştir (Tüzüğün 52§1 maddesi). Davayı incelemekle görevlendirilen bu Daire (Sözleşmenin 27§1 maddesi) Tüzüğün 26§1 maddesi uyarınca oluşmuştur. Türkiye adına yargıç R. Türmen'in davadan çekilmesi sonucu yerine, Türk Hükümeti, ad hoc yargıç sıfatıyla F. Gölcüklü'yü belirlemiştir (Sözleşmenin 27§2 maddesi ve Tüzüğün 29§1 maddesi).

5. 28 Ağustos 2001 tarihli kararla Daire, başvuruyu kabul edilebilir bulmuştur.

7. 1 Kasım 2001'de Mahkeme dairelerinin oluşumunu değiştirmiştir (Tüzüğün 25§1 maddesi). Bu başvuru yeni oluşturulan 3. Daireye verilmiştir (md. 52§1).

OLAYLAR

I- DAVANIN ÖZEL ŞARTLARI

8. İktisat Profesörü olan başvuru sahibi, 1938'de doğmuştur ve davanın açıldığı sırada Paris'te oturmaktadır.

9. Başvuru sahibi 25 Aralık 1992'de, yanında PKK lideri Abdullah Öcalan'la yaptığı röportaja ilişkin görüntü kayıtları olduğu halde yakalanmıştır.

10. 14 Ocak 1993'de, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısı bir iddianameyle başvuru sahibine karşı terörist bir örgütün savunmasını yaptığı gerekçesiyle, PKK lideriyle yabancı bir ülkede örgütlü bir görüşme nedeniyle ceza davası açmıştır.

11. 26 Nisan 1993 tarihli kararıyla İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi sözkonusu kayıt ve fotoğrafların kamuoyunun bilgisine ulaşmadığı gerekçesiyle başvuru sahibinin beraatına karar vermiştir.

12. Nisan 1993'de başvuru sahibi PKK lideriyle yapılan röportajı "Kürt Bahçesinde Görüşme" başlıklı bir kitapta yayınlamıştır. Suçlanan kitap, soruların başvuru sahibi tarafından sorulduğu bilinen soru ve cevaplardan oluşmaktadır.

Kitaptaki bazı pasajlar şöyledir:

ss. 188-189

Soru: "Şimdi şunu söyleyeceğim: yalnızca pratik ve siyasi nedenlerle değil bunun yanı sıra felsefi açıdan da gündemde olan "Kürtler için kültürel özerklik programı"na itiraz ediyorsunuz(...)".

Cevap: "Devletin bağımsızlığı verilse bile bu bizim amacımızı gerçekleştirmekten uzak kalır. Şunu da ekleyeyim: bizim "Kürtlere bir devlet" ve (bunun yanı sıra) "kültürel ve idari özerklik" (verin) diye bir endişemiz yok".

Soru: Bunu anlıyorum Başkan. Ancak benim dediğim şu: bina temelden çökertilir. Ben bundan şunu çıkarıyorum: siz böyle düşünüyorsanız bu sizin yalnızca pratik ve siyasi açıdan değil, felsefi açıdan da kültürel özerkliğe itiraz etmenizden. Çünkü eğer (sorun) temelden çözümlenirse özerklikle bir çözüme ulaşmak için bir tarafı tatmin etmek mümkün değildir. Ben de şunu diyorum: bu doğru mu?"

Cevap: "Şimdi yalnızca bir noktadan değerlendirme yapmayalım, dikkatinizi çekerim biz tüm insan varlığını, tüm toplumu kurtarma sorununu tartışıyoruz. Devletin kültürel görünümü benim için o kadar önemli değil. Ben buna aşırı tutkun değilim. Bizim "ah mutlaka benim bir devletim olmalı" bir düşüncemiz yok. Bu düşünce Türklerde kuvvetlidir. Türkler "ah, bizim devletimiz, bizim anavatanımız, bizim baba vatanımız" derler ve buna çok saygı duyarlar(...)"

s. 205

Soru: "Türkiye Cumhuriyetini bir Türk Devleti olarak değerlendirmemek gerekir" görüşünü paylaşıyorum".

Cevap: "Türk milliyetçiliği yapan kişilerden şüphelenmek gerekir. Bunların kökenlerini araştırın, Türk kökeninden olmadıklarını göreceksiniz. Bu konuda size yüzlerce delil söyleyebilirim. Kendilerinin en fazla "Türk milliyetçisi" olduğunu söyleyenlerin kökenlerini araştırın, onların başka milliyetlerden olduklarını göreceksiniz. Türk milliyetçiliğinin en büyük ideologu bir Zaza Kürdü olan Ziya Gökalp'tir. (...). Hali hazırda Türk milliyetçiliğinin temelini oluşturanların büyük bir kısmı balkanlardan gelen dönmelerdir. Kafkas dönmelerinden gelenler(...)".

ss. 209-210

Soru: "Devletin tutumuyla ilgili kısa bir şey söyleyeceğim: Biz "serbest üniversite" derslerinin açılışı için güçlüklerle karşılaştık, İsmail Beşikçi gelecek, Kürt milliyetçiliği propagandası yapacak ya da PKK hakkında dostane bir konuşma yapacak diye korkulduğundan ders yapılacak bina elde edemedik. Aslında bizim böyle bir niyetimiz yoktu (...). SHP belediyeleri tarafından "düğün salonlarını" bize vermede güçlüklerle karşılaşılırken, devlet Abdullah Baştürk'e Atatürk Kültür Merkezi (salonunu) verdi (...). Devlet bütün alanlarda (ayrımcı bir politika) kabul etmektedir.

PKK'nın düşmanı olarak kendini tanıtmayanlara Devlet Güvenlik Mahkemesi salonlarını vererek, (PKK) düşmanı olarak kendini tanıtmak için fırsatı kaçırmayanlara Atatürk Kültür Merkezi salonlarını vererek(...)".

s. 212

Cevap: "Bu kadar çalışmayla yaratılan devrimci bir hareket için "Türkiye'nin ulusal (toprağının) tamamında ve bütünlüğünde gelip yaşasın" demek devrimcilikle uzlaşan bir teklif midir? Bu tür yaklaşımlara ben şüpheyle bakıyorum. Ben mutlaka "onlar şu ya da bu tür ajanlardır" demiyorum, ancak dikkatlice üzerinde durmak lazım diyorum.

Bu konuda ben bazı devrimcileri uyarıyorum: yaptıklarınızı dürüstçe yapın. Eğer siz devlete karşıysanız, devlete devrimle cevap vermek istiyorsanız, o halde PKK ile ilgili değerlendirmelerinizi gözden geçirmeniz gerekir. Aksi takdirde biz olalım ya da olmayalım bunu şüpheyle karşılama sözkonusu olabilir".

s. 322

Soru: "Bizim devletimizin zenginliği Almanya'daki Türk ve Kürt işçileri ve turizmden oluşmaktadır. Eğer bunlara bir şey olursa devletin para muslukları sıkılacak ve altı üstüne gelecektir".

s. 364

Soru: "Roman ve sanat tarafına bakılırsa Sovyet sisteminin 1950 ya da 1960'h yıllarda çöktüğü görülecektir. Eğer sanata bakarsak, Kürt sanatının gelişememesini bir kenara koyacak olursak, Türk sanatı gelişmeyi bırakmıştır.

Burada, tespitlerinizden bir diğerini de paylaştığımı belirtmek isterim, "insan hakları" programlarını ele almanızı çok sağlıklı buluyorum. Türk ceza evlerindeki devrimcileri baston ve havuç zihniyetiyle yalnızca susturmak istemediler, bunun yanı sıra televizyonda ve diğer yayınlarda "insan hakları" söz konusudur diyerek perde arkasında bu program Sovyet sistemini çökertmek için kullanıldı, "insan hakları" programı Amerikan dış işleri bölümü tarafından Sovyetlere karşı ideolojik bir silah olarak yeniden keşfedilmiştir. Sizin tespitinizi paylaşıyorum ve aynı zamanda genelliyorum".

s. 416

Dördüncü nokta, kitabın kendisidir.

"Burada Başkan Apo (Öcalan) yeni oryantasyonlar ve yeni kanallar açma noktasındadır. Bu da yığın ve artist sınıfının yaratıcı çalışmalarına güven duymaktadır.

Bu nedenle, bu kitap bir görüşme kadar bir çağrı olarak da ortaya çıkmaktadır".

13. 15 Temmuz 1993 tarihli iddianameyle Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısı bölücülük propagandası yaptığı gerekçesiyle terörle mücadeleye ilişkin 3713 sayılı yasanın 8§1. Maddesi uyarınca başvuru sahibine karşı ceza davası açmıştır.

14. Başvuru sahibi Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi önünde yaptığı ve tarihi belirtilmeyen savunmasında özü itibariyle Sözleşmenin 10. Maddesinin ihlaline bağlı bir savunma ileri sürmüştür. Diğerleri arasında Sözleşmenin 10. Maddesine özet ve doğrudan gönderme yapan aşağıdaki argümanları saymıştır:

"Bununla birlikte Öcalan'ı bir Kürt milliyetçisi olarak görmüyorum. Benim yaklaşımım belki hatalı; ancak benim yaklaşımım bu. Bu benim görüşüm" (s. 11).

"Çünkü orada söylediğim doğru olmayabilir ; (ancak) zannediyorum ki söylediklerim onlardır. O sözler benim görüşlerimdir. Onlar silahsızdır. Bununla birlikte silahlardan daha güçlü olduğunu kabul ediyorum. Benim görüşümün cezalandırılması benim sorunum değildir"(s. 14).

"İşte bu bilimsel bir yaklaşımdır"(s. 17).

"Ben yaptığımı entelijansiya adına yaptığımı zannediyorum. Bir aydının (ödevi) de budur" (s. 19).

"Ülkemiz halkının bunu bilmesi gerekir (...). Ancak halkımızın bilme hakkı da vardır, ancak kimse buna yanıt verememektedir (...). Ben yalnızca bilgiyi iletiyorum. Hiçbir zaman ben propaganda yapmadım" (s. 22).

15. Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi, 2 Ağustos 1994 tarihli kararıyla 3713 sayılı yasanın 8§1. maddesi uyarırca başvuru sahibini gıyaben 2 yıl hapis ve 250 milyon TL para cezasına çarptırmıştır. Mahkeme, Türk Ceza Kanununun 36§1 maddesi uyarınca suçlanan kitaba el konulmasını da istemiştir. Başvuru sahibine karşı bir tutuklama emri çıkarılmıştır. Suçlanan röportajın belirli bölümlerine göndermede bulunmaksızın Mahkeme genel itibariyle başvuru sahibinin yayın yoluyla bölücülük propagandası yaptığı yönünde karar vermiştir.

Mahkeme, bu röportajda Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Türkiye ve Kürdistan olmak üzere ikiye bölündüğünü tespit etmiştir. Öte yandan suçlanan kitap Kürt milletinin bağımsızlık için bir mücadele sürdürdüğünü ileri sürüyor ve Türkiye'nin Kürdistan olarak adlandırılan bölümünde bir Kürt devletinin kurulması için propaganda yapıyordu.

16. 25 Ocak 1995 tarihli kararıyla Yargıtay ilk derece mahkemesinin kararını onamıştır.

17. Başvuru sahibi 15 Mayıs 1995'de Yargıtay'ın kararından haberdar edilmiştir.

18. 30 Ekim 1995'de terörle mücadeleye ilişkin 3713 sayılı yasanın 8§1. maddesiyle öngörülen hapis cezalarını azaltan ancak para cezalarını artıran 4126 sayı ve 27 Ekim 1995 tarihli yasa yürürlüğe girmiştir. 2. Maddeye ilişkin geçici bir hükümle 4126 sayılı yasa, 3713 saydı yasanın 8. Maddesi uyarınca alınan kararlardaki cezaların re'sen değiştirilmesini öngörmekteydi. Bunun sonucu olarak, Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi re'sen başvuru sahibinin davasını esastan tekrar ele almıştır. 17 Kasım 1995 tarihli kararında başvuru sahibini 1 yıl hapis ve 100 milyon TL para cezasına çarptırmıştır.

19. Başvuru sahibi, 18 Aralık 1995'de Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinin kararına karşı temyiz talebinde bulunmuştur.

20. 3 Ekim 1996'da Yargıtay ilk derece mahkemesinin kararını onamıştır.

II- İÇ HUKUKTAKİ DURUM

1- Terörle mücadeleye ilişkin 3713 sayılı yasa.

21. 8. maddenin birinci fıkrası aşağıdaki gibidir:

"Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmaya yönelik yazılı veya sözlü propaganda, toplantı, gösteri ve yürüyüş yapılamaz. Kim bu tür bir faaliyet yaparsa 2 yıldan 5 yıla kadar hapis, elli milyondan yüz milyona kadar para cezasına çarptırılır (...)".

22. 27 Ekim 1995 tarih ve 4126 sayılı yasayla değiştirilen md 8§1 şu hükmü içermekteydi:

"Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne zarar vermeye yönelik yazılı veya sözlü propaganda, ile toplantı, gösteri ve yürüyüş yapılamaz. Kim bu tür bir faaliyet yaparsa 1 yıldan 3 yıla kadar hapis, yüz milyondan üç yüz milyona kadar para cezasına çarptırılır (...)".

2-A- Ceza Hukuku

23. Madde 36§1 aşağıdaki gibidir:

"Mahkumiyet halinde cürüm veya kabahatte kullanılan veya kullanılmak üzere hazırlanan veya fiilin irtikabından husule gelen eşya fiilde müdahalesi olmayan kimselere ait olmamak şartıyla mahkemece zabıt ve müsadere olunur".

3- Anayasa

24. Bu konudaki hükümler aşağıdaki gibidir:

Madde 3

"Türkiye Devleti, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür".

Madde 4

"Anayasanın 1. maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile ikinci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve üçüncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez".

Madde 14

"Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri Devlerin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin bir kişi veya zümre tarafından yönetilmesini veya sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamak veya dil, ırk, din ve mezhep ayırımı yaratmak veya sair herhangi bir yoldan bu kavram ve görüşlere dayanan bir devlet düzenini kurmak amacıyla kullanılamazlar.

Bu yasalara aykırı hareket eden veya başkalarını bu yolda teşvik veya tahrik edenler hakkında uygulanacak müeyyideler kanunla düzenlenir.

Anayasanın hiçbir hükmü, Anayasada yer alan hak ve hürriyetleri yok etmeye yönelik bir faaliyette bulunma hakkını verir şekilde yorumlanamaz".

HUKUKİ BOYUT

I- SÖZLEŞMENİN 10. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI

25. Başvuru sahibi bir kitapta bir röportajın yayınlanması nedeniyle ortaya çıkan mahkumiyetinin ifade özgürlüğünü ihlal ettiğini ileri sürmektedir. Bu noktada başvuru sahibi Sözleşmenin aşağıda metni verilen 10. Maddesini ileri sürmektedir:

"1- Herkes anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, düzünce özgürlüğünden başka, resmi makamlar karışmaksızın ve Ülke sınırları sözkonusu olmaksızın, haber ve düşünce almak ya da vermek özgürlüğünü içerir. Bu madde, devletin radyo, sinema ya da sinema televizyon işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmasını engellemez.

2- Kullanılması görev ve sorumluluk gerektiren bu özgürlükler, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün, kamu güvenliğinin, düzeni korumanın, suçun önlenmesinin, sağlığın ya da ahlakın ve başkalarının ünü ya da haklarının korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu önlemler niteliğinde olarak, gizli haberlerin açıklanmasının engellenmesi ya da yargı erkinin üstünlüğünün ve yansızlığının sağlanması bakımından, kanunla belirli işlemlere, şartlara sınırlamalara ya da yaptırımlara bağlı tutulabilir".

A- Bir müdahalenin varlığı

26. Mahkeme açısından, başvuru sahibinin 27.10.1995 tarihli ve 4126 sayılı yasayla değiştirilen 3713 sayılı yasanın 8§1. maddesi ve Türk Ceza Kanununun 36§1 maddesi uyarınca hapis ve para cezasına çarptırılmasının ve kitabına el konulmasının yazılı eser ve kitap yayınlama hakkını da kapsayan ifade özgürlüğüne başlı başına bir müdahale olduğu açıktır (bkz, E. K. v. Türkiye, başvuru no 28496/95, §59 7 Şubat 2002).

B- Müdahalenin izahı

27. Böylesi bir müdahale "yasayla öngörülmesi" durumu hariç 10. Maddeye aykırıdır. Ancak, bu müdahale yalnızca. Bu da 10. Maddenin 2. Paragrafında sayılan meşru amaçlardan birine ya da birkaçına yönelik olabilir. Ayrıca, bu amaçlara ulaşmak için söz konusu müdahalenin "demokratik bir toplumda gerekli olması" gerekir.

1- Yasayla öngörülen

28. Mahkeme, ilgilinin mahkumiyetinin 3713 sayılı yasanın 8§1. maddesi, Türk Ceza Kanununun 36§1. maddesi üzerine dayandığını, dolayısıyla da suçlanan müdahalenin "yasayla öngörüldüğünü" belirtir. Zaten bu nokta herhangi bir çelişkiye sahne olmamıştır.

2- Meşru amaç

29. Türk Hükümeti, başvuru sahibinin suçlanan kitapta yayınlanan röportaj nedeniyle mahkum olduğunu ve bu röportajın ırkçı ve şoven bir içeriğe sahip olduğunu, Türkiye'nin toprak bütünlüğüne ve ulusal birliğine karşı tehditler savurduğunu ve terörizm savunuculuğu yaptığını ileri sürmektedir.

30. Ayrıca, yapılan röportajın içeriğine göndermede bulunarak, Türk Hükümeti, bunun suçu özendirerek toprak bütünlüğü ve kamu düzenini tehdit etmesi nedeniyle Sözleşmenin 17. Maddesinin hükümleriyle uyuşmadığını gözlemlemektedir.

31. Türkiye'nin Güney Doğusunda güvenlik konusundaki hassas durumu göz önüne alarak ve ulusal makamların şiddeti attırma eğilimindeki eylemlere karşı titizliklerini kullanma gereğini göz önünde bulundurarak, Mahkeme, başvuru sahibinin mahkumiyetinin milli güvenliğin, toprak bütünlüğünün, ulusal güvenliğin ve birliğin korunması gibi Türk Hükümeti tarafından belirtilen amaçlara yönelik olabileceği görüşündedir. Dolayısıyla uyuşmazlık konusu olan müdahale Sözleşmenin 10§2 maddesi açısından meşru bir amaç gütmektedir (Zana v. Türkiye kararı, Recueil des arrets et decisions, 1997-VII, s. 2539, §10 ve yukarıda geçen E.K. kararı. §67).

3- Demokratik bir toplumda gerekli

a- Tarafların tezleri

i- Başvuru sahibi

32. Başvuru sahibine göre, mahkumiyetini haklı kılmak için Türk Hükümeti genel olarak somut ve spesifik olaylara dayanmaksızın "terör", "şiddet" ve "tehlike" gibi gerekçelere atıfta bulunmaktadır. Ayrıca, gerçekleştirilen röportajı içeren ve daha sonra kitabın yayınlanmasına yarayan görüntü kayıtlarının, kamuya ait televizyon kanalları tarafından yayınlandığını ileri sürmektedir.

33. Başvuru sahibi, İçişleri Bakanlığı tarafından yayınlanan ve gizli kalan bir genelge nedeniyle, PKK lideriyle yaptığı röportaj yüzünden, yazılı bir rapor üzerine kitabın yayınlanmasından sonra mahkum edildiğini iddia etmektedir. Bu genelge, PKK üyelerinden ya da yöneticilerinden gelen ve kamuya açık her türlü beyanatı yasaklama amacına yöneliktir.

34. 3713 sayılı yasanın 8§1. maddesinin değişikliğiyle ilgili olarak (yukarıda 22. Paragraf) başvuru sahibi bu son değişikliğin bu maddeyle öngörülen cezalarda bir indirim yaptığını, ifade özgürlüğünü engelleyen bu maddenin özüne dokunmadığını ileri sürmektedir. Özet olarak başvuru sahibi, kitabında "Kürdistan" terimini kullandığı için mahkum edildiğini ileri sürmektedir. Başvuru sahibi, ulusal makamların "Kürdistan" terimini kullanmaya başladıkları 14 Mayıs 1997 tarihinden bu yana, böyle bir durumun sözkonusu olmamasına rağmen, olayların cereyan ettiği dönemin heyecanlı kafa yapısının hesaba katılarak bu kelimeyi kullanan kişilerin ayrılıkçı propaganda nedeniyle o dönemde mahkum edildiklerini ileri sürmektedir.

ii- Hükümet

35. Türk Hükümeti, suçlanan kitapta yayınlanan röportajın içeriğine gönderme yaparak (yukarıda 12. Paragraf) başvuru sahibinin objektif bir yaklaşım benimsemediğini, onadığı PKK amaçlarıyla özdeşleştiğini ileri sürmektedir. Türk Hükümeti, yıkıcı amaçlarını ve terörist metotlarını hiçbir biçimde saklamayan PKK lideri karşısında başvuru sahibinin eleştirel hiçbir soru sormadığını, muhatabının konuşmalarından sonra hiçbir itirazda bulunmadığını, tam tersine -PKK liderinin-sözlerine mutabık kaldığını ve bunları daha iyi bir biçimde gösterdiğini ileri sürmektedir. Öte yandan Türk Hükümeti başvuru sahibinin, kitabını bitirirken bunun yalnızca bir görüşme olmadığını, bunun yanı sıra bir çağrı olduğunu belirttiğini ileri sürmektedir. Türk Hükümetine göre ifade özgürlüğü mutlak olmadığından, devletin değerlendirme marjının, müdahaleyle izlenen amaç ve davaya yol açan olayların cereyan ettiği durum hesaba katılarak yorumlanması gerekir.

36- Öte yandan Türk Hükümeti, Mahkemenin içtihadını, özellikle de Association A ve H. v. Avusturya (başvuru no 9905/92, Komisyonun 15 Mart 1984 tarihli kararı, Decisions et Rapports (DR), 36, s. 198) ve Purcell ve diğerleri v. İrlanda (başvuru no 15404/89, Komisyonun 16 Nisan 1991 tarihli kararı, Decisions et Rapports (DR), 70, s. 296) davalarını aktararak, gerçek ve hali hazır şiddet şartları göz önünde bulundurulduğunda başvuru sahibinin açık ve şartsız olarak teröristleri ve yöntemlerini destekleyen beyanatlarının, Türkiye'nin ulusal güvenligine ve toprak bütünlüğüne zarar verdiğini ileri sürmektedir. Dolayısıyla Türk Hükümeti, müdahalesinin yani suçlanan kitapta sözkonusu röportajın yayınlanması nedeniyle başvuru sahibinin mahkum edilmesinin, Sözleşmenin 10§2 maddesinde öngörülen istisnalardan birine girdiği görüşündedir.

b- Mahkemenin değerlendirmesi

37. Mahkeme 10. Maddeye ilişkin içtihadından çıkan temel ilkelere gönderme yapar (Castells v. İspanya, 23 Nisan 1992, seri A, no 236, § 46, s. 23; Fressoz ve Roire v. Fransa, (GC), başvuru no 29183/95, § 45, CEDH, 1999-I; Öztürk v. Türkiye, başvuru no 22479/93, § 64, CEDH, 1999-VI; Nilsen ve Johnsen v. Norveç, (GC), başvuru no 23118/93, § 43, CEDH, 1999-VIII; New Verlags GmbH ve CoKG v. Avusturya, başvuru no 31457/96, § 52, CEDH 2000-I, son olarak bkz, yukarıda geçen E.K. kararı, §§ 69-71)

38. Mahkeme, başvuru sahibinin PKK lideriyle yapılan bir görüşmeyi içeren kitap yüzünden yayın yoluyla ayrılıkçı propaganda yaptığı nedeniyle mahkum edildiğini tespit eder. Mahkeme, sözkonusu müdahalenin, süreli yayınların dışındaki yayınların bir demokraside güncel bir konu üzerindeki başlıca rolü göz önünde bulundurularak incelenmesi gerektiğini hatırlatır (bkz, diğerleri arasında Okçuoğlu v. Türkiye, başvuru no 24246/94, § 44,8 Temmuz 1999; Sürek v. Türkiye (no 4) (GC), başvuru no 24762/94, § 54,8 Temmuz 1999 Lingens v. Avusturya, 8 Temmuz 1986, seri A no 103, s. 26, § 41; Fressoz ve Roire, yukarıda geçen karar, § 45).

Özellikle terörizm tehlikesine karşı ulusal güvenlik ve toprak bütünlüğü ya da düzenin korunması veya suçların önlenmesi gibi devletin hayati menfaatlerinin korunması amacıyla yayının tamamının belirlenen sınırlan aşmaması gerekir. Ancak kamuoyunu bölen konular da dahil olmak üzere siyasi sorunlarla ilgili çeşitli haberleri ve fikirleri verme görevi bu yayınlara düşmektedir. Bu tür yayınlan yapma fonksiyonuna kamunun bu yayınlan elde edebilme hakkı eklenir. Haberleri ve fikirleri elde edebilme özgürlüğü, kamuoyuna yöneticilerin fikirlerini ve davranışlarını tanıma ve değerlendirme konusunda en iyi araçlardan birini sunar.

39. Mahkeme kitapta kullanılan terimlere ve hangi bağlamda yayımlandığına özel bir dikkat atfetmektedir. Bu çerçevede, Mahkeme incelemesine sunulan davaları çevreleyen şartlar, özellikle de terörle mücadeleye bağlı güçlükleri hesaba katmaktadır (bkz İbrahim Aksoy v. Türkiye, başvuru no 28635/95, 30171/96 ve 34535/97, § 60,10 Ekim 2000 ve Incal v. Türkiye, 9 Haziran 1998, Recueil 1998-IV, s. 1568, § 58).

40. Mahkeme, Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin 3713 sayılı yasanın 8. maddesi çerçevesinde başvuru sahibine karşı isnat edilen suçun gerçekleştiğini tespit ettiğini ortaya koyar (yukarıda 15. ve 18. paragraflar). Devlet Güvenlik Mahkemesi, genel itibariyle, başvuru sahibinin yayın yoluyla bölücülük yaptığı değerlendirmesinden bu sonuca varmıştır. Mahkeme, kitabın PKK liderine başvuru sahibinin sorular yönelttiği bir görüşme biçiminde kaleme alındığını baştan ifade eder. Kitap, Kürt davasıyla ilgili paragraflar içerse de başka konuların da kitapta ele alındığı bir gerçektir ve bu vesileyle bu görüşmede yer alan konuşmacılardan biri ya da diğeri bazı siyasi, tarihi ve edebi olayları eleştirmekte ya da yorumlamaktadırlar. Metin, "Kürtlerin kültürel özerklik programından" bahsetse ya da Türkiye Cumhuriyetini kuranlar hakkında bazı çekinceler ifade etse veya 'Türk milliyetçiliği ideolojisini" geliştirse de, Mahkeme, edebi ve metaforik bir üslupla yazılmış olan bu kitabın genel bir bağlamda değerlendirilmesi gerektiği görüşündedir. Görüşmenin, Türk vatandaşları ve yetkilileri aleyhine sert eleştiriler içerdiği bir gerçektir (yukarıda 12. paragraf, sözkonusu kitabın 205 ve 209-210 sayfaları). Bununla birlikte, Mahkeme bu durumu şiddete kışkırtmadan daha ziyade çatışmada taraf olanlardan biri tarafından kabul edilen uzlaşmaz bir davranışın yansıması olarak değerlendirmektedir. Dolayısıyla, geneli itibariyle kitabın içeriği şiddet kullanmaya, silahlı direnişe ya da ayaklanmaya kışkırtma biçiminde değerlendirilemez; bu da Mahkemece göz önünde bulundurulması gereken bir unsurdur (Gerger v. Türkiye, (GC), başvuru no, 24919/94, § 50, 8 Temmuz 1999). Tabu ki Mahkeme, Güney Doğu'da 1985'lerden beri güvenlik güçleriyle PKK üyeleri arasında şiddetli çatışmaların sürdüğünün, bu çatışmalarda bir çok insanın hayatını kaybettiğinin ve bölgenin büyük bir bölümünde olağanüstü hal ilan edilmesine yol açtığının farkındadır ve yetkililerin bu durumu daha da kötüye götürmeye müsait söz ve davranışlar konusundaki endişeleri konusunda bilinçlidir (yukarıda geçen Zona kararı, s. 2539, §10).

41. Bununla birlikte, Mahkeme, bu davada ulusal otoritelerin, kamunun Türkiye'nin Güney Doğusu'ndaki durum üzerine bir başka tarzda haber alma ve değişik bir gözle bakma hakkını yeterince hesaba katmadıkları görüşündedir. O halde, yasaklanan kitabın "kine" teşvik eden ve "şiddet savunması" yapan (bkz, Sürek v. Türkiye (no 1) (GC), başvuru no 26682/95 § 62, CEDH 1999-IV) ya da şiddete kışkırtan paragraflar içerdiği sonucuna varmaya hiçbir şey izin vermez (bkz, Sürek v. Türkiye (no 3), (GC), başvuru no 24735/94, § 40, 8 Temmuz 1999).

42. Mahkeme ayrıca başvuru sahibinin 1 yıl hapis ve 100.000.000 Türk Lirası para cezasına çarptırıldığını (yukarıda 18. paragraf) belirtir. Ayrıca, yetkililer tarafından kitaba el konulmuştur (yukarıda 15. paragraf). Mahkeme, bu çerçevede müdahalenin orantılığını değerlendirme esnasında, verilen cezaların ağırlığının ve çeşitlerinin de göz önünde bulundurulacak unsurlar olduğunun altını çizer.

43. Bu davada Mahkeme, sözkonusu yayının (kitabın) özellikle kamu düzeni ve güvenliği açısından, başvuru sahibinin ifade özgürlüğüne verilen ve cezai mahkumiyetiyle somutlaşan zararın ağırlığını haklı kılacak bir karakter taşımadığı görüşündedir. Sonuç olarak Mahkeme, başvuru sahibinin mahkum edilmesinin ve sözkonusu kitaba el konulmasının önemli bir sosyal ihtiyaca cevap vermediği ve izlenen meşru amaçla da orantılı olmadığı sonucuna varmaktadır.

44.Bu değerlendirmelerin ışığında Mahkeme, başvuru sahibinin ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin "demokratik bir toplumda gerekli" olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varmaktadır. Dolayısıyla Sözleşmenin 10. Maddesinin İhlali söz konusudur.

II- SÖZLEŞMENİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI

45. Sözleşmenin 41. maddesine göre "Mahkeme işbu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu İhlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme gerektiği takdirde, hakkaniyete uygun bir surette zarar gören tarafın tatminine hükmeder".

A- Zarar

46. Başvuru sahibi uğramış olabileceği maddi ve manevi zararlar için 1.000.000 Fransız Frangı tutarında hakkaniyete uygun bir tazminat talep etmektedir.

47. Türk Hükümeti bu konuda bir açıklamada bulunmamaktadır.

48. Mahkeme, maddi zararla ilgili olarak, başvuru sahibinin iddialarını güçlendirmeye yönelik hiçbir belge sunmadığını tespit eder; dolayısıyla bu konuda başvuru sahibine bir tazminat takdir etmeye gerek yoktur.

B- Masraf ve harcamalar

50. Başvuru sahibi, Mahkemedeki temsiline ilişkin masraf ve harcamalarla ilgili olarak hiçbir belge sunmaksızın toplam 50.000 Fransız Frangı talep etmektedir.

51. Türk Hükümeti bu konuda bir şey söylememektedir.

52. Mahkeme hakkaniyete uygun olarak ve bu konuda uyguladığı ölçüden hesaba katarak ilgiliye 1.500 Euro'luk bir miktarı masraf ve harcamalar için takdir eder.

C- Gecikme faizi

53. Mahkeme, gecikme faizleri oranının, Avrupa Merkez Bankası tarafından marjinal ödünç kolaylığına uygulanan orandaki faizin % 3 oranında artırılarak uygulanması üzerine oturtulmasının uygun olacağına hükmeder.

TÜM BU GEREKÇELERLE, MAHKEME, OYBİRLİĞİYLE

1- Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edildiğine;

2-a- Sözleşmenin 44§2 maddesine göre, kararın kesinleşeceği tarihten itibaren 3 ay içinde, davalı Devlet'in başvuru sahibine karar tarihindeki döviz kuru üzerinden Türk Lirası olarak:

i- manevi zarar için 4.000 Euro (dört bin Euro);

ii- masraf ve harcamalar için 1.500 Euro (bin beş yüz Euro);

iii- bu miktarlar üzerinden gereken tüm vergiler dahil olmak kaydıyla ödemesine;

b- 3 aylık sürenin bitiminden itibaren bu ödemenin yapıldığı ana kadar geçen süre için, bu miktarlara, Avrupa Merkez Bankası tarafından marjinal ödünç kolaylığına uygulanan faizin, % 3 oranında artırılarak uygulanmasına;.

4- Hakkaniyete uygun daha fazla tazminat isteminin reddine karar vermiştir.

Yorum

Yukarıda özetlenen karar ifade özgürlüğüyle ilgili olup bölücü bası Abdullah Öcalan'la yapılan bir röportajın kitap halinde bastırılması sonucu Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından verilen cezai mahkumiyetle ilgilidir. Bu kısa yorum çerçevesinde, önce Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu çerçevedeki yaklaşımı özetlenecek ardından bir takım gözlemler yapılacaktır.

I- Öncelikle hukuk tekniği ya da karar redaksiyon kalitesiyle ilgili bir konuyu ele almakta yarar var. Şöyle ki: AİHM, Devlet Güvenlik Mahkemesinin açıkça suçlanan röportajın belirli bölümlerine göndermede bulunmaksızın, genel itibariyle başvuru sahibinin yayın yoluyla bölücülük propagandası yaptığı yönünde karar verdiğini açıkça ifade etmektedir (bkz, kararın 15. Paragrafı). Bu da AİHM'nin Devlet Güvenlik Mahkemesinin kararını yeterince incelediğini ya da başvuru sahibinin avukatı tarafından bunun AİHM önünde ileri sürüldüğünü düşündürmektedir. Hangi ihtimal olursa olsun, bu nokta Devlet Güvenlik mahkemelerinin, kararlarında daha sofistike davranmaları gerektiğini çağrıştırmaktadır. Aksi takdirde AİHM bunun üzerine gitmekte ve deyim yerindeyse bu noktadan vurmaktadır.

Bunun yanı sıra AİHM Güney Doğu'yla ilgili olarak, Türkiye'nin Güney Doğusunda güvenlik konusundaki hassas durumu göz önüne alarak ulusal makamların şiddeti artırma eğilimindeki eylemlere karşı titizliklerini kullanma gereğini göz önünde bulundurmaktadır.

Bunun sonucu olarak AİHM, başvuru sahibinin mahkumiyetinin milli güvenliğin, toprak bütünlüğünün, ulusal güvenliğin ve birliğin korunması gibi Türk Hükümeti tarafından belirtilen amaçlara yönelik olabileceği görüşündedir. Dolayısıyla, AİHM'e göre uyuşmazlık konusu olan müdahale Sözleşmenin 10§2 maddesi açısından meşru bir amaç gütmektedir (bkz, kararın 31. Paragrafı).

Bununla birlikte bu durum, Türk Hükümeti tarafından ileri sürülen tezlerin kabulü için yeterli olmamaktadır. Bu tezler başlıca 2 noktada toplanmaktadır: 1- İfade özgürlüğü mutlak olmadığından, devletin değerlendirme marjının, müdahaleyle izlenen amaç ve davaya yol açan olayların cereyan ettiği durum hesaba katılarak yorumlanması gerekir (bkz, kararın 35. Paragrafı). 2- Suçlanan kitapta sözkonusu röportajın yayınlanması nedeniyle başvuru sahibinin mahkum edilmesi, Sözleşmenin 10§2 maddesinde öngörülen istisnalardan birine girmektedir (bkz, kararın 36. Paragrafı).

AİHM ifade özgürlüğüyle ilgili içtihadını hatırlatarak konuyla ilgili kararını gerekçelendirmektedir. Şöyle ki: Mahkeme, sözkonusu müdahalenin, süreli yayınların dışındaki yayınların bir demokraside güncel bir konu üzerindeki başlıca rolü göz önünde bulundurularak incelenmesi gerektiğini hatırlatır (bkz, kararın 38. Paragrafı).

Davaya konu olan kitapla ilgili olarak AİHM, kitabın Öcalan 'a başvuru sahibinin sorular yönelttiği bir görüşme biçiminde kaleme alındığım baştan ifade eder. AİHM'e göre kitap, Kürt davasıyla ilgili paragraflar içerse de başka konuların da kitapta ele alındığı bir gerçektir ve bu vesileyle bu görüşmede yer alan konuşmacılardan biri ya da diğeri bazı siyasi, tarihi ve edebi olayları eleştirmekte ya da yorumlamaktadırlar. Metin, "Kürtlerin kültürel özerklik programından " bahsetse ya da Türkiye Cumhuriyetini kuranlar hakkında bazı çekinceler ifade etse de AİHM, edebi ve metaforik bir üslupla yazılmış olan bu kitabın genel bir bağlamda değerlendirilmesi gerektiği görüşündedir. Görüşmenin Türk vatandaşları ve yetkilileri aleyhine sert eleştiriler içerdiği bir gerçektir (yukarıda 12. paragraf, sözkonusu kitabın 205 ve 209-210 sayfaları). Bununla birlikte AİHM, bu durumu şiddete kışkırtmadan daha ziyade çatışmada taraf olanlardan biri tarafından kabul edilen uzlaşmaz bir davranışın yansıması olarak değerlendirmektedir. Dolayısıyla geneli itibariyle kitabın içeriği şiddet kullanmaya, silahlı direnişe ya da ayaklanmaya kışkırtma biçiminde değerlendirilemez (bkz, kararın 40. Paragrafı).

Ayrıca AİHM, bu davada ulusal otoritelerin, kamunun Türkiye'nin.Güney Doğusu'ndaki durum üzerine bir başka tarzda haber alma ve değişik bir gözle bakma hakkını yeterince hesaba katmadıkları görüşündedir. O halde yasaklanan kitabın "kine" teşvik eden ve "şiddet savunması" yapan ya da şiddete kışkırtan paragraflar içerdiği sonucuna varmaya hiçbir şey izin vermez (bkz, kararın 41. Paragrafı).

Bu davada AİHM, sözkonusu yayının (kitabın) özellikle kamu düzeni ve güvenliği açısından, başvuru sahibinin ifade özgürlüğüne verilen ve cezai mahkumiyetiyle somutlaşan zararın ağırlığını haklı kılacak bir karakter taşımadığı görüşündedir. Sonuç olarak AİHM, başvuru sahibinin mahkum edilmesinin ve sözkonusu kitaba el konulmasının önemli bir sosyal ihtiyaca cevap vermediği ve izlenen meşru amaçla da orantılı olmadığı sonucuna varmaktadır (bkz, kararın 43. Paragrafı).

II- Yukarıda aktarılan AİHM'nin kararındaki belli başlı unsurlar genel olarak değerlendirildiğinde bir yaklaşım farkının sözkonusu olduğunu söylemek mümkündür. Şöyle ki: Türkiye, Güney Doğu meselesinin hassasiyeti nedeniyle konuyu mecburen güvenlik eksenli yaklaşmaktadır. Oysa AİHM, Türkiye'nin bu tutumunu göz önünde bulundurmakla birlikte konuya daha ziyade özgürlük eksenli yaklaşmaktadır. Deyim yerindeyse AİHM, Türkiye'ye "sizi anlıyorum, fakat..." türü bir yaklaşım sergilemektedir.

Bu noktada biri Türkiye'ye diğeri de AİHM'ne yönelik 2 konuyu ele alarak bu yorumu noktalamak yerinde olacaktır.

Türkiye'ye yönelik olarak: ifade özgürlüğünün sözkonusu olduğu davalarda AİHM içtihadının doğrultusunda ve AİHM tarafından benimsenen standardın gereklerine uygun olarak yargı kararlarının gerekçelendirilmesi yerinde olacaktır. Deyim yerindeyse güvenlik konusu göz ardı edilmeden AİHM'nin içtihadı çizgisinde kararların verilmesi Türkiye'ye yakışan bir tutum olacaktır.

Bu tür bir yaklaşımla bir yandan bölücülük ve terör propagandası yapan yayınlara karşı etkin bir kontrol sağlanırken öte yandan Türkiye'nin AİHM önünde zor durumda kalmasının ve trilyonlarca lira tazminata mahkum olmasının önüne geçilecektir. Tabi bunun gerçekleştirilmesi için Hakim ve Savcılara büyük iş düşmektedir. Bu çerçevede, Hakim ve Savcıların AİHM'nin içtihatlarını daha yakından izleme ve verdikleri kararlarda bunlara atıfta bulunma gerekliliği ortaya çıkmaktadır. AİHM'e gelince: bilindiği gibi AİHM Türkiye'den, özellikle de Güney Doğu kaynaklı davalar sözkonusu olunca Türkiye'ye karşı son derece sert bir tutum sergilemektedir. Bu noktada AİHM'nin tutumuyla ilgili bir değerlendirme yapılabilir: AİHM Türkiye'ye karşı bu sert tutumunu, benzer davalarda Türkiye'nin dışındaki devletler sözkonusu olunca da sürdürmekte midir?


Full & Egal Universal Law Academy