Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 3. Daire 1998/39288 Esas 2001/ Karar

(AİHS m. 6, 10, 13, 14, 44)

USUL

1. Bu dava, Ekin adlı bir Fransız derneği tarafından Fransa Cumhuriyetine karşı 3 Ocak 1998 tarihinde İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerini Koruma Sözleşmesi’nin eski 25. maddesi çerçevesinde İnsan Hakları Avrupa Komisyonuna yaptığı (39288/98) başvurudan kaynaklanmıştır.

2. Başvurucu dernek kendi avukatı tarafından, Fransız Hükümeti ise atadığı görevli tarafından temsil edilmiştir.

3. Başvurucu, 29 Haziran 1881 tarihli Yasanın değişik 14. maddesinin uygulanması nedeniyle, kendi yayınlarından birinin Fransa sınırları içinde satışının 9 yılı aşkın bir süreden bu yana yasaklanmış olmasının Sözleşme’nin 10. maddesini hem tek başına hem de 14. maddeyle birlikte ihlal ettiğini iddia etmiştir.

Başvurucu dernek bunun yanında sözleşmenin 6.maddesinin 1. fıkrasına dayanarak yasal prosedürün sıra fazla uzun oluşundan yakınmaktadır. Başvurucu nihayet eseri üzerindeki yasağı gözden geçirecek ve gerektiğinde hızlı bir şekilde yasağın iptaline karar verecek bir acil idari yargı prosedürünün bulunmaması nedeniyle Sözleşmenin 13. Maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

4. Komisyon, 9 Eylül 1998 tarihinde başvurunun hükümete iletilmesine karar vermiştir.

5. Başvuru Mahkeme’ye 1 Kasım 1998’de, yani Sözleşme’nin 11. Protokolünün yürürlüğe girdiği tarihte iletilmiştir.

6. Başvuru Mahkeme’nin 3. Bölümüne gönderilmiştir (Mahkeme İçtüzüğü md. 52(1)). İçtüzüğün 26(1). fıkrası gereğince, davayı görecek Daire (Sözleşme md. 27(1)) bu Bölümün içinden oluşturulmuştur. Mahkeme’ye Fransa adına seçilmiş bulunan yargıç J- P.Costa davadan çekilmiş, bunun üzerine (md. 28) Hükümet ad hoc yargıç olarak görev yapmak üzere G. Baraibant’ı atamıştır.

7. Daire 28 Eylül 1999 tarihinde tarafları yapılacak duruşmada başvurunun kabuledilebilirliği ve esası hakkında sözlü mütalaalarını sunmaya davet etmeye karar vermiştir.

8. Duruşma, 18 Ocak 2000 günü Strasburg’daki İnsan Hakları sarayında kamuya açık olarak yapılmıştır.

Mahkeme önüne çıkanlar:

…

9. Mahkeme tarafların sunuşlarını dinlemiştir.

10. 18 Ocak 2000 tarihli duruşmanın ardından yapılan müzakereler neticesinde Daire başvurunun kabuledilebilir olduğuna karar .

11. Daha sonra hem başvurucu ve hem de Hükümet, davanın esası hakkında yazılı mütalaalarını sunmuşlardır (İçtüzük md. 59(1)).

DAVANIN ESASI

I. Dava konusu olaylar

12. Başvurucu dernek 1987 yılında Euskadi Savaşta adlı bir kitap yayınlamıştır. Bu kitap Baskça, İngilizce, İspanyolca ve Fransızca olmak üzere dört dilde yayınlanmış olup, aralarında Fransa ve İspanya’nın da bulunduğu birçok ülkede dağıtılmıştır. Başvurucu derneğe göre Bask ülkesi konusunda uzmanlaşmış akademisyenlerin işbirliğiyle oluşturulmuş kollektif bir çalışma olan bu kitap, Bask sorununu tarihsel, kültürel, dilsel ve sosyo-politik açıdan anlatmaktadır. Kitap, Bask ulusal bağımsızlık hareketi tarafından yazılmış olan “Euskadi Savaşta, bir Barış Sözü” başlıklı siyasal bir makaleyle sona ermektedir.

13. Kitap 1987 yılının bahar aylarında çıkmıştır. Fransa İçişleri Bakanlığı, 6 Mayıs 1939 tarihli kararnameyle değişik 29 Temmuz 1881 tarihli Yasanın 14. maddesine dayanarak verdiği 19 Nisan 1988 tarihli bir kararla, “ayrılıkçılığı teşvik eden ve şiddete başvurmayı haklı göstermeye çalışan bu kitabın Fransa’da dağıtım ve satışının kamu makamlarına karşı tehdit oluşturacağı” gerekçesiyle, her dört baskısının da Fransa’da dolaşımını, dağıtımını ve satışını yasaklamıştır. Bu karar gereğince, Hava ve Hudut Emniyet Müdürlüğü 6 Mayıs 1988 tarihinde söz konusu kitabın 2,000’den fazla nüshasının Fransa’ya sokulmasına izin verilmemiştir.

14. Başvurucu dernek 1 Haziran 1988’de bu yasağa karşı idari itirazda bulunmuştur. Başvurucu itirazın zımni olarak reddedilmesinin ardından 29 Kasım 1988 tarihinde Pau İdare Mahkemesine dava açmıştır.

15. Bu mahkeme görevsizlik kararı vermiş ve dosyayı Yüksek İdare Mahkemesine (Conseil d’Etat) göndermiştir. Yüksek İdare Mahkemesinin Dava Dairesi Başkanı 9 Ocak 1991 tarihli bir kararla, davayı görmesi için dosyayı yeniden Pau İdare Mahkemesine göndermiştir.

16. Pau İdare Mahkemesi 1 Temmuz 1993 tarihinde her iki tarafın da hazır bulunduğu aleni duruşmadan sonra verdiği kararla, başvurucu derneğin davasını aşağıdaki gerekçelerle reddetmiştir:

“Uyuşmazlık konusu Euskadi Savaşta başlıklı kitabın İspanya’da basıldığı, kitabın beş bölümünün İspanyol yazarlar tarafından yazıldığı ve bu eserin yazımı sırasında yararlanılan belgelerin esas olarak İspanya kökenli olduğu sabittir. Bu nedenle dava konusu kitap, genel merkezi Bayonne’da bulunan başvurucu dernek tarafından yayımlanmış olmasına karşın, yukarıdaki düzenlemeler ışığında yabancı kökenli eser olarak kabul edilmesi gerekir; buna göre İçişleri Bakanlığının kitabın dolaşımını, dağıtımını ve satışını yasaklaması hukuka uygundur.

Uyuşmazlık konusu kitabın özellikle 4. bölümünde, İspanyol Devletinin uyguladığı şiddetin, ETA terör örgütünün orantılı karşı şiddete başvurmasını haklı kıldığının savunulduğu göz önünde tutulacak olursa, kitap kamu düzenine karşı tehdit oluşturabilecek nitelikte olduğundan, İçişleri Bakanlığı açık takdir hatası yapmamıştır.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 10. maddesine göre “herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir …”; Sözleşme’nin 10. maddesiyle güvence altına alınan ifade özgürlüğüne yönelik bir kısıtlamanın hedeflenen meşru amaçla orantılı olup olmadığını ve yabancı yayına getirilen yasağın istenen amaca uygunluğunu değerlendirmek, idare mahkemelerinin görevidir. Mevcut dava dosyasındaki deliller, uyuşmazlık konusu kitapla ilgili genel yasaklama tedbirinin kamu düzeni çerçevesinde hedeflenen amaçlarla orantısız olduğu olduğunu göstermemektedir …”

17. Başvurucu dernek bu karara karşı 20 Ağustos 1993 tarihinde Yüksek İdare Mahkemesine başvurmuştur. Başvurucu dernek ek dilekçeyle Yüksek İdare Mahkemesinden, 29 Temmuz 1881 tarihli Yasanın değişik 14. maddesinin, Sözleşme’nin 10 ve 14. maddelerine aykırı olduğunu tespit etmesini talep etmiştir.

18. Yüksek İdare Mahkemesi 9 Temmuz 1997 tarihinde, öncelikle 1881 tarihli Yasanın 14. maddesinin Sözleşme’nin 10 ve 14. maddelerine aykırı olmadığına karar vermiştir:

“6 Mayıs 1939 tarihli Kararname ile değişik 29 Temmuz 1881 tarihli Yasanın 14. maddesi hükmü gereğince, ‘süreli olsun veya olmasın, yabancı dilde yazılmış gazete veya kitapların Fransa içinde dolaşımı, dağıtımı ve satışı, İçişleri Bakanlığı kararıyla yasaklanabilir. Yine Fransa’da veya yabancı ülkelerde Fransızca basılmış yabancı kökenli gazete ve kitaplar da yasaklanabilir’. Bu hükme dayanılarak alınan kararların hukukiliğini çerçeveleyen şartları ortaya koyan kanun hükümleri bulunmadığından, Bakanlığın yetkisine yönelik herhangi bir kısıtlama, Bakanlığın saygı göstermekle yükümlü olduğu kamu özgürlükleri ve özelikle basın özgürlüğü ile genel menfaatleri uzlaştırma ihtiyacından doğmaktadır. Böyle bir yasak kararına karşı bir idare mahkemesine dava açıldığı zaman bu mahkemelerin görevi, yasaklanan yayının kamu özgürlüklerine tecavüzü gerektirecek ölçüde genel menfaatlere karşı bir tehdit oluşturup oluşturmadığını değerlendirmektir. Başvurucu derneğin iddialarının aksine, İçişleri Bakanlığı tarafından bu şekilde kullanılan ve mahkemelerin denetimine tabi olan bu yetki, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerini Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesi’nin 10 ve 14. maddelerindeki birbirleriyle bağlantılı hükümlerine aykırılık oluşturmamaktadır …”

19. Öte yandan Yüksek İdare Mahkemesi, aşağıdaki gerekçelerle hem söz konusu mahkeme kararını ve hem de 29 Nisan 1988 tarihli Bakanlık kararını kaldırmıştır:

“İçişleri Bakanlığı itiraz konusu kararla, yukarıda anılan 29 Temmuz 1881 tarihli yasanın 14. maddesi anlamında yabancı eser olarak kabul edilmesi gereken Euskadi Savaşta adlı kollektif eserin dolaşımı, dağıtımı ve satışı yasaklamıştır. Bakanlığın korumakla görevli olduğu özellikle kamu güvenliği ve kamu düzeni gibi menfaatleri dikkate alan mahkememiz, söz konusu yayının içeriğinde, itiraz konusu kararda mevcut basın özgürlüğüne karşı ağır tecavüzü yeterine haklı kılacak bir şey görmemiştir.
Yukarıdaki düşüncelerden çıkan sonuca göre, Ekin Derneği tarafından yayınlanan Euskadi Savaşta kitabının İçişleri Bakanlığının 29 Temmuz 1881 tarihi Yasanın 14. maddesine dayanarak verdiği Fransa’da dolaşımı, dağıtımı ve satışa konulmasının yasaklanması kararına karşı yapılan itirazın Pau İdare Mahkemesi tarafından reddine dair kararının haksız olduğuna dair bu derneğin iddiası yerindedir.”

20. Başvurucu, Bakanlık tarafından 2 Aralık 1997 tarihli alınan taahhütlü bir yazıyla, 9 yıldan fazla süren 29 Nisan 1988 tarihli yasaklama nedeniyle uğradığı maddi ve manevi zararları için Bakanlıktan tazminat talep etmiştir. Başvurucuya göre bu kararın icrası, yetkili makamlar bakımından haksız fiil oluşturmuştur. Başvurucu dernek, 481,000 FF’lık kısmı doğrudan kitabın Fransa’da satışının yasaklanmasından doğan mali zarara karşılık olmak üzere toplam 831,000 FF tazminat istemiştir. Başvurucu şu ana kadar İçişleri Bakanlığından bir cevap almamıştır. Fransız idari yargılama usulü kurallarına göre bu suskunluk, başvurucunun talebinin reddi anlamına gelmektedir.

II. Konuyla ilgili iç hukuk ve uygulama

21. Anayasa statüsünde olan İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisinin 11. maddesinde teminat altına alınmış bulunan basın özgürlüğünü düzenleyen genel kurallar, işlenebilecek suçları ve doğabilecek zararları geriye yürürlü olarak (ex post facto) yaptırım altına aldığı için “baskıcı” olarak nitelendirilen bir sistem kurmuş bulunan değişik 29 Temmuz 1881 tarihli Yasaya dayanmaktadır. Bu ilke, değişik 29 Temmuz 1881 tarihli Yasanın ”Kitap veya başka yayınlar basmak ve satmak serbesttir” diyen 1. maddesinden ve “tüm gazeteler ve periyodik yayınlar önceden izin alınmaksızın ve teminat yatırılmaksızın yayınlanabilir …” diyen 5. maddesinden çıkan ilkedir.

22. Bununla birlikte yayıncılığı düzenleyen Fransız mevzuatı, yasaklamalara ve el koymalara yol açabilecek önceden müdahale biçimleri içermektedir; fakat bu müdahaleler, her zaman bunları gerektiren maddi olaylarla orantılı olma ilkesine tabidir.

İdari kolluğa verilmiş genel yetkilere dayanılarak yasaklama ve el koyma tedbirleri alınabilir.

Bu tedbirleri ancak, bir yayının dağıtım veya satışının neden olduğu veya olabileceği huzursuzluğa karşı kamu düzenini koruma ihtiyacı haklı kılabilir. Yüksek İdare Mahkemesi (Conseil d’Etat) daha 25 Temmuz 1930 tarihli bir kararında (Abbe de Kervenoael, D.P. 1930, 497) “29 Temmuz 1881 tarihli yasanın 18. maddesinin mülki amirlerin (mayors) genel kolluk yetkileri çerçevesinde kamu düzeninin ve asayişin korunmasının gerektirdiği tedbirleri almalarına” engel oluşturmadığını ve “bunun sonucunda kamuya açık alanlarda düzeni bozacak türden yayınların dağıtımını yasaklama yetkisinin kendilerine ait” olduğunu ifade etmiştir.

Bununla birlikte Uyuşmazlık Mahkemesinin (Jurisdiction Disputes Court) 8 Nisan 1935 tarihli bir kararında (L’action française, D.P. 1935, 3, 25, Josse tarafından değerlendirilmiş ve Waline tarafından notlanmış) ortaya konduğu gibi, bu tür tedbirler ancak kamu düzenini korumanın veya sağlamanın başka bir yolu olmadığında uygulanabilir. Tedbirin ortaya çıkan düzensizlikle orantılı olması ve kesin olarak gerekli olduğu yer ve zamanda uygulanması gerekir.

İkinci olarak, değişik 29 Temmuz 1881 tarihli Yasa bazı koşullarda mahkemelere yasaklama ve el koyma kararı verme yetki tanımaktadır.

Bu Yasanın 51. maddesine göre bir soruşturma yargıcı, Ceza Usul Kanunundaki şartlarda ve “Yasanın 24(1) ve (3). fıkraları ile 25, 36, 37. maddelerinde öngörülen hallerde“, “yazılı veya basılı eserlere, duvar ilanlarına ve afişlere” el konulmasına karar verebilir. Bu haller suça tahrik ve teşvik (md. 24), silahlı kuvvetler mensuplarını itaatsizliğe tahrik (md. 25), Devlet ve Hükümet Başkanlarına ve yabancı diplomatik görevlilere karşı saldırı ve hakaret (md. 36 ve 37) halleridir. Yasanın 61. maddesi şöyle demektedir: “Mahkumiyet kararı verilmesi halinde, 24(1) fıkrası ile 3, 25, 36 ve 37. maddelerde öngörülen durumlarda el konulan yazılı eserlerin, duvar ilanlarının ve afişlerin müsadere edilmesine ve satışa konulabilecek, dağıtılabilecek ve halkın dikkatine sunulabilecek bütün örneklere el konulmasına ve imha edilmesine hükmedilebilir. Fakat imha, ancak el konulan örneklerin belirli bir miktarına uygulanabilir.”

23. Ayrıca, 29 Temmuz 1881 tarihli Yasanın değişik 62. maddesi, suça tahrik ve teşviki cezalandıran 23. maddesi, 24(1) ve (2). fıkraları ve 25. maddesi ile yalan haberi cezalandıran 27. maddesinin uygulanması sonucu verilen mahkumiyet kararı verilmesi halinde, “aynı kararda üç ayı geçmemek üzere gazetenin veya periyodik yayının yayınının durdurulmasına hükmedilebilir.”

24. Belirli bazı yayın türleri bakımından aynı zamanda idari denetim de getirilmiştir. Burada söz konusu olan temel kategori yayınlar gençliğe hitap eden veya gençlik için tehlike oluşturan yayınlar ile yabancı kökenli olan veya yabancı dilde yazılmış yayınlardır.

Bu durum öncelikle, “gençlere hitap eden yayınlar” için özel kurallar koyan ve bu tür okuyucu kitlesi için tehlike oluşturabilecek tüm yayınlara uygulanabilen 19 Temmuz 1949 tarihli Yasanın bir sonucudur. Gençliği koruma kaygısından doğan bu kurallar aslında çift niteliğe sahiptir; çünkü bunlar hem “esas itibarıyla çocukları ve ergenleri hedef alan” yayınlarla ve hem de “gençler için tehlike oluşturacak bütün” yayınlarla ilgilidir.

İdari denetim sistemi ayrıca 6 Mayıs 1939 tarihli kararnameyle değişik 29 Temmuz 1881 tarihli yasanın 14. maddesi gereğince işlemektedir. Bu kararname şöyledir:

“Periyodik olsun veya olmasın, yabancı dilde yazılı gazete veya eserin Fransa’da dolaşımı, dağıtımı, satışı İçişleri Bakanlığının bir kararıyla yasaklanabilir.
Aynı şekilde yabancı kökenli olup Fransızca yazılmış ve yurtdışında veya Fransa’da basılmış gazete ve yazılı metinler de yasaklanabilir.

Yasaklanmış gazeteleri veya yazılı metinleri bilerek satanlar, dağıtanlar veya basanlar bir yıl hapis cezası ve 30,000 FF para cezası ile cezalandırılırlar.

Aynı kural, yasaklanan gazete veya matbuat başka bir ada altında yeniden yayınlanması halinde de geçerlidir. Ancak bu durumda ceza 60,000 Franktır.

Yasaklanmış gazetelerin ve yazılı metinlerin ve başka bir başlık altında yeniden yayına başlayan yayınların bütün nüshalarına idare tarafından el konulur.

25. Bu kuralın uygulanması içtihatlar tarafından zenginleştirmiştir. İçtihatlarda hem “yabancı köken” kavramı tanımlanmış ve hem de yasada gösterilmeyen yasaklama sebepleri ortaya konulmuştur.

1. “Yabancı kökenlilik” kavramı

26. İdare mahkemeleri tarafından bir yayının yabancı kökenli olup olmadığı belirlenirken kullanılan test, “birbirine yaklaşan delil” teorisi içinde birkaç ipucunun bir araya gelmesinden oluşur. İçişleri Bakanlığı - S.A. Librairie François Maspero davasında (Conseil d’Etat (“CE”) Ass. 20 Haziran 1980, A.J. 1980; s. 242) Bakanlık müfettişi Bay Genevois’in görüşüne göre Conseil d’Etat hem maddi ve hem de fikri faktörleri dikkate almaktadır: “Maddi faktörler, metnin basıldığı şartlarla ilgili faktörlerdir. Bir Fransız tarafından Fransızca yazılmış olan bir kitap dışarıda basılmış olsa bile, ancak yabancı desteğin ürünün meydana gelmesini veya yayınlanmasını mümkün kıldığı veya yardım ettiğinin ortaya konulması halinde yabancı kökenli sayılabilir … Fikri faktörler, kitabın esin kaynağı ve içeriğiyle ilgili faktörlerdir. (Conceil d’Etat) bu tür faktörlere dayanarak, yabancı bir yayının Fransızca baskısı veya bu yayında yer alan metinlerin ve yazıların Fransızca baskısı olarak ortaya çıkan bir yayının yayıncıları Fransız olsa bile, bu yayının Yasanın 14. maddesi bakımından yabancı kökenli görülebileceği sonucuna varmıştır (CE Ass, 2 Kasım 1973, S.A. Librairie François Maspero, s. 611)”.

27. Conseil d’Etat şu faktörleri bir yayının yabancı kökenli olduğuna dair belirtiler olarak görmüştür: yazarın milliyeti ve ikamet yeri (CE, 18 Temmuz 1973, Monus, s. 527), yayının bir çeviri olması (CE, 19 Şubat 1958, Editions de la terre du feu, s. 114), yayıncının milliyeti ve metnin yayınlandığı ülke (CE, Ass, 2 Kasım 1973, yukarıda zikredilen) yayınlandığı veya basıldığı ülke (CE, Sect, 9 Temmuz 1982, Alata, s. 281), yabancı destek sağlanmış olması (CE, Sect, 4 Haziran 1954, Barbier, s. 345) ve yabancı dokümantasyon veya esinlenme.

28. Bu faktörlerden hiçbiri kendi başına yeterli değildir. Örneğin bir yazarın yabancı milliyetten olması, Yasanın 14. maddesinin uygulanması için yeterli değildir. Bütün bu belirtiler birlikte ele alınarak yayının statüsünün ne olduğuna karar verilir.

2. 29 Temmuz 1881 tarihli Yasanın değişik 14. maddesinin İçişleri Bakanlığı tarafından uygulanmasını haklı kılan nedenler

29. Yasanın uygulanacağı şartlar yasada belirtilmemiş olmasına rağmen, Conseil d’Etat’ın içtihatları Yasanın 14. maddesinin ancak kamu yararı ve kamu düzeniyle ilgili belirli sebeplerle uygulanabileceğini kuralını getirmiştir. Başlangıçta idare mahkemeleri, tedbir alınmasını gerektiren maddi olayların takdirinin denetimini yapmadıkları gibi, kendiliklerinden tedbirin orantılılığını da ele almamışlardır. İdare mahkemeleri, yetkili makamların Yasanın 14. maddesinin kullanılmasını haklı kılmak için gösterdikleri gerekçelerin usulüne uygun bir biçimde Yasa kapsamına girip girmediğine bakarak, bu gerekçelerin meşru olup olmadığını denetlemişlerdir (bk. örneğin, CE, 4 Haziran 1954, Joudoux ve Riaux, A.J. 1954, s. 360, ve CE, 17 Aralık 1958, Societe Olympia Pres, D.J. s. 175, concl. Braibant).

30. Conseil d’Etat’ın 1881 tarihli Yasanın değişik 14. maddesine göre “alınabilecek bir tedbiri hukuken haklı kılabilecek” temel sebepler arasında şunlar yer almaktadır: kamu düzeninin korunması (bk. yukarıda geçen 2 Kasım 1973 tarihli CE kararı), ilgili yayının genel ahlak kurallarına aykırı bir niteliği sahip olmadığı (bk. yukarıda geçen 17 Kasım 1958 tarihli CE kararı), ırkçı fikirlerle ve özellikle Nasyonal Sosyalist düşüncenin canlanmasına karşı mücadele ihtiyacı (bk. 17 Nisan 1985 tarihli, CE, Les Editions Archers kararı).

3. İçişleri Bakanlığının 1881 tarihli Yasanın değişik 14. maddesine dayanarak aldığı tedbirlerin hukuka uygunluğunu denetleme vasıtası

31. İçişleri Bakanlığının 1881 tarihli Yasanın değişik 14. maddesine göre aldığı tedbirlerin iptali için idare mahkemelerine başvurulabilir ve üst başvurular da 31 Aralık 1987 tarihli yasayla kurulan üst idare mahkemelerine yapılabilir. Bakanlığın kararları, 1987 reformundan önce bu tür davalarda üst mahkeme olarak hareket eden Conseil d’Etat tarafından da iptal edilebilir. Öte yandan, yayın yasaklarına karşı yürütmeyi durdurma kararları idare mahkemeleri tarafından verilmemektedir, çünkü bu mahkemeler, bu tür yasakların uygulanmasının sebep olduğu zararın telafisi imkansız (irreparable) olmadığını ve bu nedenle yürütmeyi durdurmayı haklı kılacak nitelikte olmadığını düşünmektedirler (bk. 28 Nisan 1978 tarihli, CE Sieur Alata et Societe des Editions du Seuil, ADJA, Temmuz-Ağustos 1978, s. 398).

32. İdare mahkemeleri, 14. maddeye göre yapılan işlemlerin “dış hukukiliğini” denetlemekle başlamaktadırlar; başka bir deyişle kamu makamlarının yetki, usul ve şekil kurallarına uyup uymadıklarını incelemektedirler. Bunu yaparken, 11 Temmuz 1979 tarihli Yasaya uygun olmak zorunda olan işlemin gerekçelerine özel olarak dikkate ederler ve 28 Kasım 1983 tarihli Kararnamenin 8. maddesinde yer alan savunma haklarına uyulup uyulmadığını kontrol ederler. 1881 tarihli Yasanın değişik 14. maddesine giren yayınların yazarlarına ve gençleri hedefleyen ve gençlere karşı tehdit oluşturan yayınlara dair Yasa kapsamına giren yazıları yazanlara uygulanan bu kararname, bu tür kararların “istisnai veya olağanüstü haller dışında ve kamu düzeninin gereklerine uygun olarak”, “ancak ilgili tarafa görüşlerini yazılı olarak sunma fırsatı verildikten alınabileceğini; ilgili tarafın … talep etmesi halinde, olayda görevli kamu görevlisi tarafından dinlenmek zorunda olduğunu ya da sözlü ifadelerinin yetkili bir tarafından alınacağını; bu kişilerin kendi seçtikleri bir avukat tarafından kendilerine yardım edilebileceğini veya temsil edilebileceğini” öngörmektedir.

33. İkinci olarak, idare mahkemeleri ayrıca, söz konu işlemlerin 6 Mayıs 1939 tarihli Kanun Hükmünde Kararnamenin yayınlanmasından sonra kapsamı değişen “iç hukukiliğini” de denetlemektedirler. Conseil d’Etat her zaman, işlemi yapan makamların yayını “yabancı kökenli” olarak tanımlarken geçerli sebepleri olduğuna, yasayı uygularken hukuki hata yapmadıklarına, maddi yönden gerçeğe aykırı delillere dayanmadıklarına ve yetkilerini kötüye kullanmadıklarına inanmak istemiştir. Ancak idare mahkemeleri verdikleri ilk kararlarda, söz konusu yayının kamu düzenine veya karşı kamu yararına karşı tehlike oluşturup oluşturmadığı konusundaki takdiri denetlememişlerdir.

34. Bu tarihlerden bu yana içtihatlarda önemli bir gelişme meydana gelmiştir.

35. Başlangıçta Conseil d’Etat, 2 Kasım 1973 tarihli Yargı Genel Kurulu kararında (yukarıda geçen S.A. Librairie François Maspero), Yasanın 14. maddesine göre verilen Bakanlık kararlarının hukukilik denetimini, açık takdir hatalarının denetimini genişleterek, yani ağır takdir hatalarının bunları tahrik eden olaylarla açıkça orantısız bir sonuca yol açıp açmadığını kontrol ederek yapmaya karar vermiştir.

36. Başvurucu dernek bu davayı Conseil d’Etat’ın önüne getirdiğinde, Conseil d’Etat önceki içtihadından ayrılmaya ve yaptığı denetimin kapsamını genişletmeye karar vermiştir. Conseil d’Etat’ın 9 Temmuz 1997 tarihinde verdiği kararın bir sonucu olarak, idare mahkemeleri işlemin gerekçelerini “tam” olarak denetlemek zorunda kalmışlardır. Conceil d’Etat verdiği bir kararda, idare mahkemelerinin “yasaklanan yayının kamu özgürlüklerine tecavüz etmeyi gerektirecek kadar (bakanın sorumlu olduğu genel yarara) zarar verip vermeyeceğini incelemekle” görevli olduğunu belirtmiştir.

KARAR GEREKÇESİ

I. Başvurunun kabuledilebilirliği hakkındaki kararda başvurucunun mağdurluk statüsüyle ilgili Mahkeme’nin vermiş olduğu hükmü yeniden ele almasına dair Hükümetin talebi

37. Hükümet 23 Şubat 2001 tarihli dilekçesinde Mahkeme’den, daha önce ileri sürmüş olduğu ve 18 Ocak 2000 tarihli başvurunun kabuledilebilirliği hakkındaki kararda reddedilmiş olan başvurucunun mağdurluk statüsüyle ilgili ilk itirazı konusundaki görüşünü gözden geçirmesini talep etmiştir. Hükümet kararına dayanak olarak, başvurucunun Conseil d’Etat’dan kendisiyle ilgili kararın geçmişe dönük olarak iptalini elde etmiş olmasını göstermektedir. Hükümete göre tartışma konusu işlemin ortadan kalkması, bu şikayetleri fiilen kabul edilemez kılar. Hükümete göre ayrıca, başvurucunun bilerek talep etmediği tazminat davasının başarı şansı belirsiz olmadığı gibi, yargılama süresini aşırı ölçüde uzatması da söz konusu değildi. Hükümet, gelecek bakımından da başvurucu derneğin mağdurluk statüsünün aynı ölçüde tartışmalı olacağını, çünkü halen derneğin yayınlarına uygulanan bir yasak bulunmadığını belirtmiştir.

38. Mahkeme, başvurucunun “mağdur” olarak kabul edilemeyeceğine dair ilk itiraz hakkında verdiği 18 Ocak 2000 tarihli kararı yeniden incelemesini gerektirecek yeni bir delil görmemektedir. Buradan çıkan sonuca göre Hükümetin talebi reddedilmelidir.

II. Sözleşme’nin tek başına 10. maddesinin veya 14. maddeyle birlikte ihlali iddiası

39. Başvurucu dernek Sözleşme’nin 10. maddesine dayanarak, 1881 tarihli Yasanın değişik 14. maddesinin bir hukuk kuralı sayılabilmek için çok belirsiz olduğundan ve böylece ulaşılabilirlik ile önceden görülebilirlik şartlarını taşımadığından şikayetçi olmuştur. Bu maddenin izin verdiği müdahale de demokratik bir toplumda gerekli değildir. Dahası bu madde, ifade özgürlüğü konusunda dile veya ulusal kökene dayanan ayrımcılığa yol açmakta ve böylece 10. maddeyle birlikte ele alınan 14. maddeyi ihlal etmektedir.

Sözleşme’nin 10. ve 14. maddelerinin ilgili bölümleri şöyledir:

Madde 10

1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ulusal sınırlarla kısıtlanmaksızın, bir görüşe sahip olma, haber ve düşünceleri elde etme ve bunları ulaştırma özgürlüğünü de içerir. …

2. Bu özgürlükleri kullanırken ödev ve sorumluluk içinde hareket edilmesi gerektiğinden, … suçun veya düzensizliğin önlenmesi, … amacıyla, demokratik bir toplumda gerekli bulunan ve hukukun öngördüğü formalitelere, şartlara, yasaklara ve yaptırımlara tabi tutulabilir.

Madde 14

Bu Sözleşme’de beyan edilen düzenlenen hak ve özgürlüklerin kullanılması, cins, ırk, dil, din, siyasal veya başka bir inanç, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa mensup olma, mülkiyet, doğum veya başka bir statü gibi herhangi bir nedenle ayrımcılık yapılmaksızın güvence altına alınır.

40. Hükümet, başvurucu derneğin ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin Sözleşme’nin 10(2). fıkrası bakımından haklı olduğunu ileri sürmüştür. Başvurucu buna karşı çıkmıştır.

41. Mahkeme, başvurucu derneğin şikayetini, Sözleşme’nin 10. maddesini tek başına ele alarak incelemeye başlayacaktır.

A. Bir müdahalenin varolup olmadığı

42. Mahkeme, başvurucu dernek tarafından yayınlanan kitabın Fransa’da dolaşımını, dağıtımını ve satışını yasaklayan Fransa İçişleri Bakanlığının 29 Nisan 1988 tarihli kararına dayanak oluşturan 29 Temmuz 19881 tarihli Yasanın 6 Mayıs 1939 tarihli Kararnameyle değişik 14. maddesinin, bizzat başvurucu derneğin, ifade özgürlüğünün bütünleyici bir parçası olan yazılı metinler ve yayınlar yapma özgürlüne bir “müdahale” oluşturduğundan kuşku duymamaktadır (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte 6 Eylül 1978 Klass ve diğerleri - Almanya parag. 41). Hükümet de buna itiraz etmemektedir.

B. Müdahalenin haklılığı

43. Bu tür müdahaleler, “hukuken öngörülmüş olma”dıkça, Sözleşme’nin 10(2). fıkrasında yer alan meşru amaç veya amaçlardan birini izlemedikçe veya bu amaçları gerçekleştirmek için “demokratik bir toplumda gerekli” olmadıkça, Sözleşme’nin 10. maddesini ihlal eder.

1. “Hukuken öngörülmüş olma”

44. Mahkeme, Sözleşme’nin 10(2). fıkrası anlamında “hukuken öngörülmüş olma” ifadesinin, öncelikle uyuşmazlık konusu işlemin iç hukukta bir temeli bulunmasını gerektirdiğini belirtir. Mahkeme’ye göre bu ifade aynı zamanda söz konusu hukukun, ilgili kişi bakımından ulaşılabilir olması ve sonuçlarının önceden görebilir olması ile hukukun üstünlüğüyle bağdaşabilir olmasını gerektiren bir niteliğe sahip bulunması anlamına gelir (bk. 24 Nisan 1990 tarihli Kruslin - Fransa kararı, parag. 27).

45. Mevcut olayda birinci koşulun yerine getirilmiş olduğu konusunda tereddüt yoktur, çünkü kararın hukuki temelini 1881 tarihli Yasanın değişik 14. maddesi oluşturmaktadır. Geriye kalan şey, söz konusu kuralın ulaşılabilirlik ve önceden görülebilirlik şartlarını taşıyıp taşımadığı konusunda karar vermektir. Bu konuda tarafların görüşleri farklılaşmaktadır. Başvurucu dernek, bu madde hükmünün bir hukuk kuralı oluşturamayacak kadar belirsiz olduğu ve bu nedenle ulaşılabilirlik ve önceden görülebilirlik şartlarını taşımadığı kanaatindedir. Öte yandan Hükümet ise, 1881 tarihli Yasanın değişik halinin, ulaşılabilirlik ve önceden görülebilirlik şartlarını taşıdığını, çünkü Consile d’Etat’ın çok sayıdaki kararında bunun ayrıntılarıyla anlatıldığını, bunlardan en yakın tarihli olanın da bizzat Ekin kararı olduğunu savunmuştur.

46. Mahkeme, yerleşik içtihadına göre “hukuk” kavramının “biçimsel” değil ama “maddi” anlamıyla anlaşılması gerektiğini belirtir. Bu nedenle hukuk, kanunlardan daha düşük derecedeki mevzuat dahil, yazılı hukuku oluşturabilecek her şeyi (bk. özellikle 18.06.1971 tarihli De Wilde, Ooms ve Versyp kararı - Belçika, parag. 93) ve bunları yorumlayan mahkeme kararlarını içerir (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, yukarıda geçen Kruslin - Fransa, parag. 29). Mevcut davada sorun, Bakanlık kararının verildiği 29 Nisan 1988 tarihinde, 1881 tarihli Yasanın değişik 14. maddesinin içeriğini, başvurucu dernek kitapları yayınlarken tutumunu düzenleyecek şekilde ayrıntılı olarak anlatan Fransız mahkemelerinin açık, sarih ve birbirleriyle uyumlu kararları bulunup bulunmadığıdır.

Tartışma konusu işlemlerin yapıldığı tarihte Conseil d’Etat’ın yapmış olduğu sınırlı sayıda denetimi göz önünde tutan Mahkeme, başvurucu dernek tarafından şikayet edilen kısıtlamanın, önceden görülebilirlik şartını taşımadığını düşünmeye eğilimlidir. Conceil d’Etat’ın, Mahkeme’nin önündeki davada 9 Temmuz 1997 tarihli kararında önceki kararlarını gözden geçirdiği ve yaptığı denetimin alanını 1881 tarihli Yasanın 14. maddesine göre alınan Bakanlık kararları bakımından tam denetime doğru genişlettiği doğrudur. Bununla birlikte Mahkeme, müdahalenin gerekliliği konusunda vardığı sonucun ışığında (bk. aşağıda parag. 64), bu nokta hakkında karar vermenin gerekli olmadığını kabul etmektedir.

2. Meşru amaç

47. Hükümet, 1881 tarihli değişik Yasanın öngördüğü ve daha sonra verilen mahkeme kararlarının ayrıntılı olarak gösterdiği yasaklayıcı işlemlerin meşru bir amaç izlediğini, yani düzensizliğin önlenmesi amacını taşıdığını ve daha çok ırkçı yayınlara ve halkı şiddete teşvik eden yayınlara karşı uygulandığını savunmuştur. Başvurucu derneğe göre ise söz konusu hükümler, yazarın milliyetine ve yayının diline dayanan ayrımcı bir görüşü yansıtmaktadır.

48. Mahkeme mevcut davada, ulusal makamlar tarafından 1881 tarihli Yasanın değişik 14. maddesini uygularken, ayrılıkçılığı teşvik eden ve şiddet kullanmayı kışkırtan bir kitabın Fransa’da dolaşımını yasaklamak suretiyle düzensizliğin önlenmesini amaçladığını kaydeder. Bask Bölgesindeki mevcut durumu göz önüne tutan Mahkeme, başvurucu derneğe karşı alınan tedbirin Hükümet tarafından sözü edilen amaçları izlediği, yani suç veya düzensizliği önlemeyi amaçladığı sonucuna varmanın mümkün olduğunu düşünmektedir. Gerçekten de, bu kitapta söz konusu olduğu gibi, ayrılıkçı bir hareket ne zaman şiddet kullanılmasına dayanan metotlara başvuracak olsa, durum böyle olur (bk. 08.07.1999 tarihli Sürek ve Özdemir - Türkiye (Büyük Daire) kararı, parag. 51).

3. Demokratik toplumda gereklilik

a) Tarafların iddia ve savunmaları

i) Başvurucu dernek

49. Başvurucu dernek, Sözleşme’nin 14 ve 10. maddelerine aykırı bir ayrımcılığın mağduru olduğu görüşündedir. Başvurucu dernek bu bağlamda, 6 Mart 1939 tarihli kararnameden kaynaklanan yasaklama işleminin gerçekten de bir ayrımcılık oluşturduğunu, çünkü bizzat bu düzenlemenin milliyete ve dile dayalı bir ayrımcılık meydana getirdiğini vurgulamaktadır. Başvurucu dernek, bu düzenlemenin yabancılara karşı genel tutumun düşmanca olduğu bir dönemde kabul edildiğini ve bunun yabancı kökenli fikirlerin mutlaka tehlikeli ve yıkıcı olduğu varsayımına dayanan ayrımcı görüşleri yansıttığını belirtmiştir. Bu düzenleme, aynı milliyetten olanlar ile yabancılar arasında eşitliğin kural olması gerektiğini içeren temel haklardan yararlanma konusundaki çağdaş ve ilerlemeci yaklaşımla uyuşmamaktadır.

50. Başvurucu dernek, yasaklama gerekçeleri söz konusu olduğunda, 1881 tarihli Yasanın değişik 14. maddesinin, yabancı kökenli veya yabancı dildeki yayınlara karşı daha katı bir rejim oluşturduğu ve bu hükümlerin de Sözleşme’nin 14 ve 10. maddelerine aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Başvurucu derneğe göre Yasa hükümleri objektif ve makul gerekçelerden yoksun olup, aslında kamuoyunda yabancılara karşı varolan ön yargıları pekiştirmeye elverişlidir. Bu yasa hükümleri, Avrupa Toplulukları Adalet Divanı tarafından uygulandığı şekliyle malların serbest dolaşımı hakkındaki Avrupa Topluluğu mevzuatına da ters düşmektedir.

51. Başvurucu dernek, Sözleşme’nin ihlal edilmesinden dolayı mağdurluğunun devam ettiğini, çünkü 1881 tarihli Yasanın değişik 14. maddesinin, Sözleşme’nin 10. maddesinde güvence altına alınmış ifade özgürlüğünün üzerinde, tıpkı Demokles’in kılıcı gibi devamlı bir tehdit oluşturduğunu ileri sürmüştür. Başvurucu dernek bu noktada kendi amacının, farklı ülkelerde ve uluslararası düzlemde mümkün olduğu kadar geniş bir hedef kitleyi insan haklarından ve halkların haklarından ve özellikle de hakları kendi kaderlerini tayin etme ve self determinasyonu kullanma hakları konusunda bilgilendirmeyi amaçladığını belirtmektedir. Dolayısıyla kendisinin hedefi, İçişleri Bakanlığının değerlendirmesine göre ayrımcılığı teşvik edebilecek ve bu nedenle Bakanlık sansürüne takılabilecek fikirleri yaymaktır. Üstelik bu eserler Fransız ve İspanyol yazarlar tarafından birlikte hazırlanmış olup, Fransızca İspanyolca, Baskça, Almanca, İtalyanca ve İngilizce yazılmıştır. Başvurucu derneğin ifade özgürlüğü, zaten 9 yıldan fazla bir süredir devamlı bir şekilde ihlale maruz kalmıştır. Son çözümlemede bu Yasa, ifade özgürlüğüne karşı çok tehlikeli bir tehdit oluşturmaktadır; çünkü basın özgürlüğüyle ilgili genel kurallardan ayrılan önleyici bir rejim kurmuştur; bir başka deyişle, mahkemelerin tartışma konusu işlemin yürütülmesini durdurma kararı veremedikleri, geçmişe yürürlü bir denetim rejimi oluşturmuştur. Bakan bir yasağın gerekçelerini değerlendirme konusunda çok geniş bir takdir yetkisine sahiptir; yasaklama işlemlerinin yer ve süre yönünde genişliği genel ve mutlak olup, özel durumlara uydurulmaya elverişli değildir.

ii) Hükümet

52. Hükümet, karşı çıkılan mevzuatın, Sözleşme’nin 10(2). fıkrası bakımından izlenen amaç ile kullanılan yöntem arasında orantısızlığı yansıttığının söylenemeyeceğini, çünkü idare mahkemelerin tam da bu noktada orantılılık denetimi yaptığını ileri sürmüştür. Bu denetimin bir sonucu olarak, yalnızca kamu yararına karşı çok ciddi tehdidin gerektirdiği tedbirler yürürlükte kalmaya devam etmektedir.

53. Hükümete göre, Fransızca ve yabancı yayınların yazarları ile yayıncıları arasında, ifade özgürlüğünün kullanımı konusunda bir ayrımcılık da bulunmamaktadır. Yabancı kökenlilik kavramı, ki bu kavram olmasa yasakları düzenleyen rejimin uygulanması da mümkün olmaz, içtihatlarda hem yurt dışında yayınlanmış kitapları, ki bu kendiliğinden belirleyici tek faktör değildir, hem de Fransa’da yayınlanmış olup esinlenişi ve içeriği itibarıyla yabancı kökenli yayın statüsü kazanan kitapları da kapsayacak şekilde yorumlanmıştır. Bu nedenle, 1881 tarihli Yasanın değişik 14. maddesinde öngörülen yasak, hem Fransız ve hem de yabancı yayıncılara uygulanır. Yabancı kökenli yayınları düzenleyen hukuk kuralları ile diğer yayınları düzenleyen kurallar arasındaki fark, başvurucu derneğin Sözleşme’nin 14. maddesine aykırılık oluşturan bir ayrımcılık iddiasında bulunduğu kadar belirgin değildir.

54. Hükümet, idarenin genel kolluk yetkileri çerçevesinde, kamu düzenine karşı ciddi bir tehlike yaratabileceğinden kuşku duydukları Fransız yayınlarına da el konulmasını emretme yetkileri olduğunu belirtmiştir. Dolayısıyla ister Fransız isterse yabancı kökenli bir yayın söz konusu olsun, kamu düzenine karşı ağır bir tehdit halinde, idare bir eserin yayınlanmasını yasaklama yetkisine sahiptir; böylece her iki durumda da mahkemeler tarafından aynı denetim (orantılılık veya gereklilik) yapılır. Böylece biri Fransız ve diğeri yabancı kökenli olan aynı içerikteki iki eser, büyük ölçüde farklı muamelelere maruz kalamayacaklardır. Aslında iddia edilen farklı muamele, sadece hukuki temel ile izlenen usul arasındaki farklılıkla sınırlıdır. Bu farklılık, 9 Temmuz 1997 tarihli Ekin Derneği kararından sonra tamamen şekli bir farklılık haline gelmiştir. Bu öncü kararın bir sonucu olarak, şimdi artık idare mahkemelerinin, Mahkeme’nin önündeki davalar gibi davalarda, bizzat kendileri hukuka uygun olması gereken itiraz konusu kararların olayın ağırlığıyla tam olarak orantılı olmasını sağlamaları beklenmektedir. Örneğin, sadece kamu yararına karşı ağır bir tehdit, böylesi ağır bir yaptırımı haklı kılabilir; bu nedenledir ki, başvurucu derneği etkileyen karar kaldırılmıştır. Dahası, Sözleşme’nin 10. maddesine aykırı bir münferit işlem, Conceil d’Etat içtihatlarıyla yorumlandığı şekliyle 1881 tarihli Yasanın değişik 14. maddesini de kaçınılmaz olarak ihlal edecektir; çünkü böyle bir işlem, bu içtihatlarla belirlenen kolluk yetkisinin sınırını da aşacaktır. Bu durumda, olgusal değerlendirmeler bir yana, yukarıda anlatılan gerekçelerle, itiraz konusu yasa tarafından kolluğa verilen yetkilerin kendiliğinden Sözleşme’nin 10. maddesi hükümlerine aykırı olduğunun kabul edilmesini gerektirecek bir şey yoktur.

55. Hükümete göre, sadece yabancı kökenli yayınlara özgülenmiş özel bir kanunun varlığını gerektiren bir başka şey de, bu tür yayınların olağandışı nitelikte olmalarıdır; yani birçok olayda Fransız mahkemelerinin, yasaklanmış fiilin yurt dışında işlenmiş olması halinde, bu suçu işleyen yazarları veya yayıncıları cezalandırabilecekleri pratik vasıtalara sahip olmamalarıdır. Fransız mahkemelerinin bu kişileri cezalandırabilecek durumda oldukları kabul edilse bile, bu cezaların infazı çok büyük bir rastlantı olacaktır. Buradan çıkan sonuca göre bu koşullarda, 1881 tarihli Yasanın değişik maddelerinden bir ayrımcılığın ortaya çıktığı gösterilememiştir.

b) Mahkeme’nin değerlendirmesi

i) Genel prensipler

56. Mahkeme, Sözleşme’nin 10. maddesiyle ilgili kararlarından çıkan ilkeleri hatırlatır (bk. 7 Eylül 1976 tarihli Handyside - Birleşik Krallık kararı; 26 Nisan 1979 Sunday Times - Birleşik Krallık kararı; 8 Temmuz 1986 tarihli Lingens - Avusturya kararı; 23 Mayıs 1991 tarihli Oberschlik - Avusturya kararı ve 26 Kasım 1991 tarihli Observer ve Guardian - Birleşik Krallık kararı).

İfade özgürlüğü, toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturur. İfade özgürlüğü, 10. maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen 'haber' ve 'düşünceler' için değil, ama ayrıca Devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. Sözleşme’nin 10. maddesinde belirtildiği gibi bu özgürlük, kesin olarak dar yorumlanması gereken istisnalara tabidir ve herhangi bir kısıtlama ihtiyacı ikna edici bir şekilde ortaya konmalıdır.

Sözleşme’nin 10(2). fıkrası anlamındaki “gerekli” sıfatı, “toplumsal ihtiyaç baskısının” varlığını ima etmektedir. Sözleşmeci Devletler, böyle bir ihtiyacın var olup olmadığını değerlendirirken, belirli bir takdir alanına sahiptirler; fakat bu takdir alanı, hem mevzuatı ve hem de bağımsız mahkemeler tarafından verilmiş olsa bile bunu hayata geçiren kararları üzerinde bir Avrupa denetimiyle el ele gider. Dolayısıyla Mahkeme, “kısıtlamanın” Sözleşme’nin 10. maddesiyle korunan ifade özgürlüğüyle bağdaştırılabilir olup olamadığı konusunda nihai kararı vermekle yetkilidir.

Mahkeme’nin görevi, herhangi bir biçimde yetkili ulusal mahkemelerin yerini almak değil, fakat ulusal mahkemelerin takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların Sözleşme’nin 10. maddesine uygunluğunu denetlemektir. Bu demek değildir ki, Mahkeme’nin denetimi davalı bir devletin takdir yetkisini makulce, dikkatlice ve iyi niyetle kullanıp kullanmadığını tespit etmekle sınırlıdır; Mahkeme’nin yapması gereken şey, şikayet konusu müdahaleye olayın bütünlüğü içinde bakmak ve müdahalenin “izlenen meşru amaçla orantılı” olup olmadığını ve ulusal makamların bir müdahaleyi haklı kılmak için gösterdikleri gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığını karara bağlamaktır.

Sözleşme’nin 10. maddesi, yayın gibi şeyler üzerinde ön kısıtlamalar konulmasını yasaklamamaktadır. Bu durum, sadece bu maddede “şartlar”, “kısıtlamalar”, “önleyen”, “önlenmesi” gibi kelimelerin yer almış olmasından değil, ama aynı zamanda Mahkeme’nin yukarıda geçen 26 Nisan 1979 tarihli Sunday Times ve 20 Kasım 1989 tarihli Markt Intern Verlag GmbH ile Klaus Beermann - Almanya kararlarından da anlaşılmaktadır. Öte yandan, ön kısıtlamalara içkin bulunan tehlikeler o kadar büyüktür ki, Mahkeme’nin bu konuda çok dikkatli ve derin bir inceleme yapması gerekir. Bu durum özellikle basın davalarında söz konusudur, çünkü haber dayanıksız bir mal olup, kısa bir süre için de olsa yayınlanmaması, kendisini bütün değerinden ve ilgiden yoksun bırakabilir. Bu tehlike, periyodik olmamakla birlikte konusal meseleleri el alan yayınlar için de geçerlidir.

57. Mahkeme bu ilkelerin, genel olarak kitapların ve periyodik yayınlar dışındaki diğer yazılı eserlerin yayınlanmasına da uygulanabileceği görüşündedir.

ii) Yukarıdaki ilkelerin olaya uygulanması

58. 1881 tarihli Yasasının değişik 14. maddesi çok geniş ifadelerle yazılmış olup, yabancı kökenli veya yabancı dilde yazılmış yayınların dağıtımı üzerinde idari yasaklar koyması için İçişleri Bakanlığına geniş yetkiler vermektedir. Yukarıda da belirtildiği gibi bu tür kısıtlamalar, prensip gereği Sözleşme’yle zorunlu bir şekilde bağdaşmaz değildir. Bununla birlikte, hem yasakların kapsamı üzerinde sıkı bir kontrolü ve hem de yetki istismarını önlemek için etkili bir yargısal denetimi getiren bir hukuki çevrece gereklidir.

59. Hükümet, İçişleri Bakanlığının yetkisinin, eserin yasaklanması kararını iptal edebilen idare mahkemelerinin tam denetimine tabi olduğunu belirtmiştir. Bunun yanında, 1983 tarihli kararnamenin 8. maddesi gereğince, 1881 tarihli Yasanın değişik 14. maddesine göre alınmış kararlar, ancak ilgili kişiye yazılı mütalaasını sunma fırsatı verildikten sonra veya talep etmişse kendisi dinlendikten sonra uygulanabilir (bk. yukarıda parag. 32).

60. Mahkeme, 1881 tarihli Yasanın değişik 14. maddesinin, yabancı yayınlara uygulanabilecek düzenlemenin kapsamı konusunda İçişleri Bakanlığına, yabancı dilde yazılmış bütün eserlerin ve hatta Franzsıca yazılmış olsa bile yabancı kökenli kabul edilen bütün yayınların, Fransa sınırları içinde dolaşımını, dağıtımını ve satışını genel ve mutlak bir şekilde yasaklama yetkisi vererek, genel düzenlemeye bir istisna getirdiğini kaydeder. Mahkeme, bu maddenin, yetkinin uygulanabileceği koşulları belirtmediğini kaydeder. Özellikle “yabancı kökenli” kavramının tanımı bulunmadığı gibi, yabancı sayılan bir yayının hangi sebeplerle yasaklanabileceği de belirtilmemiştir. Buna karşılık bu boşluklar zaman içinde idari mahkemelerinin kararlarıyla doldurulmuştur. Bununla birlikte, başvurucu derneğin de işaret ettiği gibi bu kuralların uygulanışı, bazı olaylarda çok şaşırtıcı sonuçlara yol açmış ve bazı olaylarda da eserin dili veya yayın yerine bağlı olarak keyfilik sınırına yaklaşmıştır.

61. İdari yasaklamaların yargısal denetiminin kapsamı ve biçimi konusunda Mahkeme, hukuki denetimin sonradan (ex post facto) yapıldığını kaydeder. Ayrıca bu yargısal denetim otomatik olarak yapılmamaktadır; çünkü denetim ancak yayıncının mahkemeye başvurması üzerine yapılmaktadır. Yargısal denetimin kapsamı ve etkililiği konusunda ise Mahkeme, Conseil d’Etat tarafından mevcut davada verilen karara kadar, idari mahkemelerinin 1881 tarihli Yasanın değişik 14. maddesine göre verilen kararları sınırlı bir şekilde denetlediklerini gözlemlemektedir. Conseil d’Etat denetim yetkisini, ancak 9 Temmuz 1997 tarihli Ekin Derneği kararından sonra, yasaklama kararının gerekçelerini her yönüyle denetleyecek şekilde genişletmiştir. Bu halde bile başvurucu, kesin bir mahkeme kararı elde etmek için 9 yıldan fazla beklemek zorunda kalmıştır. Hiç kuşku yok ki dava, konusu gereği çok daha hızlı bir şekilde görülebilecek olduğu halde uzun sürmüş, bu da yargısal denetimin etkililiğini önemli ölçüde zayıflatmıştır. Hükümetin de itiraz etmediği bunu ağırlaştıran diğer bir faktör de, Mahkeme’nin önündeki olayda uygulanabilecek yasal hükümlere göre yürütmeyi durdurma kararının, ancak bunu talep eden tarafın, yasağın telafisi çok güç bir zarara sebep olacağını göstermesi halinde verilecek olmasıdır. Bu en azından yerine getirilmesi güç bir koşuldur. Son olarak, 28 Kasım 1983 tarihli Kararnamenin 8. maddesine göre, idari makam tedbirin acil olarak gerektiğini göstermesi halinde, yayıncının bu yasaklama kararının alınmasından önce yazılı veya sözlü mütalaa sunma imkanı yoktur. Olay da tam bu şekilde olmuştur. Sonuç olarak Mahkeme, mevcut yargısal denetim usulünün, yayınlar üzerinde idari yasaklamalarla ilgili olaylarda kötüye kullanmaya karşı yeterli bir güvence sağlamadığı kanaatindedir.

62. Bu mevzuatın, Sözleşme’nin 10. maddesinde yer alan hakkın “ulusal sınırlarla kısıtlanmaksızın” korunduğunu ifade eden 10 maddenin 1. fıkrasının lafzıyla doğrudan bir çelişki içinde olduğu görülmektedir. Hükümet, yabancı kökenli yayınlarla ilgili özel bir mevzuatın gerekli olduğunu, çünkü yasaklanmış fiilden suçlu yazarların veya yayıncıların yurt dışında faaliyette bulunmaları halinde haklarında dava açmanın mümkün olmadığını savunmuştur. Mahkeme bu savunmayı ikna edici bulmamıştır. İkinci Dünya Savaşı başlarında 1939 yılındaki olağanüstü şartlar yabancı yayınlar üzerinde sıkı bir denetim yapılmasını haklı kılsa bile, yabancı yayınlara karşı ayrımcılık içeren böyle bir sistemin hala yürürlükte olması gerektiğini savunmak mümkün görünmemektedir. Ayrıca Mahkeme, yasaklanmış eserin yayıncısı olan başvurucu derneğin ikametgahının Fransa’da bulunduğunu kaydeder.

63. Mevcut olayda Mahkeme, Conseil d’Etat gibi, kitabın içeriğinin, özellikle kamu düzeni ve kamu güvenliği açısından başvurucu derneğin ifade özgürlüğüne İçişleri Bakanlığının koyduğu yasak kadar ağır bir müdahaleyi haklı kılmadığı görüşündedir. Sonuç olarak Mahkeme, söz konusu yasaklama kararının toplumsal ihtiyaç baskısına cevap vermediği ve izlenen meşru amaçla orantılı olmadığı görüşündedir.

64. Mahkeme bu değerlendirmelerinin ve tartışma konusu mevzuat ışığında, 1881 tarihli Yasanın değişik 14. maddesinden kaynaklanan müdahalenin “demokratik toplumda gerekli” görülemeyeceği sonucuna varmıştır. Bu nedenle Sözleşme’nin 10. maddesi ihlal edilmiştir.

65. Vardığı sonucu göz önünde tutan Mahkeme, Sözleşme’nin 10. maddesiyle birlikte 14. maddesinin ihlali şikayetini ayrıca incelemeyi gerekli görmemektedir.

III. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlali iddiası

66. Başvurucu dernek dava konusu yargılamanın süresinin uzunluğundan yakınmıştır. Başvurucu dernek Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlal edildiğini iddia etmektedir. Bu fıkra şöyledir:

“Herkes, kişisel hak ve yükümlülükleri(nin) … karara bağlanmasında, … bir yargı yeri tarafından makul bir sürede … yargılanma hakkına sahiptir. …”

67. Hükümet 23 Şubat 2001 tarihli dilekçesinde ısrarla mevcut uyuşmazlığın, Sözleşme’nin 6(1). fıkrası anlamında kişisel haklar ve yükümlülükler üzerinde bir uyuşmazlık olarak görülemeyeceğini belirtmiştir. Bununla birlikte Mahkeme, 18 Ocak 2000 tarihli kabuledilebilirlik kararından ayrılmaya gerektirecek herhangi bir neden görememektedir. Bu nedenle Mahkeme, Hükümetin itirazını kabul etmemektedir.

68. Dikkate alınması gereken süre, İçişleri Bakanlığı tarafından alınan 29 Nisan 1988 tarihli yasaklama kararına karşı başvurucu derneğin 1 Haziran 1988 tarihinde yaptığı bir idari itirazla başlamıştır. Bu süre Conseil d’Etat’ın 9 Temmuz 1997 tarihli kararıyla sona ermiştir. Yani 9 yıl bir ay sekiz gün sürmüştür.

69. Makul sürenin ihlal edilip edilmediği karara bağlanırken, yargılama Mahkeme’nin içtihatlarında gösterilen kriterlere, özellikle de davanın karmaşıklığına, başvurucu derneğin ve yetkili makamların tutumlarına ve başvurucu dernek bakımından tehlikede olan şeyin ne olduğuna bakılarak değerlendirilir (bk. diğer kararlar arasında 23.03.1994 tarihliSilva Pontes - Portekiz, parag. 39).

70. Başvurucu dernek, beş yılı Pau İdare Mahkemesi ve dört yılı üst mahkeme olarak Conseil d’Etat önünde olmak üzere, yargılamanın toplam dokuz yıl bir ay sekiz gün sürdüğünü belirtmiştir. Oysa başvurucu dernek, yargılama süresinin uzunluğundan sorumlu tutulamaz, çünkü kendisi daima gecikmeksizin hareket etmiştir. Buna karşılık başvurucuya göre idare mahkemeleri için aynı şey söylenemez.

71. Hükümet ise, ortaya çıkan hukuki ve maddi sorunlar nedeniyle yargılamanın karmaşık olduğunu söylemiştir. Hükümete göre verilen kararın Conseil d’Etat’ın hükmünü Kurul halinde toplanıp “Genel Kurul” olarak vermesi, davanın önemini göstermektedir. Dahası karar, İçişleri Bakanlığının savunmasını yapmasından sadece bir yıl sonra verilmiştir.

72. Mahkeme yargılama sürecinin, iki yargılama safhası için dokuz yıldan fazla bir zaman aldığını kaydeder. Mahkeme, idare mahkemesinin hangi mahkemenin görevli olduğuna karar vermesi için iki yıldan fazla zaman geçtiğini gözlemlemektedir. Ayrıca, Conseild’Etat Yargı Dairesi Başkanının dosyayı Pau idare mahkemesine iadesine karar verdiği 9 Ocak 1991 tarihi ile Pau idare mahkemesinin hüküm verdiği 1 Haziran 1993 tarihi arasında iki buçuk yıl kadar bir zaman geçmiştir. Mahkeme ayrıca, Conseil d’Etat önündeki yargılamanın dört yıldan uzun sürdüğünü kaydeder. Başvurucu dernek tarafından atılan usul adımlarının hiçbirinde bir gecikme yoktur. Hükümetin de belirttiği gibi, dava bir ölçüde karmaşık bir niteliğe sahiptir. Bununla birlikte, olayda yargılamanın yavaşlığı, davaya bakan yargı mercilerinin tutumundan kaynaklanmıştır.

73. Mahkeme, Sözleşmeci Devletlerin hukuk sistemlerini, mahkemelerin, herkesin kişisel hak ve yükümlülükleri konusundaki uyuşmazlıkları makul bir süre içinde kesin bir karar bağlayabilmelerini sağlayacak şekilde düzenlemekle yükümlü olduklarını hatırlatır. Mahkeme, dokuz yıldan fazla olan toplam yargılama süresinin, uyuşmazlık sırasında tehlikede olan şeyin özel bir öneme sahip olduğu düşünülecek olursa, “makul” bir süre olarak kabul edilemeyeceği görüşündedir.

74. Bu nedenle Sözleşme’nin 6(1). fıkrası ihlal edilmiştir.

IV. Sözleşme’nin 13. maddesinin ihlali iddiası

75. Başvurucu dernek, idare mahkemesi eserin yasaklanmasıyla ilgili tedbiri denetleme ve gerektiğinde hızlı bir şekilde iptal etme imkanı veren ivedi bir başvuru yoluna sahip olmamaktan yakınmıştır. Başvurucu dernek, durdurucu etkisi olmayan bir itiraz yolunun, Sözleşme’nin 13. maddesinin gereklerini karşılayamayacağını belirtmiştir.

76. Mahkeme, yukarıda 73. paragrafta vardığı sonucu ve 60-62. paragraflarda gösterdiği gerekçeleri göz önünde tutarak, bu şikayeti ayrıca incelemeyi gerekli görmemektedir.

V. Sözleşme’nin 41. maddesinin uygulanması

77. Sözleşmenin 41. maddesi şöyledir:

“Mahkeme, Sözleşmenin veya Protokollerinin ihlal edildiğini tespit ederse, ve ilgili Sözleşmeci Devletin iç hukuku bu ihlali ancak kısmen giderme imkanı veriyorsa, Mahkeme gerekli görürse zarara uğrayan tarafa adil bir karşılık verilmesine hükmeder.”

A. Maddi zarar

78. Başvurucu, eserin Franzsız topraklarının tamamında satışının yasaklanmasından doğan zararın karşılanması gerektiği görüşündedir. Dokuz yıllık bir yasaklamadan sonra kitabın güncelliğini yitirerek değer kaybettiği konusunda şüphe yoktur. Başvurucuya göre eserin Fransa’da potansiyel satışları şunlardır: 4,000 adet Fransızca baskı, 1,000 adet Bask dilinde baskı, 250 adet İspanyolca baskı ve 100 adet İngilizce baskı. Birim satış fiyatının 90 FF olduğu göz önüne alınırsa toplam meblağ 481 500 Fransız Frangıdır.

79. Hükümet maddi zararın başvurucunun ulusal mahkemelerden de tazminat elde edebilecek olması göz önünde bulundurularak tespit edilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Bu nedenle tazminatın her halükarda daha düşük bir miktar olarak belirlenmesi gerekmektedir.

80. Mahkeme başvurucu tarafından yayınlanan eserin beklenen satışları hakkında fikir yürütebilecek durumda değildir. Bununla birlikte dava konusu kısıtlamanın türü ve yargılama süresinin uzunluğu nedeniyle başvurucunun her şeye rağmen kesin tespiti mümkün olmayan gerçek bir maddi zarara uğradığı görüşündedir. Bu şartlar altında Mahkeme, başvurucu lehine hakkaniyete uygun olarak maddi zarara karşılık 250,000 FF tazminata hükmetmiştir.

B. Manevi zarar

81. Başvurucu, önemli ölçüde manevi zarara uğradığını, çünkü ulusal makamlar tarafından dokuz yıldan daha uzun bir süre terörizmi destekleyen bir dernek olarak tanıtıldığını belirtmiştir. Başvurucu bu zararı 100,000 FF olarak değerlendirmektedir. Başvurucu yargılama süresinin uzunluğundan kaynaklanan zararını 100,000 FF olarak göstermektedir. Nihayet ulusal köken ve dile dayanan bir ayrımcılığın mağduru olması, kendisine 100,000 FF’lık bir manevi zarar vermiştir.

82. Başvurucu manevi zararlar için toplam 300,000 FF tazminat talep etmektedir.

83. Hükümet talep edilen meblağın açıkça yüksek olduğu görüşündedir.

84. Mahkeme başvurucunun dava konusu kısıtlama ve yargılama süresinin uzunluğu nedeniyle kesin olarak manevi bir zarara maruz kaldığı görüşündedir. Bu konudaki içtihadını göz önünde bulunduran mahkeme 41. maddenin de gerektirdiği gibi hakkaniyete uygun olarak bu başlık altında 50,000 FF tazminata hükmetmektedir.

C. Ücretler ve masraflar

85. Başvurucu ulusal yargı mercileri önündeki yargılama sürecinden kaynaklanan ücret ve masrafları aşağıdaki şekilde belirlemiştir:

- Pau İdare Mahkemesi önünde yapılan yargılama nedeniyle 5058 FF

- Conseil d’Etat önünde yapılan yargılama nedeniyle 14 292 FF

buna avukatlar için yapılan telefon, faks ve fotokopi ücretlerinin karşılığı olarak 23,500 FF eklenmesi gerekmektedir.

Buna ulusal yargılama için Bayonne, Pau ve Paris arasında yapılan yazışma ve yolculuk masraflarının, kitabın satılmayan nüshalarının taşınması ve saklanması için yapılan toplam 12,000 FF masrafın da eklenmesi gerekir.

86. Başvurucu mahkeme önünde gerçekleşen yargılama kapsamında 51,000 FF tutan bir masraf yaptığını ifade etmektedir.

87. Mahkeme, bu başlık altında talep edilen meblağları özellikle de mahkeme önünde yapılan yargılamayla ilgili olanları aşırı yüksek bulmaktadır.

88. Mahkeme ulusal yargılamadan doğan masrafların karşılanması gerektiğini, zira bunların Mahkeme tarafından tespit edilen ihlali düzeltme isteğinden kaynaklandığı görüşündedir. Mahkeme bu başlık altında idare mahkemesi ve Conseil d’Etat önünde yapılan yargılamalardan kaynaklanan masraflarla avukatlar için yapılan telefon, faks ve fotokopiler de dahil olmak üzere masraflara karşılık olarak başvurucuya 23,500 FF ödenmesine karar vermiştir. Mahkeme kendi önünde yapılan yargılamalarla ilgili olarak ise başvurucuya, hakkaniyet çerçevesinde 35,000 FF, toplamda 58,500 FF ödenmesine karar vermiştir.

89. Başvurucu uğranılan zarar ve yapılan harcamalara karşılık olarak talep ettiği meblağın enflasyon nedeniyle İçişleri Bakanlığına tazminat başvurusu yaptığı 2 Aralık 1997 tarihinden itibaren hesaplanmak üzere yüzde 5 oranında arttırılması gerektiği görüşündedir.

90. Mahkeme bu talebi reddetmiştir.

BU GEREKÇELERLE MAHKEME OYBİRLİĞİYLE,

1. Hükümetin başvurucunun mağdurluk niteliğinin kaybıyla hakkındaki ilk itirazıyla ilgili kararını gözden geçirme talebinin reddine;

2. Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlaline;

3. Sözleşme’nin 10. maddesiyle birlikte ele alınan 14. maddesi bakımından ayrı bir sorun bulunmadığına;

4. Hükümetin dava konusu yargılamaya Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının uygulanamayacağı hakkındaki ilk itirazıyla ilgili kararının gözden geçirilmesine dair talebinin reddine;

5. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlaline;

6. Sözleşme’nin 13. maddesi çerçevesinde yapılan şikayeti incelemenin gerekli olmadığına;

7. a) Taraf devletin başvurucuya kararın 44. maddenin 2.fıkrasına uygun olarak kesinleşeceği tarihten itibaren üç ay içinde: maddi tazminat olarak 250,000 FF, manevi tazminat olarak 50,000 FF ve ücretler ve masraflara karşılık olarak 58,500 FF artı bu meblağların konu olabileceği her tür vergi ve yükümlülükten doğan tutarların ödenmesine;

b) Bu meblağlara bahsi geçen sürenin solmasından ödeme tarihine kadar geçen zamanda yılda 4,26’lık basit faiz uygulanmasına;

8. Fazlaya ilişkin adil karşılık talebinin reddine;

Karar Vermiştir. (¤¤)


Full & Egal Universal Law Academy