Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 3. Daire 1998/41340 Esas 2002/ Karar

(AİHS m. 1, 9, 10, 11, 14, 17, 18, 1 NOLU PROTOKOL, 11 NOLU PROTOKOL) (2709 S. K. m. 2, 4, 6, 10, 14, 24, 68, 69) (2820 S. K. m. 78, 90, 101, 103, 107) (KALAÇ - TÜRKİYE DAVASI) (TÜRKİYE BİRLEŞİK KOMÜNİST PARTİSİ VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI) (GÖÇ - TÜRKİYE DAVASI) (MÜLLER VE DİĞERLERİ - İSVİÇRE DAVASI) (EZELIN - FRANSA DAVASI) (JERSILD - DANİMARKA DAVASI) (HANDYSIDE - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI) (YAZAR, KARATAŞ, AKSOY VE (HEP) - TÜRKİYE DAVASI) (STANKOV VE ILİNDEN BİRLEŞİK MAKEDONLAR DERNEĞİ - BULGARİSTAN DAVASI) (SOSYALİST PARTİ VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI) (ÖZDEP - TÜRKİYE DAVASI) (AIREY - İRLANDA DAVASI) (SÜREK - TÜRKİYE DAVASI)

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 3. Daire Kararı

Baykan: L. Wildhaber, Üyeler; C.L. Rozakis, J.-P. Costa, G. Ress, Gaukur Jörundsson, L. Caflisch, R. Türmen, C. Birsan, P. Lorenzen, V. Butkevych, N. Vajic, M. Pellonpaa, M. Tsatsa-Nikolovska, A.B. Baka, R. Maruste, A. Kovler, A. Mularoni, P.J. Mahoney

Başvuru No: 41340/98

Başvuru No: 41340/98,41342/98,41343/98,41344/98

Karar Tarihi: 19 Haziran 2002

Karar Tarihleri: 19 Haziran 2002 ve 22 Ocak 2003

Çeviren ve Yorumlayanlar: Yrd. Doç. Dr. Hüseyin Demir, Kırıkkale Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi ve Yrd. Doç. Dr. Haluk Özdemir Kırıkkale Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Uluslararası İlişkiler Bölümü.

Dava, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin ("Sözleşme"), eski 25. maddesi uyarınca bir Türk siyasal partisi olan Refah Partisi, üç Türk vatandaşı, Necmettin Erbakan ve Şevket Kazan ile Ahmet Tekdal tarafından Türkiye aleyhine Avrupa İnsan Hakları Komisyonu'na 22 Mayıs 1998 tarihinde yapılan dört başvuru ile açılmıştır.

Başvuruda bulunanlar, Refah Partisi'nin Türk Anayasa Mahkemesi tarafından kapatılması ve parti liderlerinin bazı siyasal haklarının ellerinden alınmasının Sözleşmenin 9, 10, 11, 14, 17 ve 18. maddeleri ile yine Sözleşmenin 1 No.lu Protokolü'nün 1 ve 3. maddelerini ihlal ettiğini özellikle iddia etmişlerdir.

İlk başvuru sahibi olan Refah Partisi ("Refah") 19 Temmuz 1983 tarihinde kurulmuş bir siyasal partidir. Parti, aynı zamanda ikinci başvuru sahibi olan genel başkanı Necmettin Erbakan tarafından temsil edilmiştir. Erbakan 1926 doğumlu olup Ankara'da yaşamaktadır. Mühendislik eğitimi almış bir politikacıdır. Dava konusu olaydan önce meclis üyeliği ve parti genel başkanlığı yapmıştır. Üçüncü başvuru sahibi Şevket Kazan 1933 doğumludur ve Ankara'da yaşamaktadır. Politikacı ve avukattır. Dava konusu olaydan önce meclis üyesi ve parti genel başkan yardımcısıydı. Dördüncü başvuru sahibi Ahmet Tekdal 1931 doğumlu ve Ankara'da yaşamaktadır. Politikacı ve avukattır. Dava konusu olaydan önce meclis üyesi ve parti genel başkan yardımcısıydı.

21 Mayıs 1997'de Temyiz Mahkemesindeki Cumhuriyet Başsavcısı Türk Anayasa Mahkemesi'nin laiklik ilkelerine aykırı etkinliklerin odağı olduğu gerekçesiyle Refah Partisi'nin kapatılması başvurusunu yaptı. Bu başvuruya temel olarak Refah'ın lider ve üyelerinin aşağıdaki eylem ve kullandıkları ifadelere atıflar yapmıştır.

Refah temsilcileri 4 Ağustos 1997 tarihinde içerisinde Sözleşmenin da bulunduğu uluslararası insan haklarını korumaya yönelik belgelere dayanan ve bu belgelerin yazılı Türk hukukunun da bir parçası olduğunu belirten savunma dosyasını sundular. Ayrıca Türkiye Birleşik Komünist Partisi ve Sosyalist Parti davalarında Sözleşmenin 11. Maddesinin ihlal edildiği konusundaki Komisyon hükmü ve Mahkeme ve Komisyon'un, Sözleşmenin 10 ve 11. maddelerinin ikinci paragraflarında teyit edilen dernek üyeliği ve ifade özgürlükleri üzerindeki kısıtlamalar konusundaki hükümlerini ileri sürmüşlerdir. Refah Partisi'nin kapatılmasının acil toplumsal gereksinimler sonucu ortaya çıkmadığını ve demokratik bir toplumda gereksiz bir uygulama olduğunu savunmuşlardır. Hatta Refah temsilcilerine göre partinin kapatılması, Amerikan Yüce Mahkemesi tarafından öne sürülen "açık ve mevcut tehlike" ilkesi uygulanarak meşrulaştırılma yoluna gidilmemiştir.

Refah temsilcileri başsavcı tarafından öne sürülen ve partinin Cumhuriyet'in laik yapısını bozan etkinliklerin merkezi olduğu yönündeki görüşlerim de reddetmişlerdir. Refah Partisi'nin siyasal bir partinin anayasaya aykırı etkinlikler için bir odak oluşturup oluşturmadığının saptanması için Siyasal Partiler Kanunu tarafından ortaya atılan bir kritere aykırı davranmadığını ileri sürmüşlerdir. Başvuru sahipleri, kovuşturmayı yürüten otoritelerin Refah'a (dört milyon üyesi olan) bir uyarıda bulunmadığını eğer böyle bir uyarı yapılmış olsaydı. Ceza Kanunu'nu hükümlerine aykırı davranışlarda bulunan üyelerin partiden çıkarılması mümkün olabileceğini ileri sürmüşlerdir.

Refah temsilcileri laiklik kavramı konusundaki görüşlerini de ortaya koydular. Laiklik ilkesinin bütün inançlar için saygılı olmayı ima ettiğini ve Refah'ın siyasal etkinlikleri sırasında bu saygıyı gösterdiğini belirtmişlerdir.

Başvuru sahiplerinin temsilcileri, kovuşturmayı yürüten otoritelerin Necmettin Erbakan'ı siyasal amaçlara ulaşmak için güç kullanımını desteklemek ve laiklik ilkesine aykırı hareket etmekle suçlarken yalnızca onun konuşmalarından alıntılar yaptıklarını ve bunu yaparken de konuşmanın bütünlüğünü bozarak söylenenlerin anlamını çarpıttıklarını iddia etmişlerdir. Üstelik bu ifadeler Necmettin Erbakan'ın parlamenter dokunulmazlığı ile de korunmaktadır. Refah temsilcileri, Diyanet İşleri Başkanlığı'nın üst düzey yetkilileri ve ilahiyat fakültelerinin eski üyelerine verilen yemeğin, 1925 yılında kanunen yasaklanan radikal İslamcı hareketin liderleri için organize edilmiş gibi sunulduğunu belirtmişlerdir.

Başsavcılık tarafından eleştirilen diğer Refah liderleri ve üyelerinin yaptıkları açıklamalarla ilgili olarak Refah temsilcileri bunların bir suç oluşturmadığını belirtmişlerdir.

Başsavcılığın atıfta bulunduğu konuşmaları yapan milletvekillerinin hiçbirine Refah'ın görüşlerini temsil etmek üzere yetki verilmiş değildi veya bu kişiler partide yetkili bir görevde bulunmuyorlardı. Yine başvuru sahiplerinin iddialarına göre kovuşturmayı yürüten Siyasal Partiler Kanununda (SPK) belirtilen prosedürlere uygun olarak, gerektiği takdirde bu kişilerin parti üyesi olarak kalıp kalmayacağı konusunda Refah'a karar verme olanağı tanımadılar. Refah liderlerinin davada eleştirilen ifadelerden ilk kez Başsavcı dava açtığında haberleri olmuştur. Mağdur edilen üç milletvekili, Siyasal Partiler Kanunun anlamı çerçevesinde partinin yasa-dışı faaliyetlerin merkezi olmasını engellemek için gerekli bir işlem olarak partiden ihraç edilmişlerdir.

Anayasa Mahkemesi 16 Ocak 1998 tarihinde "laiklik ilkesine aykırı eylemlerin odağı" olduğu gerekçesiyle Refah'ı kapatmıştır. Bu karar, 2820 sayılı Siyasal Partiler Kanununun 101 (b) ve 103 (1) maddelerine dayandırılmıştır. Mahkeme ayrıca kapatmanın otomatik bir sonucu olarak ve 2820 sayılı kanunun 107. maddesi gereği Refah'ın malvarlığının hazineye devrine hükmetmiştir.

Anayasa Mahkemesi bu hükme varırken Refah tarafından yapılan ön itirazları dikkate almadı. Bu bağlamda 21 Mayıs 1997'de Başsavcının raporunda sözü edilen konuşmaları yapan milletvekillerinin yasama dokunulmazlıklarının, bir partinin kapatılması için yapılan bir başvurunun değerlendirilmesi veya bu partinin üyelerinin siyasal haklarının ellerinden alınmasıyla ilgisinin bulunmadığı, ancak bunun bir Anayasa Hukuku konusu olmayan ilgili milletvekillerinin cezaî sorumluluğu sorunu ile ilgili olduğu belirtilmiştir.

Mahkeme, yapmış olduğu incelemeler neticesinde oybirliğiyle;

1. Sözleşmenin 11. Maddesinin ihlal edilmediğine,

2. Sözleşmenin 9, 10, 14, 17, ve 18. Maddeleri ve 1. Protokolün 1. ve 3. Maddelerinin kapsamında yapılan şikayetleri ayrıca incelemeye gerekli olmadığına, karar vermiştir.

Madde 11. Toplantı Yapma ve Dernek Kurma Özgürlüğü

Sözleşme ve demokrasi arasındaki ilişki konusunda, Mahkeme evvelce Türkiye Birleşik Komünist Partisi ve Diğerleri v. Türkiye davasında (30 Ocak 1998 kararı, Reports of Judgments and Decisions 1998-1, pp.21-22, para 45) aşağıdaki gibi karar almıştı;

"Demokrasi şüphesiz ki Avrupa kamu düzeninin temel bir özelliğidir. Bu öncelikle, insan hakları ve temel özgürlüklerin sürdürülmesi ve daha ileri derecede gerçekleştirilmesi bir tarafta etkin bir siyasal demokrasi ve öbür tarafta insan haklarına ilişkin bir ortak anlayış ve bu hakların gözetilmesi yoluyla en iyi şekilde garanti edilir diyerek demokrasi ve Sözleşme arasında çok açık bağ kuran Sözleşmenin Başlangıç kısmında görülmektedir. Başlangıç kısmı Avrupa Ülkelerinin siyasal gelenek, idealler, özgürlük ve hukuk devleti ortak mirasına sahip olduklarını belirterek devam etmektedir. Mahkeme, bu ortak mirasın Sözleşmenin temelini oluşturan değerlerde bulunabileceğini belirtmiştir. Defalarca söylendiği gibi Sözleşme demokratik toplumun değerlerini ve ideallerini devam ettirmek ve yaymak için düzenlenmiştir.

Ek olarak Sözleşmenin 8/9/10 ve 11. Maddeleri içerdikleri hakların kullanılmasına müdahale "demokratik toplumda gerekliliğin" ne olduğu ölçüşünce değerlendirilmelidir. Bundan dolayıdır ki, bu haklardan herhangi birine müdahaleyi meşru kılacak gerekliliğin tek tipi demokratik toplumdan çıkmış olmasıdır. Demokrasi bu nedenle Sözleşmede düşünülmüş ve buna göre onunla uyuşan tek siyasal model olarak görünüyor."

Sözleşmenin 10. ve 11. Maddelerinde yer alan hak ve özgürlükleri kullanan siyasal partilerin demokratik toplumda oynadıkları esaslı rolü birkaç durumda teyit etmiştir.

Daha önceden atıfta bulunulan TBKP v Türkiye kararında ifade edilen, siyasal partilerin demokrasinin doğru işlemesi için önemli örgütlenme şekli oldukları gerçeğinin, 11. Maddenin sözlerinden daha ikna edici bulunduğu belirtilmişti. Siyasal partilerin oynadığı rol açısından, onlara karşı alınan herhangi bir önlem hem örgütlenme özgürlüğünü hem de dolayısıyla sözkonusu devletteki demokrasiyi etkilemiştir. Oynadıkları rolün doğası gereği siyasal partiler iktidara gelebilen tek organdırlar. Ayrıca ülkelerindeki tüm rejimi etkileme kapasitesine sahiptirler. Seçmenin önüne koydukları kapsayıcı toplumsal model önerileri ve bu önerileri iktidara geldiklerinde uygulayabilme kapasiteleri, bu bakımdan siyasal partileri siyasal alana karışan diğer örgütlerden ayırır.

Bundan başka, Mahkeme evvelce Sözleşmenin 10. Maddesinin anlamı içerisinde düşüncelerin korunması ve onların ifade özgürlüklerinin korunmasının 11. Maddede belirtilen toplanma ve örgütlenme özgürlüklülerinin amaçlarından biri olduğunu belirtmişti. Bu her şeyden daha çok demokrasinin düzgün işlemesi ve çoğulculuğu garanti eden önemli rolleri ışığında siyasal partilerle bağlantılıdır.

İncelenmekte olan dava açısında Mahkeme demokratik bir devlet ve demokratik bir toplumda dinin yeriyle ilgili dosyalara atıfta bulunur. Madde 9 tarafından koruma altına alınmış olan din, vicdan ve düşünce özgürlüklerinin, Sözleşmenin anlamı çerçevesinde, demokratik toplumun temellerinden biri olduğunu yineler. Bu özgürlükler dini boyutu bakımından, yaşamın kavranması ve inananların kimliğini meydana getiren en yaşamsal unsurlarından biridir ama bu aynı zamanda ateist, agnostik ve şüpheci ve umursamazlar için de çok değerli bir varlıktır. Çoğulculuk yüzyıllar boyunca fedakarlıkla kazanılmıştır ve çoğulculuğa dayanan demokratik toplumdan ayrılamaz. Bu özgürlük, inter alia, dini inanca sahip olma veya olmama, dini yaşama ve ya yaşamama özgürlüğünü de kapsar (bak, Kokkonakis v. Greece, 25 mayıs 1993 kararı, Series A no. 260-A, p.17, para. 31 ve Buscarini v. San Marino (GC) no. 24645/94, par 34, ECHR 1999-I).

Üstelik, aynı ve bir nüfus içinde pek çok dinlerin bir arada var olduğu demokratik toplumlarda herkesin inancına saygı gösterilmesi ve değişik grupların çıkarlarının uzlaştırılması için bu özgürlüklere bazı sınırlamaların konulması gerekli olabilir. Mahkeme, sıklıkla Devletin değişik dinler, inançlar ve bağlılıkların uygulanmasında tarafsız ve nötr organizatör rolünde olduğunu ve bu rolün demokratik toplumda kamu düzeni, dini harmoni ve hoşgörü için yardımcı olduğunu belirtmiştir. Ayrıca Devletin tarafsız ve yansızlık sorumluluğu, dini inançların meşruiyetini değerlendirirken Devletin bir parçasında herhangi bir gücün bulunmasıyla uyuşmaz olduğunu göz önünde tutar.

Mahkemenin yerleşik içtihatları devletin bu işlevini doğrular. Demokratik bir toplumda, eğer özgürlüğün kullanılması diğerlerinin hak ve özgürlüklerinin, kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması amaçlarıyla çatışıyorsa İslami başörtüsü giymek gibi, Devletin bir dinin açıkça izharını sınırlandırabileceği kabul görmüştür, (bak, Dahlab v. Svvitzerland (dec), no.4239/98, ECHR 2001-V). Din özgürlüğü en başta bireyin vicdan işi olsa da, kişinin ayrıca dinini tek başına ve özelde ya da diğerleriyle birlikte toplulukta, kamu alanında ve aynı inancı paylaşanlar arasında izhar etmesi özgürlüğünü de ima eder. Madde 9 dinin ya da inancın ibadet, öğretme, uygulama ve gözlemleme biçiminde ortaya konulmasını sayar. Ancak inanç ya da din tarafından motive edilmiş ya da etkilenmiş her eylemi korumaz (bkz, Kalaç v Turkey, Reports 1997-IV, p. 1209, para 27). Bir öğretmenin ibadet saatiyle çatışan çalışma saatlerine dikkat etmesi zorunluluğu, (bkz, X v. United Kindgdom, no. 8160/78, 12 Mart 18-981 Komisyon kararı, Decision and Reports DR 22, p.27) motosiklet sürücüsünün kendi inancına göre diniyle uyuşmayan kaskı giyme zorunluluğu gibi din özgürlüğü ile uyuşabilir, (bak X. V. The United Kingdom, no. 7992/77, 12 Temmuz 1978 Komisyon kararı, DR 14, p.234)

Madde 1 ve Sözleşmenin 9. ve 10. Maddelerin tarafından garanti altına alınan özgürlükler, eylemleriyle devletin kurumlarını yok eden bir örgüt üzerinde Devlet otoritelerini, bu kurumları koruma hakkından mahrum bırakamaz. Bu bağlamda, Mahkeme demokratik toplumu savunma şartları ve bireysel haklar arasında belli bir uzlaşmanın Sözleşme sisteminin doğasında var olduğu sonucuna daha Önceden vardığını belirtir. Bu tarz bir uzlaşma için otoriteler tarafından yapılan müdahale 11. Maddenin 2. paragrafıyla uyum içerisinde olmalıdır.

Mahkeme, ayrıca siyasal örgütlerin faaliyetlerini devam ettirirken Sözleşmenin korumasından yararlanmaya devam edebilmelerinin sınırlarını aşağıdaki gibi tanımlamıştır (bak United Communist party of Turkey and Others v Turkey, yukarıda atıfta bulunuldu, p.27, para 57).

"...Demokrasinin temel özelliklerinden biri de şiddete başvurmadan diyalog yoluyla bir ülkenin sorunlarına irkiltici bile oldukları zaman çözüm teklif etme olasılığıdır. Demokrasi ifade özgürlüğü üzerinde gelişir. Bu görüşten yola çıkarak, bir siyasal grubu, kamuya açık bir şekilde Devletin nüfusunun bir kısmının durumunu tartışmak istemesi ve demokratik kurallara göre, ilgili herkesi tatmin edebilecek çözümler bulmak için ulusun siyasal yaşamında yer almak istediği için sınırlamanın kabul edilebilirliği yoktur."

Bu noktada, Mahkeme bir siyasal partinin iki koşulda Devletin hukukunda ya da anayasal ve yasal teşkilatında değişikliği gerçekleştirmek isteyebilir. Birinci koşul, amaca ulaşmak için kullanılan araç yasal ve demokratik olmalı, ikincisi de önerilen değişiklik temel demokratik ilkelerle uyumlu olmalıdır. Buradan çıkan doğal sonuç liderlerinin şiddete çağrı yaptığı ve ya demokrasiye saygısı olmayan ya da demokrasinin yok edilmesini hedefleyen ve demokrasi içerisinde tanınan hak ve özgürlüklerin ortadan kaldırılmasını amaçlayan bir politika izleyen, bir siyasal partinin bu temelde kendilerine uygulanan cezalara karşı Sözleşmenin korumasına başvuramayacağıdır.

Madde 11 ve ayrıca Sözleşmenin 9 ve 10. maddelerindeki saklı haklar için başvuran bir siyasal partinin, gerçekte sözleşmede belirtilen hak ve özgürlükleri yok etmeye ve demokrasinin sonunu getirmeye niyetlendiği faaliyetlerini sürdürme hakkını elde etme çabasında olabileceği ihtimali göz ardı edilemez, (bkz, Communist Party (KPD) v. The Federal republic of Germany, no. 250/57, 20 Temmuz 1957 tarihli Komisyon kararı, Yearbook 1, p.222). Sözleşme ve demokrasi arasındaki çok açık bağlantı olduğu görüşünden yola çıkarak, hiç kimsenin demokratik bir toplumun değerleri ve ideallerini yıkmak veya zayıflatmak için Sözleşme hükümlerine dayanmaya yetkisinin olmadığı sonucuna varılır. Çoğulculuk ve demokrasi, bir ülkenin bütün olarak istikrarını garanti etmek için, bazen kullandıkları özgürlüklerin bir kısmının sınırlandırılmasını kabul etmek zorunda olan bireyler ya da birey gruplarınca değişik imtiyazlarından fedakarlık yaparak ulaşılan bir uzlaşmaya dayanır, (bak, mutatis mutandis, Petersen v Germany (dec) no.39793/98, ECHR 2001-XII). Bu bağlamda Mahkeme siyasal partiler şeklinde örgütlenmiş totaliter akımların demokratik rejim altında geliştikten sonra demokrasiyi ortadan kaldırabilecekleri ihtimalinin, modern Avrupa tarihindeki örneklerinde görüldüğü gibi olasılık dahilinde olduğu görüşündedir.

Ancak Mahkeme, siyasal partilerin sözkonusu olduğu durumlarda 11. Maddede öngörülen istisnalar titizlikle yorumlanmalıdır ve bu partilerin örgütlenme özgürlüğü üzerinde sınırlamaları sadece inandırıcı ve zorlayıcı nedenler kabul edilir kılabilir görüşünü tekrar eder. Madde 11/2 deki anlam içerisinde gerekliliğin varlığının tespitinde, Sözleşmeye taraf Devletler sadece sınırlı bir takdir yetkisine sahiptirler. Her ne kadar mesela müdahale için en uygun zaman gibi kararlar vermek için, uluslararası mahkemeden daha iyi konumdaki ulusal otoritelerin yerini almak Mahkemenin işi değilse de, Mahkeme bağımsız mahkemelerce verilenler de dahil hem kararlar hem de kanunları kapsayan çok dikkatli bir denetim uygulamalıdır. Tüm partiyi kapatma ve belli dönemde benzer faaliyetleri yürütmekten liderlerinin alı konulması gibi radikal önlemler çok ciddi durumlarda alınabilir. Paragraf 98 de belirtilen şartları sağlaması koşuluyla, bir din tarafından konulan ahlaki değerlerden hayat bulan bir siyasal parti Sözleşmede belirtildiği gibi demokrasinin temel prensiplerine esasi hasım olarak kabul edilemez.

Ayrıca Mahkeme bir siyasal partinin amaç ve niyetlerinin tespiti için tüzük ve programının tek ölçüt olarak dikkate alınamayacağı görüşündedir. Taraf Devletlerin siyasi deneyimleri, geçmişte demokrasinin temel ilkelerine aykırı amaçlar taşıyan siyasal partilerin, iktidarı ele geçirinceye kadar bu amaçlarını resmi yayınlarında ortaya koymadıklarını göstermektedir. İşte bundan dolayıdır ki mahkeme daima bir partinin siyasal programının ortaya koyduklarından farklı niyet ve amaçlarını gizleyebileceğini belirtmiştir. Böyle yapmadığının ispati için, programın içeriği, parti liderlerinin eylemleri ve savundukları konumlarla karşılaştırılmalıdır. Tüm bunlar bir arada ele alındığında, bu eylemler ve tavırlar bütün olarak amaç ve niyetleri açığa çıkarıyorlarsa bir siyasal partinin kapatılması süreciyle ilgili olabilirler

Ek olarak, parti politikasının demokrasiye yönelik tehlikesi yeterince belirgin ve kesin olduğu hallerde, Devletin müdahale etmeden önce siyasal partinin iktidarı ele geçirmesini ve demokrasi ve Sözleşme standartlarıyla uyuşmayan bu politikasını uygulamak için somut adımlar atmaya başlamasını beklemek zorunda olmadığı görüşündedir. Böyle bir tehlikenin varlığı ulusal mahkemelerce tespit edildiğinde, titiz Avrupa denetimine tabi ayrıntılı incelemeden sonra Mahkeme, bir Devletin ülkenin demokratik rejimini ve sivil barışı tehlikeye atacak somut adımlarla politikasını uygulama çabasından önce, Sözleşmenin hükümlerine aykırı bu tarz bir politikanın uygulanmasını önceden makul bir biçimde önleme hakkına sahip olduğunu kabul eder.

Mahkeme, Devlet adına bu tarz önleyici müdahale gücünün, taraf devletlerin Sözleşmenin 1. Maddesi altında kendi yargı alanları içerisinde bireylerin hak ve özgürlüklerini güvence altına alma yükümlülükleriyle de uyumlu olduğu görüşündedir. Bu yükümlülüğün, sadece Devletin organlarına isnat edilebilir eylem veya ihmallerden sonuçlanan müdahaleyle değil, Devlet dışı varlıklar içerisindeki özel bireylere müdahaleyle de bağlantısı kurulabilir. Sözleşmeye taraf bir devlet, iktidarı ele geçirmek ve devlet aygıtının önemli bir parçasının çalışmalarını yönlendirmek amacındaki organlar olan siyasal partiler üzerinde, Sözleşme tarafından garanti altına alınan hak ve özgürlüklere saygı duymak, korumak ve demokrasinin temel ilkeleriyle çelişen siyasal program ortaya koymamak görevini empoze etmesi Sözleşmeye taraf olmanın getirdiği yükümlülük altında kabul edilebilir bir durum olabilir.

KARARDA ATIF YAPILAN DİĞER DAVALAR

1. K and T. v. Finlandiya, no. 25702/94

2. Kingsley v. Birleşik Krallık, no. 35605/97

3. Göç v Türkiye, no. 36590/97

4. Müller and Others v. İsviçre, 24 Mayıs 1988

5. Ezelin v Fransa, 26 Nisan 1991

6. Margareta and Roger Anderson v. İsveç, 25 Şubat 1992

7. Handyside v. Birleşik Krallık, 7 Aralık 1976

8. Jersild v. Danimarka 23 Eylül 1994

9. Türkiye Birleşik Kominist Partisi ve Diğerler v. Türkiye

10. Kokkonakis v. Yunanistan, 25 Mayıs 1993

11. Buscarini v. San Marino, no. 24645/94

12. Kokkonakis v. Yunanistan, 25 Mayıs 1993

13. Cha'are Shalom ve Tsedek v. Fransa, no.27417/95

14. Metropolitan Church of Ressarabia ve Diğerleri v. Moldova, no.45701/99

15. Dahlab v. İsviçre, no.4239/98

16. Kalaç v Türkiye

17. X v. Birleşik Krallık, no. 8160/78

18. X. v. Birleşik Krallık, no. 7992/77

19. Yangık v. Türkiye, no.14524/89

20. Karaduman v Türkiye, no.6278/90

27. Yazar ve Diğerleri v Türkiye, no. 2273/93, 2272/93 ve 2275/93

22. Stankov ve the United Macodonian Organization Ilinden v. Bulgaristan, no.29225/95 ve 29221/95

23. Sosyalist Parti ve Diğerleri v. Türkiye, 25 Mayıs 1998

24. Kominist Parti (KPD) v. Federal Cumhuriyeti Almanya, no. 250/57, 20 Temmuz 1957

25. Petersen v. Almanya, no.39793/98

26. Özgürlük ve Demokrasi Partisi ve Türkiye (ÖZDEP) v. no. 23885/94

27. The Airey v. İrlanda 9 Ekim 1979

28. The Abdulaziz, Cabales, ve Balkandalı v. Birleşik Krallık

29. Sürek v. Türkiye, no.26682/95,

PROSEDÜR

1. Dava, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin ("Sözleşme"), eski 25. maddesi uyarınca bir Türk siyasal partisi olan Refah Partisi, üç Türk vatandaşı, Necmettin Erbakan ve Şevket Kazan ile Ahmet Tekdal tarafından Türkiye aleyhine Avrupa İnsan Hakları Komisyonu'na 22 Mayıs 1998 tarihinde yapılan dört başvuru ile açılmıştır.

2. Başvuruda bulunanlar, Refah Partisi'nin Türk Anayasa Mahkemesi tarafından kapatılması ve parti liderlerinin bazı siyasal haklarının ellerinden alınmasının Sözleşmenin 9, 10, 11, 14, 17 ve 18. maddeleri ile yine Sözleşmenin 1 No.lu Protokolü'nün 1 ve 3. maddelerini ihlal ettiğini özellikle iddia etmişlerdir.

3. Başvurular, Sözleşmenin 11 No.lu Protokol'ünün yürürlüğe girdiği (11 No.lu Protokol'ün 5/2 fıkrası) 1 Kasım 1998 tarihinde Mahkemeye sevk edilmiştir.

4. Başvurular Mahkemenin Üçüncü Dairesine ayrı olarak gönderilmiş (Kural 52/1), daha sonra 3 Ekim 2000 tarihinde kısmen kabul edilebilir oldukları kararına varıldıktan sonra birleştirilerek (Kural 43/1) şu yargıçların oluşturduğu mahkemeye sevk edilmiştir: Başkan J. P. Costa, yargıçlar W. Fuhrmann, L. Loucaides, R. Türmen, Sir Nicolas Bratza, H. S. Greve, K. Traja ve Kayıt Memuru S. Dölle.

5. Mahkeme, 31 Temmuz 2001 tarihinde Sözleşmenin 11. maddesinin ihlal edilmediğine 4'e 3 oyla ve Sözleşmenin 9, 10, 14, 17 ve 18. maddeleri ile 1 No.lu Protokol'ün 1 ve 3. maddelerine dayanarak yapılan şikayetlerin ayrı ayrı ele alınmasının gerekli olmadığına oybirliği ile karar vermiştir. Yargıçlar Fuhrmann, Loucaides ve Nicolas Bratza'nın ortak şerhleri karara eklenmiştir.

6. Başvuru sahipleri, Sözleşmenin 43. maddesi ve 73. Kural'a dayanarak 30 Ekim 2001 tarihinde davanın büyük Daire'ye sevk edilmesini talep etmişlerdir. 12 Aralık 2001 tarihinde Büyük Daire paneli davanın Büyük Daireye sevk edilmesini kabul etmiştir.

7. Büyük Dairenin kimlerden oluşacağı Sözleşmenin 27/2 ve 3 fıkraları ile Mahkeme Tüzüğü'nün 24 no.lu Kural'ına göre belirlenmiştir.

8. Başvuru sahipleri ve Hükümet birer önerge sunmuşlardır.

9. Duruşma 19 Haziran 2002 tarihinde (Kural 59/3) Strazburg'taki İnsan Hakları Binası'nda halka açık olarak gerçekleştirilmiştir.

OLAYLAR

1. DAVANIN KOŞULLARI

A. Başvuru sahipleri

10. İlk başvuru sahibi olan Refah Partisi ("Refah") 19 Temmuz 1983 tarihinde kurulmuş bir siyasal partidir. Parti, aynı zamanda ikinci başvuru sahibi olan genel başkanı Necmettin Erbakan tarafından temsil edilmiştir. Erbakan 1926 doğumlu olup Ankara'da yaşamaktadır. Mühendislik eğitimi almış bir politikacıdır. Dava konusu olaydan önce meclis üyeliği ve parti genel başkanlığı yapmıştır.

Üçüncü başvuru sahibi Şevket Kazan 1933 doğumludur ve Ankara'da yaşamaktadır. Politikacı ve avukattır. Dava konusu olaydan önce meclis üyesi ve parti genel başkan yardımcısıydı. Dördüncü başvuru sahibi Ahmet Tekdal 1931 doğumlu ve Ankara'da yaşamaktadır. Politikacı ve avukattır. Dava konusu olaydan önce meclis üyesi ve parti genel başkan yardımcısıydı.

11. Refah, pek çok genel ve yerel seçime katılmıştır. Mart 1989 tarihindeki yerel seçimlerde oyların yüzde 10'unu almış, adayları beş büyük şehir de dahil olmak üzere çeşitli şehirlerden belediye başkanı seçilmişlerdir. 1991 genel seçimlerinde oyların yüzde 16.88'ini almıştır. Bunun sonucunda 62 milletvekili 1991 ve 1995 arasında meclis çalışmalarında ve Anayasa'nın 69. maddesinde yapılan ve 23 Temmuz 1995 yılında kanunlaşan değişiklikleri öneren Anayasa Uzlaşma Komisyonun da içinde bulunduğu çeşitli komitelerde görev almıştır. Anayasa'nın 69. maddesinin yeni altıncı paragrafı hakkında yapılan meclis tartışmaları sırasında (aşağıda 45. paragrafa bakınız) Anayasa Uzlaşma Komisyonu başkanı, sunduğu taslağın, Anayasa Mahkemesi'ni bir partinin üyelerinin anayasaya aykırı kişisel davranışlarını belirlemekle sınırlamadığını ancak Mahkemenin sözkonusu partinin bu davranışlar bağlamında anayasa karşıtı etkinliklerin merkezi haline gelmiş olduğunu ilan etmek yükümlülüğü altına gireceğini belirtti. Meclisteki Anavatan Partisi grubunu temsil eden bir milletvekili, 2820 sayılı Siyasal partiler Kanununun ilgili maddelerinin, Anayasa'nın 69. maddesinin yeni altıncı bendini dikkate alarak değiştirilmesi gerektiğini vurguladı.

Refah 24 Aralık 1995 genel seçimlerinde oyların yaklaşık yüzde 22'sini, 3 Kasım 1996 yerel seçimlerinde yüzde 35'ini elde etti.

1995 genel seçimlerinin sonucunda Büyük Millet Meclisi'ndeki toplam 158 sandalye ile (o zaman 450 milletvekili vardı) Refah Türk parlamentosundaki birinci siyasal parti oldu. 28 Haziran 1996 tarihinde Refah, Tansu Çiller'in lideri olduğu merkez sağ Doğru Yol Partisi ile koalisyon hükümeti kurarak iktidara geldi. Ocak 1997'de yapılan bir kamuoyu yoklamasına göre o sırada bir genel seçim yapılsaydı Refah Partisi oyların yüzde 38'ini alacaktı. Aynı kamuoyu yoklaması, eğer genel seçimler yaklaşık dört yıl sonra yapılsaydı Refah Partisi'nin oyların yüzde 67'sini alabileceğini tahmin etmiştir.

B. Anayasa Mahkemesi'ndeki Prosedür

1. Cumhuriyet Başsavcısının Talebi

12. 21 Mayıs 1997'de Temyiz Mahkemesindeki Cumhuriyet Başsavcısı Türk Anayasa Mahkemesi'nin laiklik ilkelerine aykırı etkinliklerin odağı olduğu gerekçesiyle Refah Partisi'nin kapatılması başvurusunu yaptı. Bu başvuruya temel olarak Refah'ın lider ve üyelerinin aşağıdaki eylem ve kullandıkları ifadelere atıflar yapmıştır.

- Toplu yerlerdeki konuşmalarında Refah Partisi başkanı ve diğer liderleri, Anayasa Mahkemesi Anayasa'nın büyük bir hassasiyetle üzerinde durduğu laiklik ilkesini ihlal ettiği sonucuna varmış olduğu halde devlet okullarında ve kamu yönetimi yetkililerinin çalıştığı binalarda turban takılmasını savunmuşlardır.

- Anayasa reformu hakkındaki bir toplantıda Refah lideri Necmettin Erbakan Türkiye'de laikliğin kaldırılmasına yönelik önerilerde bulunmuştur. Farklı dini hareketlere mensup kişilerin Türk kanunlarının koyduğu kurallar yerine kendi kurallarına uyması gerektiğini öne sürmüştür.

- 13 Nisan 1994'te Necmettin Erbakan Meclisteki Refah temsilcilerinden, partinin gerçekleştirmek istediği sosyal düzen değişikliğinin "barış yoluyla mı yoksa şiddet kullanarak mı" veya "uyum içerisinde mi yoksa kanlı mı" olacağını düşünmelerini istemiştir.

- Ocak 1991'de Sivas'ta düzenlenen bir seminerde Necmettin Erbakan yalnızca kendi partisinin cihat yoluyla Kuran'ın üstünlüğünü kurabileceğini söyleyerek tüm Müslümanları Refah'a katılmaya ve bu yüzden üçüncü partilere sadaka vermektense Refah'a bağış yapmaya çağırmıştır.

- Ramazan ayında Necmettin Erbakan İslamcı hareketin liderlerini başbakanlık konutunda ağırlayarak onlara verdiği desteği göstermiştir.

- Bazıları önemli görevlerde bulunan Refah'ın çeşitli üyeleri teokratik bir sistemin laik siyasal sistemin yerine geçmesi gerektiğini savunan konuşmalar yapmışlardır. Bu şahıslar, bu amaca karşı çıkanların gerekirse güç kullanarak bertaraf edilmesi gerektiğini de savunmuşlardır. Bu üyeler hakkında disiplin uygulaması yapmayı reddeden ve hatta bazı durumlarda yaptıkları konuşmaların dağıtılmasına yardımcı olan Refah, ortaya atılan bu fikirleri zımnen onaylamıştır.

- Refah milletvekillerinden İbrahim Halil Çelik eğer İmam Hatipler kapatılmaya kalkışılırsa kan akacağını, durumun Cezayir'den daha kötü olacağını, kendisinin şahsen kan dökülmesini istediğini çünkü bu yolla ülkeye demokrasi geleceğini, kendisine saldıran kişilere karşılık vereceğini ve Şeriat düzeni gelene kadar kavgaya devam edeceğini 8 Mayıs 1997'de Meclis binasının koridorlarında gazeteciler önünde belirtmiştir.

- Adalet Bakanı Şevket Kazan (Refah Milletvekili ve Parti Genel Başkan Yardımcısı) Sincan belediye başkanını, İslamcı uluslararası terörist grupları toplum önünde savunmakla suçlandıktan sonra yargılanmayı beklemek üzere gözaltına alındığı hapishanede ziyaret ederek ona verdiği desteği ifade etmiştir.

Başsavcı, yukarıda ifade edilen eylem ve ifadelerden sorumlu kişiler hakkında hiçbir disiplin işlemi yapılmadığını gözlemlemiştir.

13. Cumhuriyet Başsavcısı 7 Temmuz 1997 tarihinde Anayasa Mahkemesine Refah aleyhindeki yeni kanıtları sunmuştur.

2. Başvuru sahibinin Savunması

14. Refah temsilcileri 4 Ağustos 1997 tarihinde içerisinde Sözleşmenin da bulunduğu uluslararası insan haklarını korumaya yönelik belgelere dayanan ve bu belgelerin yazılı Türk hukukunun da bir parçası olduğunu belirten savunma dosyasını sundular. Ayrıca Türkiye Birleşik Komünist Partisi ve Sosyalist Parti davalarında Sözleşmenin 11. Maddesinin ihlal edildiği konusundaki Komisyon hükmü ve Mahkeme ve Komisyon'un, Sözleşmenin 10 ve 11. maddelerinin ikinci paragraflarında teyit edilen dernek üyeliği ve ifade özgürlükleri üzerindeki kısıtlamalar konusundaki hükümlerini ileri sürmüşlerdir. Refah Partisi'nin kapatılmasının acil toplumsal gereksinimler sonucu ortaya çıkmadığını ve demokratik bir toplumda gereksiz bir uygulama olduğunu savunmuşlardır. Hatta Refah temsilcilerine göre partinin kapatılması, Amerikan Yüce Mahkemesi tarafından öne sürülen "açık ve mevcut tehlike" ilkesi uygulanarak meşrulaştırılma yoluna gidilmemiştir.

15. Refah temsilcileri başsavcı tarafından öne sürülen ve partinin Cumhuriyet'in laik yapısını bozan etkinliklerin merkezi olduğu yönündeki görüşlerini de reddetmişlerdir. Refah Partisi'nin siyasal bir partinin anayasaya aykırı etkinlikler için bir odak oluşturup oluşturmadığının saptanması için Siyasal Partiler Kanunu tarafından ortaya atılan bir kritere aykırı davranmadığını ileri sürmüşlerdir. Başvuru sahipleri, kovuşturmayı yürüten otoritelerin Refah'a (dört milyon üyesi olan) bir uyarıda bulunmadığını eğer böyle bir uyarı yapılmış olsaydı. Ceza Kanunu'nu hükümlerine aykırı davranışlarda bulunan üyelerin partiden çıkarılması mümkün olabileceğini ileri sürmüşlerdir.

16. Refah temsilcileri laiklik kavramı konusundaki görüşlerini de ortaya koydular. Laiklik ilkesinin bütün inançlar için saygılı olmayı ima ettiğini ve Refah'ın siyasal etkinlikleri sırasında bu saygıyı gösterdiğini belirtmişlerdir.

17. Başvuru sahiplerinin temsilcileri, kovuşturmayı yürüten otoritelerin Necmettin Erbakan'ı siyasal amaçlara ulaşmak için güç kullanımını desteklemek ve laiklik ilkesine aykırı hareket etmekle suçlarken yalnızca onun konuşmalarından alıntılar yaptıklarını ve bunu yaparken de konuşmanın bütünlüğünü bozarak söylenenlerin anlamım çarpıttıklarını iddia etmişlerdir. Üstelik bu ifadeler Necmettin Erbakan'ın parlamenter dokunulmazlığı ile de korunmaktadır. Refah temsilcileri, Diyanet İşleri Başkanlığı'nın üst düzey yetkilileri ve ilahiyat fakültelerinin eski üyelerine verilen yemeğin, 1925 yılında kanunen yasaklanan radikal İslamcı hareketin liderleri için organize edilmiş gibi sunulduğunu belirtmişlerdir.

18. Başsavcılık tarafından eleştirilen diğer Refah liderleri ve üyelerinin yaptıkları açıklamalarla ilgili olarak Refah temsilcileri bunların bir suç oluşturmadığını belirtmişlerdir.

Başsavcılığın atıfta bulunduğu konuşmaları yapan milletvekillerinin hiçbirine Refah'ın görüşlerini temsil etmek üzere yetki verilmiş değildi veya bu kişiler partide yetkili bir görevde bulunmuyorlardı. Yine başvuru sahipleri iddialarına göre kovuşturmayı yürüten Siyasal Partiler Kanununda (SPK) belirtilen prosedürlere uygun olarak, gerektiği takdirde bu kişilerin parti üyesi olarak kalıp kalmayacağı konusunda Refah'a karar verme olanağı tanımadılar. Refah liderlerinin davada eleştirilen ifadelerden ilk kez Başsavcı dava açtığında haberleri olmuştur. Mağdur edilen üç milletvekili, Siyasal Partiler Kanunun anlamı çerçevesinde partinin yasa-dışı faaliyetlerin merkezi olmasını engellemek için gerekli bir işlem olarak partiden ihraç edilmişlerdir.

3. Tarafların Son İfadeleri

19. 5 Ağustos 1997 tarihinde Başsavcı dava hakkındaki değerlendirmelerini Anayasa Mahkemesi'ne gönderdi. Başsavcıya göre Sözleşme ve Türk mahkemelerinin anayasa hukuku konusundaki hükümlerine göre devletleri, demokrasi ve hukukun üstünlüğüne zarar vermeyi amaçlayan siyasal partilerin varlığına göz yummaya zorlayan hiçbir hüküm yoktur. Başsavcı, Refah'ın kendisini cihat yürüten bir ordu olarak tanımlamak ve Cumhuriyet kanunlarının yerine Şeriat'ı getirme niyetini açık açık ifade etmekle aslında kendi amaçları ile demokratik toplumun gereklilikleri arasındaki uyumsuzluğu gösterdiğini ileri sürmüştür. Refah'ın ülkede oluşturmayı amaçladığı çoklu hukuk düzeni (her grubun, kendi üyelerinin dinsel inançları ile uyuşan bir kanun düzeni ile yönetileceği) Cumhuriyet yerine teokratik bir rejim getirmeyi amaçlayan bir sürecin ilk aşamasıdır.

20. Dava hakkında değerlendirme yaparken Refah temsilcileri, partinin kapatılmasının Sözleşmenin 11 Maddesinin ikinci bendinde izin verilen hiçbir kısıtlamaya dayandırılamadığını tekrar öne sürmüşlerdir. Sözleşmenin 17. Maddesinin, totaliter bir rejim kurmayı amaçlayan, partilerle herhangi bir ortak yönü bulunmadığı için Refah'a uygulanamayacağını söylemişlerdir. Üstelik partilerinin önerdiği çoklu hukuk düzeninin aslında sözleşme özgürlüğü ve yargı yetkisinin hangi mahkemeye ait olduğunu seçme özgürlüğüne katkıda bulunmayı amaçladığını belirtmişlerdir.

21. 11 Kasım 1997 tarihinde Başsavcı gözlemlerini sözlü olarak sundu. 18 ve 20 Kasım 1997'de Necmettin Erbakan Refah adına sözlü değerlendirmelerini sunmuşlardır.

4. Anayasa Mahkemesi'nin Görüşleri

22. Ön değerlendirme konularına ilişkin aşağıdaki raporun sunulduğu 9 Ocak 1998 tarihli hükümle mahkeme, davanın değerlendirilmesi konusunda yetkili olduğuna karar verdi ve Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 69. Madde 6. bendi dikkate alınarak Siyasal Partiler Kanunun 103. maddesinin ikinci paragrafını anayasaya aykırı ve geçersiz ilan etti. 69. Madde'nin 6. bendi aynı kanunun 101 (d) maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde, bir partinin Cumhuriyet'in temel ilkelerine aykırı faaliyetlerin odağı olarak dikkate alınabilmesi için o partinin üyelerinin cezaî suçlardan mahkum olması gerektiği sonucu çıkmaktadır. Anayasa Mahkemesi'ne göre bu yasal kısıtlama, Cumhuriyet ilkelerinin küçümsendiği tüm durumları dikkate almamaktadır. Mahkeme, belirtilen diğer görüşlerin yanı sıra Türk Ceza Kanunun 163. Maddesi'nin iptalinden sonra laiklik ilkesine aykırı eylemlerin cezaî sorumluluktan kurtulabildiklerine de dikkat çekmiştir.

23. Anayasa Mahkemesi 16 Ocak 1998 tarihinde "laiklik ilkesine aykırı eylemlerin odağı" olduğu gerekçesiyle Refah'ı kapatmıştır. Bu karar, 2820 sayılı Siyasal Partiler Kanununun 101 (b) ve 103 (1) maddelerine dayandırılmıştır. Mahkeme ayrıca kapatmanın otomatik bir sonucu olarak ve 2820 sayılı kanunun 107. maddesi gereği Refah'ın malvarlığının hazineye devrine hükmetmiştir.

24. Anayasa Mahkemesi bu hükme varırken Refah tarafından yapılan ön itirazları dikkate almadı. Bu bağlamda 21 Mayıs 1997'de Başsavcının raporunda sözü edilen konuşmaları yapan milletvekillerinin yasama dokunulmazlıklarının, bir partinin kapatılması için yapılan bir başvurunun değerlendirilmesi veya bu partinin üyelerinin siyasal haklarının ellerinden alınmasıyla ilgisinin bulunmadığı, ancak bunun bir Anayasa hukuku konusu olmayan ilgili milletvekillerinin cezaî sorumluluğu sorunu ile ilgili olduğu belirtilmiştir.

25. Davanın değerlendirilmesi sırasında Anayasa Mahkemesi siyasal partilerin demokratik siyasetin temel aktörleri olmalarına rağmen bu partilerin faaliyetlerinin bazı kısıtlamalardan muaf olmadığı görüşünü benimsedi, özellikle hukuka dayalı bir yönetim ilkesi ile bağdaşmayan faaliyetler hoş görülemez. Anayasa Mahkemesi siyasi otoritenin çeşitli organlarının laikliğe saygılı olmasını gerektiren Anayasa maddelerine atıfta bulundu. Aynı zamanda siyasal partilerin siyasal ve sosyal yaşamı ilgilendiren pek çok alanda laiklik ilkesini uygulamalarını gerektiren ulusal yasal düzenlemelere de atıfta bulundu. Anayasa Mahkemesi laikliğin demokrasinin vazgeçilmez ilkelerinden biri olduğunu belirtti. Türkiye'de laiklik, ülkenin tarihsel deneyimi ve İslam'ın bazı özellikleri göz önünde tutularak Anayasal güvence altına alınmıştır. Şeriat kuralları demokratik rejimle uyuşmamaktadır. Laiklik ilkesi, devletin herhangi bir din veya inanç lehine tercih kullanmasını engellemekte ve vicdan özgürlüğü ile vatandaşların kanun önünde eşitliğinin temelini oluşturmaktadır. Siyasal rejimin laik niteliğini korumak amacıyla yapılan devlet müdahalesi demokratik bir toplumda gerekli bir uygulama olarak değerlendirilmelidir.

26. Anayasa Mahkemesi, aşağıdaki delillerin Refah Partisi'nin laikliğe ters düşen faaliyetlerin merkezi haline geldiğini kanıtladığım ileri sürdü (27. paragraftan 39. paragrafa kadar):

27. Refah Genel Başkanı Necmettin Erbakan kamu ve eğitim kurumlarında türban takılmasını teşvik etti. 10 Ekim 1993 tarihinde Partinin Dördüncü Olağan Genel Toplantısı'nda şunları söyledi:

"... biz dört yıl boyunca hükümetteyken Ceza Kanununun meşhur 163. maddesi ülkedeki hiçbir çocuğa karşı uygulanmadı. Bizim zamanımızda türban takmaya karşı düşmanlık konusunda hiçbir sorun yaşanmadı..."

Genel seçimler öncesinde 14 Aralık 1995 tarihinde şunları söyledi:

"Refah iktidara geldiğinde üniversite rektörleri türban karşısında geri adım atacaklar."

Ancak bir kişinin dinini bu şekilde ifade etmesi bu uygulamayı yapmayan insanlar üzerinde bir baskı oluşturmakta ve din ve inanç temelinde bir ayrımcılık yaratmaktadır. Bu görüş, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay'ın çeşitli kararları ve Avrupa Komisyonu İnsan Hakları Mahkemesi'nin üniversitelerde türban takma ile ilgili 16278/90 ve 18783/91 başvuru numaralı davalarda aldığı kararlar tarafından da desteklenmektedir.

28. Necmettin Erbakan tarafından ortaya atılan çoklu hukuk sistemi, Refah'ın iddia ettiği gibi sözleşme yapma özgürlüğü ile ilgili değil, teokratik bir rejim kurmayı hedefleyen ve vatandaşlar arasında din ve inanç temelinde bir ayrım yapma girişimidir. Erbakan 23 Mart 1993 tarihinde Meclis'te şu konuşmayı yapmıştır:

"... inançlarınıza uyan bir tarzda yaşamalısınız. Biz despotizmin yıkılmasını istiyoruz. Çeşitli hukuk sistemleri olmalıdır. Vatandaş genel ilkeler çerçevesinde kendisine en uygun hukuk sistemini seçebilmelidir. Üstelik tarihimiz boyunca bu hep böyle olmuştur. Tarihimizde çeşitli dini hareketler olmuştur. Herkes kendi örgütünün hukuk kurallarına göre barış içerisinde yaşamıştır. Öyleyse neden başkalarının kurallarına göre yaşamaya zorlanayım?... Kişinin kendi hukuk sistemini seçmesi din özgürlüğünün ayrılmaz bir parçasıdır."

Buna ek olarak Necmettin Erbakan 10 Ekim 1993 tarihinde Refah Partisi konferansında aşağıdaki ifadeleri kullanmıştır:

"... bütün insan haklarını garanti altına alacağız. Herkese kendisine en uygun gördüğü şekilde yaşama ve istediği hukuk sistemini seçme hakkını garanti edeceğiz. İdareyi merkeziyetçilikten kurtaracağız. Kurduğunuz devlet baskıcı bir devlettir. İnsanlara hizmet eden bir devlet değil, insanlara kendi hukuk kurallarını seçme özgürlüğü tanımıyorsunuz. Biz iktidarda iken isterse bir Müslüman müftü önünde ve bir Hristiyan da dilerse kilisede evlenebilecek."

29. Necmettin Erbakan tarafından konuşmalarda öne sürülen çoklu hukuk sisteminin uygulamadaki kökenleri İslam'ın ilk yıllarında Yahudi ve çok tanrılı toplumlara İslam hukukuna göre değil de kendi hukuk sistemlerine uygun şekilde yaşama hakkı tanımış olan "Medine Sözleşmesi'ne dayanmaktadır. Bazı İslamcı düşünür ve politikacılar Medine Sözleşmesi temelinde her dini grubun kendi hukuk sistemini seçmekte özgür olacağı barışçı bir toplumsal birlikte yasama modeli ortaya atmıştır. 1970 yılında Nizam Partisi'nin (2 Mayıs 1971 kararnamesiyle kapatıldı) kuruluşundan bu yana Necmettin Erbakan tek hukuk sisteminin yerine çoklu hukuk sistemini getirmeye çalışmaktadır.

30. Anayasa Mahkemesi, Refah tarafından ortaya atılan hukuk sistemlerinin çokluğu durumunda toplumun çeşitli dini hareketler etrafında bölünmek zorunda kalacağı, her bireyin katılacağı hareketi seçmek zorunda kalacağı ve böylece kendi cemaatinin dini tarafından belirlenen hak ve yükümlülüklere tabi olacağını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, kökenleri siyasal bir rejim anlamında İslam'ın tarihine giden böyle bir sistemin yasama ve yargı bütünlüğü olan bir milletin bağlılık bilincine zarar vereceğini belirtmiştir. Her dini grup kendi mahkemelerini oluşturacağı ve normal mahkemelerin önlerine çıkan şahısların dinlerine uygun olarak kanunu uygulamak zorunda olmasından dolayı insanların inançlarını açıklamak zorunda bırakılacağı için bu sistem doğal olarak yargısal bütünlüğe zarar verecektir. Bu sistem, bütün dini gruplara üyelerine uygulanacak hukuk kuralları konusunda fetva verme yetkisi vereceği için milli bilincin ve laikliğin önkoşulu olan yasama ve yargı bütünlüğünü de zayıflatacaktır.

31. Bunun yanı sıra Necmettin Erbakan 13 Nisan 1994 tarihinde meclisteki Refah grubuna hitaben yaptığı ve teokratik bir rejimin gerekirse güç kullanarak kurulmasını savunduğu konuşmasında şunları söyledi:

"İkinci önemli nokta şudur: Refah iktidara gelecek ve adil düzen kurulacaktır. Kendimize sormamız gereken bu değişimin barışçıl mı yoksa şiddetle mi olacağı, kan dökülüp dökülmeyeceğidir. Ben bu ifadeleri kullanmak zorunda olmamayı tercih ederdim ancak karşı karşıya bulunduğumuz durum ve terör karşısında herkesin gerçek durumu net bir şekilde görebilmesi açısından kendimi bunu yapmak zorunda hissediyorum. Bugün Türkiye bir karar vermek zorundadır. Refah Partisi adil düzeni kuracaktır, bu kesindir. Ancak geçiş barışçıl mı yoksa şiddetle mi olacaktır, uyum içerisinde mi yoksa kan dökerek mi başarılacaktır? Bu noktada altmış milyon vatandaş bir karar vermek zorundadır."

32. Necmettin Erbakan tarafından Başbakanlık konutunda dini inançlarına özgü kıyafetlerle katılan tarikat liderlerine verdiği resepsiyon Refah genel başkanının bu grupları kamuoyu önünde desteklediğinin açık bir kanıtıdır.

33. Rize milletvekili Şevki Yılmaz'ın Nisan 1994'te yaptığı konuşma cihada yönelik açık bir çağrıydı ve aşağıdaki ifadeleri kullanarak İslam hukukunun getirilmesini savunuyordu:

"Kuran'ın emirlerine sırtını dönenlerden ve ülkelerini Allah'ın peygamberinin hukukundan mahrum bırakanlardan mutlaka hesap soracağız."

Yine Nisan 1994'tekii bir konuşmasında Şevki Yılmaz şunları söylemiştir:

"Bu hayatta seçtiğiniz liderlerle ahrette bir araya geleceksiniz.... Bu ülkede Kuran'ın ne derece uygulandığını hiç düşündünüz mü? Ben hesabını yaptım. Bu ülkede Kuran'ın sadece % 39'u uygulanıyor. Altı bin beş yüz ayet sessizce unutuldu. ... Kuran kursları kurdunuz, yurtlar yaptınız, çocukların eğitimi için para ödediniz, öğrettiniz, dua ettiniz. Bunların hiçbiri cihat hakkındaki bölümlerle değil, bunlar amel-i şalinle (barış zamanı faaliyetleri) ilgilidir. Cihat, adaletin vuku bulması için, adaletin yayılması ve Allah'ın kelamının yüceltilmesi için yürütülen iktidar mücadelesine verilen isimdir. Allah bunu soyut bir siyasal görev olarak görmez, O bunu cihat edenler için bir görev kılmıştır. Bunun anlamı nedir? Cihat bir ordu tarafından yürütülmelidir! Komutan bellidir... Namazdan önce sağlanması gereken koşul iktidarın İslamlaştırılmasıdır. Allah, camilerden önce iktidara giden yolun İslamlaştırılmak zorunda olduğunu söylüyor... Sizi cennete götürecek olan ibadet yerlerinde kubbeli tavanlar inşa etmek değildir. Çünkü Allah size bu ülkede kubbeli tavanlar yapıp yapmadığınızı sormuyor. Bunu sormayacak. Allah sizden eğer yeterli seviyeye erişmişseniz, eğer Müslümanların yüz lirası varsa kızlarımızı çocuklarımızı eğitmek için otuzunu Kuran kurslarına, altmışını iktidara giden yolu açacak olan siyasal kurumlara verilmesini isteyecek. Allah bütün peygamberlerinden iktidar için mücadele etmelerini istedi. İktidar mücadelesi vermeyen tek bir dini hareket söyleyemezsiniz. Size söylüyorum, eğer kafamdaki saçların sayısı kadar başım olsaydı ve bu başların her biri Kuran'ın yolundan gittiğim için koparılsaydı yine de davamdan vazgeçmezdim... Allah'ın size soracağı soru şudur: "Kafir bir rejim altında neden İslam devletinin inşası için çalışmadın?" Erbakan ve arkadaşları bu ülkeye İslam'ı siyasal parti şeklinde getirmek istiyor. Savcı bunu açıkça fark etti. Eğer bunu onun anladığı gibi anlasaydık sorun çözülürdü. Yahudi Abraham bile bu ülkede İslam'ın sembolünün Refah olduğunu fark etti. Siyasal iktidar Müslümanların eline geçmeden önce Müslüman cemaati silaha başvurmaya kışkırtanlar aptaldır ya da başkaları için çalışan hainlerdir. Çünkü peygamberlerin hiçbirisi devlet otoritesini ele geçirmeden önce savaşa karar vermedi.... Müslümanlar zekidir. Düşmanlarını nasıl yenmeyi düşündüklerini açıklamayacaklardır. General emirleri verir ve askerler uygular. Eğer general planını açıklarsa yeni bir planın yapılması Müslüman cemaatin komutanlarına bağlıdır. Görevimiz konuşmamak, ancak ordudaki askerler gibi savaş planını uygulamaktır..."

Şevki Yılmaz hakkında cezaî kovuşturma başlatılmıştır. Laikliğe karşı duyduğu antipatiye rağmen Refah onu yerel seçimlerde aday olarak benimsemiştir. Rize belediye başkanı seçildikten sonra Refah onun Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne milletvekili seçilmesini de sağlamıştır.

34. Refah Ankara milletvekili Hüseyin Ceylan 14 Mart 1993 tarihli bir konuşma ve 1992'de kaydedilen ve 24 Kasım 1996'da tekrar yayınlanan bir televizyon mülakatında inananlarla inanmayanlar arasında ayrımı teşvik etmiş ve Şeri-at'ı destekleyenlerin iktidara gelirlerse inanmayanları imha edecekleri tahmininde bulunmuştur:

"Sevgili kardeşler anavatanımız bize aittir bu rejime değil. Rejim ve Kemalizm başkalarınındır.... Türkiye yok edilecektir beyler, insanlar diyor ki: Türkiye Cezayir gibi olabilir mi? Aynen Cezayir'deki gibi (oyların) yüzde 81'ini aldığımız gibi burada da yüzde 20'de kalmayacağız yüzde 81'e ulaşacağız. Boşuna enerjinizi harcamayın, burada size sesleniyorum emperyalist batı, sömürgeci batı, vahşi batı ve dünyanın geri kalanı ile bütünleşmek için onur ve itidalin düşmanı olanlar, Müslüman kadınların bacaklarının arasına köpekleri koyacak derecede batıyı taklit etmek için kendilerini köpeklerin, kuklaların seviyesine indirenler, "enerjinizi boşuna bizimle harcamayın Kırıkkale halkının ellerinde öleceksiniz" derken size söylüyorum."

"... ordu, "PKK'yı desteklerseniz bu kabul edilebilir ama Şeriat'ı asla" diyor. Tamam ama sorunu bu tutumla çözemezsiniz. Eğer çözüm istiyorsanız bu Şeriat'tır."

Refah, Ceylan'ın milletvekili seçilmesini sağladı ve parti temsilcilikleri konuşmaları ve mülakatı gösterdiler.

35. Refah'ın genel başkan yardımcısı Ahmet Tekdal, Türk televizyon kanalları tarafından gösterilen ve 1993'te Suudi Arabistan'a hac ziyareti sırasında yaptığı konuşmasında Şeriat'a dayalı bir rejim kurulmasını savundu:

"Parlamenter rejimlerin olduğu ülkelerde halk yeterince olayların farkında değilse ve hak nizamını getirmek için yeterince çalışmıyorsa iki büyük felaket onları bekler. Birinci felaket, karşı karşıya kalacakları hainlerdir. Onlar tarafından zulme maruz kalacaklar ve sonunda yok olacaklardır. İkinci felaket, hak nizamının kurulması için yeterince çalışmadıkları için Allah'a tatmin edici bir hesap veremeyecek olmalarıdır. Ve böylece yine yok olacaklardır. Muhterem kardeşler, görevimiz adil sistemin kurulması için gerekenleri yapmak ve bu incelikleri dikkate almaktır. Türkiye'de hak nizamını kurmayı hedefleyen siyasal teşkilat Refah'tır."

36. Kayseri belediye başkanı Şükrü Karatepe 10 Kasım 1996 tarihinde halkı laikliği reddetmeye çağırdı ve aşağıdaki ifadeleri kullanarak dinleyicileri rejim değişene kadar "nefretlerini canlı tutmaya" çağırdı:

"Baskın güçler "ya bizim yaşadığımız gibi yaşarsınız ya da aranıza ihtilaf ve yolsuzluk tohumları atacağız" diyor. Bu nedenle Refah Partisi bakanları bile dünya görüşlerini bakanlık binalarında ifade etmeye cesaret edemiyorlar. Bu sabah ben de resmi olarak bir törene katıldım. Beni bu süslü elbiselerle görüp de laikliği desteklediğim için bunu yaptığımı sanmayın, inançlarımıza saygı gösterilmediği ve hatta küfür edildiği bu dönemde kendime rağmen bu törenlere katılmış olmak zorunda kaldım. Başbakan, diğer bakanlar ve milletvekillerinin bazı sorumlulukları var. Ama sizin sorumluluklarınız yok. Bu sistem değişmeli. Bekledik, biraz daha bekleyeceğiz. Bakalım gelecek bize neler getirecek. Ve Müslümanların kırgınlıklarını, hınçlarını ve nefretlerini canlı tutmalarını ve kalplerinde hissetmelerini sağlayın."

Şükrü Karatepe dinsel temellere dayanarak halkta nefret uyandırmaktan mahkum olmuştur.

37. Refah Şanlıurfa milletvekili İbrahim Halil Çelik 8 Mayıs 1997 tarihinde mecliste şeriata dayalı bir rejim kurulmasını savunan ve Cezayir'dekine benzer şiddet eylemlerini onaylayan bir konuşma yapmıştır:

"Refah Partisi hükümetteyken imam-hatipleri kapatmaya kalkarsanız kan akar. Cezayir'den beter olur. Ben de kan dökülmesini istiyorum. Demokrasi böyle gelecektir. Çok güzel olacak. Ordu 35.000 PKK'lıyla baş edemedi. 60 milyon Müslüman'la nasıl edecek? Rüzgara karşı işerlerse yüzlerini ıslatırlar. Bana biri saldırırsa ben de ona saldırırım. Şeriat'ı getirmek için sonuna kadar savaşacağım."

İbrahim Halil Çelik, kapatma başvurusu yapıldıktan bir ay sonra partiden ihraç edildi. Onun dışlanması belki de yalnızca sözkonusu cezadan kaçınmaya yönelik bir girişimdi.

38. Refah genel başkan yardımcısı ve Adalet Bakanı Şevket Kazan laikliğe aykırı faaliyetler nedeniyle tutuklanmış ve yargılanmayı bekleyen bir şahsı ziyaret ederek bakan olarak ve alenen bu şahsı desteklemiştir.

39. Anayasa Mahkemesi, Başsavcılık tarafından 7 Temmuz 1997 tarihinde ileri sürülen kanıtlara dayanarak aşağıdaki diğer delillerin de Refah'ın laiklik ilkesine aykırı faaliyetlerin bir merkezi olduğunu gösterdiği sonucuna vardı:

- Necmettin Erbakan 7 Mayıs 1996 tarihli konuşmasında İslami düzenin kurulması için açılan kutsal savaşta bir propaganda aracı olarak televizyonun önemini vurgulamıştı:

"... televizyonsuz bir devlet, devlet değildir. Önderliğiniz altında bir devlet kurmaya kalksanız ve bir televizyon kanalı kursanız yirmi dört saatten daha fazla yayın yapamazsınız. Bir devlet kurmak bu kadar kolay mı sanıyorsunuz? 10 yıl önce onlara bunu söyledim. Şimdi hatırlıyorum. Çünkü bugün bir inancı, dinleyicisi ve bir dünya görüşü olanların Allah'a şükür televizyon kanalları var. Bu büyük bir olay.

Vicdan, televizyon kanalının bütün programlarında aynı vicdana sahip olması ve hepsinin uyum içerisinde olması çok önemli. Televizyon (desteği) olmadan bir dava için mücadele edilemez. Üstelik bugün televizyonun cihatta bir topçu ya da hava gücü rolü gördüğünü söyleyebiliriz. Bu insanlara egemen olma savaşıdır. Bir tepenin askeri güçler tarafından bombardıman edilmesinden önce ele geçirmesi için askerleri oraya göndermek düşünülemez bile. Bu yüzden de bugün televizyon olmadan cihat yapılamaz. Öyleyse bu kadar önemli bir şey için fedakarlık yapılmalıdır. Parayı feda etsek bu neyi değiştirir? Ölüm hepimiz için çok yakın. Ölümden sonra her yer karardığında sana yol gösterecek bir şey istersen eğer bu şey sana bugün paranın inançla verdiği Kanal 7'dir. O sizinle hatıralarımı paylaştığımı hatırlatması içindir.

... bu yüzden bundan sonra bu inançla canımız acıyana kadar her türlü fedakarlığı yapacağız. Hakkın yüceliğine imalarıyla katkıda bulunanlar mutluluğa ersin. Allah hepinizi korusun ve Kanal 7'yi daha fazla başarılı kılsın."

- Çoğunluğunu Refah üyelerinin oluşturduğu kabine 13 Ocak 1997 tarihinde bir kararnameyle kamu kurumlarında çalışma saatlerini Ramazan ayında oruç tutanlara göre yeniden düzenledi. Danıştay laiklik ilkesine zarar verdiği gerekçesiyle bu kararnameyi geçersiz kıldı.

40. Anayasa Mahkemesi Sözleşme de dahil olmak üzere insan haklarının korunmasına ilişkin uluslararası belgeleri dikkate aldığını belirtmiştir. Mahkeme ayrıca Sözleşmenin 17. maddesi ve 11. maddenin ikinci paragrafında öngörülen kısıtlamalara da atıfta bulunmuştur. Bu bağlamda Refah lider ve üyelerinin demokratik düzen yerine şeriata dayalı bir sistem getirmek amacıyla demokratik hak ve özgürlüklerini kullandıklarını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi'ne göre:

"Demokrasi şeriatın antitezidir. Toplumsal sorumluluk bilincinin sembolü olan laiklik ilkesi Türkiye Cumhuriyeti'nin ümmetlikten ulus olmasını sağlayan bir ivme olmuştur. Laiklik ilkesine bağlılıkla birlikte akıl ve bilime dayalı değerler dogmatik değerlerin yerine geçmiştir. ... Farklı inançlara sahip ancak bir arada yaşamayı arzulayan insanların bu arzuları devletin kendilerine yönelik eşitlikçi tutumu tarafından teşvik edilmiştir.... Laiklik, Devlet faaliyetlerinde dinin bilimsel düşüncenin yerine geçmesini engelleyerek medeniyetin gelişimine hız kazandırmıştır. Bu ilke toplumsal sorumluluk bilinci ve özgürlük için geniş bir ortam yaratmaktadır. Türkiye'nin modernleşme felsefesi daha insanca bir yaşam tarzı olarak tanımlanabilecek hümanist bir ideale dayanmaktadır. Laik bir rejim altında yalnızca bir sosyal kurum olan din, anayasa ve devlet idaresi üzerinde hiçbir otoriteye sahip olamaz. ... Din konularının denetlenme ve kontrolü hakkının devlete verilmesi, demokratik toplumun gereklerine ters düşen bir müdahale olarak değerlendirilemez.... Demokrasiye geçiş konusunda da bir araç olan laiklik Türkiye'de yaşamın felsefi özünü oluşturur. Laik bir devlet yönetiminde dinsel duygular siyasetle, kamusal işlerle ve yasama hükümleriyle ilişkilendirilemez. Bunlar dini gereklerin ve düşüncenin değil yalnızca bireylerin ve toplumların ihtiyaçlarının dikkate alındığı bilimsel verilerin geçerli olduğu alanlardır."

Anayasa Mahkemesi, siyasal bir partinin demokratik düzeni sona erdirmeye yönelik faaliyetler yapması ve sahip olduğu ifade özgürlüğünü bu amaca erişmek için çağrıda bulunmak amacıyla kullanması durumlarında Anayasa ve uluslar üstü insan haklarını korumaya ilişkin kuralların bu partinin kapatılması yetkisini ortaya çıkardığı sonucuna vardı.

41. Anayasa Mahkemesi, özellikle Necmettin Erbakan, Şevket Kazan ve Ahmet Tekdal gibi Refah liderlerinin yaptıkları konuşmaların Refah'ın faaliyetlerinin anayasallığına ilişkin sorumluluklarla doğrudan ilgili olduğunu belirtti. Şevki Yılmaz, Hasan Hüseyin Ceylan, İbrahim Halil Çelik ve Kayseri belediye başkanı Şükrü Karatepe'nin yaptıkları konuşmaların da hiçbir müdahalede bulunulmadığı ve en azından kapatma işlemleri başlayana kadar bu açıklamaların benimsenmediğini göstermeye yönelik bir çaba gösterilmediği için benzer şekilde partinin sorumluluğu altında olduğunu belirtti.

42. Anaysa Mahkemesi ek bir ceza olarak Necmettin Erbakan, Şevket Kazan, Ahmet Tekdal, Şevki Yılmaz, Hasan Hüseyin Ceylan ve İbrahim Halil, Çelik'in milletvekilliklerinin Anayasa'nın 84. maddesine uygun olarak düşürülmesine karar verdi. Bu şahısların kullandıkları kelimeler ve davranışlarıyla Refah'ın kapatılmasına neden oldukları sonucuna vardı. Anayasa Mahkemesi ayrıca Anayasa'nın 69/8 maddesi gereği bu şahıslara beş yıl boyunca herhangi başka bir siyasal partide kurucu üye, normal üye, lider veya murakıp üye olma yasağı getirdi.

43. Yargılar Haşim Kılıç ve Sacit Adalı karara şerh koyarak Refah'ın kapatılmasının ne Sözleşme ve ne de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin siyasal parti kapatmaya ilişkin hükümlerine uygun olduğunu ifade ettiler. Şiddet kullanımını desteklemeyen siyasal partilerin siyasal yaşamdaki yerlerini alabilmeleri gerektiğini ve çoğulcu bir sistemde rahatsız edici hatta şaşırtıcı olduğu düşünülen fikirlerin tartışılacağı bir alanın bulunması gerektiğini belirttiler.

44. Bu hüküm 22 Şubat 1998 tarihli Resmi Gazete'de yayınlandı.

I. İLGİLİ İÇ HUKUK

A. Anayasa

45. Anayasa'nın ilgili hükümleri aşağıdadır:

Madde 2- Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı iççinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.

Madde 4- Anayasanın 1. Maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2. Maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3. Maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.

Madde 6- Egemenlik kayıtsız şartsız Milletindir.

Türk Milleti, Egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organları eliyle kullanır.

Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.

Madde 10/1- Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Madde 14/1- Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiç biri Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetle biçiminde kullanılamaz.

Madde 24/4- .. Din ve ahlak eğitim ve öğretimi Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır. Din kültürü ve ahlak öğretimi ilk ve ortaöğretim kurumlarında okutulan zorunlu dersler arasında yer alır. Bunu dışındaki din eğitim ve öğretimi ancak, kişilerin kendi isteğine küçüklerin de kanuni temsilcisinin talebine bağlıdır.

Madde 68/4- Siyasi partilerin tüzük ve programlarıyla eylemleri devletin bağımsızlığına, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, insan haklarına eşitlik ve hukuk devleti ilkelerine, millet egemenliğine demokratik ve laik cumhuriyet ilkelerine aykırı olamaz. Sınıf ve zümre diktatörlüğünü veya her hangi bir diktatörlüğü savunmayı ve yerleştirmeyi amaçlayamaz: suç işlenmesini teşvik edemez.

Madde 69/4- Siyasi partilerin kapatılması, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı'nın açacağı dava üzerine Anayasa Mahkemesi'nce kesin olarak karara bağlanır.

Madde 69/6- Bir siyasi partinin 68 nci maddenin dördüncü fıkrası hükümlerine aykırı eylemlerden ötürü temelli kapatılmasına, ancak, onun bu nitelikteki fiillerin işlendiği bir odak haline geldiğinin Anayasa Mahkemesi'nce tespit edilmesi halinde karar verilir.

Madde 69/8-Temelli kapatılan bir parti bir başka ad altında kurulamaz.

B. 2820 Saydı Siyasi Partiler Kanunu

46. 2820 Sayılı Kanun'un ilgili hükümleri aşağıdaki gibidir:

78. Madde- Siyasi partiler: a. Türkiye Devletinin Cumhuriyet olan şeklini; Anayasanın başlangıç kısmında, ve ikinci maddesinde belirtilen esaslarını; anayasanın 3. Maddesinde açıklanan Türk Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, diline, bayrağına, milli marşına ve başkentine dair hükümlerini; egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunun ancak, Anayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organları eliyle kullanılabileceği esasını: Türk Milletine ait olan egemenliğin kullanılmasının belli bir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamayacağı veya hiç kimse veya organın kaynağını anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı hükmünün; seçimler ve halkoylamalarının serbest, eşit, gizli, genel oy, açık sayım ve döküm esaslarına göre yargı yönetim ve denetimi altında esasını değiştirmek;

Türk Devletinin ve Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, dil, ırk, renk, din ve mezhep ayrımı yaratmak veya sair herhangi bir yoldan bu kavram ve görüşlere dayanan bir devlet düzeni kurmak;

Amacını güdemezler veya bu amaca yönelik faaliyette bulunamazlar, başkalarını bu yolda tahrik veya teşvik edemezler.

b. Bölge, ırk, belli kişi, aile, zümre veya cemaat, din, mezhep veya tarikat esaslarına dayanamaz veya adlarını kullanamazlar.

Sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini veya zümre egemenliğini veya herhangin bir tür diktatörlüğü savunmayı ve yerleştirmeyi amaçlayamazlar ve bu amaca yönelik faaliyette bulunamazlar.

Askerlik, güvenlik, veya sivil savunma hizmetlerine hazırlayıcı nitelikte eğitim ve öğretim faaliyetlerinde bulunamazlar.

e. Genel halka ve adaba aykırı amaçlar güdemezler ve bu amaca yönelik faaliyette bulunamazlar.

f. Anayasanın hiç bir hükmünü Anayasada yer alan hak ve hürriyetleri yok etmeye yönelik bir faaliyette bulunma hakkını verir şekilde yorumlayamazlar.

Madde 90 (1)- Siyasi partilerin tüzük, program ve faaliyetleri Anayasa ve bu Kanun hükümlerine aykırı olamaz.

Madde 101-Anayasa Mahkemesince bir siyasi parti hakkında kapatma kararı: a. Parti tüzüğünün veya programının yahut partinin faaliyetlerini düzenleyen ve yetkili parti organları veya mercilerince yürürlüğe konmuş olan diğer parti mevzuatının bu Kanunun 4. Kısmında yer alan hükümlerine aykırı olması,

b. Parti büyük kongresince, Merkez Karar ve Yönetim Kurulunca veya bu kurulun iki ayrı kurul olarak oluşturulduğu hallerde ilgili kurulca veya TBMM grup yönetim veya grup genel kurullarınca bu Kanunun 4. Kısmında yer alan hükümlerine aykırı karar alınması veya genelge veya bildiriler yayınlanması veya karar alınmamış olsa bile bu kurullar tarafından aynı hükümlere aykırı faaliyetlerde bulunulması veya parti genel başkanı veya genel başkan yardımcısı veya genel sekreterinin sözü edilen bu maddeler hükümlerine aykırı olarak sözlü yada yazılı beyanda bulunması

c. Parti merkez ve karar yönetim kurulunca Yüksek Seçim Kuruluna partiyi temsilen konuşma yapacağı bildirilmiş olan kimsenin radyo veya televizyonda yaptığı konuşmanın, bu Kanunun 4. Kısmında yer alan maddeler hükümlerine aykırı olması

hallerinde verilir......

Madde 103- Bir siyasi partinin bu Kanunun 78 ila 88 ve 97. Maddeleri hükümlerine aykırı fiillerin işlendiği bir mihrakı haline geldiğinin sübuta ermesi halinde, o siyasi parti anayasa Mahkemesince kapatılır.

Bir siyasi partinin yukarıdaki fıkrada yazılı fiillerin mihrakı haline geldiği, 101. Maddenin d bendinin uygulanması sonucunda bu fiillerin o partinin üyelerince kesif bir şekilde işlenmiş olduğunun ve bu fiillerin kesif olarak işlenmesinin o partinin büyük kongre, merkez karar ve yönetim kurulu veya TBMM deki grup genel kurulu yahut bu grubun yönetim kurulunca zımnen veya sarahaten benimsendiğinin sübuta ermesiyle olur.

Madde 107(1). Anayasa Mahkemesi kararıyla kapatılan siyasi partinin bütün malları hazineye geçer.

Kapatma kararını Bakanlar Kurulu uygular.

47. Anayasa Mahkemesi'nin 9 Ocak 1998 tarihinde Anayasa'ya aykırı olduğunu ilan ettiği 103. Kısmın 2. bendi, bir siyasal partinin anayasaya aykırı faaliyetlerin merkezi olup olmadığının saptanması sorununa ilişkin olarak Kısım 101(d)'de düzenlenen sürece başvurulmasını emretmektedir.

C. Ceza Kanunu'nun 12 Nisan 1991 Tarihinde Yürürlükten Kalkan 163. Maddesi

48. İlgili hükmün ifadesi aşağıdaki gibidir.

HUKUKİ BOYUT

I. SÖZLEŞME'NİN 11. MADDESİ'NİN İHLALİ İDDİASI

49. Başvuru sahipleri, Refah Partisi'nin kapatılması ve Necmettin Erbakan, Şevket Kazan, ve Ahmet Tekdal'ın da aralarında bulunduğu liderlerinin başka partilerde benzer görevlerden geçici olarak yasaklanmasının Sözleşmenin 11. maddesi tarafından güvence altına alınmış olan dernek ve örgütlere katılma özgürlüğü haklarını ihlal ettiğini iddia ettiler. 11. Madde'nin ilgili bölümleri aşağıdaki gibidir:

"1. Herkes barışçıl toplantı özgürlüğü ve dernek özgürlüğü hakkına sahiptir...

2. Bu hakların kullanımı, kanunla düzenlenen durumlar ve demokratik bir toplumda milli güvenlik çıkarları veya kamu güvenliği, karmaşa ve suçun önlenmesi sağlık ve ahlakın korunması veya başkalarının özgürlüklerinin korunması durumları dışında kısıtlanamaz..."

A. Müdahale Olup Olmadığı

50. Taraflar, Refah'ın kapatılması ve buna ilişkin önlemlerin başvuru sahibinin dernek özgürlüğünün kullanılmasına bir müdahale teşkil ettiğini kabul ettiler. Mahkeme de aynı görüştedir.

B. Müdahale'nin Meşru Olup Olmadığı

51. Bu hükmün 2. paragrafında belirtilen, meşru amaçlardan bir veya daha fazlasına uygun olarak kanunla düzenlenmediği ve bu amaçlara erişilmesi için demokratik bir toplumda gerekli olmadığı takdirde, böyle bir müdahale 11. Madde'nin ihlali anlamına gelecektir.

1. "Kanundaki hüküm"

(A) Tarafların görüşleri

(i) Başvuru sahipleri

52. Başvuru sahipleri, Anayasa Mahkemesi'nin Refah Partisi'nin anayasaya aykırı faaliyetlerin merkezi haline geldiği kararını verirken kullandığı kriterlerin 2820 sayılı siyasal partiler kanunun öngördüğü kriterlerden daha geniş olduğunu ileri sürmüştür. 2820 sayılı kanunun özellikle cezaî suçlardan hüküm giyen üyelerin üyelikten çıkarılmasının reddedilmesi hakkında daha katı kriterler düzenleyen hükümleri, Refah Partisi'nin kapatılma kararından bir hafta önce Anayasada Mahkemesi kararıyla iptal edilmiştir. Üstelik daha önceki karar Refah'ın kapatılmasından sonra Resmi Gazete'de yayınlanmıştır.

53. Başvuru sahipleri, yukarıdaki durumun, Refah'ın anayasaya aykırı faaliyetlerin odağı olduğu konusunda verilecek kararda Anayasa Mahkemesi'nin hangi kriterleri uygulayacağının önceden kestirilmesini imkansız hale getirdiğini ileri sürmüşlerdir. 2820 sayılı kanunun yeni şeklini, Refah'ın kapatılmasından önce Başvuru sahipleri tarafından görülememiştir. Partinin kapatılmasından önce var olmayan kriterlere uygun olarak siyasal faaliyetlerini düzenlemeleri beklenemezdi. Başvuru sahipleri, 2820 sayılı kanunun eski şeklinin kendi davalarına uygulanması gerektiğini ve Başsavcının sunduğu tutanakta atıfta bulunduğu konuşmaları yapan üyelerin partiden çıkarılmalarının ardından Anayasa Mahkemesi'nin kapatma sürecini durdurması gerektiğini savundular.

(ii) Hükümet

54. Hükümet Mahkemeden Başvuru sahiplerinin argümanlarını reddetmesini istemiştir. Dava konusu müdahalenin, özellikle laik, demokratik cumhuriyet ve eşitlik ilkelerine aykın anayasa karşıtı faaliyetlerin odak noktalarını oluşturan siyasal partilerin Anayasa Mahkemesi tarafından kapatılmasını gerektiren Anayasa'nın 68 ve 69. maddelerinde açıkça düzenlendiğini belirtmiştir. Bir siyasal partinin kapatılması için gerekli koşullardan birinin, yani cezaî suçlardan hüküm giyen üyelerini üyelikten çıkarmama koşulunun (ki bu koşul "anayasaya aykırı faaliyetlerin odağı" kavramını tanımlamak için siyasal partileri düzenleyen kanun tarafından eklenen bir koşuldur) bu davada Ceza Kanunu'ndaki değişiklikler ileri sürülerek artık uygulanamayacağını vurgulamışlardır. Bir başka deyişle Türk Ceza Kanunu'nun laiklik karşıtı fikirlerin yayılması ve bu amaçla demekler kurulması hakkındaki 163. maddesinin yürürlükten kaldırılmasının ardından, siyasal partileri düzenleyen kanunun 103 (2) maddesinde belirtilen surecin amacı ortadan kalkmıştır. Bu nedenle hükümet, 103 (2) maddesinin Anayasa'ya açıkça aykırı olduğunu ve uygulanmasının, Anayasa'nın özellikle bir siyasal partinin anayasa karşıtı faaliyetlerin odağı olduğu hükmünün verilmesi konusunda Anayasa Mahkemesi'ne münhasır yetki veren 69/6 maddesinin tam olarak sonuç doğurmasını imkansız hale getirebileceğini belirtmiştir.

55. Ayrıca hükümet, belli bir uzlaşmazlıkta uygulanacak spesifik bir kuralın anayasaya uygunluğunun değerlendirilmesini ilgilendiren bir hükmün, uygulanabilmesi için, bu uzlaşmazlığın görüşülmeye başlanmasından önce Resmi Gazete'de yayınlanması gerekmediğini belirtmiştir. Böyle bir durumda Anayasa Mahkemesi uygulaması gereken yasama hükümlerinin anayasallığı sorununu çözüme kavuşturuncaya kadar işlemleri ertelemiştir. Bu uygulama, Türk Anayasa Mahkemesi ve pek çok diğer Avrupa ülkesindeki yüksek mahkemelerde yerleşmiş bir teamüldür.

(B) Mahkemenin değerlendirmesi

56. Daire'ye ek olarak yaptıkları yorumlarda ve Daire'deki duruşmada şikayetçi olunan önlemlerin iç hukuk ve özelliklede Anayasa ile uyum içerisinde olduklarını kabul ettikleri için mahkeme, öncelikle başvuru sahiplerinin bu iddiayı öne sürmekten alı konulup konulmadıklarına bakmak durumundadır. Kararında Daire tarafların uygulanmış olan önlemlerin Anayasanın 68, 69, ve 84. maddeleri ve 2820 sayılı Siyasal Partiler Kanunun 101 ve 107 bölümlerine dayandırıldığı dolayısıyla sözkonusu müdahalenin kanunda tarif edilmiş" olduğu konusunda anlaşmış olduklarını belirtmiştir.

Ancak, Mahkeme "Büyük Daire"'ye gönderilmiş olan "dosya"nın ilke olarak daha önce "Daire" kararında incelenmiş olan başvurunun tüm yönlerini içerdiğine, yargılama alanının bu dosyada "Daire"nin kabul edilebilirlik kararıyla sınırlandırılmış olduğuna işaret etmiştir. Mahkeme tarafların konumlarında radikal değişiklik yaparak iyi niyetin, taraflardan birince bozulması ihtimalini dışlamamaktadır. Ancak bu durum, başvuru sahipleri bu noktada ilk başvurularındaki iddialarının ana hatlarını sundukları için, bu davada gerçekleşmemiştir. Bu nedenle konuyu şimdi ortaya koymaktan alı konulmamışlardır (gör, mutatis mutandis, K ve T. v. Finlandiya (GC), no. 25702/94, ECHR 2001-VII, paras.139-41; Kingsley v. Birleşik Krallık (GC), no. 35605/97, ECHR 2002-IV, para.34 ve Göç v Türkiye, (GC), no. 36590/97, ECHR 2002. paras. 35-37).

57. Bu davada sözkonusu olan yasal hükümlere ulaşılabilirlik ve bunların etkisinin önceden görülebilirliği bağlamında, Mahkeme "kanunda tarif edilmiş" ifadesinin öncelikle üzerinde şüphe olan önlemlerin iç hukukta bir temele sahip olması gerektiğini tekrar belirtir. Aynca Mahkeme sözkonusu kanun hakkında ilgili kişilerin bilgi sahibi olabileceği ve yapılan eylemlerin doğuracağı sonuçların önceden görülmesini sağlayacak tatminkar bir açıldıkla formüle edilmiş olmasını gerektiren kalitede olup olmadığına bakmaktadır. Ancak uygulamada kanunların yapımında özellikle de toplumun görüşleri değiştikçe durumun değiştiği alanlarda mutlak kesinlik ve açıklık sağlamanın imkansız olduğu görülmektedir. Kanun çok açık olmasa da uygulama biçimi "meşru amaç gütme" noktasında bireye kişisel müdahalelere karşı yeterli koruma sağlayacak açıklıkta ise bu gereklilikle çelişmediği kabul edilebilir, (bkz. Müller ve diğerleri v. İsviçre, 24 Mayıs 1988, Series A no. 133, p.20, para. 29, Ezelin v. Fransa, 26 Nisan 1991, Series A no. 202, pp.21-22, para.45; ve Margareta ve Roger Anderson v. İsveç, 25 Şubat 1992, Series A no. 226-A, p.25, para 75)

58. Bu dosyada Mahkeme iç hukuk anlaşmazlığının bir siyasal partinin faaliyetlerine ilişkin anayasallığı ilgilendirdiğini ve Anayasa Mahkemesinin yargı alanın içerisinde olduğunu gözlemlemiştir. Müdahale "kanunda tarif edilmiş" mi edilmemiş mi sorusuyla en yakından ilgili yazılı hukuk kuralı Türk Anayasasıdır.

59. Taraflar eşitlik ve demokratik laik cumhuriyete saygı ilkesine aykırı faaliyetlerin Anayasanın 68 maddesi altında açıkça anayasaya aykırılık teşkil ettiği konusunu tartışmamışlardır. Anayasa Mahkemesinin, Cumhuriyet Başsavcısının başvurusu üzerine, Anayasanın 68. Maddesine aykırı faaliyetlerin odağı haline gelmiş bir siyasal partinin kapatılmasında tek yetkili olduğu da taraflarca reddedilmemiştir. Ek olarak Anayasanın 69. Maddesi (1995 deki değişiklikle) Anayasa Mahkemesinin tek başına bir siyasal partinin anayasa karşıtı faaliyetlerin odağı haline gelip gelmediğini belirleme konusunda yetkili olduğunu açıkça doğrulamaktadır. Mahkeme, Refah'lı milletvekillerinin 1995 Anayasa değişikliklerine ilişkin Büyük Millet Meclisindeki görüşmelerde ve konuyla ilgili meclis komisyonlarının çalışmalarında yer aldığına dikkat çeker. (Üstteki 11. paragrafa bak)

60. Ek olarak, laiklik karşıtı faaliyetlerin ceza kanunu uyarınca cezalandırılabilirliğinin 1 Nisan 1991 itibariyle son bulduğu gerçeği taraflarca kabul edilmiştir. Mahkeme, Türk Anayasa mahkemesinin 9 Ocak 1998 deki kararında açıkladığı gibi, Siyasal Partiler Kanunu ve Anayasa arasında bu bir farklılık meydana getirdiğini, Siyasal Partiler Kanunun 103 (2). Maddesinde, sözkonusu siyasal partinin anayasa karşıtı eylemlerin odağını olduğunun tespiti için, cezaî suçtan mahkum olmuş üyelerini üyelikten atmayı reddetmesi gerektiği şartı, Ceza Kanunundaki 12 Nisan 1991 değişiklikleriyle beraber bakıldığında, Anayasanın 68/4 ve 69/6. maddeleri açıkça bu yetkiyi belirttiği halde, Anayasa Mahkemesinin laiklik karşıtı eylemlerin odağı haline gelmiş siyasal partileri kapatma gücünü anlamsız kılmaktadır.

61. Başvuru sahibinin davalarında Anayasanın doğrudan uygulanma ihtimalinin farkında olup olmadığının ve partilerinin laiklik karşıtı faaliyetlerinin ve ya kendilerini bu tarz faaliyetlerden uzak tutmayı reddetmelerinin, Siyasal Partiler Kanununun 103 (2) maddesinde belirtilmiş prosedür olmaksızın taşıdığı riskleri önceden görüp göremeyeceğinin tespiti gereklidir.

Bu soruyu cevaplayabilmek için Mahkeme, Türk Anayasa Mahkemesinin, taraflarca itiraz edilmeyen kararında ortaya konulduğu gibi, dosyadaki gerçekleşmiş olaylara karşı yasal temellerle ilgili detaylarını öncelikle dikkate almalıdır. Türk Anayasası olağan yasa çıkarma yoluyla değiştirilemez ve kanunlardan üstündür. Anayasa hükmüyle normal kanun hükümleri arasındaki çatışma Anayasanın lehine çözümlenir. Ek olarak, Anayasa Mahkemesi yasaların anayasaya uygunluğunu gözden geçirme görevi ve yetkisine sahiptir. Yasa hükmü ile Anayasa hükmü arasında uyuşmazlık olduğu durumlarda, bu davada olduğu gibi Anayasa Mahkemesi önceliği anayasa hükmüne verip anayasaya aykırı yasa hükmünü göz ardı etmek durumundadır.

62. Mahkeme başvuru sahiplerinin konumunu dikkate alır. Refah anayasal hukuk ve siyasal partileri yöneten kuralları bilen yasal danışmanlara sahip büyük bir siyasal partiydi. Bay Necmettin Erbakan, Şevket Kazan ve Ahmet Tekdal da tecrübeli siyasetçilerdi. Türk parlamentosunun üyeleri olarak, bir partinin anayasa karşıtı faaliyetlerin odağı olup olmadığına karar verme yetkisinin Anayasa Mahkemesine verildiği Anayasa değişiklikleri ile ilgili süreç ve görüşmelerde yer almışlardır. Ayrıca Şevket Kazan ve Ahmet Tekdal meslek olarak hukukçudurlar.

63. Bundan dolayı Mahkeme başvuru sahiplerinin, eğer partinin liderleri ve üyeleri laiklik karşıtı faaliyetler içerisinde olurlarsa Refah'ın kapatılma davası riskini taşıdıklarını ve Ceza Kanunun laiklik karşıtı faaliyetlerle ilgili hükümlerindeki 1991 değişikliklerinin sonucu olarak, 2820 sayılı kanunun 103(2). maddesinde belirtilen aşamaların Türk Anayasasınca öngörülmüş kapatma sürecinin uygulanmasını engelleyemeyeceğini önceden görebilme yeteneklerinin mantıksal olarak var olduğu görüşündedir.

64. Bundan dolayı müdahale "kanunda açıklanmıştır."

2. Meşru Amaç

65. Hükümet, şikayet konusu müdahalenin kamu düzeni, ulusal güvenliğin ve diğerlerinin özgürlük ve haklarının korunması ve suçu önleme gibi pek çok meşru amaç güttüğünü ileri sürmüştür.

66. Başvuru sahipleri kamu düzenin ve diğerlerinin özgürlükleri ve haklarının korunması ve suçun önlenmesinin ilke olarak laiklik ilkesinin korunmasına dayandığını kabul etmişlerdir. Ancak, Hükümetin bu amaçları öne sürerek Refahın kapatılmasına yol açan esas nedenleri örtmek istediğini iddia etmişlerdir. Başvuru sahiplerinin iddiasına göre, kapatmanın asıl nedeni Refah'ın ulusal borcu sıfıra indirmeyi de kapsayan ekonomi politikasının çıkarlarını tehdit ettiği büyük iş çevreleri ve askeriye idi.

67. Mahkeme başvuru sahiplerinin Anayasa mahkemesince belirtilenler dışındaki nedenlerde Refahın kapatılmış olduğunu ortaya koyacak yeterli delil öne sürmedikleri düşüncesindedir. Mahkeme Türkiye'deki demokratik sistem için laiklik ilkesinin önemini hesaba katarak, Refahın kapatılışının 11. Madde de sıralanan ulusal güvenliğin ve kamu düzeninin korunması, kargaşayı ya da suçu önleme ve başkalarının özgürlük ve haklarını koruma gibi pek çok meşru amaçları izlediği görüşündedir.

3. "Demokratik toplumda gereklilik"

(A) Tarafların iddiaları

(i) Başvuru Sahipleri

68. Başvuru sahipleri yıllar önce yapılmış konuşmalara dayanarak Refaha yöneltilmiş eleştirilerin, partinin kapatma davasının açıldığı zamanda, Türkiye'de demokrasi ve laiklik karşıtı bir tehdit oluşturduğunu ispatlayacak yeterlilikte olmadığını baştan beri öne sürmüşlerdir.

69. Başvuru sahipleri ayrıca Refah'ın kuruluşundan on üç yıl sonra kendisini iktidarda bulduğu yorumunu yapmışlardır. Partinin milyonlarca üyesiyle uzun bir siyasal varlığa sahip olduğunu ve yerel ve merkezi hükümetlerde pek çok sorumluluklar aldığını belirtmişlerdir. Partinin kapatılmasının gerekli olup olmadığının tespiti için Mahkeme, kapatma kararına yol açan tüm etkenleri ve ortaya çıktığı andan itibaren partinin tüm faaliyetlerini değerlendirmelidir.

70. Başvuru sahipleri, Refah'ın Haziran 1996'dan Temmuz 1997'e kadar bir yıl iktidarda olduğu bu zaman zarfında İslam kanunlarına dayalı bir rejim getirmek için yasa taslakları yapabileceklerini ancak bu tarz hiçbir şey yapmadıkları gerçeğini vurgulamışlardır. Başvuru sahipleri göre Avrupa'nın Mahkeme aracılığıyla yürüteceği sıkı gözetim Refah'ın demokratik prensiplere uyduğunu gösterecekti.

71. Kapatma kararında belirtilen eylemler ve ifadelerden Refah'ın sorumluluğuyla ilgili olarak, başvuru sahipleri bu eylemlerin ve konuşmaların bu nedenle partiden atılmış üyelere ait olduğu ve Refah'ın sorumluluğunda olmadığı görüşünü belirtmişlerdir. Refah'ın başkanı Necmettin Erbakan'ın ifadeleri metin içinde alındıkları konuşmanın tam metni ışığında yorumlanmalıydı. Bu konuşmalardan şiddet savunusu çıkarılamaz.

72. Çoklu hukuk sistemi teorisiyle ilgili olarak başvuru sahipleri Necmettin Erbakan'ın bu konu üzerindeki konuşmayı 1993'de yaptığını ve izole edilmiş olduğunu söylemişlerdir. Bir siyasal parti olarak çoklu hukuk sistemini getirmek Refah'ın politikası değildir ama Erbakan'ın tüm olaylarda önerdiği şey kamu hukukunun genel çerçevesini etkilemeyecek sözleşmeye katılma özgürlüğüne dayanan sivil hukuk sistemiydi. Türkiye'de laikliğin özel rolü adına bu politikayı tümden reddetme, dinlerinin anlayışına göre özel hayatlarını düzenlemeyi arzulayan Müslümanlara karşı ayrımcılığa yol açmıştır.

73. Refah'ın şeriata dayalı bir rejim getirme çabası olup olmadığı sorusu üzerine başvuru sahipleri ilk olarak Refah'ın tüzük yada programında ne şeriat ne de İslam'a atıf olduğunu belirtmişlerdir. İkinci olarak, Refah liderlerinin yapmış olduğu konuşmaların incelenmesi, parti politikasının Türkiye de şeriat kurmak olduğunu göstermez. Bir kısım milletvekilleri (ki Refah'tan atılmışlardır) tarafından ifade edilmiş olan Türkiye de şeriatın geldiğini görme arzusu, bütün olarak partiye atfedilemez. Zaten şeriat getirme önerisi ve yasal sistemde çoğulculuğun kurulması planları uyuşmaz ve Anayasa mahkemesi Refahı aynı anda her iki öneriyi desteklemekle suçlamayarak hata yapmıştır.

74. Ayrıca başvuru sahipleri iddialarına göre, parti üyelerinin bir kısım konuşmalarında bahsi gecen "adil düzen" kavramı "Daire"nin kararında belirttiğinin aksine ilahi düzene bir atıf değildir. Pek çok düşünür aynı kavramı her hangi bir dini anlam yüklemeksizin ideallerindeki toplumu açıklamak için kullanmıştır.

75. Başvuru sahipleri, Daire'nin kararının 72. paragraftaki "bir kişinin şeriata dayalı rejimi desteklerken aynı zamanda demokrasi ve insan haklarına saygılı olduğunu ilan etmek zordur" ifadesine itiraz etmişlerdir. Bu tarz bir ifadenin Hristiyan-Demokrat ve Müslüman-Demokratlar arasında ayırıma yol açabileceğini ve 800 milyonluk Avrupa nüfusu içinde 150 milyonluk Müslümanlara karşı bir ayrımcılık oluşturacağını iddia etmişlerdir. Her durumda da bu sorunun mahkemenin yargı alanına girmediğini belirtmişlerdir.

76. Zora başvurma konusunda, başvuru sahipleri bazı Refah üyelerinin konuşmalarında bu ihtimalden söz etmiş olmalarına rağmen hiçbir Refah üyesinin zor kullanmaya teşebbüs etmediğini ileri sürmüşlerdir. Tartışılmaz sonuç bu anlamda eleştirilen eylem ve konuşmaların partinin kapatıldığı sırada Türkiye'deki laiklik için gerçek bir tehlike oluşturmadığıydı. Bu konuşmaları yapan üyeler Refahtan atılmıştır. Bunlardan birisi Refah'ın kapatılışından hemen önce hüküm giymiştir, dolayısıyla Refah'ın kapatılmadan önce bu üyeyi üyelikten çıkaracak zamanı yoktu. Refah liderlerinin eleştirildiği diğer konuşmalar Parti iktidara gelmeden önce yapılmıştı.

77. Son olarak, başvuru sahipleri dava konusu müdahalenin güdülen amaçla orantılı olmadığını iddia etmişlerdir. Başvuru sahipleri bazı üyelerinin yapmış olduğu konuşmalar yüzünden bir siyasal partinin kapatılmasının acımasızlığı, üç başvuru sahibi Necmettin Erbakan, Şevket kazan ve Ahmet Tekdal'a uygulanan siyasal sınırlamaların boyutu ve kapatılışını takiben Refah'ın katlandığı ağır mali kayıplara özel vurgu yapmışlardır.

(ii) Hükümet

78. Kapatılma zamanında Refah'ın tehlike oluşturup oluşturmadığı problemi hakkında Hükümet partinin iktidar gücünü hiç tek başına kullanmadığını bundan dolayı teokratik devlet kurma planını uygulama fırsatını elde etmediğini belirtmiştir. Hükümet eğer Refah iktidardaki tek parti olsaydı politikasını uygulayabileceğini ve demokrasiye son verebileceğini öne sürmüştür.

79. Buna ek olarak Hükümet, Anayasa Mahkemesince eleştirilen konuşmaların Refahın sorumluluğuna atfedilebileceğini iddia etmiştir. Parti tüzüğünün 4. Maddesi yürütme organlarının kararlarına aykırı eylemlerden sorumlu olan üyelerin üyelikten çıkarılmasını gerektirmektedir. Tüzüğün 5. Maddesi de partinin tüzüğü ve programına aykırı eylemlerde bulunan üyelerin aynı cezayla cezalandırılabileceğini öngörmektedir. Hükümet rahatsız edici eylem ve söylemlerden suçlu Refah üyelerine bu hükümlerin hiç uygulanmadığını belirtmiştir.

80. Ayıca Refah tarafından asla vazgeçilmemiş olan çoklu hukuk sistemini getirme planı demokrasinin temel ilkelerinden biri olan ve Sözleşmede yer almış ayrımcılık yapmama ilkesiyle açıkça uyuşmazlık içindedir.

81. Refahın Türkiye'de şeriatın uygulanmasını destekleyip desteklemediği sorusu bağlamında, Hükümet probleme neden olan şeyin partinin resmi programı olmadığını ama refah liderlerinin konuşma ve eylemlerindeki belli yönlerin açıkça partinin tek başına iktidarı elde etmesi durumunda şeriatı getirmeyi amaçladığını göstermesi olduğunu iddia etmiştir. Refah tarafından sözü edilen "adil düzen" kavramı 1995 Genel Seçimlerindeki kampanyanın temelini oluşturmuştu. Propagandanın şartları içerisinde "adil düzen" kavramının açıklamasında açıkça şeriata dayalı bir düzene atıfta bulunulmaktaydı.

82. Hükümet şeriatın demokrasi ve Sözleşme düzeniyle uzlaştırmak zordur şeklindeki Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararı ve Daire'nin kararının 72. Paragrafında ifade edilen görüşünü uygun bulmuştur. Diğer örnekler arasında Osmanlı dönemi sırasında Türk tarihinde görüldüğü gibi teokratik bir devlet demokratik bir devlet olamaz. Hükümet şeriatın temel kuralları ile Sözleşmenin garanti ettiği haklar ve özgürlükler arasındaki birkaç uyuşmazlık örneklerinden söz etmiştir.

83. Hükümet Refah'ın laikliği farklı yorumlamakla yetineceğine inanmamıştır. Sunuşlarında parti bu ilkeyi tamamen ortadan kaldırmayı arzu etmiştir. Anayasa değişiklikleri üzerindeki en son görüşmelerde Refah adına yapılan sunuşlarda bu açıkça tasrih edilmiştir. Refah Anayasadaki laiklik ilkesine yapılan referansı silmeyi gayet basitçe teklif etmiştir.

84. Siyasal mücadele yöntemi olarak zor kullanma olasılığıyla ilgili olarak Hükümet bir kısım hükümet politikalarına direnmek yada iktidarı kazanmak ve elde tutmak için şiddet kullanımını savunan Refah üyelerinin konuşmalarını delil olarak iktibas etmiştir. Hükümet Refah üyelerinin eylem ve konuşmalarının, bir kısmı halk ayaklanmasına teşvik ve cihadın özelliği olan genel şiddeti oluşturduğunu ileri sürmüştür.

85. Hükümet ayrıca sözkonusu zamanda Hizbullah gibi radikal İslamcı grupların Türkiye'de pek çok terörist eylemi sürdürdüğünü belirtmiştir. Aynı zamanda refah üyeleri konuşmalarında İslamcı köktenciliği savunuyorlardı. Buna bir örnek o zamanki Adalet Bakanı başvuru sahibi Şevket Kazan'ın, terörist örgütler Hamas ve Hizbullahın liderlerinin posterleriyle dekore edilmiş bir odada "Kudüs Gecesi" düzenlediği için tutuklanan belediye başkanını ziyaretidir.

(B) Mahkemenin Değerlendirmesi

(i) Genel ilkeler

86. Sözleşme ve demokrasi arasındaki ilişki konusunda, Mahkeme evvelce Türkiye Birleşik Komünist Partisi ve Diğerleri v. Türkiye davasında (30 Ocak 1998 kararı, Reports of Judgments and Decisions 1998-1, pp.21-22, para 45) aşağıdaki gibi karar almıştı.

Demokrasi şüphesiz ki Avrupa kamu düzeninin temel bir özelliğidir. Bu öncelikle, insan hakları ve temel özgürlüklerin sürdürülmesi ve daha ileri derecede gerçekleştirilmesi bir tarafta etkin bir siyasal demokrasi ve öbür tarafta insan haklarına ilişkin bir ortak anlayış ve bu hakların gözetilmesi yoluyla en iyi şekilde garanti edilir diyerek demokrasi ve Sözleşme arasında çok açık bağ kuran Sözleşmenin Başlangıç kısmında görülmektedir. Başlangıç kısmı Avrupa ülkelerinin siyasal gelenek, idealler, özgürlük ve hukuk devleti ortak mirasına sahip olduklarını belirterek devam etmektedir. Mahkeme, bu ortak mirasın Sözleşmenin temelini oluşturan değerlerde bulunabileceğini belirtmiştir. Defalarca söylendiği gibi Sözleşme demokratik toplumun değerlerini ve ideallerini devam ettirmek ve yaymak için düzenlenmiştir.

Ek olarak Sözleşmenin 8/9/10 ve 11. Maddeleri içerdikleri hakların kullanılmasına müdahale "demokratik toplumda gerekliliğin" ne olduğu ölçüşünce değerlendirilmelidir. Bundan dolayıdır ki, bu haklardan herhangi birine müdahaleyi meşru kılacak gerekliliğin tek tipi demokratik toplumdan çıkmış biri olmasıdır. Demokrasi bu nedenle Sözleşmede düşünülmüş ve buna göre onunla uyuşan tek siyasal model olarak görünüyor."

87. Mahkeme, Sözleşmenin 10. ve 11. Maddelerinde yer alan hak ve özgürlükleri kullanan siyasal partilerin demokratik toplumda oynadıkları esaslı rolü birkaç durumda teyit etmiştir.

Daha önceden atıfta bulunulan TBKP v. Türkiye kararında ifade edilen, siyasal partilerin demokrasinin doğru işlemesi için önemli örgütlenme şekli oldukları gerçeğinin, 11. Maddenin sözlerinden daha ikna edici bulunduğu belirtilmişti. Siyasal partilerin oynadığı rol açısından, onlara karşı alınan herhangi bir önlem hem örgütlenme özgürlüğünü hem de dolayısıyla sözkonusu devletteki demokrasiyi etkilemiştir. Oynadıkları rolün doğası gereği siyasal partiler iktidara gelebilen tek organdırlar. Ayrıca ülkelerindeki tüm rejimi etkileme kapasitesine sahiptirler. Seçmenin önüne koydukları kapsayıcı toplumsal model önerileri ve bu önerileri iktidara geldiklerinde uygulayabilme kapasiteleri, bu bakımdan siyasal partileri siyasal alana karışan diğer örgütlerden ayırır.

88. Bundan başka, Mahkeme evvelce Sözleşmenin 10. Maddesinin anlamı içerisinde düşüncelerin korunması ve onların ifade özgürlüklerinin korunmasının 11. Maddede belirtilen toplanma ve örgütlenme özgürlüklülerinin amaçlarından biri olduğunu belirtmişti. Bu her şeyden daha çok demokrasinin düzgün işlemesi ve çoğulculuğu garanti eden önemli rolleri ışığında siyasal partilerle bağlantılıdır.

89. Mahkeme çoğulculuk olmadan demokrasi olamayacağını düşünmektedir. Bu nedenledir ki 10. Maddedeki ifade özgürlüğü ikinci paragrafa tabii olarak sadece kabul gören yada rahatsız edici sayılmayan yahut fark yaratmayan düşünce ve bilgilere değil aynı zamanda rahatsız edici, şaşkınlık yaratan, şok eden ya da huzursuzluk verenlere de uygulanabilir (bkz, diğer pek çok otoriteler arasında, Handyside v. Birleşik Krallık, 7 Aralık 1976 kararı, Series A no.24, p.23, para 49 ve Jersild v. Danimarka 23 Eylül 1994 kararı, Series A no.298, p.26, para 37). Faaliyetleri ifade özgürlüğünün kollektif kullanımının parçasını oluşturduğundan, siyasal partiler de Sözleşmenin 10. Maddesinin korumasını arama hakkına sahiptirler (bkz Türkiye Birleşik Komünist Partisi ve diğerleri v. Türkiye).

(ii) Sözleşme düzeninde demokrasi ve din

90. İncelenmekte olan dava açısında Mahkeme demokratik bir devlet ve demokratik bir toplumda dinin yeriyle ilgili dosyalara atıfta bulunur. Madde 9 tarafından koruma altına alınmış olan din, vicdan ve düşünce özgürlüklerinin, Sözleşmenin anlamı çerçevesinde, demokratik toplumun temellerinden biri olduğunu Mahkeme yineler. Bu özgürlükler dini boyutu bakımından, yaşamın kavranması ve inananların kimliğini meydana getiren en yaşamsal unsurlarından biridir ama bu aynı zamanda ateist, agnostik ve şüpheci ve umursamazlar için de çok değerli bir varlıktır. Çoğulculuk yüzyıllar boyunca fedakarlıkla kazanılmıştır ve çoğulculuğa dayanan demokratik toplumdan ayrılamaz. Bu özgürlük, inter alia, dini inanca sahip olma veya olmama, dini yaşama ve ya yaşamama özgürlüğünü de kapsar (bak, Kokkonakis v. Yunanistan, 25 Mayıs 1993 kararı, Series A no. 260-A, p. 17, para. 31 ve Buscorini v. San Marino (GC), no. 24645/94, par 34, ECHR 1999-I).

91. Üstelik, aynı ve bir nüfus içinde pek çok dinlerin bir arada var olduğu demokratik toplumlarda herkesin inancına saygı gösterilmesi ve değişik grupların çıkarlarının uzlaştırılması için bu özgürlüklere bazı sınırlamaların konulması gerekli olabilir, (gör, Kokkonakis v. Yunanistan, 25 mayıs 1993 kararı, Series A no. 260-A, p. 18, para 33). Mahkeme, sıklıkla Devletin değişik dinler, inançlar ve bağlılıkların uygulanmasında tarafsız ve nötr organizatör rolünde olduğunu ve bu rolün demokratik toplumda kamu düzeni, dini harmoni ve hoşgörü için yardımcı olduğunu belirtmiştir. Ayrıca Devletin tarafsız ve yansızlık sorumluluğu, dini inançların meşruiyetini değerlendirirken Devletin bir parçasında herhangi bir gücün bulunmasıyla uyuşmaz olduğunu göz önünde tutar, (bkz, mutatis mutandis, Cha'are Shalom ve Tsedek v. Fransa (GC), no.27417/95, para.84, ECHR 2000-VII) Bu durum Devletin karşıt gruplar arasında karşılıklı hoşgörüyü temin etmesini gerektirir, (bak, mutatis mutandis, Metropolitan Church of Ressarabia ve diğerleri v. Moldova, no.45701/99, para 123, ECHR 2001-XII)

92. Mahkemenin yerleşik içtihatları devletin bu işlevini doğrular. Demokratik bir toplumda, eğer özgürlüğün kullanılması diğerlerinin hak ve özgürlüklerinin, kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması amaçlarıyla çatışıyorsa İslami başörtüsü giymek gibi, Devletin bir dinin açıkça izharını sınırlandırabileceği kabul görmüştür, (bak, Dahlab v. İsviçre (dec), no.4239/98, ECHR 2001-V). Din özgürlüğü en başta bireyin vicdan işi olsa da, kişinin ayrıca dinini tek başına ve özelde ya da diğerleriyle birlikte toplulukta, kamu alanında ve aynı inancı paylaşanlar arasında izhar etmesi özgürlüğünü de ima eder. Madde 9 dinin ya da inancın ibadet, öğretme, uygulama ve gözlemleme biçiminde ortaya konulmasını sayar. Ancak inanç ya da din tarafından motive edilmiş ya da etkilenmiş her eylemi korumaz (bkz, Kalaç v. Türkiye, Reports 1997-IV, p. 1209, para 27).

Bir öğretmenin ibadet saatiyle çatışan çalışma saatlerine dikkat etmesi zorunluluğu, (bkz, X v. Birleşik Krallık, no. 8160/78, 12 Mart 18-981 Komisyon kararı, Decision and Reports DR 22, p.27) motosiklet sürücüsünün kendi inancına göre diniyle uyuşmayan kaskı giyme zorunluluğu gibi din özgürlüğü ile uyuşabilir, (bak X. V. Birleşik Krallık, no. 7992/77, 12 Temmuz 1978 Komisyon kararı, DR 14, p.234)

93. Yukarıdaki ilkeler Türkiye'ye uygulandığında, Sözleşme kurumları laiklik ilkesinin, demokrasi, insan haklarına saygı ve hukuk devleti ile uyum içindeki Devletin temel ilkelerinden biri olduğu görüşündedirler. Bu ilkeye uymayan bir davranış bireyin dinini göstermesi özgürlüğü kapsamında kabul edilmeyecek ve Sözleşmenin 9. Maddesinin korumasından yararlanamayacaktır (27 Şubat 1996 tarihli raporda ifade edilmiş Kalaç v. Türkiye dosyasında ki Komisyon görüşüne bak. Reports 1997-IV, p.1215, para.44).

94. Dini inançların yaşanmasında tarafsız ve yansız düzenleyici olarak rolünü yerine getirmesi için, Devlet, kendi egemenliğinin bir kısmını kullanan o anki yada gelecekteki kamu görevlilerine, amacı ve eylem planı dini kuralların üstünlüğünü getirmek olan İslami köktenci akımlardan uzak durma yükümlülüğünü dayatmaya karar verebilir (bkz, mutatis mutandis, Yangık v. Türkiye, no. 14524/89, 6 Ocak 1993 Komisyon kararı, DR 74, p. 14, Kalaç v. Türkiye, yukarıda iktibas edilmiştir, para 28).

95. Nüfusunun büyük çoğunluğu belli bir dine bağlı olan Türkiye gibi bir ülkede, belli kökten dinci hareketlerin bu dini yaşamayan yada başka bir dine bağlı öğrenciler üzerinde baskı kurmasını önlemek amacıyla önlemler alınması Sözleşme'nin 9. Maddesi 2. paragrafı altında haklı bulunabilir. Bu bağlamda, laik üniversiteler bahsedilen dinin sembollerinin ve ayinlerinin izharını, bu gösteriş şekli ve yeri üzerinde farklı inançlardan öğrenciler arasında barışçıl bir birlikteliği sağlamak ve dolayısıyla kamu düzeni ve diğerlerinin inançlarını korumak amacıyla sınırlamalar koyarak düzenleyebilir (bkz. Karaduman v. Türkiye, no. 6278/90, 3 Mayıs 1993 Komisyon kararı, DR 74, p.93).

(iii) Sınırlama koyma ihtimali ve titiz Avrupa denetimi

96. Madde 1 ve Sözleşmenin 9. ve 10. Maddelerin tarafından garanti altına alınan özgürlükler, eylemleriyle devletin kurumlarını yok eden bir örgüt üzerinde Devlet otoritelerini, bu kurumları koruma hakkından mahrum bırakamaz. Bu bağlamda, Mahkeme demokratik toplumu savunma şartları ve bireysel haklar arasında belli bir uzlaşmanın Sözleşme sisteminin doğasında var olduğu sonucuna daha önceden vardığını belirtir. Bu tarz bir uzlaşma için otoriteler tarafından yapılan müdahale 11. Maddenin 2. paragrafıyla uyum içerisinde olmalıdır. (Mahkeme bu durumu aşağıda dikkate alacaktır) Ancak gözden geçirme bitirildiğinde Mahkeme bu davanın tüm koşulları ışığında Sözleşmenin 17. maddesinin uygulanıp uygulanamayacağına karar verme durumunda olacaktır, (bkz, Türkiye Birleşik Komünist Partisi ve diğerleri v. Türkiye, yukarıda atıfta bulunuldu, para.32)

97. Mahkeme, ayrıca siyasal örgütlerin faaliyetlerini devam ettirirken Sözleşmenin korumasından yararlanmaya devam edebilmelerinin sınırlarını aşağıdaki gibi tanımlamıştır (bak Türkiye Birleşik Komünist Partisi ve diğerleri v. Türkiye, yukarıda atıfta bulunuldu, p.27, para 57).

"...Demokrasinin temel özelliklerinden biri de şiddete başvurmadan diyalog yoluyla bir ülkenin sorunlarına irkiltici bile oldukları zaman çözüm teklif etme olasılığıdır. Demokrasi ifade özgürlüğü üzerinde gelişir. Bu görüşten yola çıkarak, bir siyasal grubu, kamuya açık bir şekilde Devletin nüfusunun bir kısmının durumunu tartışmak istemesi ve demokratik kurallara göre, ilgili herkesi tatmin edebilecek çözümler bulmak için ulusun siyasal yaşamında yer almak istediği için sınırlamanın kabul edilebilirliği yoktur."

98. Bu noktada, Mahkeme bir siyasal partinin iki koşulda Devletin hukukunda ya da anayasal ve yasal teşkilatında değişikliği gerçekleştirmek isteyebilir. Birinci koşul, amaca ulaşmak için kullanılan araç yasal ve demokratik olmalı, ikincisi de önerilen değişiklik temel demokratik ilkelerle uyumlu olmalıdır. Buradan çıkan doğal sonuç liderlerinin şiddete çağrı yaptığı ve ya demokrasiye saygısı olmayan ya da demokrasinin yok edilmesini hedefleyen ve demokrasi içerisinde tanınan hak ve özgürlüklerin ortadan kaldırılmasını amaçlayan bir politika izleyen, bir siyasal partinin bu temelde kendilerine uygulanan cezalara karşı Sözleşmenin korumasına başvuramayacağıdır (bkz, Yazar ve diğerleri v. Türkiye, nos. 22723/93,2272/93 ve 2275/93, para 49,9 Nisan 2002, rapor edilmemiş ve şu kararlar, Stankov ve the United Macodonian Organization ilinden v. Bulgaristan, nos. 29225/95 ve 29221/95 para 97, ECHR 2001.IX ve Sosyalist Partisi ve diğerleri v. Türkiye, 25 Mayıs 1998 kararı, Reports 1998-III, pp. 1256, para 46 ve 47)

99. Madde 11 ve ayrıca Sözleşmenin 9 ve 10. maddelerindeki saklı haklar için başvuran bir siyasal partinin, gerçekte sözleşmede belirtilen hak ve özgürlükleri yok etmeye ve demokrasinin sonunu getirmeye niyetlendiği faaliyetlerini sürdürme hakkını elde etme çabasında olabileceği ihtimali göz ardı edilemez, (bkz, Komünist Partisi (KPD) v. Federal Almanya Cumhuriyeti, no. 250/57, 20 Temmuz 1957 tarihli Komisyon kararı, Yearbook 1, p.222). Sözleşme ve demokrasi arasındaki çok açık bağlantı olduğu görüşünden yola çıkarak, hiç kimsenin demokratik bir toplumun değerleri ve ideallerini yıkmak veya zayıflatmak için Sözleşme hükümlerine dayanmaya yetkisinin olmadığı sonucuna varılır. Çoğulculuk ve demokrasi, bir ülkenin bütün olarak istikrarını garanti etmek için, bazen kullandıktan özgürlüklerin bir kısmının sınırlandırılmasını kabul etmek zorunda olan bireyler ya da birey gruplarınca değişik imtiyazlarından fedakarlık yaparak ulaşılan bir uzlaşmaya dayanır, (bak, mutatis mutandis, Petersen v. Almanya (dec) no.39793/98, ECHR 2001-XII) Bu bağlamda Mahkeme siyasal partiler şeklinde örgütlenmiş totaliter akımların demokratik rejim altında geliştikten sonra demokrasiyi ortadan kaldırabilecekleri ihtimalinin, modern Avrupa tarihindeki örneklerinde görüldüğü gibi olasılık dahilinde olduğu görüşündedir.

100. Ancak Mahkeme, siyasal partilerin sözkonusu olduğu durumlarda 11. Maddede öngörülen istisnalar titizlikle yorumlanmalıdır ve bu partilerin örgütlenme özgürlüğü üzerinde sınırlamaları sadece inandırıcı ve zorlayıcı nedenler kabul edilir kılabilir görüşünü tekrar eder. Madde 11/2 deki anlam içerisinde gerekliliğin varlığının tespitinde, Sözleşmeye taraf Devletler sadece sınırlı bir takdir yetkisine sahiptirler. Her ne kadar mesela müdahale için en uygun zaman gibi kararlar vermek için, uluslararası mahkemeden daha iyi konumdaki ulusal otoritelerin yerini almak Mahkemenin işi değilse de, Mahkeme bağımsız mahkemelerce verilenler de dahil hem kararlar hem de kanunları kapsayan çok dikkatli bir denetim uygulamalıdır. Tüm partiyi kapatma ve belli dönemde benzer faaliyetleri yürütmekten liderlerinin alı konulması gibi radikal önlemler çok ciddi durumlarda alınabilir (şu kararlara bkz, Türkiye Birleşik Komünist Partisi ve diğerleri v. Türkiye, para.46, Sosyalist Partisi ve diğerleri v. Türkiye, para 50, Özgürlük ve Demokrasi Partisi (ÖZDEP) v. Türkiye, no. 23885/94, para 45 ECHR 1999-VI-II). Paragraf 98 de belirtilen şartları sağlaması koşuluyla, bir din tarafından konulan ahlaki değerlerden hayat bulan bir siyasal parti Sözleşmede belirtildiği gibi demokrasinin temel prensiplerine esasi hasım olarak kabul edilemez.

(iv) Üyelerinin konuşma ve eylemlerinin bir siyasal partiye isnat edilebilirliği

101. Mahkeme bir siyasal partinin amaç ve niyetlerinin tespiti için tüzük ve programının tek ölçüt olarak dikkate alınamayacağı görüşündedir. Taraf Devletlerin siyasi deneyimleri, geçmişte demokrasinin temel ilkelerine aykırı amaçlar taşıyan siyasal partilerin, iktidarı ele geçirinceye kadar bu amaçlarını resmi yayınlarında ortaya koymadıklarını göstermektedir. İşte bundan dolayıdır ki mahkeme daima bir partinin siyasal programının ortaya koyduklarından farklı niyet ve amaçlarını gizleyebileceğim belirtmiştir. Böyle yapmadığının ispatı için, programın içeriği, parti liderlerinin eylemleri ve savundukları konumlarla karşılaştırılmalıdır. Tüm bunlar bir arada ele alındığında, bu eylemler ve tavırlar bütün olarak amaç ve niyetleri açığa çıkarıyorlarsa bir siyasal partinin kapatılması sureciyle ilgili olabilirler, (bak Türkiye Birleşik Komünist Partisi ve diğerleri v. Türkiye, yukarıda atıfta bulunulmuştur, p.27, para 58, ve Sosyalist Partisi ve diğerleri v. Türkiye, yukarıda atıf yapılmıştır, pp.1257-58, para 48)

(v) Kapatma için uygun zaman

102. Ek olarak, Mahkeme, parti politikasının demokrasiye yönelik tehlikesi yeterince belirgin ve kesin olduğu hallerde, Devletin müdahale etmeden önce siyasal partinin iktidarı ele geçirmesini ve demokrasi ve Sözleşme standartlarıyla uyuşmayan bu politikasını uygulamak için somut adımlar atmaya başlamasını beklemek zorunda olmadığı görüşündedir. Böyle bir tehlikenin varlığı ulusal mahkemelerce tespit edildiğinde, titiz Avrupa denetimine tabi ayrıntılı incelemeden sonra Mahkeme, bir Devletin ülkenin demokratik rejimini ve sivil barışı tehlikeye atacak somut adımlarla politikasını uygulama çabasından önce, Sözleşmenin hükümlerine aykırı bu tarz bir politikanın uygulanmasını önceden makul bir biçimde önleme hakkına sahip olduğunu kabul eder.

103. Mahkeme, Devlet adına bu tarz önleyici müdahale gücünün, taraf devletlerin Sözleşmenin 1. Maddesi altında kendi yargı alanları içerisinde bireylerin hak ve özgürlüklerini güvence altına alma yükümlülükleriyle de uyumlu olduğu görüşündedir. Bu yükümlülüğün, sadece Devletin organlarına isnat edilebilir eylem veya ihmallerden sonuçlanan müdahaleyle değil, Devlet dışı varlıklar içerisindeki özel bireylere müdahaleyle de bağlantısı kurulabilir. Sözleşmeye taraf bir devlet, iktidarı ele geçirmek ve devlet aygıtının önemli bir parçasının çalışmalarını yönlendirmek amacındaki organlar olan siyasal partiler üzerinde, Sözleşme tarafından garanti altına alınan hak ve özgürlüklere saygı duymak, korumak ve demokrasinin temel ilkeleriyle çelişen siyasal program ortaya koymamak görevini empoze etmesi Sözleşmeye taraf olmanın getirdiği yükümlülük altında kabul edilebilir bir durum olabilir.

(vi) Genel inceleme

104. Yukarıdaki değerlendirmeler ışığında, bir siyasal partinin demokratik ilkelerin risk altında olduğu gerekçesiyle kapatılmasının "acil sosyal gerekliliği!" karşılayıp karşılamadığı problemini Mahkeme ayrıntılı incelerken (i) Demokrasiye risk oluşturan (varlığının ispatlandığı varsayılarak) makul delilin yeterince kesin olup olmadığı, (ii) sözkonusu siyasal partinin üyelerinin ve liderlerinin konuşma ve eylemlerinin bir bütün olarak partiye isnat edilip edilemeyeceği ve (iii) siyasal partiye isnat edilebilir eylem ve konuşmaların parti tararından savunulmuş ve tasarlanmış demokratik toplum kavramı ile uyuşmayan toplum modelinin açık bir resmini veren bir bütün oluşturup oluşturmadığı noktalarında yoğunlaşmalıdır.

105. Mahkeme yukarıdaki noktaları ayrıntılı incelemesinde, parti kapatmanın gerçekleştiği yerin tarihsel bütünlüğünü ve bu bütünlük içerisinde sözkonusu ülkenin demokratik toplumun arızasız işleyişini sağlamak için laiklik ilkesinin korunmasındaki genel çıkarını dikkate almak zorundadır.

(vii) Yukarıdaki ilkeleri mevcut davaya uygulama

106. Mahkeme incelemesinin birinci kısmını Refah'ın kapatılması ve diğer başvuru sahipleri uygulanan ikincil cezaların "acil sosyal gereklilik" gereği olup olmadığı sorusuna ayıracaktır. Ardından eğer bu var ise sözkonusu cezaların güdülen meşru amaçla orantılı olup olmadığı tespit edilecektir.

a. Acil toplumsal gereklilik

- Kapatma için uygun zamanlama

107. Mahkeme Refah'ın kapatma zamanında demokratik rejime bir tehdit oluşturup oluşturmadığını belirleyecektir. Refah 1983 de kuruldu bir çok genel ve yerel seçim kampanyalarında yer aldı ve 1995 genel seçimlerinde oyların yaklaşık % 22'sini (ki partiye Büyük Millet Meclisinde 158 sandalye kazandırdı) aldı. Koalisyonda iktidarı paylaştıktan sonra, 1996 yerel seçimlerinde Refah % 35 oy elde etti. 1997'de yapılan bir kamuoyu yoklamasına göre eğer bir genel seçim olsa Refah oyların % 38'ini elde edecekti. Aynı kamuoyu yoklamasının tahminine göre, yaklaşık dört yıl sonra bir genel seçim yapılsa Refah oyların % 67 sini elde edebilecekti. Bu veriler bir siyasal parti olarak refahın etkisinin dikkate değer yükselişine ve iktidara tek başına gelme şansına tanıklık etmektedir.

108. Mahkeme Refahın kapatılma anında, bir koalisyonda var olan karşılıklı özverili uzlaşmayla sınırlandırılmaksızın iktidarı ele geçirmek için gerçek potansiyele sahip olduğu görüşündedir. Eğer Refah demokratik ilkelere aykırı bir program sunsaydı, siyasal iktidardaki tekeli onu bu programda planlanan toplum modelini kurmaya muktedir kılacaktı.

109. Başvuru sahiplerinin, Refahın kapatılmadan yıllar önce üyelerinin yapmış olduğu konuşmalardan dolayı cezalandırıldığı iddiasına gelince, Mahkeme Türk mahkemelerinin Refah'ın eylemlerinin anayasaya uygunluğunu incelerken demokrasi ilkeleri için gerçek riski temsil eden parti faaliyetlerinin zaman içerisindeki gelişmelerini meşru olarak dikkate aldığı düşüncesindedir. Aynı şey Refah'ın Sözleşmede yer alan ilkelere uygunluğunun gözden geçirilmesinde geçerlidir, öncelikle bir siyasal partinin program ve politikaları göreceli uzun bir dönemde üyelerince yapılmış konuşmalar ve eylemlerin birikmesi yoluyla açık hale gelir, ikinci olarak, ilgili parti yıllar içerisinde siyasal iktidarı kazanma ve politikalarını uygulama şansını artırabilir.

110. Bu dosyada Refah'ın politikalarının Sözleşmede garanti altına alınmış hak ve özgürlükler için tehlike olduğu kabul edilirken, iktidarı elde ettikten sonra Refah'ın programını uygulama konusunda var olan gerçek şansı tehlikeyi daha yakın ve hissedilebilir yapmıştır. Hal böyle iken Mahkeme, ulusal mahkemeleri vaktinden önce müdahale riskiyle önceden neden harekete geçmedin diye eleştiremez. Ne de Mahkeme, Refah'ın iktidarı ele geçirip faaliyete girişerek siyasal rejimi ve sivil barışı tehlikeye sokma riski pahasına beklemediği için ulusal mahkemeleri eleştirebilir. Kısaca, Mahkeme bu olayda, ulusal otoriteler müdahale zamanının seçiminde Sözleşme altında kendilerine bırakılan takdir yetkisini aşmadıkları görüşünü benimsemektedir.

- Üyelerinin söz ve eylemlerinin Refah'a isnat edilebilirliği

111. Mahkemede taraflar, ne tüzüğünde ne de başka bir parti ile pazarlığını yaptığı koalisyon programında Refah'ın demokrasinin temel ilkelerine aykırı olacak bir şekilde Türkiye'nin anayasal yapısını değiştirecek bir teklifte bulunduğu hususunda anlaştılar. Refah başkanı ve üyelerinden bir kısmının yaptığı konuşmalar ve benimsediği davranışlar temelinde kapatılmıştır.

112. 0 konuşmalar ve tavırlar Anayasa Mahkemesine göre Refah'ın önde gelen yedi kişisi tarafından yapılmış ve benimsenmişti. Buralar parti genel başkanı Necmettin Erbakan, ilk genel başkan yardımcısı Şevket kazan ve Ahmet Tekdal, TBMM üyesi üç refahlı Şevki Yılmaz, Hasan Hüseyin Ceylan ve İbrahim Halil Çelik, ve Refah listesinde seçilen Konya şehrinin belediye başkanı Recai Karatepe.

113. Mahkeme Refah'ın genel başkanı ve partideki lider konumu nedeniyle başbakan seçilen Necmettin Erbakan'ın eylem ve konuşmaları tartışmasız olarak Refah'a isnat edilebilir görüşündedir. Genelde partinin sembolik figürü olan genel başkanın rolü basit bir üyeninkinden bu anlamda farklıdır. Parti lideri tarafından söylenen siyasi olarak duyarlı konulardaki ifadeler ve alınan konumlar aksi lider tarafından belirtilmedikçe, siyasal kurumlar ve kamu oyunca kendi kişisel görüşü olmaktan çok parti görüşlerinin yansıtılması olarak algılanır. Bu noktada mahkeme Erbakan'ın söz ve davranışlarının Refah'ın görüşünü yansıtmadığını ya da sadece kişisel düşüncesinin ifadesi olduğunu açık olarak hiçbir zaman ortaya koymadığı görüşündedir.

114. Mahkeme Refah genel başkan yardımcılarının konuşma ve eylemlerinin de liderlerinkiyle aynı şekilde ele alınabileceği düşüncesindedir. Aksi belirtilen durumlar hariç, siyasal sorunlar üzerinde bu kişiler tarafından yapılan değerlendirmeler temsil ettikleri partiye isnat edilebilir. Bu dunun, bu davada Şevket Kazan ve Ahmet Tekdal'a uygulanabilir.

115. Bundan başka, Mahkeme yerel yönetim makamındaki ya da milletvekili olan Refahlı diğer üyelerin ifade ve eylemlerinin toplamına bakıldığında, kurmak istedikleri toplum modelinin imajını yansıtan ve partinin niyet ve amaçlarını ortaya çıkaran bir bütünü oluşturduğu ve bu öz ve eylemlerin Refah'a isnat edilebilir olduğu görüşündedir. Bu eylemler ve sözler bireylere isnat edilebilir oldukları için değil, fakat Refah platformunda seçilen belediye başkanı ve milletvekilleri tarafından, Refah adına yapılmış oldukları için, potansiyel seçmenlerin umutlarını, beklentilerini yada korkularını artırarak etkilemeleri mümkündü. Bu eylemler ve konuşmaların hukuk dışı amaçlara ulaşmada, parti tüzük ve programında yazılı sözlerin soyut şeklinden çok daha etkili olmaları mümkündür. Mahkeme, bu tarz eylem ve konuşmaların bir partiye kendini bunlardan uzaklaştırmadıkça isnat edilebileceğini düşünmektedir. Ancak kısa bir zaman sonra Refah bu eylemlerden ve konuşmalardan sorumlu kişileri büyük bir kentin belediye başkanı ve parlamento üyeliği gibi önemli makamlara aday göstermiş ve kusurlu konuşmalardan birini üyelerine siyasal eğitim için malzeme olarak hizmet etmek üzere yerel şubelerine dağıtmıştır. Refah'ı kapatma davasından önce, parti içerisinde sözkonusu konuşmaları yapanlara karşı eylemleri yada kamuya açık söylemleri için, hiçbir disiplin işlemi başlatılmamış ve Refah bu ifadeleri asla eleştirmemiştir. Mahkeme bu noktada, Refah'ın bu sorumlu kişileri sözkonusu eylem ve sözlerinden dolayı ihraca, kapatılmayı önlemek umuduyla karar verdiği ve bu kararın 11. Madde altında tanınacaklarsa, örgüt liderlerinin kararlarının olması gerektiği gibi serbestçe alınmadığı şeklindeki Anayasa Mahkemesinin sonuca varmış olmasını uygun bulmaktadır, (bak, mutatis mutandis, Özgürlük ve Demokrasi Partisi (ÖZDEP) v. Türkiye, yukarıda iktibas edilmiştir, para 26).

Mahkeme buna göre Refah üye ve liderlerinin kapatma kararında, Anayasa Mahkemesince delil olarak aktarılan, konuşma ve eylemlerinin tüm partiye isnat edilebilirliği kararını vermiştir.

- Anayasa Mahkemesince kapatmaya delil olarak aktarılan temel hususlar

116. Mahkeme, Refah'ın anayasaya aykırı faaliyetlerin odağı haline geldiğinin tespiti zemininde Anayasa Mahkemesi tarafından delil olarak aktarılanlarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından kapatma isteminde öne sürülen iddiaların üç ana grupta sınırlandırılabileceği düşüncesindedir. Bunlar (i) Refah'ın dini inançlar üzerinde ayrımcılığa yol açacak çoklu hukuk sistemi kurmaya niyetlendiği iddiaları; (ii) Bu çoklu hukuk sistemi bütünlüğü içerisinde Refah Müslüman topluluğun iç ve diş ilişkilerinde şeriatı uygulama ya niyetlendiği iddiası (iii) Refah üyelerince bir siyasal yöntem olarak zora başvurma olasılığına atıfta bulunulmasına dayanan iddialar.

Mahkeme bu nedenle incelemesini Anayasa Mahkemesince aktarılan iddialardan bu üç grupla sınırlandırmalıdır.

b. Çoklu hukuk sistemi kurma planı

117. Mahkeme bu bağlamda Anayasa Mahkemesinin 23 Mart 1993'de Mecliste ve 10 Ekim 1993'de Refah Partisinin bir konferansında Refah genel başkanı başvuru sahibi Erbakan tarafından yapılan iki açıklamayı incelediğini kaydeder (üstteki paragraf 28 e bak). Partinin kapatılması zamanlamasının uygunluğu (paragraf 107-110 a bak) ve Necmettin Erbakan'ın konuşmalarının Refah'a isnat edilebilirliği (yukarıdaki 113. Paragrafa bak) sorunu üzerindeki değerlendirmelerin ışığında, Mahkeme partinin tüzüğü konu üzerinde hiçbir şey söylemese dahi bu iki konuşmanın Refah'ın programının parçasını oluşturan politikalardan birini yansıttığı var sayılabilir görüşündedir.

118. Başvuru sahiplerinin Refah iktidarda iken bu önerinin arkasındaki düşünceyi uygulamak için asla somut adımlar atmadığı iddiasıyla ilgili, Mahkeme, Refah'ın merkez sağ bir siyasal partiyle pazarlık yapılarak oluşturulan koalisyon programına bu amaçları ekleyecek bir konumda olana kadar beklenilmesinin gerçekçi olmadığı kanısındadır. Mahkeme sadece çoklu hukuk sisteminin Refah programının bir kısmını oluşturan bir politika olduğunu kaydeder.

119. Mahkeme, Dairenin Refah'ça önerilen çoklu hukuk sisteminin Sözleşme sistemiyle uyumlu olduğu düşünülemez görüşünden ayrılmak için neden görmemektedir. Kararında daire şu nedenleri belirtmişti.

"70. ...Mahkeme Refah tarafından önerilen çoklu hukuk sisteminin, dine dayalı bireyler arasındaki tüm yasal ilişkilere mesafe getireceği herkesi dini inançlarına göre sınıflandıracağı ve bireye hak ve özgürlüklerini birey olarak değil bir dini akıma bağlılığına göre tanıyacağı görüşündedir...

Mahkeme böyle bir toplumsal modelin iki nedenden dolayı Sözleşme düzeniyle uyuşamayacağı görüşündedir.

Öncelikle, demokratik bir toplumda değişik dinler ve inançların yaşanmasında tarafsız bir örgütleyici ve bireysel haklar ve özgürlüklerin garantörü olarak Devletin rolü kalmayacak, çünkü bu düzen bireyleri yukarıda bahsedilen işlevleri yerine getirirken devlet tarafından konulmuş kurallara değil ama dini kaygılarla konulmuş hukuk kurallarına uyma zorunluluğu getirecektir. Ancak Devlet kendi egemenlik alanındaki herkesin Sözleşmece garanti edilen haklar ve özgürlükleri vazgeçmeksizin tam olarak kullanmasını sağlama adına pozitif yükümlülüğe sahiptir, (bkz. mutatis mutandis, the Airey v. İrlanda 9 Ekim 1979 kararı, Series A no.32, p. 14, para.25)

İkinci olarak böyle bir düzen inkar edilemez bir şekilde, demokrasinin temel ilkelerinden biri olan kamu özgürlüklerinin kullanımında bireyler arasında ayrımcılık yapılmaması ilkesini ihlal edecektir. Bireyler arasında dinlerine yada izhar ettikleri inançlarına göre kamu ve özel hukuk alanlarının tümünde muamelede bir farklılık Sözleşme ve daha özelde ayrımcılığı yasaklayan 14. madde altında kabul edilemez. Muamelede böyle bir farklılık bir tarafta kendi kurallarına göre yönetilmek isteyen bir kısım dini grupların istekleriyle, öte tarafta bütün olarak toplumun değişik dinler ve inançlar arasında hoşgörüye ve barışa dayanan çıkarı arasında adil bir denge sağlayamaz, (bkz. mutatis mutandis, 23 Temmuz 1968 kararı "Belgian linguistic" davası. Series A, no.6, pp.33-35, paras 9 and 10 ve Abdulaziz. Cabales ve Balkandalı v. Birleşik Krallık kararı, Series A no. 94, pp.35-36, para 72)

c. Şeriat

120. Mahkeme Refah'ın hepsi milletvekili olan belli üyelerince yapılan, Anayasa Mahkemesi tarafından delil olarak iktibas edilen aşağıdaki mülahazaların açıkça şeriata dayalı bir rejim kurma niyetini önceden haber verdiğini gözlemler:

- 24 Kasım 1996 da Refah'ın Ankara milletvekili bir televizyon görüşmesinin yayınında şeriatın ülkenin sorunlarının çözümü olduğunu söyledi.

- 8 Mayıs 1997 de Şanlıurfa Refah milletvekili İbrahim Halil Çelik "şeriatı getirene kadar mücadele edeceğim" dedim.

- Nisan 1994 de Rize Refah milletvekili inananları Kuran emirlerine arkasını dönenleri ve ülkelerinde Allah'ın elçisini yetkisinden mahrum bırakanları hesaba çekmeye çağırdı ve "Kurandaki kuralların sadece % 39 u bu ülkede uygulanıyor. Altı bin beş yüz ayet sessizce unutulduğunu" iddia etti. "Namazdan önce yerine getirilmesi gerek şart iktidarın İslamileştirilmesidir Allah camilerden önce iktidar yolunun Müslüman olmalıdır " ve "Allah'ın size soracağı soru şudur, neden sapık rejim zamanında İslami devlet kurmak için çalışmadın? Erbakan ve arkadaşları bu ülkeye İslami bir siyasal parti şekli içinde getirmek istiyor. Savcı bunu açıkça anladı. Eğer biz onun yaptığı gibi anlayabilseydik, problem çözülecekti" diyerek devam etti. (yukarıdaki 33. Paragrafa bakınız.)

121. Mahkeme Refah'ın genel başkanı ve başkan yardımcısı "adil düzen" ya da "adaletin düzeni" veya "Allah'ın düzeni" üzerinde yaptıkları Anayasa Mahkemesinin dikkate alığı aşağıdaki mülahazaları not eder.

- 13 Nisan 1994'de Necmettin Erbakan "Refah iktidara gelecek ve adil düzen kurulacak" dedi. 7 Mayıs 1996'da Allah'ın egemenliğine inançla katkıda bulunanları" övdü.

- 1993'de Hac'dayken Ahmet Tekdal "Eğer insanlar... hak nizamını getirmek için yeterince sıkı çalışmazsa,...hainlerin zulmüne uğrayacak ve yok olacaklardır...hak nizamını kurmak için çalışmadıkları için Allah'a tatmin edici hesap veremeyeceklerdir" dedi.

122. Bu son iki ifade farklı yorumlara neden olmasına karşın onların ortak paydası her ikisi de dini ve ilahi kurallara konuşmacıların getirmek istedikleri siyasal rejim için temel olarak atıfta bulunmuşlardır. Anayasa Mahkemesinin kararında iktibas ettiği Refah liderlerine isnat edilen örneğin kamu hizmetinde başörtüsü giyme ya da kamu hizmetlerinde namaz saatlerine uyan çalışma saatlerini düzenleme üzerindeki sorunlar gibi değişik görüşlerce yaratılan koşulların ışığında, söz konusu ifadeler Refah milletvekillerince yapılan konuşmalarda teyit edildiği gibi partinin şeriata dayalı bir rejim kurma niyetlerini açığa çıkarmıştı. Mahkeme, dolayısıyla, Anayasa Mahkemesinin vardığı Refah liderlerinin bu mülahazaları ve tavırlarının bir bütün oluşturduğu ve parti tarafından önerilen ve benimsenen dini kurallara göre örgütlenmiş toplum ve bir Devlet modelinin net resmini verdiği sonucu kabul edebilir.

123. Mahkeme Daire'nin şeriatın Sözleşmede belirtildiği gibi demokrasinin temel ilkeleriyle uyuşmaz olduğu görüşünde mutabıktır.

"72. Anayasa Mahkemesi gibi, Mahkeme din tarafından konulan ilahi kurallar ve dogmaların yansıması olan şeriatın sabit ve değişmez olduğu görüşünü benimser. Siyasal alanda çoğulculuk ve kamu özgürlüklerinin sürekli evrimi gibi ilkelerin bu düzende yeri yoktur. Mahkeme birlikte okunduğunda, şeriatın getirilmesine açıkça atıfta bulunan kusurlu ifadelerin bütün olarak Sözleşmede belirtilen demokrasinin temel ilkeleriyle uyuşmasının zor olduğunu kaydeder.

Özellikle ceza hukuku ve ceza usulü, kadınların yasal konumu hakkındaki kurallar ve kamu ve özel yaşamın tüm alanlarına dini kurallara göre müdahale şekli Sözleşmeyle açıkça çelişen şeriata dayalı rejimi destekleyen bir kişinin aynı zamanda demokrasi ve insan haklarına saygılı olduğunu söylemek zordur. ....Mahkemenin görüşüne göre Sözleşmeye taraf Devlet de şeriatı getirmeyi amaçlayan eylemleri yapan siyasal partinin Sözleşmenin bütününde yer alan demokratik idealle uyuşan bir örgüt olduğu söylenemez."

124. Mahkeme geçmişte dini köktenciliğe dayanan siyasal akımlar bazı devletler de siyasal iktidarı ele geçirebilmişler ve kafalarındaki toplum modeli kurma fırsatına sahip olduğunu göz ardı etmemelidir. Mahkeme, Sözleşmenin hükümlerine göre, taraf Devletlerin her biri, tarihsel deneyimleri ışığında, bu tip siyasal akımlara karşı çıkabileceği görüşündedir.

125. Mahkeme Osmanlı hukuku altında zaten bir İslamcı teokratik rejimin varlığını belirtir. Eski teokratik rejim kaldırılıp Cumhuriyet rejimi kurulduğunda, Türkiye İslam ve diğer dinleri özel dini yaşam alanıyla sınırlandıran laiklik düzenini tercih etmişti. Türkiye'de laiklik ilkesine saygıyı sağlayan demokratik rejimin yaşamasının önemini dikkate alarak, Mahkeme Anayasa Mahkemesinin Refah'ın şeriat kurma politikasının demokrasiyle uyuşmadığı görüşünü haklı bulmaktadır.(bkz. üst paragraf 40)

d. Şeriat ve Refah tarafından önerilen çoklu hukuk sistemiyle ilişkisi

126. Mahkeme başvuru sahibinin "Daire"nin Refah'ın aynı anda hem çoklu hukuk sistemini hem de şeriatı getirmeyi desteklediği şeklindeki görüşüyle kendi kendiyle çeliştiği iddiasını inceleyecektir.

Mahkeme Anayasa Mahkemesinin İslam hukuku tarihinde şeriatın uygulanmasında çoklu hukuk sisteminin oynadığı role ilişkin görüşlerini dikkate alır. Bunlar şeriatın Müslümanların kendi aralarındaki ve Müslümanlarla diğer din bağlıları aralarındaki ilişkilere uygulanabilir bir hukuk sistemi olduğunu göstermiştir. Şeriatın egemen olduğu bir toplumda diğer din mensuplarının oluşturduğu toplulukların yaşamasını sağlamak için, Cumhuriyet kurulmadan önce Osmanlı imparatorluğu zamanında İslamcı teokratik rejim tarafından çoklu hukuk sistemi getirilmişti.

127. Mahkeme çoklu hukuk sisteminin avantaj ve dezavantajları ile ilgili özet üzerinde görüş belirtme gereği duymamaktadır. Bu davanın amaçlarıyla ilgili olarak, Anayasa Mahkemesinin de gözlemlediği gibi, Mahkeme, Refah politikasının çoklu hukuk sistemi çerçevesi içinde Türkiye nüfusunun büyük bir kısmına şeriatın bazı özel hukuk kurallarını uygulamak olduğunu kaydeder. Böyle bir politika, resmi nikahtan önce veya sonra dini nikah törenleri düzenlemek gibi bireylerin dinlerinin gereğini yerine getirme tarzındaki bireysel özgürlüklerin ötesine geçer. Bu Refah politikası Türk hukukunun dini sınırladığı özel alanın dışına taşar ve şeriatı getirme gibi Sözleşme düzeniyle aynı çelişkilere düşer, (bakınız paragraf 125)

128. Bu mantık hattını takiben, Mahkeme Türkiye'deki laikliğin özel rolü adına, çoklu özel hukuk sistemini reddetmek dinlerinin gereklerine göre özel hayatlarını yaşamak isteyen Müslümanlara karşı ayrımcılık kurmak şeklindeki başvuru sahiplerinin iddialarını reddeder.

İbadet yoluyla kişinin dinini göstermesi özgürlüğünü de içeren Din özgürlüğü öncelikle bireysel vicdan meselesidir, ve bireysel bilinç alanının toplumun işlev ve örgütlenmesini bütün olarak gören özel hukuk alanından gayet farklı olduğunu vurgular.

Türkiye'de herkesin özel yaşamlarında dinlerinin gereklerini yerine getirebildiği konusu Mahkeme önünde reddedilmemiştir. Türkiye herhangi taraf devlet gibi, Sözleşme amaçları için meşru olarak kamu düzenine ve demokrasi değerlerine aykırı dini ilham kurallarının özel hukuk alanına uygulanmasını meşru olarak engelleyebilir. Sözleşmeye taraf olma özgürlüğü Devletin inançlar ve dinlerin uygulanmasında yansız ve tarafsız organizatör rolünün üzerinde olamaz (bakınız paragraf 91 ve 92).

e. Zora başvurma ihtimali

129. Mahkeme bu başlık altında Anayasa Mahkemesince aktarılan aşağıdaki kişilerce yapılmış mülahazaları dikkate alır.

- 13 Nisan 1994'de Necmettin Erbakan'ın iktidar barışçıl araçlar ile mi yoksa şiddet ile mi elde edilecek sorunu üzerine konuşması (değişiklik kanlı mı kansız mı olacak-paragraf 31 e bak)

- Nisan 1994'de Şevki Yılmaz'ın cihadı yorumlaması ve Müslümanların iktidara geldikten sonra kendilerini silahlandırma ihtimali.

- Batı modeli bir rejimi destekleyenleri aşağılayan ve tehdit eden Mr. Hasan Hüseyin Ceylan'ın 14 Mart 1992'de ki konuşması.

- 10 Aralık 1996'daki konuşmasında inananlara kalplerinde hissettikleri nefret ve kini canlı tutmalarını tavsiye eden Şükrü Karatepe.

- 8 Mayıs 1997'de İmam Hatip okullarının kapatılmasını önlemek için kan akmasını istediğini söyleyen İbrahim Halil Çelik

Mahkeme, dini ayrımcılık temelinde nefreti tahrik suçundan tutuklanan partisinin bir üyesinin o zamanın Adalet Bakanı Şevket Kazan tarafından yapılan ziyaretini de dikkate almaktadır.

130. Mahkeme yukarıda bahsi geçen konuşmaların çoğunda kullanılan "cihat" kavramına hangi anlam verilirse verilsin (öncelikli anlamı kutsal savaş ve toplumda İslam'ın toptan egemen oluşuna ulaşılıncaya kadar sürdürülecek mücadeledir), siyasal iktidarı elde etmek için kullanılacak yönteme atıf için kullanılan terminolojide belirsizlik olduğu düşüncesindedir. Bu konuşmaların tamamında iktidarı elde etmek ve elde tutma siyasal yolunda Refah'ın karşılaşmayı beklediği değişik engelleri aşmak için meşru güç kullanımı olasılığında söz edilmişti.

131. Buna ek olarak Dairenin aşağıdaki bulgularını desteklemektedir.

"74. Refah liderlerinin hükümet belgelerinde bir siyasal silah olarak şiddet ve zor kullanımını öngörmedikleri doğruysa da, muhalif politikacılara karşı zor kullanma olasılığını açıkça onaylayan Refah üyeleriyle aralarına mesafe koymak için zamanında pratik adımlar da atmamışlardır. Sonuç olarak, Refah partisi liderleri iktidarı kazanma ve elde etme yöntemleri olarak şiddete başvurma ihtimali hakkındaki bu ifadelerin belirsizliğini reddetmemişti".

f. "acil toplumsal gerekliliğin" genel incelenmesi

132. Hazırdaki dava konusu müdahale için acil toplumsal gerekliliğin olup olmadığının incelenmesiyle bağlantılı olarak yukarıda sıralanan noktaların genel değerlendirmesini yaparken, Mahkeme Anayasa Mahkemesince aktarılan Refah üyeleri ve liderlerinin konuşmalarının ve eylemlerinin partinin tamamına isnat edilebilirliğini, bu konuşmalar ve eylemlerin Refahın çoklu hukuk sistemi çerçevesinde şeriata dayalı rejim kurma uzun dönem politikasını açığa çıkardığını, Refah'ın öngördüğü sistemi yerinde tutmak, politikalarını uygulamak için zora başvurmayı dışlamadığını tespit etmiştir. Bu planların demokratik toplum kavramıyla uyuşmazlığı ve Refah'ın planlarını uygulamaya koymak adına sahip olduğu gerçek fırsatların varlığı demokrasiye olan tehlikeyi daha yakın ve kesin kılmıştır. Anayasa Mahkemesince başvuru sahipleri uygulanan cezanın taraf Devletlerin sınırlı takdir yetkisi kapsamında bile, acil toplumsal gereklilik zorunluluğunu makul bir şekilde karşıladığı söylenebilir.

Dava konusu önlemlerin orantılılığı

134. Tarafların iddialarını inceledikten sonra, Mahkeme Daire'nin kararındaki aşağıda belirtilen değerlendirmelerden ayrılmak için neden görmemektedir.

"....Mahkeme liderlerine siyasal sorumlulukları kullanmaktan yasaklayan geçici sınırlamanın eşlik ettiği bir siyasal partinin kapatılması şiddetli bir önlem olduğunu ve bu sertlikteki önlemlerin sadece çok ciddi durumlarda uygulanmasını daha önce belirtmişti, (bkz. daha önce aktarılan Sosyalis Parti ve diğerleri v. Türkiye kararı, p.1258, para 51). Mevcut davada sözkonusu müdahalenin acil toplumsal gerekliliği karşıladığını Mahkeme tespit etmiştir. Ayrıca Refah'ın kapatılmasından sonra sadece beş milletvekilinin geçici olarak meclisteki sandalyelerini ve bir siyasal partide lider olarak rollerini kaybettikleri kaydedilmelidir. Geri kalan 152 milletvekili Mecliste oturmaya devam etmiş ve siyasal kariyerlerini normal olarak takip etmişlerdi. Buna ek olarak başvuru sahipleri refah ve üyelerinin mal varlıklarının Hazine'ye devriyle telafisi mümkün olmayan zarara uğradıklarını iddia etmediler. Mahkeme bu bağlamda müdahalenin şiddeti ve doğasının orantılılığı değerlendirilirken değerlendirilmesi gereken faktörler olduğu görüşündedir, (bak örneğin Sürek v. Türkiye (No.1) [GC], no.26682795, para 64, ECHR 199-IV)"

135. Mahkeme ayrıca başvuru sahipleri tarafından iddia edilen kayıpların kazançtan kayıplardan oluştuğu ve spekülatif olduğunu belirtir. Refah'ın mal varlığının düşük değerde olduğu görüşü içinde, hazineye transferi müdahalenin orantılılığı üzerinde bir önem taşımaz. Ek olarak Mahkeme üç başvuru sahibi Necmettin Erbakan, Şevket Kazan ve Ahmet Tekdal üzerindeki bir kısım siyasal faaliyetlerle meşguliyetten men yasağının geçici olduğu ve kendi konuşmaları ve eylemleri nedeniyle Refah'ın kapatılmasının sorumluluğunu taşımakta olduklarını belirtir.

Bu davadaki sözkonusu müdahale güdülen amaçlar açısından orantısız sayılamaz.

4. Sözleşme'nin 11. Maddesi açısından Mahkemenin ulaştığı sonuç

136. Sonuç olarak, Refah'ın kapatılması ve diğer başvuru sahipleri üzerinde bazı siyasal hakların geçici olarak dondurulmasını gerekçelendirecek ikna edici ve zorlayıcı nedenlerin varlığını doğrulamak için yapılan dikkatli incelemeyi takiben, Mahkeme bu müdahalelerin "acil toplumsal gerekliliği" karşıladığı ve "güdülen amaçlarla" orantılı kabul edilebilir olduğunu belirtir. Refah'ın kapatılması 11(2). Maddesinin anlamı içinde "demokratik toplumda gerekli" sayılabileceği görüşündedir.

137. Buna göre, Sözleşmenin 11. Maddesinin ihlali gerçekleşmemiştir.

II. SÖZLEŞMENİN 9, 10, 14, 17 ve 18 . MADDELERİNİN İHLALİ İDDİASI

138. Başvuru sahipleri Sözleşmenin 9, 10, 14, 17 ve 18. Maddelerinin de ihlal edildiğini iddia etmişlerdir. Şikayetleri madde 11 altında incelenen aynı gerçekleri içerdiği için, Mahkeme bunları ayrı incelemeye gerek olmadığı görüşündedir.

III. 1 NO.LU PROTOKOLÜN 1 VE 3. MADDELERİNİN İHLALİ İDDİASI

139. Başvuru sahipleri ayrıca Refah'ın kapatılmasının malvarlığına el koyma ve Hazineye transferi ve liderlerinin seçimlere katılma yasağı gibi sonuçlarının 1 no.lu Protokol'ün 1. ve 3 üncü maddelerini ihlal ettiği öne sürülmüştür.

140. Mahkeme başvuru sahipleri tarafından şikayet edilen önlemlerin sadece Mahkemenin 11. Maddenin ihlalini tespit etmediği Refah'ın kapatılmasının ikincil etkilerinin olduğu görüşündedir. Bundan dolayı ayrı incelenmelerine gerek yoktur.

BU GEREKÇELERLE MAHKEME, OYBİRLİĞİYLE;

1. Sözleşmenin 11. Maddesinin ihlal edilmediğine,

2. Sözleşmenin 9, 10, 14, 17, ve 18. Maddeleri ve 1. Protokolün 1. ve 3. Maddelerinin kapsamında yapılan şikayetleri ayrıca incelemeye gerekli olmadığına karar vermiştir.

YARGIÇ RESS VE ONUNLA BİRLİKTE YARGIÇ ROZAKIS'İN MUTABIK GÖRÜŞLERİ

Varılan hükmün yorumladığım şekliyle mantığı hakkında açıklığa kavuşturmak istediğim tek nokta, faaliyetlerine devam ederken siyasal hareketlerin Sözleşmenin korumasını istemeye devam edebilmeleri için getirilen sınırlamalara mahkemenin atıfta bulunduğu 97 ve 98. paragraflardır. Hükmün 97. paragrafında Mahkeme, demokrasinin nitelikleri ve ülkenin sorunlarının (en can sıkıcı olanların bile) çözülebilmesi için diyalog yoluyla ve şiddete başvurmadan ifade yöntemleri yoluyla kullanılabilecek olasılıkları hatırlattığı davasına (30 Ocak 1998 hükmü, Reports of Judgments and Decisions 1998-I,27. sayfa, 57. paragraf) atıfta bulunmaktadır. Daha sonra 98. paragrafta Mahkeme, bir siyasal partinin, devletin kanunları ile yasal ve anayasal yapılarında değişiklik yapılabilmesi için iki koşul altında kampanya yürütebileceğini söylemektedir: birincisi, bu amaçla kullanılan araçlar yasal ve demokratik olmak zorundadır, ve ikincisi, önerilen değişikliğin kendisi temel demokratik ilkelerle uyumlu olmak zorundadır.

Bu dava bir siyasal partinin faaliyetleri ve kapsamlı siyasal amaçları nedeniyle kapatılması ile ilgili olduğu için çok genel açıklamalar yapılırken dikkatli olunmak zorundadır. Bu iki paragraf, Sözleşme tarafından sağlanan korumanın siyasal partinin her bakımdan kanunlarla uyum içinde hareket ettiği durumlarla sınırlı olduğu şeklinde yorumlanmamalıdır. Bu iki durum arasında durumlar da vardır. Bence araçların yasallığına yapılan gönderme, birkaç durumda iç hukukla tam bir uyum içerisinde hareket etmeyerek kendisine verilen cezalar ve özellikle kapatma karşısında Sözleşme tarafından korunma talebinde bulunma hakkını kaybeden bir siyasal parti anlamında yorumlanamaz. Siyasal toplantılar sırasında veya bir veya birkaç parti üyesinin davranışları nedeniyle veya kendi iç düzenine ilişkin yasadışı durumlar sırasında kanunun her küçük ihlali, bu tür önlemlerin alınması için haklı bir gerekçe olamaz. Benim görüşüme göre 98. paragrafın formüle ediliş şekli, az çok küçük yasa dışı durumlarda, bir partinin kapatılması gibi yaptırımlarla ilgili olarak orantılılık ilkesinin uygulanmasını engelleyecek şekilde yorumlanmamalıdır. Partinin muhtemel olarak kapatılması ile ilgili olarak, parti liderlerinin şiddeti kışkırttığı veya demokrasinin temel kurallarına saygı duymayan veya hatta demokrasinin yok edilmesini amaçlayan bir demokrasinin tanıdığı hak ve özgürlükleri küçük gören bir siyasal program ortaya koydukları durumla ilgili aşağıdaki cümle güvenilir bir rehberdir. Ancak o zaman bile çok titiz ve dikkatli olmak ve Mahkeme hükümleri ve diğer kararlarda ortaya konulan sınırları çiğnememek gerekir. Demokrasinin kuralları hakkında temel olanlar dışında kapsamlı bir liste sunmak imkansızdır. Şüphesiz ki demokrasinin ortadan kaldırılmasını amaçlayan partilerin kapatma gibi sert önlemlere karşı bile konulamayacağını söyleyebiliriz. Ancak demokrasinin şu ya da bu kuralına saygı duymamanın kapatılmayı meşrulaştırıp meşrulaştırmadığı veya daha az sert bir önlemin tek uygun ve yeterli önlem olup olmadığı sorunu orantılılık ilkesi dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Üstelik demokrasilerde tanınan hak ve hürriyetlerin küçük görülmesi ile ilgili son kısım en temel hak ve hürriyetler bağlamında değerlendirilmelidir. Bana göre demokrasilerde tanınan hak ve hürriyetlerin değiştirilmesine yönelik her çaba siyasal bir partinin korunmasını ortadan kaldıracak şekilde yorumlanamaz. Bu bakımdan da bunların hepsi, bir siyasal partinin değiştirmeye çalıştığı hak ve özgürlüklerin neler olduğuna ve dahası ne tür değişikliklerin öngörüldüğüne bağlıdır. Bu yüzden 98. paragrafın genel cümleleri açıklığa kavuşturulmaya, orantılılık ilkesi ve paragrafın sonunda atfedilen hükümler ışığında sınıflandırılmaya ihtiyaç duymaktadır.

Başvuru sahibi taraf ve onun önde gelen liderlerinin benimsedikleri ve büyük bir heyecanla savundukları amaçların demokrasinin temel kuralları ile uyuşmadığı ve bunun kapatılmayı meşrulaştırdığı konusunda hiçbir şüphem yoktur. Burada belirtmek istediğim tek nokta, Mahkemenin 98. paragraftaki değerlendirmelerinin atıfta bulunulan diğer hükümler ve bu hükümlerde yapılan yorumlar (özellikle Türkiye Birleşik Komünist Partisi ve Diğerleri ve Türkiye hükmü) ışığında ve ifadelerinin genel otoriter bir hüküm olarak algılanmadan okunması gerektiğidir.

YARGIÇ KOVLER'İN MUTABIK GÖRÜŞÜ

Mahkemenin bu davada Sözleşmenin 11. Maddesinin ihlal edilmediği kararıyla büyük ölçüde mutabıkım. Bunun temel nedeni Sözleşmenin özellikle 9/2 ve 11/2 maddeleri dikkate alındığında başvuru sahiplerinin faaliyet ve açıklamalarının, Mustafa Kemal Atatürk tarafından Türk demokrasisinin temel direği olarak algılanan ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası (özellikle 2 ve 24/4. maddeler) tarafından korunan laiklik ilkesi ile ters düşmesi ve devletin anayasal düzenin koruyucusu olarak harekete geçmek zorunda kalmasıdır.

Mahkemenin bulguları hakkında beni endişelendiren nokta, bu bulguların bazı yerlerde özellikle din ve dini değerlerin ortaya çıkardığı son derece duyarlı konuları düzenlenmemiş olmasıdır. Ben şahsen Uluslararası bir mahkemenin bu dava bağlamında çok güçlü ifadeler sayılabilecek "İslami köktencilik" (94. Paragraf), "totaliter akımlar" (99.paragraf), "demokratik rejime yönelik tehdit" (107.paragraf) gibi siyasi-ideolojik söylemden ödünç alınmış kavramları kullanmaktan kaçınmasını ederdim.

Ayrıca Mahkemenin, "Daire"nin kararlarını tekrarlarken, yasal çoğulculuk ile bağlantılı ve eski ve modem yasal teori ve uygulamalarda genel kabul görmüş (özellikle bakınız, the International Union of Anthropological and Ehtnological Sciences tarafından düzenlenen teamül hukuku ve yasal çoğulculuk haklarındaki uluslararası kongrelerin tutanakları ve J. Griffiths: "What is Legal Pluralism?", Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, 1986, No.24) çoklu hukuk sistemi kavramını daha ayrıntılı bir biçimde inceleme fırsatını kaçırmış olması üzüntü vericidir. Bazı koşullar altında her çeşit azınlık üyesinin birden fazla kişisel statüye sahip olabileceği yalnızca yasal antropoloji tarafından değil modern anayasa hukuku tarafından da kabul edilmektedir (örneğin bakınız P. Gannage, "Le pluralisme deş statuts personnels dans les Etats multicommunautaires - Druit li-banais et droits proche-orientaux", Bnucelles, ed. Bruylant, 2001). Bireyin aile ve özel yaşamı ile ilgili bu çoğulculuk genel çıkarların gereklerince sınırlandırılabileceği kabul görmektedir. Ancak tabii ki uygulamada ilgili cemaatler ve bir bütün olarak sivil toplumu çıkarları arasında bir uzlaşma sağlanması böyle bir uzlaşma fikrinin baştan itibaren reddinden daha zordur.

Bu genel değerlendirme, bin yıldan daha eski geleneklere sahip bir dinin yasal ifadesi ve başka herhangi bir karmaşık sistemde olduğu gibi, değişmez referans noktalarına sahip şeriat hakkında yapılan değerlendirmeler için de geçerlidir. Her halükarda yasal bir değerlendirme çok eşliliği (İslamlaşmış halklar dışındaki toplumlarda da var olan bir aile örgütlenmesi şekli) "ilgili tarafların cinsiyet temelinde ayrımcılığına" (128. Paragraf) indirgeyerek karikatürize etmemelidir.

Son olarak siyasal bir değerlendirmede kullanılması doğal olan kamu oyu yoklamalarından çıkarılan sonuçların (107. paragraf) resjudicata hukuki bir metinde kullanılmasını oldukça garip buluyorum.

Full & Egal Universal Law Academy