Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 3. Daire 1999/45902 Esas 2008/ Karar

(AİHS m. 2, 6, 8, 9, 10, 11, 34, 35, 41, 44) (765 S. K. m. 49, 50) (GÖKÇE VE DEMİREL - TÜRKİYE DAVASI) (SALMAN - TÜRKİYE DAVASI) (MCCANN VE DİĞERLERİ - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI) (KILIÇ - TÜRKİYE DAVASI) (ERDOĞAN VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI) (PERK VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI) (YÜKSEL ERDOĞAN VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI) (YAŞA - TÜRKİYE DAVASI) (ÇAKICI - TÜRKİYE DAVASI) (AVŞAR - TÜRKİYE DAVASI)

(Başvuru no. 45902/99)

KARAR

STRAZBURG

20 Mayıs 2008

İşbu karar AİHS’nin 44/2. maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecektir. Şekli düzeltmelere tâbi olabilir.

USUL

Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan 45902/99 no’lu davanın nedeni T.C. vatandaşı Hamdi Kasa’nın (“başvuran”) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne 11 Kasım 1998 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca yapmış olduğu başvurudur.

Başvuran, AİHM önünde İstanbul Barosu avukatlarından Behiç Aşçı, Metin Narin ve Basri Akyüz tarafından temsil edilmiştir.

OLAYLAR

DAVANIN KOŞULLARI

Başvuran 1950 doğumludur ve İstanbul’da yaşamaktadır. 13 Ağustos 1993 tarihinde polis memurları tarafından öldürülen Hakan Kasa’nın babasıdır.

A. Giriş

Başvuran ve Hükümet tarafından sunulan dava olayları, ulusal soruşturma sürecinde hazırlanan birtakım belgelere dayanmaktadır. Aşağıdaki bilgiler tarafların ifadeleri ve sundukları belgelerden alınmıştır.

B. Olaylar

1. Olayların geçmişi

12 Temmuz 1993 tarihinde polis memuru Mehmet Bulut İstanbul’da bir pazaryerinde omzundan vurulmuştur. Yaralanma, hayati tehlike arz etmemiştir. Failler kaçmayı başarmış, olay sırasında polisin tabancası kaybolmuştur. Failler ve tabancanın bulunması için bir arama faaliyeti başlatılmıştır.

2. Operasyon

13 Ağustos 1993 günü öğle saatlerinde polis isimsiz bir telefon almış, telefondaki şahıs İstanbul’un Beyoğlu semtindeki bir alışveriş merkezinin 11. katındaki bir kafede şüpheli hareketler sergileyen silahlı birkaç kişinin bulunduğunu söylemiştir.

13 Ağustos 1993 tarihli ve Terörle Mücadele Şubesi’nden 22 polisin imzasını taşıyan olay raporuna göre bir polis timi kafede ön inceleme yapmış ve ihbarın doğru olduğunu tespit etmiştir. Daha sonra polis bölgenin güvenliğini sağlamış, kurşungeçirmez yelekler giymiş özel bir polis timi binaya girmiştir.

Polis timi 11. kattaki kafeye yaklaştığında kafe dışındaki bir erkek ve bir kadın polise ateş açmıştır. Uyarılara rağmen ateşe devam etmeleri nedeniyle polis karşılık vermiş, sözkonusu iki kişi ölmüştür.

Kafenin içinden de polise ateş açılmış, uyarılara rağmen ateş devam edince polis yine karşılık vermiştir. Ateş kesildiğinde polisler kafeye girmiş, yerde yatan üç kişi bulmuşlardır. Özel tim polisleri amirlerine ve savcıya haber vermiş, kafeye bir arama ekibi gönderilmiştir.

Kafede yapılan aramada bir adet dinamit lokumu ele geçirilmiş ve bomba imha ekibince etkisiz hale getirilmiştir. Operasyonda beş kişinin öldüğü ve her birinin sağ ellerinin yanında tabancaları bulunduğu görülmüş, ölen şahısların kimlik tespiti ceplerinde bulunan kimliklerden yapılmıştır. Kafe dışında ölen kadın Selma Çıtlak (22), onun yanındaki adam Mehmet Salgın (21), kafe içindeki üç kişi Sabri Atılmış (16), Nebi Akyürek (32) ve başvuranın oğlu Hakan Kasa (18) olarak tespit edilmiştir. Kafenin içinde ve çevresinde bir sürü mermi kovanı ve şekli bozulmuş mermi bulunmuş, yürütülen soruşturmanın gerekleri için saklanmışlardır.

3. Ön soruşturma

Aşağıdaki bilgiler polis tarafından 13.30’da haberdar edilen ve Adli Tıp Kurumu’ndan bir tabip ile saat 14.00’te olay yerine gelen savcı tarafından aynı gün hazırlanmış rapordan alınmıştır.

Yapılan incelemede Selma Çıtlak’ın vücudunda 8, Mehmet Salgın’da 10, Nebi Akyürek’te 18, Sabri Atılmış’ta 9 ve başvuranın oğlunda 7 mermi tespit edilmiştir. Polis laboratuarında yapılan incelemeden sonra hazırlanan raporda kafede Mehmet Salgın’ın yanında bulunan tabancanın 12 Temmuz 1993 tarihinde vurulan polis memuru Mehmet Bulut’a ait kayıp tabanca olduğu belirtilmiştir. Sabri Atılmış’ın yanında bulunan tabancanın ise aynı saldırıda kullanılan silah olduğu tespit edilmiştir. Aynı rapora göre özel polis timi 332 el ateş etmiş, maktullerin yanında bulunan beş tabancadan ise 35 el ateş edilmiştir.

19 Ağustos 1993 tarihinde başvuranın büyük oğlu ve Çağdaş Hukukçular Derneği üyeleri savcılığa bir dilekçe yazmışlar, öldürme olayının keyfi olduğunu ve polis memurlarının delilleri yok ederek izlerini gizlediklerini iddia etmişlerdir. Ayrıca cesetlerin yanında bulunan tabancalar ve dinamitin senaryonun bir parçası olduğunu öne sürmüşlerdir.

20 Ağustos 1993 tarihinde polis memuru Mehmet Bulut, maktuller Mehmet Salgın ve Nebi Akyürek’i kendisine 12 Temmuz 1993 tarihinde saldıran şahıslar olarak teşhis etmiştir.

9 Eylül 1993 tarihinde Nebi Akyürek’in eşi ve babası da savcılığa bir dilekçe vererek keyfi öldürmeden şikâyetçi olmuşlardır. Akyürek’in yasadışı örgüt üyesi olmadığını, öldürülmese idi suçsuzluğunun kanıtlanabileceğini belirtmişlerdir. Polisin iddia ettiği gibi örgüt üyesi olduğuna dair kanıt bulunması halinde bunları ifşa etmesini savcıdan talep etmişlerdir. Maktullerden birinin sadece 16 yaşında olduğuna da dikkati çekmişler, maktullerin hiçbirinin silahlı olmadığını, tabancaların sonradan yanlarına konulduğunu savunmuşlardır. Nebi Akyürek solak olmamasına karşın tabanca sol elinin yanında bulunmuştur. Ayrıca tabancaların üzerinde maktullerin parmak izleri bulunmamaktadır. Kafenin duvarlarında, içerideki üç kişinin ateş ettiğini gösteren mermi deliği yoktur. Kafe ve çevre işyerlerinin kırılan camları operasyondan hemen sonra polis tarafından değiştirilmiş, hangi yönden ateş edildiği ve hangi tür silahların kullanıldığının tespiti imkânsız hale gelmiştir.

Operasyonda yer alan polis memurlarının hiçbiri yaralanmamış, bu da maktullerin silahsız olduğunu ve kısa mesafeden vurulduklarını göstermiştir. Son olarak sözkonusu beş kişinin alternatif metotlarla sağ olarak ele geçirilebileceğini, bir alışveriş merkezinin 11. katında bir kafede oldukları için kaçmalarının mümkün olmadığını öne sürmüşlerdir. Atış mesafesinin belirlenmesi amacıyla cesetler üzerinde otopsi yapılmasını savcıdan talep etmişlerdir. Aynı zamanda sözkonusu silahları tutup tutmadıkları ve bunlarla ateş edip etmediklerinin belirlenmesi için maktullerin parmaklarının da incelenmesini talep etmişlerdir.

İstanbul Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürü’nün hazırladığı 13 Eylül 1993 tarihli raporda beş maktulun de THKP-C/Dev-Sol örgütü üyesi oldukları belirtilmiştir. Nebi Akyürek ve Mehmet Salgın’ın yasadışı gösterilere katıldığı polis kayıtlarında bulunmasına karşın başvuranın oğlu dahil diğer üç şahıs hakkında böyle bir kayıt bulunmamaktadır.

13 Ağustos 1993 tarihinde cesetler üzerinde gerçekleştirilen otopsiye dair beş adet rapor düzenlenmiş, raporlarda mermilerin şahısların vücut ve başlarında meydana getirdiği yaralar ayrıntılı olarak belirtilmiştir. Parmak izlerinin alınması amacıyla maktullerin parmaklarının mürekkeple kaplı olması nedeniyle barut kalıntılarını test etmek mümkün olmamıştır.

Savcı operasyona katılan polis memurları ve patlayıcı uzmanını sorgulamış, dokuz polis memurunu görev başında ölüme sebebiyet vermekle suçladığı iddianameyi 14 Ekim 1994 tarihinde İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi’ne sunmuştur.

Dokuz polis memuru hakkındaki yargılama 31 Ekim 1994 tarihinde İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi’nde başlamış, başvuran dahil maktul yakınları müdahil olmuşlardır. Duruşmalarda başvuran ve eşi, oğulları Hakan Kasa’nın hiçbir suç olayında yer almadığını ve oğullarının kanun dışı olarak öldürüldüğünü iddia etmişlerdir.

Kimi sanık ve davacı tanıklarının duruşmalara katılmaması nedeniyle bazı duruşmalar ertelenmiştir. Duruşmalardan birinde sanık polis memurlarından biri ateş altında kaldıklarını ve ateşe karşılık verdiklerini, söz konusu operasyonda saldırganları öldürmek amacıyla ateş açmadıklarını ifade etmiştir. Operasyon sırasında polisin MP-5 otomatik tabanca kullandığı tanık ve sanıklarca teyit edilmiştir.

Maktul Selma Çıtlak’ın eşi, eşinin kafede kasiyer olarak çalıştığını ve hiçbir yasadışı faaliyette yer almadığını ifade etmiştir. Eşinin ölümünden sonra polisin evlerinin aranacağını duyurduğunu ancak bunun gerçekleşmediğini belirtmiştir.

Mahkemede ifade veren sivil bir tanık, operasyon sırasında kaza ile vurulup yaralandığını, kendisini vuranı görmediğini ve polisin “teslim ol” çağrısını duyduğunu hatırlamadığını beyan etmiştir.

Duruşmalar sırasında maktul yakınlarının avukatları polis memurlarının delilleri yok ettiklerini iddia etmişlerdir. İddiaya göre polisler, ateş edip etmediklerinin ve üzerlerinde barut artıklarının bulunup bulunmadığının adli tıpta belirlenememesi amacıyla maktullerin giysilerini almış ve suya batırmışlardır.

14 Mayıs 1998 tarihinde aileleri temsil eden avukatlar mahkeme heyetinin değiştirilmesi talebinde bulunmuşlar, davanın üç buçuk yıldır sürmesine karşın yargılamada en temel adımların bile atılmadığına işaret etmişlerdir. Bu bağlamda kurbanların vücudunda bulunan mermilerle polisin kullandığı silahların balistik olarak karşılaştırılması talebinin mahkeme tarafından reddedildiğini ifade etmişledir. Benzer şekilde atış mesafesinin belirlenmesi ve maktullerin giysilerinin incelenmesi taleplerinin de reddedildiğini belirtmişlerdir. Avukatlar aynı zamanda operasyona katılıp maktullere ateş açan ve davada tanık olarak yer alan Adalet Aküzüm adlı polis memurunun da sanık olarak yargılanması, Ayhan Çarkın adlı polis memurunun duruşmada sorgulanması ve beş maktulun sağ olarak ele geçirilip geçirilemeyeceğine ilişkin olarak kafede bir keşif yapılması taleplerinin de gerekçesiz olarak reddedildiğini ifade etmişlerdir. Aynı zamanda mahkemenin dikkatini sanıklar Ayhan Çarkın ve Selim Kostik aleyhinde başka şahısların öldürülmesi ve fidye ve haraç toplayan suç örgütü üyeliği suçlarıyla suçlandıkları ve halen devam eden ve kamuoyuna yansımış davalar olduğuna dikkat çekmişlerdir.

Avukatlarca ortaya atılan hususların mahkeme heyetinin bağımsızlığına şüphe düşürecek nitelikte olmaması nedeniyle heyetin değiştirilmesi talebi 22 Mayıs 1998 tarihinde reddedilmiştir.

3 Kasım 1998 tarihli duruşmada başvuranın avukatları, yargılamanın bağımsız bir şekilde yapılmadığı gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvuruda bulunduklarını duyurmuşlardır. Aynı duruşmada heyetteki üç hakimden biri, maktul yakınlarının kendisine ve diğer iki hakime güven duymadıkları gerekçesiyle heyetten çekilmiştir.

Başvuranın avukatları 8 Temmuz 1999 tarihinde mahkemeye yazılı görüşlerini sunmuşlardır. Savcının sanık polis memurlarını ilk kez olaydan dört ay sonra sorguladığını, savcının tüm sanıkları sorgulamasının 13 ay sürdüğünü, olayın görgü tanıklarının aranmasının kimsenin aklına gelmediği, cesetlerin yanında bulunan silahlar üzerinde parmak izi incelemesi yapılmadığı ve bu işlemlerin yapılmamasının soruşturmayı AİHS’nin 2. ve 6. maddelerine aykırı olarak etkisiz hale getirdiğini ve bunun polisi gelecekte benzer yargısız infazlar yapmaya teşvik ettiğini belirtmişlerdir.

Mahkeme 21 Aralık 1999 tarihinde sanık dokuz polis memurundan beşini kasten adam öldürmekten suçlu bulmuştur. Savcının öldürmelerin polislerin görevinin ifası kapsamında gerçekleştiği ve söz konusu beş sanık polis memurunun nefsi müdafaa sınırlarında hareket etmeleri nedeniyle beraat ettirilmesi yönündeki talebi reddedilmiştir.

Diğer dört sanık silahlı operasyonda yer almayıp alışveriş merkezinin içi ve dışında çevre emniyetini sağlamakla görevli olmaları nedeniyle beraat etmiştir. Mahkeme, operasyona yukarıda anılan beş polis memuruyla birlikte katılan ve mahkemede tanık olarak dinlenen Adalet Aküzüm hakkında dava açılmasını savcının takdirine bırakmıştır.

Birinci derece mahkemesi, cesetler yanında bulunan beş tabancadan 35 el ateş edildiğini, polis memurlarının ise toplamda 322 el ateş ettiklerini dikkate almıştır. Mahkemeye göre bazıları terörle mücadele operasyonlarında iyi eğitim almış polis memurlarının sayıları maktullerden oldukça fazladır. Polisler alışveriş merkezinin çevresini kontrol altına almış, bu yüzden maktullerin binadan kaçmasına imkan kalmamıştır. Bu nedenle söz konusu beş şahsı sağ olarak ele geçirmek mümkün olabilirdi. Ayrıca nefsi müdafaada bulunmalarına karşın sanık beş polis memuru yürürlükteki kanun hükümlerine göre orantısız güç kullanmıştır.

Mahkeme, AİHS’nin 2. maddesi ile güvence altına alınan yaşam hakkının tüm hak ve özgürlükler içinde en temel hak olduğunu teyid etmiştir. Devletin temsilcisi olan polis memurlarının halkla temaslarında iç hukukun parçası olan uluslararası anlaşmalara uygun davranmalarının beklendiği oysa ki, bu olayda polislerin tehlikeyi ortadan kaldırmak için kesinlikle zorunlu olanın sınırını aştıklarını ve maktullerin öldürülmesinin AİHS’nin 2. maddesinin 2. paragrafı anlamında kesinlikle gerekli olmadığını tespit etmiştir. İç hukuka göre polislerin şahısların vücutlarına öldürücü olmayan ateş etme yetkisi bulunmasına ve her bir şahsın ölümcül olmayan bölgelerine 1-2 el ateş edebilmelerine karşın her kurbana ortalama 7-8 kez ateş etmişlerdir. Mahkeme polislerin kurşungeçirmez yelek giydiklerini de ayrıca belirtmiştir.

Mahkeme beş polis memurunu ölüm cezasına çarptırmış, ancak ceza TCK’nın 50. maddesi uyarınca 8 yıl hapse çevrilmiştir. Ceza, başka bazı kanun hükümlerinin uygulanmasıyla 3 yıl 20 gün hapse çevrilmiştir.

Hükümlü polis memurları, savcı ve başvuran karara itiraz etmiştir. Savcı, polis memurlarının görevleri kapsamında hareket ettikleri ve TCK’nın 49. maddesi uyarınca cezalandırılmamaları gerektiğini; polis memurları maktullerin yasadışı örgüt mensubu olduklarını ve ateş ederken nefsi müdafaa kapsamında hareket ettiklerini; başvuran ise kararın yürürlükteki kanun hükümleri ve usule uygun olmadığını savunmuştur.

23 Mayıs 2001 tarihinde Yargıtay söz konusu kararı bozmuş, polis memurlarının yetkililerin emirleri ve acil zorunluluk ile, nefsi müdafaa kapsamında hareket ettiklerini değerlendirmiştir.
Yeniden görülen davada mahkeme, 22 Ekim 2001 tarihinde Yargıtay kararına uygun olarak sanıkların suçu meşru zorunluluk içinde işledikleri, bu nedenle cezalandırılmalarının mümkün olmadığına karar vermiştir.

Başvuran ve diğer maktul yakınları karara itiraz etmişler, 21 Aralık 1999 tarihli kararla 22 Ekim 2001 tarihli kararların bağdaşmadığını, önceki kararın neden terk edildiği hakkında birinci derece mahkemesinin açıklama yapmadığını savunmuşlardır.

20 Mayıs 2002 tarihinde Yargıtay, 22 Ekim 2001 tarihli kararı onamıştır.

HUKUK

I. KABULEDİLEBİLİRLİĞE İLİŞKİN

Hükümet, başvuranın iç hukuk yollarını tüketmediğini iddia etmiştir. Başvuranın AİHM önünde dile getirdiği konuları ulusal yargı önünde dile getirmediğini ileri sürmüştür. İkinci olarak, başvurunun yapıldığı tarihte, yerel mahkemelerde yargılamanın devam etmekte olduğunu belirtmiştir.

AİHM, Hükümet görüşlerinin ilk kısmına ilişkin olarak, kendi önünde yapılması amaçlanan şikayetlerin, en azından esas açısından ve gerekli koşullara uygun olarak önceden ulusal merciler önünde yapılmış olmasının yeterli olduğunu yinelemiştir (bkz., Gökçe ve Demirel - Türkiye, no. 51839/99, 22 Haziran 2006; Fressoz ve Roire - Fransa (BD), no. 29183/95). Bu davada, başvuran, yerel mahkeme önünde, hem yerel mevzuat uyarınca oğlunun öldürülmesinin kanuna aykırı olduğunu açıkça iddia etmiş, hem de oğlunun öldürülmesinin, diğer hususların yanı sıra, AİHS’nin 2. maddesine aykırı olduğu konusunda şikayetçi olmuştur. Dolayısıyla, AİHM, Hükümet’in bu konudaki itirazını reddeder.

AİHM, Hükümet görüşlerinin ikinci kısmına ilişkin olarak, polis memurları hakkındaki cezai kovuşturmanın 20 Mayıs 2002 tarihinde tamamlandığını gözlemlemiştir. Bu çerçevede başvuru iç hukuk yolları tüketilmediği gerekçesiyle reddedilemez.

AİHS’nin 35. maddesinin 3. paragrafı çerçevesinde başvurunun dayanaktan yoksun olmadığını kaydeden AİHM, ayrıca, başvurunun başka açılardan bakıldığında da kabuledilemezlik unsuru taşımadığını tespit etmiştir. Bu nedenle başvuru kabuledilebilir niteliktedir.

II. AİHS’NİN 2. VE 6. MADDELERİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI

Başvuran, oğlunun AİHS’nin 2. maddesine aykırı olarak öldürüldüğünü iddia etmiştir. Ayrıca, AİHS’nin 6. maddesine dayanarak, oğlunun öldürülmesine yönelik soruşturmanın etkisiz olduğu konusunda şikayetçi olmuştur.

AİHM, bu şikayetlerin, tek başına AİHS’nin 2. maddesi açısından incelenmesi gerektiğini değerlendirmiştir. Söz konusu madde şöyledir:

“1. Herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın yerine getirilmesi dışında hiç kimse kasten öldürülemez.

2. Öldürme, aşağıdaki durumlardan birinde kuvvete başvurmanın kesin zorunluluk haline gelmesi sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlali suretiyle yapılmış sayılmaz:

a) Bir kimsenin yasadışı şiddete karşı korunması için;

b) Usulüne uygun olarak yakalamak için veya usulüne uygun olarak tutuklu bulunan bir kişinin kaçmasını önlemek için;

c) Ayaklanma veya isyanın, yasaya uygun olarak bastırılması için.”

A. Başvuranın oğlunun öldürülmesi

Başvuran, öldürüldüğü sırada oğlunun bir alışveriş merkezinin 11. katında olduğunu, dolayısıyla, onu sağ olarak yakalamanın mümkün olacağını belirtmiştir. Başvurana göre, polis, bunu yapmak için, plastik mermiler ve sis bombaları gibi öldürücü olmayan metotlara başvurabilirdi. Her halükarda, teslim ol emrine uyulmamasının oğlunun öldürülmesini haklı çıkarmadığı görüşündedir. Başvuranın görüşüne göre, polisin, kafede bulunan kişileri öldürmek üzere önceden tasarlanan bir planı vardı. Ayrıca, polis, diğer hususların yanı sıra, kafenin ve çevre dükkanların camlarını yeniden taktırma, ölmüş kişilerin parmaklarını mürekkebe batırma ve giysilerine el koyma yoluyla delilleri yok ederek izlerini gizlemiştir.
Hükümet, AİHM içtihadı doğrultusunda, başvuranın oğlunun ölümüne ilişkin tatmin ve ikna edici bir açıklama sunmak şeklindeki ispat yükümlülüğünün yetkilere yüklenebileceğini belirtmiştir. Bu doğrultuda, Hükümet, ulusal yetkililer tarafından yürütülen soruşturmanın, öldürmenin kaçınılmaz olduğunu; zira, başvuranın oğlunun ve diğer kişilerin teslim olmayı reddettiklerini ve teslim olmak yerine polis memurlarına ateş açtıklarını ortaya koyduğunu ileri sürmüştür. Ateş altında kalan polis memurları, kendi hayatlarını ve alışveriş merkezinde bulunan diğer insanların hayatlarını korumak amacıyla mutlak gerekliliği aşmayan ölçüde ve titizlikle orantılı kuvvete başvurmuştur.

Yaşama hakkını güvence altına alan ve bu haktan yoksun bırakmanın meşru olabileceği durumları belirten 2. madde, AİHS’nin istisnaya izin verilmeyen en temel hükümlerinden biridir (bkz. Velikova - Bulgaristan, no. 41488/98). 3. madde ile birlikte Avrupa Konseyi’ni oluşturan demokratik toplumların temel değerlerinden birini güvence altına almaktadır. Bu nedenle yaşam hakkından mahrumiyetin meşru kılınabileceği şartlar katı bir biçimde yorumlanmalıdır (bkz. Salman - Türkiye (BD), no. 21986/93). Bireylerin korunması için bir araç olarak AİHS’nin amaç ve hedefi, 2. maddenin, sağladığı güvenceleri, uygulanabilir ve etkili kılacak şekilde yorumlanmasını ve uygulanmasını da gerektirir.(bkz. McCann ve Diğerleri - İngiltere, 27 Eylül 1995 tarihli karar).

AİHM, 2. maddenin birinci cümlesinin, devleti, kasten ve kanuna aykırı adam öldürmekten alıkoymasının yanında, kendi yargı yetkisi içindeki kimselerin canını koruması için uygun hareket etmeye mecbur kıldığını hatırlatır (bkz. Kılıç - Türkiye, no. 22492/93) Bu, Devletin öncelikli olarak şahsa karşı suç işlenmesini önlemek amacıyla bu hükümlerin ihlalini önleyici, bastırıcı ve cezalandırıcı icra mekanizması ile desteklenen uygun bir kanuni ve idari çerçeve oluşturmayı görev edinmesini gerektirir.

2. madde metni, bir bütün olarak okunduğunda 2. fıkranın öncelikli olarak bir bireyin kasten öldürülmesine izin verilen durumları tanımlamadığını, ancak istenmeyen bir sonuç olan öldürmeyi ortaya çıkarabilecek, güç kullanmaya izin verilen durumları açıkladığını ortaya koymaktadır. Ne var ki güç kullanma (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen amaçlara ulaşmak için “mutlak zorunluluğu” aşmamalıdır. Bu bağlamda 2. maddenin 2. paragrafında “mutlak zorunluluk” ifadesinin kullanımı, bu maddeye ilişkin olarak, AİHS’nin 8-11. maddelerinin 2. fıkrası kapsamında, Devlet görevlilerinin hareketinin “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığını belirlerken, normalde uygulanan gereklilik testinden daha katı ve zorlayıcı bir test uygulanması gerektiğini ortaya koymaktadır. Özellikle, kullanılan güç, maddenin bentlerinde belirtilen amaçlara ulaşmakla kesin olarak orantılı olmalıdır (bkz. yukarıda anılan McCann ve Diğerleri).

Mahkeme, görevinin ikincil niteliklerine karşı duyarlıdır ve belli bir davanın koşullarında kaçınılmaz olmadığı durumlarda olayın birinci derece mercii rolünü üstlenmede dikkatli olması gerektiğini kabul eder (bkz. örneğin McKerr - İngiltere, 28883/95, 4 Nisan 2000). Ulusal yargılamanın yapılmış olduğu durumlarda Mahkemenin görevi kendisinin olaylar hakkındaki değerlendirmesini ulusal mahkemelerinkinin yerine koymak değildir ve genel bir kural olarak sunulan delilleri değerlendirmek o mahkemelerin görevidir. Mahkeme ulusal mercilerin bulgularına tâbi olmamakla birlikte normal koşullarda bu mercilerin olaylara dayalı bulgularından sapmak için ikna edici öğelere ihtiyaç duyar (bkz. üzerinde gerekli değişiklikler yapıldıktan sonra, Klaas - Almanya, 22 Eylül 1993 tarihli karar).

Ancak 2. madde ile sağlanan güvencenin temel önemi Mahkemenin bu hükmün ihlal edildiği iddialarını sadece gücü fiilen yöneten Devlet görevlilerinin eylemlerini değil, aynı zamanda ulusal yargılama ve soruşturmalar yapılmış olsa bile tetkik kapsamındaki eylemlerin planlaması ve kontrolü gibi olayı çevreleyen hususları da gözönünde bulundurarak en dikkatli incelemesini gerekli kılmasıdır. (bkz. Erdoğan ve Diğerleri, no. 19807/92, 25 Nisan 2006).

Bu davada, AİHM ilk olarak, başvuranın oğlu Hakan Kasa’nın polis memurları tarafından vurularak öldürüldüğünün taraflar arasında ihtilaflı olmadığını kaydetmiştir. Bununla birlikte, AİHM, başvuranın oğlunun ölüm şekline ilişkin birbirini tutmayan ifadelerle karşılaşmıştır. Başvuran, polisin, kafeye, oğlu da dahil olmak üzere orada bulunan kişileri öldürmek amacıyla geldiğini iddia etmiştir. Öte yandan, Hükümet, öldürme olayının önceden tasarlanmadığını ve başvuranın oğlunun meşru müdafaa ve diğer kişileri yasadışı şiddete karşı korumak amacıyla öldürüldüğünü ileri sürmüştür.

AİHM, dokuz polis memuru hakkında İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi’nde başlatılan cezai kovuşturmada olaylara ilişkin yargı kararına varıldığını gözlemlemiştir. Bazı olaylar halen bulanık kalmışsa da, AİHM, kendisine sunulan tüm belgeler ışığında, dava hakkında değerlendirme yapmak için ulusal mahkemenin tespitlerini hareket noktası olarak alarak, olayı değerlendirmek için olaylara ve delillere ilişkin yeterli bir temel olduğu görüşündedir (bkz. Makaratzis - Yunanistan (BD), no. 50385/99; Perk ve Diğerleri - Türkiye, no. 50739/99, 28 Mart 2006).

Mahkeme, elindeki belgelere dayanarak, başvuranın oğlunun Terörle Mücadele Şubesi polisleri tarafından yürütülen bir operasyon sırasında öldürüldüğünü kaydeder. Bu bağlamda, AİHM, taraflarca sunulan belgelere dayanarak, başvuranın, oğlunun öldürülmesine yönelik önceden tasarlanan bir plan olduğu şeklindeki iddiası hususunda böyle bir planın varlığının yeterli derecede ispatlanmadığı görüşündedir.

Kolluk kuvvetlerinin hangi koşullar altında güç ve ateşli silah kullanabileceklerini tanımlayan yasal çerçeve ile ilgili olarak ise Mahkeme, olayın meydana geldiği tarihte yürürlükte olan, 1934 yılında kabul edilmiş 2559 sayılı Kanunun günümüzde Avrupa’daki demokratik toplumlarda zorunlu olan, yaşam hakkının “yasa ile” koruma düzeyini sağlamakta yeterli olmadığına daha önce hükmetmiş olduğunu (yukarıda anılan Erdoğan ve Diğerleri); ancak, ilgili ulusal standart ile AİHS’nin 2. maddesinin 2. paragrafındaki “kanunla öngörülen kesin zorunluluk halinde” ifadesi ile öngörülen standart arasındaki farkın 2/1 maddenin ihlal edildiği sonucuna varmaya yetecek kadar büyük olmadığını kaydetmiştir (bkz. yukarıda anılan Perk ve Diğerleri; ayrıca bkz. Yüksel Erdoğan ve Diğerleri - Türkiye, no. 57049/00, 15 Şubat 2007).

Operasyonun planlama ve kontrol safhasını AİHS’nin 2. maddesinden hareketle değerlendirirken Mahkeme, hem olayın meydana geldiği koşullar, hem de olayın gelişme şekline özel dikkat göstermelidir (bkz. Andronicou ve Constantinou - Kıbrıs, 9 Ekim 1997 tarihli karar).

Mahkeme, bu bağlamda, polis memurlarının, 13 Ağustos 1993 günü alınan ve bazı silahlı kişilerin şüpheli davrandıklarını ihbar eden bir telefon üzerine olay mahalline geldiklerini gözlemlemiştir. Bu nedenle olay, güvenlik güçlerinin ivedilikle hareket etmesini gerektiren acil bir durumdu.

Mahkeme, ayrıca, polisin kuvvete başvurmasının, maktullerden kaynaklanan yasadışı şiddetin doğrudan bir sonucu olduğunu gözlemlemiştir. Bu bağlamda, AİHM, polisin, alışveriş merkezinin çevresindeki alanı güvenlik çemberine aldığını belirtmiştir. Dolayısıyla, söz konusu operasyonun, AİHS’nin 2/2 maddesi kapsamında “bir kimsenin yasadışı şiddete karşı korunması” ve “usulüne uygun olarak yakalamak” amacıyla yürütülmüş olduğu değerlendirilmelidir.

AİHM, dolayısıyla, bu davadaki kuvvet kullanımının mutlak gerekliliği aşmayan ölçüde ve yukarıda belirtilen amaçlara ulaşılmasıyla titizlikle orantılı olup olmadığı hakkında karar vermelidir.

Bu bağlamda, ilk silah atışının maktuller tarafından yapıldığı önemli bir husustur. Tanıkların Cumhuriyet Savcısı ve İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi önündeki ifadelerinin ortaya koyduğu üzere binaya giren polis memurları maktullere teslim olmasını emretmiş, ateş açmadan önce gerekli uyarılarda bulunmuş ve ancak kendilerine ateş açılmasından sonra ateş etmeye başlamışlardır.

AİHM, bu dava şartlarında, polis memurlarının, binaya girip kafenin içinde ve dışında bulunan kişilerden gelen silah atışıyla karşılaştıkları zaman karşı taraf ateş etmeyi kesene kadar ateş etmeye devam etmelerinin gerekli olduğuna inandıkları görüşüne varmıştır (bkz. yukarıda anılan Perk ve Diğerleri). Bu bağlamda, AİHM, balistik inceleme raporuna göre, olay yerinde bulunan mermilerden otuz beşinin maktullerin cesetlerinin yanında bulunan ateşli silahlardan atıldığını kaydetmiştir.

Mahkeme ayrıca başvuranın oğlunun canlı yakalanması amacıyla polis memurları tarafından öldürücü olmayan yöntemlerin kullanılması imkânına ilişkin yorum yapılmasının gereksiz olduğu kanaatindedir. Bu bağlamda Mahkeme, başvuranların yakınlarının güvenlik güçlerinin güç kullanımı sonucu öldürüldüğü Andronicou ve Constantinou ve Perk ve Diğerleri davalarında, olaydan kopuk bir bakış ile olay hakkındaki değerlendirmesini olayın sıcağıyla karşılık vermeye zorunlu olan memurların değerlendirmesinin yerine koyamayacağına hükmettiğini anımsamıştır. Mahkeme ayrıca başka türlü bir hükme varmanın Devletler ve görevini ifa etmekte olan kolluk kuvvetleri üzerinde gerçekçi olmayan bir yük getirmek, belki de kendilerinin ve diğerlerinin hayatını tehlikeye atmak anlamına geleceğini değerlendirmiştir (bkz. yukarıda anılan Andronicou ve Constantinou; yukarıda anılan Perk ve Diğerleri). Mahkeme, bir kamu alanında silahlı kişilerle karşı karşıya gelen polis memurlarının ivedilikle hareket etmek zorunda kaldıkları somut davada farklı bir sonuca ulaşmak için sebep görmemiştir.

Bu nedenle Mahkeme bu koşullarda ölümcül güç kullanımının, her ne kadar üzücü olsa da nefsi müdafaa ve yasal yakalama uygulaması açısından “kesin zorunluluğu” aşmadığı görüşündedir.

Mahkeme, Hakan Kasa’nın ölümü açısından AİHS’nin 2. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir.

B. Soruşturmanın yetersizliği iddiası

Başvuran, oğlunun ölümüne yönelik yürütülen soruşturmanın etkili olmadığını iddia etmiştir. Bu bağlamda, başvuran, ilk derece mahkemesinin de içinde bulunduğu ulusal soruşturma makamlarına sunmuş olduğu iddiaları yinelemiştir.

Hükümet, başvuranın soruşturma hakkındaki şikayetlerinin dayanağı olmadığını ileri sürmüştür. Soruşturma, operasyonun bitmesinin hemen ardından başlatılmıştır. Her ne kadar polis memurları hemen sorgulanmış olmasalar da, Cumhuriyet Savcısı’nın onları sorgulamasına kadar geçen sürenin makul olmadığı söylenemez.

AİHM, AİHS’nin 2. maddesindeki yaşama hakkının koruma altına alınması zorunluluğunun, 1. maddedeki Devletin “… kendi yetki alanı içinde bulunan herkese AİHS’de tanımı yapılan hak ve özgürlükleri tanıması” genel yükümlülüğü ile birlikte değerlendirildiğinde şahısların güç kullanımı sonucu öldürüldüğü durumlarda bir şekilde etkili resmi soruşturmanın yapılmasını zımnen gerektirdiğini hatırlatmıştır (bkz., üzerinde gerekli değişiklikler yapıldıktan sonra, yukarıda anılan McCann ve Diğerleri; Kaya - Türkiye, 19 Şubat 1998 tarihli karar). Böyle bir soruşturmanın temel amacı yaşama hakkını koruyan ulusal kanunların etkili bir şekilde uygulanmasını güvence altına almak ve devlet görevlileri ve organlarının, karıştıkları bu tip olaylarda, sorumlulukları dahilinde meydana gelen ölümlerle ilgili hesap vermelerini sağlamaktır (bkz. Anguelova - Bulgaristan, no. 38361/97).

Soruşturma, ilk olarak, olayın gerçekleştiği şartları belirleyebilecek ve ikinci olarak da sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlayabilecek yeterlilikte olmalıdır. Bu sonuç elde etme yükümlülüğü değil; gerekli araçları kullanma yükümlülüğüdür (bkz. Kelly ve Diğerleri - İngiltere, no. 30054/96, 4 Mayıs 2001; yukarıda anılan Anguelova). Soruşturma aynı zamanda bu tip durumlarda kullanılan gücün o koşullarda meşru olup olmadığına karar verilmesi ve sorumluların tespit edilip cezalandırılmasını sağlamak bakımından etkili olmalıdır (bkz. örneğin, yukarıda anılan Kaya).

Bu bağlamda zımni olarak bir ivedilik ve makul süre zorunluluğu bulunmaktadır (Yaşa - Türkiye, 2 Eylül 1998 tarihli karar; Çakıcı - Türkiye (BD), no 23657/94; Mahmut Kaya - Türkiye, no. 22535/93). Belirli bir durumda soruşturmanın ilerlemesini önleyen engeller ve güçlükler olabileceği kabul edilmelidir. Ancak, ölümcül güç kullanımını soruştururken yetkililerin ivedilikle harekete geçmesi, kamuoyunun hukukun üstünlüğüne olan güveninin korunması ve kanunsuz fiillerin örtbas edildiği veya bunlara müsamaha edildiği izleniminin yaratılmaması için zaruridir (bkz. Avşar - Türkiye, no. 25657/94).

Somut davanın olaylarına ilişkin olarak, AİHM, ulusal soruşturma makamlarının, başvuranın oğlunu 13 Ağustos 1993 tarihinde öldüren polis memurlarını, 3 Aralık 1993 tarihine kadar, yani ölümden dört ay sonrasına kadar, sorgulamaya başlamadığını gözlemlemiştir. Ayrıca, ölümden sorumlu bazı polis memurları, ilk olarak 29 Eylül 1994 tarihinde, yani ölümden bir yıldan uzun bir süre sonra, sorgulanmıştır.

AİHM, Sorumlu Hükümet’in aksine, beş kişinin ölümünden sorumlu polis memurlarının dört ile on dört ay arası değişen bir süreyle sorgulanmamasını makul olarak değerlendirmemiştir. Hükümet söz konusu gecikmeler için bir açıklama sunmamıştır. AİHM, başvuranın oğlunu öldüren polis memurlarının ölüm olayından sonra görevlerini ifa etmeye devam ettiklerini tespit etmektedir. Bu durumda, doğru olanın yetkili makamların zamanlıca onların yerlerini tespit edip sorgulamalarını yapmaları olduğunu kaydetmektedir. Olayların tek tanığı bu polis memurlarıdır ve onların sorgulanması öncelik teşkil etmiş olmalıdır. Ayrıca, AİHM, polis memurlarının bu kadar uzun sürelerle sorgulanmamalarının, hem polis memurlarının hem de soruşturma makamlarının hukukun üstünlüğüne olan bağlılıklarına ilişkin kamuoyu güvenini sarstığını göz ardı edemez.

AİHM, sorgulamanın makul sürede yapılmamasını, soruşturmanın, AİHS’nin 2. maddesinin gereklerine aykırı olarak, bütün itibariyle etkisiz olduğu kararına varmasını sağlayacak kadar önemli bulmuştur. Dolayısıyla, soruşturmaya ilişkin olarak iddia edilen diğer eksiklikleri incelemeyi gereksiz görmüştür.

AİHM, dolayısıyla, usul yönünden AİHS’nin 2. maddesinin ihlal edildiği kararını vermiştir.

III. AİHS’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI

Sözleşme’nin 41. maddesine göre “Mahkeme işbu Sözleşme ve protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, hakkaniyete uygun bir surette, zarar gören tarafın adil tatminine hükmeder.”

3 Nisan 2006 tarihinde, AİHM, başvurandan 2 Mayıs 2006 tarihine kadar adil tatmine ilişkin taleplerini sunmasını talep etmiş; ancak, başvuran herhangi bir talep sunmamıştır.

AİHM, bu nedenle, başvuran adına herhangi bir tazminata hükmedilmesine gerek olmadığını değerlendirmiştir.

BU GEREKÇELERE DAYANARAK, AİHM OYBİRLİĞİ İLE

1. Başvurunun kabuledilebilir olduğuna;

2. Polis memurları tarafından başvuranın oğlunun öldürülmesi açısından AİHS’nin 2. maddesinin ihlal edilmediğine;

3. Ölüm olayına yönelik etkili bir soruşturma yapılmaması açısından AİHS’nin 2. maddesinin ihlal edildiğine;

Karar Vermiştir.

İşbu karar İngilizce olarak hazırlanmış ve AİHM İç Tüzüğü’nün 77. maddesinin 2. ve 3. paragrafları gereğince 20 Mayıs 2008 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy