Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 3. Daire 2003/29109 Esas 2008/ Karar

(AİHS m. 2, 3, 5, 6, 8, 13, 34, 41, 44) (KILIÇ - TÜRKİYE DAVASI) (AKKOÇ - TÜRKİYE DAVASI) (TAHSİN ACAR - TÜRKİYE DAVASI) (MORDENİZ - TÜRKİYE DAVASI) (ÇAKICI - TÜRKİYE DAVASI) (MCCANN VE DİĞERLERİ - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI) (ERGİ - TÜRKİYE DAVASI) (HUGH JORDAN - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI) (OĞUR - TÜRKİYE DAVASI) (SALMAN - TÜRKİYE DAVASI) (BAYRAK VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI) (KAYA - TÜRKİYE DAVASI) (TANRIKULU - TÜRKİYE DAVASI) (AKSOY - TÜRKİYE DAVASI) (AYDIN - TÜRKİYE DAVASI) (SELÇUK VE ASKER - TÜRKİYE DAVASI) (KURT - TÜRKİYE DAVASI) (TEKİN - TÜRKİYE DAVASI)

(Başvuru No: 29109/03)

STRAZBURG

17 Haziran 2008

USUL

Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine açılan (19728/02) no’lu davanın nedeni T.C. vatandaşı Cesim Yıldırım, Ali Yıldırım, Osman Yıldırım, M. Emin Yıldırım, Şemsettin Yıldırım, Cevahir Bayraktar ve Zezo Yıldırım’ın (başvuranlar) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) 19 Ağustos 2003 tarihinde Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi’nin (AİHS) 34. maddesi uyarınca yapmış oldukları başvurudur.

Başvuranlar, AİHM önünde İzmir Barosu avukatlarından N. Osmanoğlu ve H. Kaya tarafından temsil edilmektedir.

OLAYLAR

I. DAVANIN KOŞULLARI

Başvuranlar sırasıyla 1954, 1945, 1952, 1953, 1949, 1948 ve 1920 doğumludur ve Van’da ikamet etmektedirler. Başvuranlar İzzettin Yıldırım’ın erkek, kız kardeşleri ve annesidir.

İzzetin Yıldırım Zehra Eğitim ve Kültür Vakfı’nın (Zehra Vakfı) başkanıydı. Kürt kökenli olan adı geçen bu vakıf bünyesindeki eğitim faaliyetleri ile tanınmaktaydı. Zehra Vakfı 1990 yılında kurulmuş ve Doğu Anadolu Bölgesi de dahil Türkiye’nin çeşitli bölgelerine yayılmıştır. Vakıf yoksul öğrencilere barınak, yiyecek ve çeşitli yardımlarda bulunmakta; kültürel faaliyetler yürütmekteydi.

İzzettin Yıldırım’ın arkadaşları Mehmet Kanlıbıçak ve Mehmet Şehit Avcı sırasıyla 27 ve 28 Aralık 1999 tarihlerinde kaybolmuştur. Kayıpların aileleri gerekli başvurularda bulunmuştur.

İzzettin Yıldırım’ın avukatı 30 Aralık 1999 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Savcılığı’na şikayette bulunarak müvekkilinin 29 Aralık 1999 tarihinden bu yana kayıp olduğunu bildirmiştir. Avukat sivil giyimli iki kişinin İzzettin Yıldırım’ı H.B. ile beraber oturduğu evinden kaçırdıklarını öne sürmüştür.

31 Aralık 1999 tarihinde Mazlum-Der (İnsan Hakları ve Mazlumlar için Dayanışma Derneği) ve Zehra Vakfı İstanbul’da son aylarda meydana gelen bir dizi kayıp olayı ile ilgili ortak bir basın toplantısı düzenlemişlerdir. Dokuz kayıp olayı polise bildirilmiş ancak sonuçsuz kalmıştır. Yayınlanan kayıplar listesinde Mehmet Kanlıbıçak, Mehmet Şehit Avcı ve İzzettin Yıldırım’ın adları da yer almıştır.

Zehra Vakfı aynı gün başka bir basın toplantısı yaparak vakfın «yasadışı hiçbir örgüt ile bağlantısı» olmadığının altını çizmiş ve kimseyi suçlamadıklarını, başkan İzzet Yıldırım’ın «tek amacının demokratik ve yasal bir platformda ülke sorunlarına çözüm bulunması olduğunu ve bunun için yapıcı görüş ve eleştiriler yönelttiğini» ifade etmiştir.

Polis kayıplar hakkında yürütülen soruşturmalar çerçevesinde 31 Aralık 1999 tarihinde saat 21.30’da Mehmet Kanlıbıçak’ın eşini dinlemiştir. Bu kişi kocasının dayısı Mehmet Şehit Avcı’nın şirketinde denetçi olarak çalıştığını ifade etmiş, polis kendisine İzzettin Yıldırım’ı tanıyıp tanımadığını sormuş, o da adı geçenden bahsedildiğini hiç duymadığı karşılığını vermiştir.

Polis aynı gece saat 22.30’da Mehmet Şehit Avcı’nın ortağı B.S.’nin ifadesine başvurmuştur. B. S. 29 Aralık 1999 tarihinde yanında çalışan F.S.’nin Mehmet Kanlıbıçak’ın ve Mehmet Şehit Avcı’nın işyerine gelmediklerini kendisine haber verdiğini ifade etmiştir. B.S. İzzettin Yıldırım’ı Zehra Vakfı’ndaki kültürel faaliyetleri nedeniyle tanıdığını fakat nerede olduğunu bilmediğini söylemiştir.

Polis yine aynı gece Mehmet Kanlıbıçak’ın arkadaşı R.K.’yı ve Mehmet Şehit Avcı’nın eşini dinlemiş, ancak kayıplar hakkında daha fazla bilgi edinmemiştir. Bu kişiler de aynı şekilde İzzettin Yıldırım’ı Zehra Vakfı’ndaki faaliyetleri nedeniyle tanıdıklarını dile getirmişlerdir.

Takip eden günlerde kırk kadar sivil toplum örgütü kamuoyunun dikkatini kayıplara çekmiş, kayıplar arasında bir kültür vakfının başkanı olarak İzettin Yıldırım’ı ve kadının durumuna ilişkin açıklamaları ve Kuran’a getiridiği modern yorum ile tanınan islamcı yazar Konca Kuriş’i saymıştır.

5 Ocak 2000 tarihinde, polis, Mehmet Kanlıbıçak’ın arkadaşı F.S.’nin ifadesini almıştır. F.S. İzzettin Yıldırım’ı Zehra derneğinin faaliyetlerinden tanıdığını ancak ortadan kaybolması hakkında hiçbir bilgisinin olmadığını ifade etmiştir.

Aynı gün B.S., polis tarafından yeniden dinlenmiştir. B.S. İzzettin Yıldırım hakkında verdiği ilk ifadesini teyit etmiştir.

17 Ocak 2000 tarihinde, İstanbul’un Beykoz mahallesinde, yasadışı örgüt olan Hizbullah’a yönelik yürütülen bir operasyon sırasında, polis, bir apartman dairesinde söz konusu örgütün militanları tarafından İzzettin Yıldırım’a işkence yapılırken çekilen bir kaset bulmuştur. Söz konusu kaydın çözümünden, iki sesten birinin kurbana diğerinin ise “X” kişi olarak tanımlanan kişiye ait olduğu anlaşılmıştır. Polis, arama sırasında İzzettin Yıldırım’ın nüfus cüzdanını ve kaybolmalarından beri hesaplarından para çekildiği anlaşılan Mehmet Şehit Avcı ve Mehmet Kanlıbıçak’ın banka dekontlarını bulmuştur. Ayrıca, birçok belgeye, çok sayıda silaha ve aralarında yazar Konca Kuriş’in de bulunduğu alıkonulan kişilere uygulanan işkence görüntülerinin yer aldığı videokasetler de bulmuştur.

Sözkonusu operasyon sırasında, Hizbullah örgütünün lideri Hüseyin Velioğlu öldürülmüş ve diğer iki örgüt mensubu yakalanmıştır. Beş saat süren operasyon, televizyon kanallarında naklen yayınlanmıştır.

19 Ocak 2000 tarihinde, İstanbul Üsküdar’da bir evin bahçesinde, aralarında Konca Kuriş’in de bulunduğu on ceset çıkarılmıştır. Kimlik tespiti için polis başvuranları çağırmıştır. Cesetlerin çürümüşlük derecesinden dolayı başvuranların kardeşlerini teşhis edememeleri üzerine başvurulan dişçisi, cesetlerden hiçbirinin İzzettin Yıldırım’a ait olmadığını belirtmiştir.

20 ve 27 Ocak 2000 tarihlerinde, Doğu ve Güneydoğu’da Mardin ve Batman illeri çevresinde yürütülen operasyonlar sırasında, Hizbullah’a ait evlerde ateşli silahlar ve cephaneler ele geçirilmiş ve bunlar medya aracılığıyla sergilenmiştir. Kaçırılan kişileri hapsetmek için özel olarak yapılmış ve sadece yiyecek yollamaya yarayan delikler dışında tamamen kapalı olan hücreler de bulunmuştur.

28 Ocak 2000 tarihinde Hizbullah’a ait bir evde düzenlenen ikinci operasyon sırasında, bahçede gömülü dokuz ceset bulunmuştur. Polis bir basın toplantısı düzenlemiş ve ilk bulgulara göre, söz konusu cinayetlerin Beykoz’da gerçekleştirilen operasyon ardından işlenmiş olabileceğini ifade etmiştir. Aynı gün, başvuranlardan biri, dokuz ceset arasından İzzettin Yıldırım’ın cesedini teşhis etmiştir. Mehmet Şehit Avcı ve Mehmet Kanlıbıçak’ın cesetleri de bahçede bulunmuştur. İstanbul Savcılığı ön soruşturma başlatmıştır.

İzleyen günlerde, basına göre, İstanbul, Ankara, Konya, Tarsus ve Adana’da toplam 33 ceset bulunmuştur. Başvuranlar tarafından dosyaya eklenen gazete kupürlerinden, “domuz bağı ile boğma” olarak nitelendirilen “çömelmiş pozisyonda boğazını sıkarak boğma”, “erimiş naylon parçacıkları veya sigara ile yakma”, “kafatasına çivi çakma” “kolları, bacakları kesip diri diri toprağa gömme”, “tırnaklarının altından iğneler batırma” gibi barbar eylemler olarak nitelendirilen ve kurbanlara uygulanan işkencelerin temsili resimlerinin, cesetlerin bulunmasının ardından geniş bir biçimde medyada yayınladığı anlaşılmaktadır. Söz konusu yayınların ardından, milletvekilleri, gazete yazarları, siyasetçiler, “Susurluk raporuna” atıfta bulunarak, siyasi kişiler, devlet kurumları ve mafya arasındaki üçlü gayrımeşru ilişkilere yönelik imalarda bulunmuşlardır. Ulusal gazetelerde, devlet görevlilerinden bazılarının Hizbullah’a yardım ettiklerini ileri süren iddiaları içeren çok sayıda yazı yayımlamıştır.

31 Ocak 2000 tarihinde, İzzettin Yıldırım’ın cesedine otopsi yapılmıştır. 30 Haziran 2000 tarihli otopsi raporu, İzzettin Yıldırım’ın 31 Ocak 2000 tarihinden üç ila yedi gün önce işkence gördükten sonra boğazlanarak öldürülmüş olabileceğini belirtmektedir.

4 Mart 2000 tarihinde, İzzettin Yıldırım’ın ev arkadaşı H.B.’nin ifadesi alınmıştır. H.B. 29 Aralık 1999 tarihinde, sivil üç kişinin, saat 18’e doğru evlerine geldiklerini ve İzzettin Yıldırım’dan kendileri ile gelmesini istediklerini beyan etmiştir. İzzettin Yıldırım endişelenmiş ancak arkadaşı Mehmet Şehit Avcı ile telefon görüşmesi yaptıktan sonra sözkonusu kişiler ile gitmeyi kabul etmiştir. Bilahare gece, H.B. bir saatliğine evden çıkmış ve döndüğünde, İzzettin Yıldırım’ın odasının karıştırılmış olduğunu fark etmiştir. H.B., Zehra Derneği’ndeki arkadaşlarını aramış ve bu kişiler aracılığıyla, olay, polisin bilgisine sunulmuştur.

24 Mayıs 2000 tarihinde, Hacı İnan diye biri yakalanmış ve Hizbullah’a yönelik düzenlenen operasyon çerçevesinde Savcılık tarafından ifadesi alınmıştır.

Hacı İnan, İzettin Yıldırım’ın Müslüman Kürt kimliği ile Hizbullah’a rakip olan Zehra Derneği’nin başkanı olduğu için Hüseyin Velioğlu tarafından öldürülmüş olabileceğini söylemiştir. Sessiz kalma hakkını kullanan Hacı İnan daha fazla bilgi vermeyi reddetmiştir.

İstanbul DGM Savcılığı 8 Haziran 2000 tarihli bir iddianame ile on beş kişinin kaybolması ve aralarında Mehmet Şehit Avcı ve Mehmet Kanlıbıçak’ın da bulunduğu 23 kişinin öldürülmesi ile ilgili olarak cezai takibat başlatmıştır. Mağdur yakınlarından kırk üç kişi müdahil taraf olmuşlardır. Cumhuriyet Savcısı Hacı İnan’ın da aralarında bulunduğu on bir kişi aleyhinde Hizbullah’a üye olmak ve anayasal düzeni değiştirerek şeriat esaslarına dayalı bir sistem kurmak amacıyla suç eylemleri düzenledikleri suçlamasında bulunmuştur. İzzettin Yıldırım’ın kaybolması ve avukatlarının yaptığı suç duyurusu da isnat edilen suçlar arasında sayılmıştır. İddianameye ayrıca Hacı İnan’ın emri üzerine İzzettin Yıldırım’ın bankadaki parasını çekmek üzere İzzettin Yıldırım’ın hüviyetini kullanan sanık A.A.’nın ifadesi de eklenmiştir. Ancak İzzettin Yıldırım’ın öldürülmesi sanıklara isnat edilen suçlar arasında yer almamıştır.

Başvuranların otopsi raporunun bir nüshasını elde etmeye yönelik taleplerine 12 Ocak 2001 tarihine kadar bir cevap verilmemiştir. Söz konusu tarihte raporun okunamayacak durumdaki bir nüshası başvuranlara tebliğ edilmiştir.

Başvuranların avukatı 25 Şubat 2003’te İstanbul DGM Savcılığı’ndan İzzettin Yıldırım’ın ölümü üzerine açılan ceza soruşturmasının sonuçları hakkında bilgi talep etmiştir.

Aynı gün savcılık söz konusu talebi ‘Hizbullah davasına’ bakmakla görevli İstanbul DGM’ye sevk etmiştir. İstanbul 5 No’lu DGM Hakimliği, görülmekte olan davanın İzzettin Yıldırım’ın ölümünü kapsamadığı cevabını vermiştir.

Savcı 31 Mart 2006 tarihli ek iddianamesinde İzzettin Yıldırım ile ilgili ön soruşturmanın Hacı İnan ve diğer şahısların sanık olduğu Hizbullah ile ilgili ceza davasıyla birleştirilmesini talep etmiştir. Savcı talebini, sanıkların İzzettin Yıldırım’ın öldürülmesiyle ilgili olarak sessiz kalma haklarını kullanmalarına karşın adı geçen şahsın cesedinin ilgililerce kiralanan evde bulunduğunun kanıtlandığı gerekçesine dayandırmıştır. Savcı, Hacı İnan ve diğer sanıklardan bazılarının Hizbullah’ın karar kurulunda yer aldıklarına bu nedenle de sorguya çekme ve kaçırılan ve zorla alıkonulan kimseleri infaz etme konularında örgütün bunlara yetki verdiğine dikkat çekmiştir. Savcı son olarak Hacı İnan’ın ifadesine atıfta bulunmuştur.

16 Mayıs 2006 tarihli duruşma tutanağına göre sanıklar İzzettin Yıldırım’ın öldürülmesi olayından kendilerini sorumlu tutan ek iddianameye itiraz ederek kendilerine bir avukat tayin edilmesini talep etmişlerdir. İstanbul DGM duruşmayı ertelemiştir. Bavuran tarafın müdahil olma talebini kabul etmiş ve Cesim Yıldırım’ı ifade vermek üzere çağırmıştır.

Dava hala derdesttir.

HUKUK

I. KABULEDİLEBİLİRLİK HAKKINDA

Hükümet İzzettin Yıldırım’ın katil zanlıları hakkında yürütülen ceza davasının iç hukukta halen devam etmesi dolayısıyla iç hukuk yollarının tüketilmediğini savunmakta ve kabuledilemezlik itirazında bulunmaktadır.

Başvuranlar Hükümetin savına karşı çıkmakta ve İzzettin Yıldırım’ın öldürülmesine ilişkin iddianamenin adı geçenin kaybolmasından altı yıl üç ay sonra ve bu başvurunun Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne yapılmasının ardından yapıldığını ileri sürmektedirler.

AİHM, davanın mevcut koşullarında Hükümetin itirazının başvuranların AİHS’nin 2. maddesi bakımından yapmış oldukları şikayet ile ilintili olduğunu hatırlatmaktadır. AİHM sonuç olarak bu itirazı şikayetin esası ile birleştirmekte ve başvuruyu kabuledilebilir bulmaktadır.

II. AİHS’NİN 2. MADDESİ’NİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

Başvuranlar İzzettin Yıldırım yargısız infaz kurbanı olduğundan AİHS’nin 2. maddesinin ihlal edildiğinden şikayetçi olmaktadırlar. Başvuranlara göre yakınlarının hayatını koruyamayan ve katil zanlısına karşı etkili bir soruşturma yürütemeyen Hükümet bu durumdan sorumludur. Başvuranlar bu yönde AİHS’nin 2. maddesini ileri sürmektedir.

A. Tarafların görüşleri

1. Başvuranlar

Başvuranlar İzzettin Yıldırım’ın bilhassa Risale-i Nur cemaatiyle ilintili bazı İslami çevrelerde saygınlığı olan bir kişi olduğunu savunmaktadır. Başkanı olduğu Zehra Vakfı bünyesindeki eğitim faaliyetleri dolayısıyla, özellikle memleketi olan Doğu Anadolu’da tanınmaktaydı. Başvuranlara göre ulusal merciler İ. Yıldırım’ın Hizbullah örgütüne bir rakip teşkil ettiğini biliyorlardı. Başvuranlar özellikle kayboluş tarihi ile öldürülmesi arasında geçen zaman zarfında ulusal yetkililerin İzzettin Yıldırım’ın yaşamını koruma sorumluluğunu yerini getirmediklerini öne sürmektedir.

Başvuranlar bu çerçevede özellikle AİHM’nin Kılıç-Türkiye (sözü edilen) ve Akkoç-Türkiye (başvuru no: 22947/93 ve 22948/93) kararlarına atıfta bulunmakta ve 1993 yılında Meclis Araştırma Komisyonu’nun Hizbullah terör örgütünün karıştığı kaybolma olayları ve yargısız infaz cinayetleri ile ilgili olarak bir rapor yayınladığını hatırlatmaktadırlar. Başvuranlar Milli İstihbarat Teşkilatı (MİT) ile Türk Hizbullah örgütü arasında bir bağ olduğunu ve adli mercilerin ceza davası sırasında pek çok kaybolma ve cinayetlerin kaynağı olan bu bağı incelemekten kaçındıklarını ileri sürmektedirler. Başvuranlar ceza kovuşturmasındaki yetersizliklerin bu düşüncelerini pekiştirdiğini belirtmekte, İzzettin Yıldırım’ın önce kaybolması ve ardından öldürülmesi ile ilgili yürütülen resmi soruşturmanın yetersiz bir yapıda olmasından ve savcılık tarafından başlatılan ceza soruşturmasının akıbeti hakkında yeterince aydınlatılmadıklarından yakınmaktadırlar. Başvuranlar yakınları hakkındaki soruşturma dosyasının, ancak AİHM’ye yaptıkları başvuru Hükümet’e tebliğ edildikten sonra, Hizbullah üyeleri hakkında açılan ceza davası ile birleştirildiğini gözlemlemektedirler.

2. Hükümet

Hükümet güvenlik güçlerinin başvuranların yakınlarının öldürülmesi olayına karışmış olmaları olasılığını tümüyle reddetmektedir. Hükümet İzzettin Yıldırım’ın 29 Aralık 1999 tarihinde polis memurları tarafından yakalanmadığını gözlemlemekte, soruşturma ile ilgili olarak ise herhangi bir bilgiye sahip olabilecek herkesin ifadesine başvurulduğunu kaydetmektedir. Hükümet, İzzettin Yıldırım’ın kaybolmasının Hizbullah tarafından gerçekleştirilen kaçırılma olayları ile ilintili olduğunun anlaşıldığını ve bununla ilgili ceza davasının İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi’nde halen sürdüğünü ifade etmektedir. Çok geniş çaplı soruşturmaların ve yasadışı silahlı örgütün çökertilmesini gerektiren bir dava söz konusudur. Ayrıca, başvuranların yakını ile ilgili olarak sanıkların susma hakkını kullanmış olmaları nedeniyle başka soruşturmalar yapılması gerekmiştir.

B. AİHM’nin değerlendirmesi

1. İzzettin Yıldırım’ın hayatını koruma yükümlülüğündeki eksikliklere ilişkin iddialar hakkında

AİHM, AİHS’nin 2/1 maddesinin ilk cümlesi Devlet’in yalnızca bilerek ve kanunsuz ölüme sebebiyet vermekten kaçınmasını değil, aynı zamanda iç hukuki düzende kendi yargısına tabi kişilerin yaşam haklarının korunması için gerekli önlemleri almasını da zorunlu kılmaktadır (Bkz. L.C.B.-Birleşik Krallık kararı, 9 Haziran 1998). Bu bağlamda Devletin birinci sorumluluğu, kişi hayatına yönelik eylemleri caydırıcı somut bir ceza mevzuatı oluşturmak ve ihlalleri caydırmak, önlemek ve cezalandırmak için oluşturulmuş bir uygulama gerçekleştirmek suretiyle yaşam hakkını güvenceye almaktır. AİHS’nin 2/1 maddesi, bazı belli şartlarda, devletler için, üçüncü kişilerin suç fiilleri nedeniyle yaşamı tehdit altında olan kişileri korumak üzere önleyici tedbirler almak yönünde pozitif bir yükümlülük de getirmektedir (Bkz. Osman-Birleşik Krallık kararı, 28 Ekim 1998).

Günümüz toplumlarında, polisin görevini yerine getirirken karşılaştığı zorlukları, insan davranışlarının öngörülemezliği ve öncelikler ile kaynaklar açısından yapılması gereken işlevsel seçimleri göz önüne alarak, bu pozitif yükümlülüğün kapsamı, yetkili makamlara yüklenecek dayanılmaz ve aşırı bir yük getirmeyecek biçiminde yorumlanmalıdır. Bu çerçevede, AİHS bakımından yetkililer, insan yaşamına yönelik olası her hayati tehdidin ortadan kalkması için somut önlemler almakla yükümlü değillerdir. Pozitif yükümlülüğün olması için, yetkililerin, söz konusu esnada, şahıs ya da şahısların yaşamlarının üçüncü kişilerin suç fiilleri nedeniyle gerçek ve yakın bir tehdit altında bulunduğunu bildikleri veya bilmeleri gerektiği ve makul bir açıdan bakıldığında yetkileri dahilinde söz konusu tehlikeyi bertaraf etmek için kuşkuya yer bırakmayacak şekilde önlem almadıkları ortaya konulmalıdır (sözü edilen Osman).

Ulusal makamların sorumluluğunu belirlemek için, AİHS’nin amaçları doğrultusunda uygulanacak kıstas, “her türlü makul şüphenin ötesinde” kanıt kıstasıdır; böylesi bir kanıt, yeterince ciddi, belirli ve tutarlı emareler veya çürütülemeyen karineler demetinden de doğabilmektedir (İrlanda-Birleşik Krallık, 18 Ocak 1978 tarihli karar). AİHM, kanıtların değerlendirilmesi konusunda ikinci derecede role sahiptir ve dava koşulları verilen kanıtların değerlendirilmesini gerektirmediğinde olaylara bakmaya yetkili olan ilk derece mahkemesinin rolünü üstlenmede ihtiyatlı davranmalıdır (Tahsin Acar- Türkiye, başvuru no: 26307/95).

Mevcut davada AİHM, İzzettin Yıldırım’ın cesedinin 28 Ocak 2000 tarihinde, diğer dokuz ceset ile birlikte, Hizbullah militanları tarafından kiralanan bir evin bahçesinde bulunduğunu belirtmektedir. AİHM, diğer iki kişinin cesedinin de kurbanın kendi çevresinden olduğunu gözlemlemektedir. Adli soruşturmadan, Hizbullah örgütü mensuplarının söz konusu cinayetlerle suçlandıkları sonucuna ulaşılmaktadır. AİHM önünde kimse, bu cinayetlerin söz konusu örgüt tarafından işlendiğine karşı çıkmamaktadır. Dosyada, söz konusu kişilerin, devlet görevlileri ile bağlantılı olduklarını veya onlar adına hareket ettiklerini ortaya koyabilen doğrudan hiçbir kanıta ulaşılamamaktadır.

Geriye ulusal makamların, hayati bir tehlike karşısında ilgiliyi koruma pozitif yükümlülüğünü ihmal edip etmediklerinin araştırılması kalmaktadır.

Bu konuda AİHM, ne kurbanın avukatının kurbanın ortadan kaybolması hakkındaki ilk şikayetinde ne ortadan kaybolmalar çerçevesinde ifadesi alınan diğer kişilerin devlet görevlilerinin yükümlülüğünü ileri süren iddialarını yetkili merciler önünde dile getirdiklerini tespit etmektedir. Ayrıca başvuranlar tarafından, ortadan kaybolmasından önce, İzzettin Yıldırım’ın, hayati tehdit aldığı yönünde ulusal makamlara başvuruda bulunduğu da iddia edilmemiştir. AİHM, İzzettin Yıldırım’ın ölümünden önce tehdit altında olduğunu düşündürecek bir unsur tespit etmemiştir..

Genel olarak inandırıcılığını inceleyen AİHM, başvuranların iddialarının, somut olgulara dayanmadığı, ikna edici somut kanıtlarla veya tanık ifadeleriyle ya da başka bir kanıt unsuru ile desteklenmediği kanaatindedir (Mordeniz-Türkiye, başvuru no: 49160/99, 10 Ocak 2006).

Sahip olduğu unsurlar ışığında AİHM, kurbanın Devlet görevlileri tarafından veya Devlet görevlileri adına hareket eden ya da Devlet görevlileri ile bağlantılı olan kişiler tarafından öldürüldüğü sonucunun güvenilir emarelerden çok varsayım ve spekülasyondan ibaret olduğuna kanaat getirmektedir. Bu koşullarda AİHM, İzzettin Yıldırım’ın öldürülmesinde Devletin sorumluluğunun her türlü makul şüphenin ötesinde ortaya konmadığı kanaatindedir.

Dolayısıyla, AİHS’nin 2. maddesi esas bakımından ihlal edilmemiştir.

2. Cezai soruşturmanın yetersiz olduğu iddiası hakkında

AİHM, AİHS’nin 2. maddesi ile öngörülen yaşam hakkının korunması yükümlülüğünün, 1. madde uyarınca “kendi yetki alanı içinde bulunan herkese AİHS’de belirtilen hak ve özgürlükleri tanıma(sı)” şeklinde Devlete düşen genel görevle birlikte değerlendirildiğinde, güç kullanmaya başvurmanın bir kimsenin ölümüne yol açması halinde etkin bir soruşturma yürütülmesi anlamına geldiğini ve bunu şart koştuğunu hatırlatmaktadır (Kaya-Türkiye, 19 Şubat 1998; McCann ve diğerleri- Birleşik Krallık, 27 Eylül 1995). Fail oldukları iddia edilenler ister devlet görevlileri isterse üçüncü şahıslar olsun, güce başvurmanın ardından bir kimsenin ölümüne sebebiyet verildiği her durumda benzeri bir soruşturma yürütülmelidir (Tahsin Acar). Sorgulamalar özellikle derinlemesine, tarafsız olarak ve dikkatli yapılmalıdır (Çakıcı-Türkiye, başvuru no: 23657/94, McCann ve diğerleri).

AİHM, yukarıda bahsedilen yükümlülüğün, yalnızca, ölüme bir devlet görevlisinin neden olduğunun ortaya konduğu durumlar için geçerli olmadığını belirtmektedir. Yetkili mercilerin ölüm olayından haberdar edilmeleri bile, ölümün meydana geldiği koşullar hakkında AİHS’nin 2. maddesinden kaynaklanan etkin bir soruşturma yürütme yükümlülüğünü ipso facto doğurmaktadır (mutatis, mutandis, Ergi-Türkiye, 28 Temmuz 1998 tarihli karar, Yaşa-Türkiye, 2 Aralık 1998 tarihli karar, Hugh Jordan-Birleşik Krallık başvuru no: 24746/94, sözü edilen Ekinci, sözü edilen Sabuktekin).

Yürütülen soruşturma aynı zamanda sorumluların tespit edilip gerektiği takdirde cezalandırılmalarını sağlayacak şekilde etkili olmalıdır (Oğur-Türkiye, başvuru no: 21594/93). Burada söz konusu olan sonuca değil, araçlara ilişkin bir yükümlülüktür. Yetkililerin, olayla ilgili delillerin toplanması için makul olarak ulaşılabilir olan tedbirleri almış olmaları gerekmektedir (Salman-Türkiye, başvuru no: 21986/93). Sorumlu kişi ya da kişilerin tespit edilmesini sağlayabilecek soruşturmadaki her türlü eksiklik, soruşturmanın etkisiz olduğuna karar verilmesine neden olabilir (Bayrak ve diğerleri-Türkiye, başvuru no: 42771/98, 12 Ocak 2006).

Bu bağlamda makul derecede ivedililik ve özen gereği zımni olarak kendini göstermektedir. Belli bir durumda, soruşturmanın ilerlemesini önleyen zorluklar ve engellerin de ortaya çıkabileceğini kabul etmek gerekir. Ancak, a fortiori barbarca eylemlerle böylesi cinayetlerin işlenmesi gibi ölüme sebebiyet veren güç kullanımı hakkında yapılan bir soruşturma söz konusu olduğunda, yetkililerin hızlı hareket etmesi, gayrımeşru eylemlere göz yumulduğu veya suç ortaklığı yapıldığı izleniminin oluşmaması ve kamuoyunun meşruiyet ilkesine güveninin devam etmesi açısından şarttır (mutatis, mutandis, Mc Kerr-Birleşik Krallık, başvuru no: 28883/95).

Mevcut davada, dosyadan, polisin, Mehmet Kanlıbıçak’ın ve Mehmet Şehit Avcı’nın ortadan kaybolmasının ardından derhal söz konusu kişilerin yakınlarının ifadelerine başvurduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Ancak buna karşın, İzzettin Yıldırım’ın ortadan kaybolmasının ardından, ne aile fertlerinin, ne Zehra derneğinin yönetiminde bulunan kişilerin ne de Yıldırım’ın avukatının ifadesine başvurulmuştur. Oysa ortadan kaybolan kişilerin hepsinin söz konusu derneğin faaliyetlerine katılan kişiler olduğu görülmektedir. AİHM, İzzettin Yıldırım’ın ev arkadaşı H.B.’nin 4 Mart 2000 tarihinde yani kurbanın avukatının şikayetini sunmasının ardından iki aydan fazla bir süre sonra dinlendiğini gözlemlemektedir. Ayrıca otopsi raporu, kurbanın otopsisinin ardından beş ay sonra 30 Haziran 2000 tarihinde düzenlenmiştir.

Hacı İnan ve diğer Hizbullah üyeleri hakkında düzenlenen iddianamede kaybolma ve diğer kanıt unsurlarından da söz edilse bile, hiçbir tedbir alınmamış, sanıklarla İzzettin Yıldırım cinayeti arasında bir bağlantı kurulmaya çalışılmamıştır. 24 Mayıs 2000 tarihli ifadesinde cinayetin nedenleri ile ilgili önemli bilgiler veren baş sanık Hacı İnan, her ne kadar itirafta bulunmamış ve sesiz kalma hakkını kullanmak istediğini ifade etmişse de, bu durum, cinayet hakkında derinlemesine bir araştırma yapılmamasını haklı kılamamaktadır.

İzzettin Yıldırım’ın ortadan kaybolması ile ilgili olarak yürütülen polis soruşturmasındaki eksiklikler ve ailesine hiçbir bilgi iletilmemesi AİHM’yi şaşırtmıştır. AİHM, özellikle, sürekli taleplerine rağmen, avukatına hiçbir bilgi iletilmediğini ve otopsi raporunun başvuranlara ancak 12 Aralık 2001 tarihinde iletildiğini kaydetmektedir. Bilahare İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi, hiçbir açıklamada bulunmaksızın, İzzettin Yıldırım’ın cinayetinin, Hizbullah mensubu olduğu varsayılan kişiler hakkında yürütülen ceza davası çerçevesindeki suçlamalar kapsamında olmadığına hükmetmiştir.

Hükümet ön soruşturmadaki eksiklere ilişkin bir izahat vermemektedir. Bunun yanında Hükümet Hacı İnan’ın ifadesine ve diğer emarelere rağmen neden 8 Haziran 2000 tarihli iddianamede İzzettin Yıldırım’ın cinayetinden sanıkların sorumlu tutulmadığı hususunda bir izahat vermemektedir. Ayrıca kurbana ilişkin ön soruşturma dosyasının, nihayet mevcut başvurunun Hükümete tebliğ edilmesinden sonra 31 Mart 2006 tarihinde esas dava dosyasına eklenmesi son derece dikkate değerdir.

Üstelik, bu cinayetleri işlemekle suçlanan sanıkların ceza davasının 24 Mayıs 2000 tarihinden bu yana halen devam ettiği görülmektedir. AİHM bu hususta, kamu görevlileri ya da üçüncü şahısların faili olduğu iddia edilen güç kullanımı nedeniyle ölümle sonuçlanan vakalara ilişkin ceza davalarındaki eksiklikleri tespit ederek Türkiye aleyhinde birçok karar verdiğini anımsatır (AİHS’nin 2. maddesine ilişkin olarak, bu meyanda, mutatis mutandis Kaya - Türkiye, 19 Şubat 1998 tarihli karar, prg. 86-92; Ergi - Türkiye 28 Temmuz 1998 tarihli karar, prg. 82-85; Yaşa adıgeçen; Tanrıkulu - Türkiye, no: 23763/94, prg. 101-111, AİHS’nin 13. maddesine ilişkin olarak, mutatis mutandis Aksoy - Türkiye 18 Aralık 1996 tarihli karar, prg. 95-100; Aydın - Türkiye 25 Eylül 1997 tarihli karar, prg. 103-109; Menteş ve diğerleri - Türkiye 28 Kasım 1997 tarihli karar, prg. 89-92; Selçuk ve Asker - Türkiye 24 Nisan 1998 tarihli karar, prg. 93-98; Kurt - Türkiye 25 Mayıs 1998 tarihli karar, prg. 135-142; Tekin - Türkiye 9 Haziran 1998 tarihli karar, prg. 62-69; Akkoç, adıgeçen, prg. 89; Kılıç, adıgeçen, prg. 73).

İzzettin Yıldırım’ın öldürülmesine ilişkin olarak yürütülen ceza soruşturmasındaki gecikmeleri, eksiklikleri ve tutarsızlığı göz önünde bulunduran AİHM konuyla ilgili kaygısını belirtme ihtiyacı duymaktadır. İzzettin Yıldırım’a ve diğer kurbanlara yapılan barbarca muameleler kamuoyunda haklı olarak yankı bulmuştur.

Bu cihetle AİHM ceza soruşturmasının eşgüdümlü ve tek merkezden yürütülmediği, bunun da soruşturmanın etkililiğine zarar verdiği kanaatine varmaktadır.

Türk Hizbullahı’nın güvenlik güçlerinden siyasi ve askeri destek aldığı yönündeki iddiaya ilişkin olarak AİHM, daha evvel de kimliği meçhul kimselerce işlenen yargısız infazlara ve cinayetlere ilişkin olarak 1993 yılında hazırlanan bir meclis araştırma komisyonu raporuna atıfta bulunmuştu (Akkoç ve Kılıç, adıgeçen kararlar).

Aynı muhakeme tarzı mevcut davaya da uygulanabilir.

AİHM’ye göre, Türk Hizbullahı’nın 1993’ten beri meydana gelen yüzlerce kayıp ve öldürme vakasına karıştığı konusunda kamuoyunca beslenen yaygın kanaatlere rağmen yetkili makamlar onlarca cesedin bulunduğu 2000 yılına kadar terörist grubun eylemlerine karşı gerekli tedbirler almayı ihmal etmişlerdir. Şayet gerekli tedbirler alınmış olsa idi kamu vicdanının rahatlaması ve hukuk devletine olan güven artması mümkün olabilirdi.

Tespit edilen eksiklikleri göz önünde bulunduran AİHM, İzzettin Yıldırım’ın öldürülmesi hakkında ulusal makamlarca yapılan araştırmaların ve geç bir tarihte başlatılan cezai takibatın etkili olarak addedilemeyeceği sonucuna varmaktadır. Dolayısıyla Hükümetin iç hukuktaki başvuru yollarının tüketilmediği yolundaki itirazı reddedilmelidir.

Bu itibarla AİHM, AİHS’nin 2. maddesi anlamında Savunmacı Devletin üzerine düşen usul yükümlülüklerine riayet etmediği sonucuna varmaktadır.

III. AİHS’NİN 3., 5., 6., 8. VE 13. MADDELERİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

Başvuranlar aynı olaylar temelinde AİHS’nin 3., 5., 6., 8. ve 13. maddelerinin ihlal edildiğini iddia etmektedirler.

Hükümet bu iddialara itiraz etmektedir.

AİHS’nin 2. maddesi bakımından vardığı ihlal tespitini göz önünde bulunduran AİHM mevcut başvuruda gündeme getirilen asıl hukuki sorunu incelediği kanaatindedir.

Dava olaylarının ve tarafların argümanlarının tamamının dikkate alan AİHM, AİHS’nin 3., 5., 6., 8. ve 13. maddeleri yönünden yapılan şikayetler hakkında ayrıca bir karara varmasına gerek kalmadığını değerlendirmektedir (Kamil Uzun - Türkiye, no: 37410/97, 10 Mayıs 2007, prg. 64 ve Feyzi Yıldırım - Türkiye, no: 40074/98, 19 Temmuz 2007, prg. 96).

IV. AİHS’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA

A. Tazminat

Başvuranlar herhangi bir maddi tazminat talebinde bulunmamışlardır. Buna karşın başvuranlar 150.000 Euro manevi tazminat talep etmektedirler. Başvuranlar, basında ve televizyon kanallarında betimlenen ebeveynlerinin maruz kaldığı barbarca muamelelerden telafisi imkansız bir şekilde etkilendiklerini, İzzettin Yıldırım’ın öldürülmesi konusunda soruşturma yapılmaması hele de diğer cesetlerin bulunmasının ardından Hizbullah davasının son derece hızlı bir şekilde başlamasına rağmen bu davanın İzzettin Yıldırım’ın vakasını kapsamaması sebebiyle kaygı ve şaşkınlık içinde yaşadıklarını bildirmektedirler.

Hükümet bu talepleri aşırı bulmaktadır.

AİHM, İzzettin Yıldırım’ın kaybolmasına ve ölümüne ilişkin olarak yürütülen polis araştırmasının da cezai takibatın da, AİHS’nin 2. maddesinden doğan usul yükümlükleri hilafına yetkili makamlarca etkili bir biçimde yürütülmediğini anımsatır. AİHS’nin 41. maddesi uyarınca AİHM, hakkaniyete uygun olarak, yedi başvuranın her birine 12.000 Euro manevi tazminat ödenmesine hükmeder.

B. Yargılama masraf ve giderleri

Başvuranlar ulusal mahkemeler ve AİHM önünde yaptıkları masraf ve harcamalar için 20.000 Euro talep etmektedirler. Başvuranlar avukatlarıyla imzaladıkları 12.000 ABD Doları tutarındaki bir vekalet sözleşmesini, İzmir Barosu avukatlık ücret tarifesini ve gerçekleştirilen hizmet süresini gösteren bir tarife sunmaktadırlar.

Hükümet bu taleplere itiraz etmektedir. Hükümet başvuranların, özel bir sözleşme haricinde yargılama masraf ve giderlerine ilişkin herhangi bir belge sunmadıklarına dikkat çekmektedir.

AİHM, AİHS’nin 41. maddesi bakımından yalnızca gerçekliği, gerekliliği ve makul oranda olduğu kanıtlanan masrafların iadesinin mümkün olduğunu anımsatır (İatridis - Yunanistan (adil tatmin), no: 31107/96, prg. 54). Mevcut davada elindeki bilgileri ve yukarıda anılan kıstasları göz önünde bulunduran AİHM bu yönde başvuranlara her türlü vergiden muaf tutulmak üzere ortaklaşa 6.000 Euro ödenmesinin makul olacağına hükmeder.

C. Gecikme faizi

Gecikme faizi Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi faizlerine uyguladığı orana üç puanlık bir artış eklenerek belirlenecektir.

BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK AİHM, OYBİRLİĞİYLE

1. Hükümetin ilk itirazının esasa eklenmesine ve bu itirazın reddedilmesine;

2. Başvurunun kabuledilebilir ilan edilmesine;

3. İzzettin Yıldırım’ın ölümüne ilişkin olarak AİHS’nin 2. maddesinin esas bakımından ihlal edilmediğine;

4. İzzettin Yıldırım’ın ölümüne ilişkin cezai süreçteki eksiklikler nedeniyle AİHS’nin 2. maddesinin usul yönünden ihlal edildiğine;

5. Şikayetlerin geriye kalanı hakkında bir karara varmaya gerek olmadığına;

6. a) AİHS’nin 44/2 maddesi gereğince kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde, döviz kuru üzerinden Y.T.L.’ye çevrilmek üzere Savunmacı Hükümet tarafından,

i. yansıtılabilecek her türlü vergiden muaf tutularak manevi tazminat için yedi başvuranın her birine 12.000 Euro (on iki bin Euro) ödenmesine;

ii. yargılama masraf ve giderleri için ise yansıtılabilecek her türlü vergiden muaf tutularak başvuranlara ortaklaşa 6.000 Euro (altı bin Euro) ödenmesine;

b) sözkonusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödemenin yapılmasına kadar Hükümet tarafından, Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli olan faiz oranının üç puan fazlasına eşit oranda faiz uygulanmasına;

7. Adil tatmine ilişkin diğer taleplerin reddine;

Karar vermiştir.

İşbu karar Fransızca olarak hazırlanmış ve AİHM’nin iç tüzüğünün 77. maddesinin 2. ve 3. paragraflarına uygun olarak 17 Haziran 2008 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy