Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 3. Daire 2006/41723 Esas 2010/ Karar

(AİHS m. 6, 7, 8, 10, 13, 29, 34, 35, 44, 45) (HORNSBY - YUNANİSTAN DAVASI) (ROEMEN VE SCHMIT - LÜKSEMBURG DAVASI) (EZELIN - FRANSA DAVASI)

(Başvuru no. 41723/06)

STRASBOURG

2 Kasım 2010

Bu karar, Sözleşmenin 44/2 maddesinde düzenlenen koşullar doğrultusunda kesinleşecektir.

Gillberg / İsviçre Davasında,

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi şu isimlerden bir Daire oluşturmaktadır:

Josep Casadevall, Başkan,

Elisabet Fura,

Boštjan M. Zupancic,

Alvina Gyulumyan,

Ineta Ziemele,

Luis López Guerra,

Ann Power, hâkimler

ve Santiago Quesada, Bölüm Yazı İşleri Müdürü

28 Eylül 2010’da şu karara varmışlardır:

USULİ İŞLEMLER

1. Dava, 10 Ekim 2006’da, İsveç vatandaşı Gillberg (“başvuran”) tarafından, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesinin (“Sözleşme”) 34. Maddesi kapsamında İsveç Krallığına karşı açılmıştır.

2. Başvuran, Gothenburg’tan, Bay Bjernstam tarafından temsil edilmektedir. İsveç Devleti (“Devlet”) Dışişleri Bakanlığı görevlisi Bayan Kalmerborn tarafından temsil edilmektedir.

3. Başvuran, çeşitli araştırma materyallerine erişime dair hukuk davası ve ona müteakip ceza davasında, Sözleşmenin 6, 7, 8, 10 ve 13. maddelerine dair haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

4. 17 Haziran 2008’de Mahkeme, başvuruyu Hükümete bildirmeye ve başvurunun kabul edilebilirliğiyle birlikte davanın esastan görüşülmesine karar vermiştir (Madde 29/3)

5. Gerek başvuran gerekse de Hükümet esasa ilişkin görüşlerini bildirmişlerdir. (İçtüzük 59/1)

OLAYLAR

I.DAVA KOŞULLARI

6. Başvuran, 1950 doğumludur ve Gothenburg’ta yaşamaktadır.

7. Gothenburg Üniversitesinde çocuk ve adolesan psikiyatrisinde ihtisas yapmış bir profesördür.

8. 1977 ve 1992 arasındaki dönemde, Gothenburg Üniversitesi’nde, Dikkat eksikliği ve Hiperaktivite Bozukluğu (ADHD) ya da Dikkat, Motor Kontrol ve Algı Bozukluğu (ADHD) insidansına dair nöropsikiyatri alanında bir proje gerçekleştirilmiştir. Amaç, uzun dönemli bir bakış açısından, konunun önemini ve ilgili problemleri açıklamaktır. Her üç yılda takip edilen okul öncesi 141 çocuğun ebeveynleri araştırmaya katılmaya gönüllü olmuştur. Çocukların ebeveynlerine ve sonra da genç insanların kendilerine gizlilikle ilgili birtakım güvenceler verilmiştir. Gothenburg çalışması denen araştırma belgeleri, hacimli ve çok sayıda kayıt, test sonucu, mülakat, anket, video ve ses kayıtlarından oluşmaktadır. Çocuklar ve yakınları hakkında çok miktarda kişisel bilgi içermektedir. Belgeler, başvuranın yöneticisi olduğu Çocuk ve Adolesan Psikiyatrisi Bölümünde saklanmaktaydı. Proje aslında başka araştırmacılar tarafından tasarlanıp başlatılmış; fakat daha sonra başvuran tarafından tamamlanması sorumluluğu alınmıştır.

9. Başvuran, Gothenburg Üniversitesi Etik Komitesinin verdiği izinde, araştırmaya katılan bireylerle ilgili kişisel bilgilerin sadece başvurana ve onun personeline açık olacağını bir önkoşul olarak belirttiğini ve bu yüzden başvuranın hastalara ve ebeveynlerine mutlak gizlilik sözü verdiğini iddia etmektedir.

10. Hükümet, incelemelerinde başvuranın bahsettiği izinleri bulamadığını, dolayısıyla izinlerin “mutlak gizlilik” için aranan şartları içerdiğini teyit edemediklerini ileri sürmüştür. Bunun yerine Hükümet, Gothenburg Ünversitesi Etik Komisyonuna dair ( 13 Ocak 1978, 26 Ocak 1984, 9 Ekim 1984 ve 24 Mart 1988 tarihli) dört araştırma başvurusuna ulaşmıştır. Bunlara göre, 1988’deki araştırmada başvuran baş sorumluluğu almış; 1984’te karısıyla birlikte çalışmış; ancak 1978 araştırmasında ise sorumluluk almamıştır. Gizlilik hususu kapsamında, araştırma başvuruları şu şekilde özetlenebilir: Birinci başvuruda, çocuk bireylerin kimliğini tespit etmek mümkün değildir ve araştırma takımı herhangi bir durum kaydı yapmayı amaçlamamıştır. 1984’te gerçekleştirilen ilk iki başvuruda, proje başkanının -tıp doktoru olan- , mesleki gizlilikle bağlılığı, araştırma projesiyle ilgili kayıtlardan sorumlu olduğu ve o kayıtların, araştırma tamamlandıktan sonra kimliklerin silinip sonuçların bireyleri tespit etmenin mümkün olamayacağı bir şekilde sunulacağı beyan edilmiştir.. Bunun da ötesinde, eğer veri kayıtları kullanılacaksa, Veri Kontrol Kurulu (Datainspektionen) kurallarına uyulacaktır. Aynı yılın ek bir başvurusunda, inter alia, sosyal kayıtların kullanımına dair, bireylerin kimliklerini tespitinin tamamlanmış veri işleminde mümkün olmayacağı ve sadece proje başkanının kimlik şifresine erişebileceği belirtilmiştir. 1988’deki başvuru 1984 Ocağındaki başvuruyla aynı içeriğe sahiptir.

11. Başvuran, mütalaasına ek olarak, 9 Mart 1984 ve 31 Mayıs 1988 tarihli, Gothenburg Üniversitesi Etik Kurulunun iki iznini mahkeme huzuruna sunmuştur.

12. Her iki izin de yukarıda bahsedilen Gothenburg Üniversitesi Etik Kurulu adına 26 Ocak 1984 ve 24 Mart 1988 tarihli başvuruların onay imzasını taşımaktadır. Arz edilen izinler “mutlak gizlilik”e herhangi bir atıfta bulunmuş değildir.

13. 1984 araştırmasında katılanlara verilen gizlilik temini şu şekildedir:

“Tüm bilgiler gizlilik içinde yürütülecek ve sır olarak kabul edilecektir. Çocuklarınızın kimliğini açığa çıkaracak herhangi bir veri işlemi yapılmayacaktır. Önceden herhangi bir bilgi elde edilmemiştir ya da öğretmenlere çocuğunuzla ilgili okula başlarken Östra Hastanesinin yürüttüğü araştırmada yer aldığı ve sonuçların üç yıl önceki araştırmada olduğu gibi takip edileceği dışında bilgi verilmeyecektir.

14. Sonraki gizlilik güvencesi ise şu cümleleri içermektedir:

“Katılım elbette tamamen gönüllüdür. Önceki seferdeki gibi herhangi bir resmi veri kayıtlarına asla geçmeyecek ve veriler öyle bir işlenecek ki sizinle görüşenlerimiz ve birebir iletişme geçenlerimiz hariç hiç kimse size dair hiçbir bilgi bulamayacaktır.”
A. Araştırma materyaline erişime dair takibat

15. 2002 Şubatında, sosyolog K araştırma belgelerin dayandığı materyali incelemek istemiştir. Lund Üniversitesinde bir profesör olan K, araştırma materyaline erişimin çok önemli olduğunu ve zarar görme riski olmaksızın Gizlilik Kanununun 14. kısmının 9. bölümündeki koşullar altında ona bırakılabileceğini iddia etmiştir. K, söz konusu kişisel bilgilerle ilgili olmadığını; sadece araştırmada kullanılan metod ve araştırmacıların sonuçlarında kullandıkları kanıtlarla ilgilendiğini belirtmiştir. 27 Şubat 2002’de Gothenburg Üniversitesi tarafından, talep edilen materyalin araştırma ile arasındaki bağlantının belirtilmemesi ve materyalin bireylerin sağlık durumuna ilişkin bilgiler içeriyor olması dolayısıyla eğer açığa vurulursa söz konusu kişileri ya da yakınlarına zarar vereceği düşüncesiyle K’nın talebi reddedilmiştir. Gothenburg Üniversitesi 10 Eylül 2002’de, istenilen bilgilerin gizlilik içermesi ve bilgilerin kimliklerini tasfiye ettikten sonra alınmasının mümkün olmadığı ve istenen materyalin belirli koşullar altında alınabileceğine dair yeterli kanıta varılamadığı gerekçesiyle talebi tekrar reddetmiştir.

16. Bu arada, 2002 Temmuzunda, pediyatrist E de belgelere erişimi talep etmiştir. Gerçekleştirmekte olduğu araştırmada söz konusu belgelere ihtiyaç duyduğunu, araştırma sorusunun nasıl tamamlandığını ve araştırmacıların sonuçlarına nasıl vardıklarını merak ettiğini ve de materyalin bağımsız ve eleştirel incelemelerde kullanılmak üzere nöropsikiyatrik tartışmalar bakımından önem taşıdığını belirmiştir. 30 Ağustos 2002’de Gothenburg Üniversitesi tarafından bu talep, K’nın reddindeki aynı gerekçelerle geri çevrilmiş ve bu karar, E tarafından İdari İstinaf Mahkemesine götürülmüştür.

17. 6 Şubat 2003’te iki ayrı kararla İdari İstinaf Mahkemesi E ve K’nın söz konusu materyale erişimde meşru gerekçelerinin olduğunu ve gizli bilgileri korumada özen göstereceklerini kabul edilmiştir. Bu yüzden K ve E’ye Gizlilik Kanununun ilgili hükümlerince bireylerin menfaatini koruyacak şekilde Gothenburg Üniversitesi tarafından belirlenecek koşullar altında erişime izin verilmelidir.

18. Gothenburg Üniversitesi’nin Yüksek İdare Mahkemesi Kanununca (Supreme Administrative Act) tekrar incelenme başvurusu reddedilmiştir.

19. Başvuran ve araştırmaya katılan bazı bireyler maddi zararın (resning) tazmini talebiyle Yüksek İdare Mahkemesine başvurmuşlar, ancak 4 Nisan 2003’te talepleri davaya taraf olmadıkları (bristencle taleratt) gerekçesiyle geri çevrilmiştir.

20. 7 Nisan 2003’te Gothenburg Üniversitesi “ilgili bireylerin rıza vermeleri koşuluyla” belgeler K ve E’ye kararda ayrıntılı belirlenmiş olan koşullarda verilebileceğine karar vermiştir.

21. K ve E, Gothenburg Üniversitesi tarafından belirlenen bazı koşullara karşı çıkmışlardır. Ayrıca Gothenburg Üniversitesi’nin durumu idaresini Meclis Ombudsmanına şikâyet etmiş bunun üzerine 10 ve 11 Haziran 2000 kararlarında Gothenburg Üniversitesi, erişim talebi hakkında karar verme aşamasını çok uzattığı için özellikle eleştirilmiştir.

22. 11 Ağustos 2003’te iki farklı kararda, İdari İstinaf Mahkemesi üniversite tarafından belirlenen kimi koşulları kaldırmıştır. 6 Şubat 2003 yargılamasında K ve E’nin istenilen belgelere çoktan erişim hakkı kazandığı ve tek önemli noktanın öne sürülen koşullar olduğu ve ancak zarar görme riskini ortadan kaldırmak amacı doğrultusunda alıcının belgeleri kullanım hakkının sınırlandırılabileceği söylenmiştir. Daha sonra, K’nın erişimiyle ilgili İsveç Araştırma Konseyi destekli “Nörolojik Paradigma: İsveç’te büyük bir yeni teori oluşturulması üzerine” isimli araştırma projesinde kullanılması koşuluyla birlikte altı koşul konulmuştur. K’nın İdare Mahkemesi huzurunda belirttiği üzere K’nın belgelere erişim sağladığı yerden dışarı belge çıkaramayacağı ve ibra edilen psikolojik, tıbbi veya nörolojik muayene içeren belge ya da bireylerin kişisel bilgilerini ya da benzeri incelemeleri içeren belge suretlerinin araştırma projesi bitince ve en geç 31 Aralık 2004’te imha edileceği belirtilmiştir. E’ye de, alınan belgelerin psikolojik, tıbbi, psikiyatrik ya da nörolojik muayene, tedavi ve bilgi içeren belgelerin kullanımı, araştırma projesine katılan araştırmacıların pediatrist olarak yetkisinde bulunduğunu da içeren, benzer altı tane şart önkoşulmuştur.

23. Gothenburg Üniversitesi temyiz hakkına sahip olmamaktadır ve başvuranın, maddi zararın tazmini talebi 5 Kasım 2003’te Yüksek İdare Mahkemesi tarafından, taraf olarak kabul edilmediği gerekçesiyle reddedilmiştir.

24. Bu arada, başvurana, üniversitenin rektör yardımcısı 14 Ağustos 2003 tarihli mektupta, İdari İstinaf Mahkemesi kararı gereğince, E’nin ve K’nın belirlenen şartlarda belgelere derhal erişim hakkı olduğunu belirtmiştir. Ayrıca, üniversite kararıyla, üniversitenin belirtilen caddesindeki tesislerinde E ve K’ya erişim sağlanacağı ve bu yüzden belgelerin Çocuk ve Adolesan Psikiyatrisi’nden gecikmeksizin oraya taşınması gerektiği söylenmiştir. Mektuba göre, belgelerin taşınması 19 Ağustos 2003 saat 09.00’da başlayacaktır. Başvurandan, belgeleri o saate hazır bulundurması talep edilmiş ve gerekirse belgelerin bulunduğu odaların anahtarlarının P kişisine verildiğinden emin olması istenmiştir.

25. Başvuran, 18 Ağustos 2003’teki cevap mektubunda belgeleri ya da dolap anahtarlarını P’ye vermeyeceğini söylemiştir. Aynı gün rektör yardımcısı başvuran ile bir görüşme yapmıştır.

26. Rektör yardımcısının talimatı üzerine, 19 Ağustos 2003’te P, Çocuk ve Adolesans Psikiyatrisini ziyaret etmiştir. Orada, denetçi L ile tanışmıştır. L ona söz konusu belgeleri ya da dosya dolaplarının anahtarlarını vermemek üzere başvuran tarafından görevlendirildiğini gösteren bir belge vermiştir.

27. Rektör Yardımcısı 1 Eylül 2003 tarihli mektupla K ve E’ye, başvuranın belgeleri vermeyi reddetmesi üzerine daha fazla bir şey yapamayacağını ve başvuranı itaatsizlik gerekçesiyle Kamu Disiplin Kuruluna şikâyet edeceğini belirtmiştir.

28. 2003 sonbaharında, başvuran, bir hukuk profösörü ve İdari İstinaf Mahkemesinin kararını eleştiren İsveç Araştırma Konseyi Genel Müdür Yardımcısının da içinde bulunduğu çeşitli insanların Gothenburg Üniversitesi rektör yardımcısı ile yazışmaları sonucu rektör yardımcısı yeni koşullar üzerinde düşünmeye başlamıştır. Dava üniversite Kurulunca tartışılmış ve ardından 27 Ocak 2004 kararıyla Gothenburg Üniversitesi Kya verilen erişim iznini İsveç Araştırma Konseyinin 12 Mart 2003’teki bilgi notu ışığında K’nın araştırması ve İdari İstinaf Mahkemesi huzurunda belirttiği araştırma projesi arasında bir ilişki olmadığı gerekçesiyle kaldırmaya karar vermiştir. Ayrıca, 2 Şubat 2004 kararıyla üniversite E’ye erişim izni vermek için yeni bir koşul koymaya karar vermiştir. Bur da, E’nin sınırlandırma çerçevesinde dahi belgelere erişimini haklı kılacak bir faaliyet yürütmediğine ya da böyle bir durumda bulunmadığına dair nedenlerin olduğu belirtilmiştir. Bu yüzden E, araştırma konusu belgelerdeki bilgileri elde etmek ya da araştırmayı yeniden gözden geçirmek de dâhil idareye karşı görevlerini iyice açıklamalıdır.

29. Kararlar İdari İstinaf Mahkemesinin 4 Mayıs 2004’te iki ayrı kararıyla iptal edilmiştir.

30. Başvuranın esasa ilişkin temyiz talebi Yüksek İdare Mahkemesi tarafından 28 Eylül 2004 ve 1 Temmuz 2005’te davaya taraf olmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir.

31. Bu süre içersinde, başvurana göre, araştırma belgeleri 8 ve 9 Mayıs hafta sonunda üç meslektaşı tarafından imha edilmiştir.

B. Başvuran aleyhine ceza davası

32. 18 Ocak 2005’te Meclis Ombudsmanı başvurana karşı ceza davası açmaya karar vermiş ve 27 Haziran 2005’te Bölge Mahkemesi (Göteborgs Tingsrätt) başvuranı ceza kanununun (Brottsbalken) 20.Kısım 1.maddesi uyarınca görevi kötüye kullanmaktan mahkûm etmiştir.. Başvurana tecil olunan mahkûmiyet kararıyla 50 günlük para cezası olan 750 İsveç kronu (SEK) toplam 37,500 SEK (yaklaşık 4000 Avro) ödemeye mahkûm edilmiştir. Rektör yardımcısı da aynı zamanda ihmal suretiyle görevi kötüye kullanmaktan, rektör yardımcısı olarak İdari İstinaf Mahkemesi kararı uyarınca belgeleri vermek üzere hazır tutmakta başarısızlığı sebebiyle mahkûm edilmiştir.. Rektör yardımcısı 800 SEK’lik toplam 32000 SEK (yaklaşık 3400 Avro) 40 günlük para cezasına çarptırılmıştır. Meclis Ombudsmanı ayrıca Gothenburg Üniversitesi Yönetim Kurulu Başkanına karşı ceza davası açmaya karar vermiş, ancak reddedilmiştir. Son olarak, 17 Mart 2006’da verilen hüküm gereği araştırma materyalini imha eden üç görevli belgeleri gizlemek suçuyla adli para cezasına çarptırılmıştır.

33. 8 Şubat 2006’da, başvuranın mahkûmiyeti Temyiz Mahkemesi (Hovrätten för Västra Sverige) tarafından şu gerekçeyle onanmıştır:

Üniversitenin davayı idaresi hakkında genel tespitler

“6 Şubat 2003 tarihli ilk iki kararında İdari İstinaf Mahkemesi K ve E’nin talep ettikleri belgelere erişim hakkı olduğunu belirtmiştir. 11 Ağustos 2003’teki müteakip iki yargılamada İdari İstinaf Mahkemesi söz konusu belgelerin verilmesine ilişkin koşullar uygulanacağına karar vermiştir. Böylece İdari İstinaf Mahkemesi hükmüyle K ve E’ye belgelerin verilip verilmemesi sorunu kesin olarak çözülmüştür.

İdari İstinaf Mahkemesindeki duruşmada, üniversite, K ve E’ye belgelerin verilmemesine dair nedenlerini açıklamıştır. Üniversitenin, Şubat 2003’teki temyizi olmayan hükümleri eksik ya da hatalı temellere dayalı olduğunu ileri sürülmesinin önemi olmamaktadır. Şubat kararından sonra üniversitenin, belgelerin verilmesinden ötürü herhangi bir bireyin zarara uğramasıyla ilgili riski önleyecek şekilde koşulları formüle etmesi gerekmiştir. Bunu takiben üniversite, seçmiş olduğu koşul formulasyonuna dair gerekçelerini İdari İstinaf Mahkemesi huzuruna sunmuştur. İdari İstinaf Mahkemesi hangi koşulların kabul edileceğine karar verdikten sonra (K ve E)nin belgelere erişim koşulları kesin olarak oluşturulmuştur. Daha sonra üniversite için K ve E’nin belgelere erişim hakkıyla ilgili yeni bir değerlendirme alanı kalmamıştır.

Bu sebeple, iddianamede belirtilen sürede (11 Ağustos 2003’ten 7 Mayıs 2004’e kadar) yorumlanması gereken gizlilik düzenlemesi değil; İdari İstinaf Mahkemesinin kararları olmaktadır. Bunların içerikleri açıktır. Rektör yardımcısının başvurana 14 Ağustos 2004’teki mektubu ve E ve K’ya 1 Eylül 2003’teki mektubu üniversitenin, belgeleri gecikmeksizin vermek zorunda olduğunu anladığını göstermektedir.

Basın Özgürlüğü Kanununun gerektirdiği resmi belgelere erişim talebine cevabın çabukluğu uyarınca üniversite, belgeleri sağlamada ortaya çıkabilecek mümkün gecikmeleri önlemeliydi. Buna rağmen, koşulları yorumlamada ve ek koşullar öne sürmekle üniversite, K ve E’nin belgelere erişimini daha da zorlaştırmıştır.

Başvuranın Sorumluluğu

İdari İstinaf Mahkemesinin yargılamalarından sonra söz konusu belgelerin yok edilmesinde, 11 Ağustos 2003 ve 7 Mayıs 2004’e kadar Çocuk ve Adolesans Psikiyatrisi Bölümü başkanı olarak başvuranın, İdari İstinaf Mahkemesinin hükmünü yerine getirmeme ve K ve E ye belgeleri vermemeyle taammüden görevinin gereğini yapmadığını ileri sürülmektedir.

Araştırma belgesi, üniversitenin malı olarak kamu malı kabul edilmektedir. Başvuranın başkanı olduğu Çocuk ve Adolesans Psikiyatrisi Bölümünde muhafaza edilmekteydi. Rekötür yardımcısının, İdari İstinaf mahkemesinin koşullara dair hükmü suretinin eklenmiş olduğu 14 Ağustos 2003’teki mektubu başvurana belgeleri vermesini açıkça belirtmiştir. Bölüm başkanı olarak başvuran K ve E’ye belgeleri vermekle sorumludur. Başvuranın acil sorumluluğuna dair farkındalığı P gelmeden önce L’ye verdiği, üniversite idaresinin belgeye erişimine izin vermediğine dair komutlarından ve 18 Ağustos 2003’te rektör yardımcısına yazmış bulunduğu cevaptan da anlaşılmaktadır.

Rektör Yardımcısı kanalıyla üniversite, başvurana belgeleri K ve E nin incelemesi için üniversiteye vermesini söylemiştir. Bu bakımdan, İstinaf Mahkemesi, Bölge Mahkemesi gibi başvuranın sorumluluğunu başkasına yükleyemeyeceğini düşünmektedir; çünkü başvuran kendi hesabı doğrultusunda belgeleri vermeyi reddetmiştir. Oysa ki üniversiteden aldığı uyarı doğrultusunda belgeleri vermekle yükümlü kılınmıştır.

Başvuran, 14 Ağustos 2003’te rektör yardımcısından aldığı talimatın arkasındaki uyarının ciddi olmadığını farzettiğini söylemiştir. Burada özellikle 18 Ağustos 2003’teki buluşmaya dair, P’nin Bölüme tekrar gelmediğini ve materyali verme hususunda yeni bir uyarı almadığını, öne sürmektedir.

Oysa ki rektör yardımcısı 14 Ağustos 2003’te verdiği talimatı herhangi bir sebepten geri alma durumu olmadığını ve açıkça tekrarlanmamış olsa da uygulamanın sürdüğünün başvuranca açık olması gerektiğini belirtmiştir. Rektör yardımcısının bu yöndeki beyanı rektör yardımcılığı müdürü W. tarafından onaylanmıştır. 18 Ağustos 2003 tarihli görüşmeden sonra Yüksek Görevliler için Devlet Disiplin Kuruluna başvuranın redlerine dair şikayetlerin gelmiş olduğu W tarafından bilinmektedir. Başvuranın belgeleri vermesi gerektiği ve yönergelere uymadığı, başvuranın tüm sonbahar dönemince rektör yardımcısına attığı maillerden de anlaşılmaktadır. Ayrıca kurul 17 Aralık 2003 te toplandığında, rektör yardımcısının Disiplin Kuruluna bir şikâyet gerçekleştirmek istediği bilinmektedir. Son olarak, 2004 yılının başından hemen sonra, başvuran ile görüşen tanık AW’ye başvuranın fikrini değiştirip değiştirmediği sorduklarında durumun değişmediğini onaylamıştır.

Tüm bunlar göz önüne alındığında, Mahkeme, başvuranın, İdari İstinaf Mahkemesinin 14 Ağustos 2003teki hükmünü öğrendikten sonraki tüm dönem boyunca belgeleri idareye teslim etmesi gerektiğine dair konutlara uyması gerektiğinin bilincinde olduğu sonucuna varmıştır. Başvuran, mahkeme hükmünün gereklerini yerine getirmekle yükümlüdür.

Başvuran, belgeleri K ya ve E’ye vermeye asla hazır olmadığını belirtmiştir. Bir başka deyişle, davranışları iradidir ve bu davranışı sonucu K ve E’nin, aynı zamanda önemli bir temel ilke olan ve Anayasa tarafından güvence altına alınmış bir hakkını kesin olarak reddedilmiştir. Tüm bunlar göze alındığında İstinaf Mahkemesi, başvuranın bölüm başkanı olarak yükümlülüklerini ihmal ederek görevi kötüye kullanma suçunu işlediği sonucuna varmıştır. Buna karşın başvuran, başka diğer koşullar göz önünde bulundurulduğunda eylemlerinin anlaşılır olduğunu ileri sürmektedir.

Tıp etiği ve araştırma etiği tarafından araştırmaya katılanların ve yakınlarının bilgilerini ifşa etmenin korunduğunu ileri sürmüştür. Ayrıca Dünya Tabipler Birliğince kabul edilen uluslar arası bildirgeler ve Sözleşmeye de atıfta bulunmuştur.

Dünya Tabipleri Birliği bildirileri İsveç hukukunun üstünde kabul edilir nitelikte değildir. Bu anlamda başvuranın bu bildirileri temel alan itirazları önem arz etmemektedir.

Sözleşmenin 8. maddesi herkesin özel yaşamına, aile yaşamına, evine saygı göstermesini isteme hakkına sahip olduğunu ve bu hakkın kamu organları tarafından belli istisnai durumlar dışında ihlal edilemeyeceği belirtmektedir. Gizlilik Kanunu hükümleri de Madde 8 ile birlikte, bireylerin şahsi bilgilerinin bazı istisnai ve işin doğası gereği denebilecek durumlar hariç gizliliğini korumaktadır. Bu düzenlemeler anlaşmanın gerekleriyle ve İdari İstinaf Mahkemesinin hükümleriyle uyum içinde somut olaya göre yorumlanmalıdır. Bu sebeple başvuranın Anlaşmanın ışığı altında eyleminin affedilir/anlaşılır olduğu yönündeki itirazı kabul edilebilir değildir.

Başvuran ayrıca, belgeleri K ve E’ye verseydi eğer, meslek sırrını ihlalden ceza davası riskini taşıyacağını ileri sürmüştür. Ancak İdari İstinaf Mahkemesi, gizlilik kuralının, belgelere erişime engel olmadığını kesin olarak belirtmiştir. Bu sebepten ötürü İstinaf Mahkemesi görüşünce başvuran, belgeleri vermelidir ve bu durumda meslek sırrını ihlalden ötürü takibe yer olması ihtimali söz konusu değildir.

Başvuran ayrıca, araştırma projesinde belirttiği üzere katılımcılara karşı verdiği gizlilik güvencesiyle bağlı olduğunu söylemiştir. Güvence 1984 yılında şu şekilde verilmiştir: “Tüm bilgiler gizlilik içinde kullanılıp, sır olarak değerlendirilecektir. Çocuğunuzun kimliğini seçilir kılacak hiçbir işlem yapılmayacaktır. Önceden herhangi bir bilgi elde edilmemiştir veya sonradan öğretmenlere, okula başlarken, Östra Hastanesi tarafından yapılan araştırmaya katılmış olduğu hariç herhangi bir bilgi verilmeyecek ve sonuçları, 3 yıl önceki araştırmadaki gibi izlenecektir.” Sonraki güvencede şöyle kaleme alınmıştır: “Katılım elbette tamamen gönüllüdür ve önceki seferdeki gibi asla herhangi bir resmi veri kayıtlarına geçmeyecek ve veriler öyle bir kullanılacaktır ki sizinle görüşenler ve birebir iletişme geçenlerimiz hariç hiç kimse size dair bir bilgi bulamayacaktır.”

Katılımcılara araştırmanın gidişatında verilen gizlilik güvencesi en azından bazı açılardan Gizlilik Kanununun izin verdiğinden öteye gitmektedir. İstinaf Mahkemesi, Gizlilik Kanununda belirtilenin ötesinde bir gizlilik sağlanmanın mümkün olmadığını ve belgenin verilmesi istenene kadar gizliliğe dair kararlar verilemeyeceğini belirtmektedir. Bu yüzden gizlilik güvencesi yukarıda belirtildiği üzere kanunun ya da mahkeme kararlarının önüne geçemez. Bu sebepten ötürü başvuranın bu itirazları cezai sorumluluğunun değerlendirilmesinde ilgisizdir.

Son olarak, başvuran, İsveç araştırmalarının maruz kalacağı itibarsızlık ve bunun yaratacağı, tıbbi araştırmaların gizliliğine güvensizlikten ötürü katılımın azalacağı ihtimali göz önünde tutulduğunda davranışının haklılığını iddia etmiştir. İstinaf Mahkemesi, araştırma menfaatlerini korumanın belgelerden kimlikleri tanınır kılan detayları kaldırmak gibi farklı yolları olduğunu belirtmiştir. Başvuranın bu konuya dair itirazları onu sorumluluktan kurtaramaz.

Bu sebeple başvuranın davranışları mazur görülemez. Bilakis, kamu görevlisi olarak İdari İstinaf Mahkemesi hükümlerini önemli sayılır bir uzun dönemde uygulamamıştır. Suçu hafif olarak kabul edilemez. Bu sebepten ötürü başvuran, İstinaf Mahkemesi kararının tebliği olan 14 Ağustos 2003’ten sonraki dönem için güveni kötüye kullanma suçundan sorumlu tutulmuştur. Başvuran, anayasal hak olan resmi belgelere ulaşımı kasti olarak, ihlal etmekten suçludur. Verilecek ceza konusunda İstinaf Mahkemesi, Bölge Mahkemesinin kararıyla hemfikirdir.

34. 25 Nisan 2006’da temyiz talebi Yüksek Mahkeme tarafından reddedilmiştir.

II. İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMA

Kamunun resmi belgelere erişim hakkı

35. İsveç’te kamunun resmi belgelere erişim hakkı (offenligthetsprincipen) iki yüzyıldan eski bir geçmişe sahip olup İsveç demokrasisinin temel taşlarından biridir. En büyük önemi, kamu otoritelerinin resmi belgelerinin içeriklerini öğrenmenin herkes için anayasal bir hak olmasıdır. Bu ilke kamunun ve medyanın Devleti, belediyeleri ve diğer kamu sektörlerini denetlemesi ve böylece kamu idaresinin verimli ve doğru yönetimine dair görüşlerin özgürce tartışılıp meşru bir demokratik sistem sağlanmasına katkıda bulunmaktadır. (bkz: Govt. Bill 1975/76:160 p. 69 et seq.). Resmi belgelere kamunun erişim ilkesi Basın Özgürlüğü Kanununun 2. Kısım, 1. ve 12. Bölümlerinde güvence altına alınmıştır. Böylece her İsveç vatandaşı, görüş alış verişini güçlendirmek ve bilgilerin anlaşılırlığını sağlamak üzere resmi belgelere erişim özgürlüğüne sahiptir. (2.Kısım,1.Bölüm; yabancı milletler de İsveç vatandaşları gibi aynı haktan yararlanabilmektedirler14. Kısım, 5.Bölüm).

36. Bir belge, bir kamu makamı/otoritesi tarafından düzenlendiyse ya da edinildiyse resmi belge olarak kabul edilir (Basın Özgürlüğü Kanunu 2.Kısım, 3,6 ve7.Bölümler). Bir belge bir otorite tarafından sevk edildiyse düzenlenmiş sayılır. Söz konusu otorite tarafından bir belge sevk edilmemiş ancak içeriğine dair son şekillendirme verilmişse de düzenlenmiş sayılır. Herhangi özel bir içeriğe ait olmayan herhangi bir belge nihayetinde otorite tarafından kontrol edildiyse ya da son hali olarak edinildiyse düzenlenmiş sayılır.. Araştırmanın başlı başına bir aktivite olduğu kabul edildiğinde (faktiskt handlande) herhangi özel bir konuya ait olduğu söylenemez. Bu demektir ki kural olarak araştırma belgesi son hali kontrol edildiğinde ya da elde edildiğinde düzenlenmiş sayılır ve resmi bir belgedir.

Ayrıca, basın özgürlüğü kanununun ilgili hükümlerinde sayılan ilk taslaklar, planlar ve benzeri belgeler olaylara dayanan bilgiler içermediği ya da dosyalanmadığı sürece resmi belge olarak kabul edilemez ve kayıtlama, belgenin resmi olup olmadığını etkilemez.

37.Kamunun erişimi olduğu resmi bir belge istendiği takdirde derhal hazırlanmalıdır ya da olabildiğince hızlı bir şekilde nerede bulunuyorsa bedelsiz olarak, incelemek isteyen kişiye, okunabilir, dinlenebilir ya da anlaşılabilir bir şekilde verilebilmeli ve ayrıca bu belge çoğaltılabilir, kopyalanabilir veya ses aktarımı yapılabilir nitelikte olabilmektedir. Böyle bir karar normalde aynı gün yerine getirilmelidir; ancak istenen belgenin resmi ya da bilginin kamusal olmasına göre söz konusu kamu otoritesi birkaç gün içinde karar vermelidir. Eğer belge çok geniş kapsamlıysa belli bir gecikme kabul edilebilir. Bir kamu otoritesi bir belgeyi alındığı yerde hazır etmekte ciddi bir zorluk yaşayacaksa eğer, böyle bir yükümlülük altında olduğu söylenemez.

B. Kamunun resmi belgelere erişim hakkının sınırlandırılması

38. Kamunun resmi belgelere sınırsız erişim hakkı farklı kamusal ve özel menfaatlere kabul edilemez zararlar verebilir. Bu sebeple, söz konusu kurala istisnalar getirilmiştir. Bu istisnalar Basın Özgürlüğü Kanununun 2. Kısım, 2. Bölüm (ilk paragraf)’da şu şekilde yer almaktadır:

Kamunun resmi belgelere erişim hakkı şu koşullarda sınırlanabilmektedir:

1.Devletin güvenliği ya da Devletin diğer devletlerle veya uluslar arası örgütlerle ilişkisinin güvenliği

2.Devletin temel mali, finansal ya da para politikaları

3.Kamu otoritesinin denetim, kontrol ve diğer gözetim faaliyetleri

4.Bir suçu önleme ya da kovuşturma amacı

5.Kamu kurumlarının ekonomik menfaatleri

6.Özel kişilerin kişisel ya da ekonomik durumlarının korunması

7.Hayvan ya da bitki türlerinin korunması

39. Aynı maddenin 2. paragrafına göre kamu belgelerine erişim hakkının sınırlandırılması özel bir kanun hükmüyle düzenlenebilir ya da özel bir duruma daha uygun görülürse özel kanunun atıfta bulunduğu hüküm uygulanır. Söz konusu hükme uygun olarak daha detaylı düzenlemeler yürürlüğe konabilir. Kamusal belgelere erişimi sınırlama hakkı münhasıran İsveç Parlamentosuna ait olduğu için bir kamu otoritesinin üçüncü kişilerle belli resmi belgelere erişim hakkından muaf tutacak türden anlaşmalar yapılamaz.

40. Gizlilik Kanunu, toplum faaliyetlerinde gizliliği gözetleme ve resmi belgeleri ifşa etmeye karşı yükümlülüğe dair hükümler içermektedir (Bölüm 1, Kısım 1). Bu hükümler resmi belgelere erişim hakkına dair sınırlamalarla ilgilidir. İçerdiği bilgiler ne olursa olsun ifşa yasağına dair hükümler bulunmaktadır. Gizliliğin resmi belgede yer alan bir bilgiye dair uygulanıp uygulanmayacağına önceden karar verilemez; her erişim talebi ayrı incelenir. Bir belgeyi ifşa etmenin belli bir risk taşıyıp taşımadığına dair nihai karar verilmelidir. Gizliliğin korumayı amaçladığı menfaat doğrultusunda zarar riski Gizlilik Kuralında farklı şekillerde tanımlanmıştır. Dolayısıyla ilgili menfaate göre gizlilik daha az ya da daha fazla olabilir. Gizlilik düzenlemesi, yeterli koruma sağlamak için bu şekilde dikkatle hazırlanmıştır. Örneğin bireylerin kişisel bütünlüğü için anayasal hak olan resmi belgelere ulaşım hakkı gerekli olanın ötesinde düzenlenmiştir. Somut olayda, İdare İstinaf Mahkemesi, 6 Şubat 2003’teki yargılamasında Gizlilik Kanunu, 7. Kısım, 1., 4., 9. Ve 13. Bölüm uyarınca gizliliğin araştırma belgesine uygulanacağına karar vermiştir. (7. Bölüm bireylerin kişisel durumlarına dair korumayı içeriyor)

41. Eğer bir kamu otoritesi, bir gizlilik hükmüne uygun olan kayıp riski, hasar ya da başka bir mahsur durumun özel bir kişiye iletilen bilgiye engel olduğunu düşünürse özel kişinin bilgiyi tekrar kullanma hakkını kısıtlayan bir düzenleme getirebilir meğerki söz konusu bilgi aktarılmış olsun. (Gizlilik Kanunu 14. Kısım, 9. Bölüm). Böyle bir sınırlandırmanın örneği bir belgenin içeriğinin yayınlanması yasağına dair bahsedilenler, ya da bir belgenin içerdiği gizli bilgiyi yayınlamak olabilir. Bilgiyi kullanma hakkını sınırlamaya konu olan belgeye erişim hakkı sağlanmış kişi bu sınırlandırmaya uymazsa cezai olarak sorumlu tutulabilir. (Ceza Kanunu 20. Kısım, 3. Bölüme bakınız)

C. Kamunun resmi belgelere erişim talebine dair prosedür

42. Resmi bir belgeyi inceleme talebi belgeyi elinde tutan kamu otoritesine yapılabilir. Yukarıda belirtildiği üzere böyle bir talebin yerine getirilmesinin çabukluğuna dair belirli koşullar söz konusudur. İsveç Parlemantosu ya da Hükümeti dışındaki bir otoritenin bir belge talebini ret kararı dava konusu olabilir (genel kurala göre İdari İstinaf Mahkemesi ve sonra da Yüksek İdare Mahkemesi). Sadece başvuranın temyiz hakkı vardır. Dolayısıyla eğer İdari İstinaf Mahkemesi söz konusu belgeyi elinde tutan kamu otoritesine karşı olarak belgenin verilmesine karar verirse söz konusu karar, kamu otoritesi ya da belgenin verilmesinden zarar göreceğini ileri süren diğer özel kişiler tarafından temyiz edilemez. Temyiz hakkının bu şekilde sınırlandırılmasının sebebi, yarışan menfaatler karşılaştırıldığında, resmi belgelere kamunun erişim ilkesine diğer özel ve kamusal menfaatlere nazaran yasa koyucunun öncelik vermesidir.

D. Kamu görevlilerinin sorumluluğu ve ceza hükümleri

43. Kamunun resmi belgelere erişim ilkesi kamu sektörünün tüm aktivitelerine uygulanabilir ve her kamu görevlisi bu alandaki kanunları ve düzenlemeleri bilme yükümlülüğündedir. Bu özellikle bir belgeye erişim talebine dair incelemede bulunup karar verecek olan belli bir görevlinin durumunda önemlidir. Hukuken, kamu makamı başkanının söz konusu taleplerin usulüne uygun olarak incelenmesine dair sorumluluğu vardır. Bununla birlikte makamın diğer günlük işleri gibi bu yetkiyi de pratikte kamu makamı içindeki diğer görevlilere devredebilir. Böyle bir devir, makamın hukuki düzenlemelerine uygun olmalıdır. Bir kamu görevlisinin söz konusu makamın düzenlemeleri çerçevesinde belirli bir yetki ya da gücü olması hesaba katılmaksızın, kural olarak söz konusu görevlinin görevinin gereklerini yerine getirmesi gerekir. Öncelikle bahsedildiği gibi, bu görev resmi belgeyi talep eden kişiye belgeyi biran önce ulaştırmak için gereğini yerine getirmeyi de kapsar.

44. Kamu yetkisini kullanan kişi, davranış veya ihmal ile kasten yada taksirle, görevinin gereklerini yerine getirmezse görevi kötüye kullanmak suçundan (tjânstefel) para cezasına ya da en çok 2 yıl hapis cezasına çarptırılır.. Eğer failin görevinin yetkileri ya da görevin doğası kamu gücünü kullanmasıyla kıyaslanırsa ya da diğer koşullarla kıyaslanırsa fiil önemsiz sayılıp ceza uygulanmayabilir. Eğer ilk paragrafta bahsedilen suç kasten işlenirse ağırlaştırılmış hali olur ve görevi kötüye kullanma suçunun ağırlaştırılmış hali en az 6 ay en çok 6 yıl cezaya çarptırılır.

45. 1962 İsveç Ceza Kanununun (Brottsbalken) ilgili hükümleri şöyledir:

Chapter 20, Article 1:

Kamu yetkisini kullanan kişi davranışla ya da ihmalle, kasten ya da taksir sonucu görevinin gereklerini yerine getirmezse görevi kötüye kullanmak suçundan para cezasına ya da en çok 2 yıl hapis cezasına. çarptırılır.. Eğer failin görevinin yetkileri ya da görevin doğası kamu gücünü kullanmasıyla ya da başka diğer koşullar göz önünde bulundurulursa fiil önemsiz sayılıp ceza uygulanmayabilir.. Eğer ilk paragrafta bahsedilen suç kasten işlenirse ağırlaştırılmış hali olur ve görevi kötüye kullanma suçunun ağırlaştırılmış hali en az 6 ay en çok 6 yıl cezaya çarptırılır.. Suçun ağırlığına göre sanığın görevini ciddi şekilde kötüye kullandığına ya da fiilin bir kişiye ya da kamu sektörüne vermiş olmasına göre değerlendirme yapılabilir. Milli ya da yerel karar alma mercileri üyeleri bu kanunun ilk ya da ikinci paragrafları kapsamında sorumlu tutulamazlar. Ya da fiil başka kanunlara bile suç olsa bile sorumlu tutulamaz (Kanun 1989:608).

E. Meclis Ombudsmanları

46. Meclis Ombudsmanının dört üyesinin görev ve yetkileri Devlet Temliknamesinin (Regeringsformen) ilgili hükümlerinde belirtilmiş ve Meclis Ombudsmanı Kanununda da genel görevleri kanunların ve diğer düzenlemelerin kamu yönetiminde uygulanmasını gözetmek olarak belirlenmiştir. Onların en önemli görevi mahkemelerin ve idari otoritelerin, Anayasanın tarafsızlık ve bağımsızlıkla ilgili hükümlerine uygun bir şekilde davranmalarını ve vatandaşların temel hak ve özgürlüklerine tecavüz edip etmediklerini denetlemektir. Bir Ombudsman, bir şikâyet üzerine veya teftiş veya gerekli gördüğü bir araştırma vesilesiyle harekete geçebilir. Bir konunun incelenmesi, işlemin hukuka aykırı olup olmadığı veya başka bir noktadan uygunsuzluk olup olmadığı, Ombudsmanın görüşünün yer aldığı bir raporla belirtilir. Ombusdmanlar ayrıca kanunun doğru uygulanmasına dair görüşlerini de belirtebilirler. Ombudsmanın ifadeleri, onun kişisel görüşleri olarak değerlendirilir. İlgili makamları yasal olarak bağlamaz. Bununla birlikte bu görüşler ikna edici, itibara değer ve genelde uyulan görüşlerdir. Ombudsman birçok yetkinin yanı sıra bir kamu görevlisinin görevini yerine getirmemesi durumunda ona karşı cezai tatkibat başlatabilir. Ombudsman ayrıca disiplin yetkililerine bir kamu görevlisini ihbar edebilir. Ombudsman mahkemede ve idari makamlarda görüş bildirebilir ve ilgili belgeleri inceleyebilir.

F. Anlaşmanın İhlali Halinde Tazmin

47. Haksız Fiil Sorumluluğu Kanununda (Skadeståndslagen, SFS 1972:207) belirtildiği üzere Devlet, kamu yetkisini kullanırken hatalı fiilinden inter alia, ya da ihmalinden doğan mali kayıpları (financial loss) tazmin etmekle yükümlüdür. Kanunun 3.Bölüm, 2. Kısmında belirtildiği üzere, belli koşullarda yetkili tarafından verilmiş bir emir ya da hatalı talimat sonucu ortaya çıkan maddi kayıplardan da sorumludur.

48. 9 Haziran 2005 yargılamasında (NJA 2005 s.462) Yüksek Mahkeme, bir ceza davası makul bir sürede sonuçlandırılmadığı gerekçesiyle Devlete karşı ulusal mahkemelerde Sözleşmenin 6/1 maddesi ihlalini öne sürerek hukuk davası açabileceğini belirtmiştir.

4 Mayıs 2007 kararında Yüksek Mahkeme, NJA 2005’te belirtilen ilkenin Sözleşmenin 5. Maddesindeki haklar kapsamında da uygulanacağını belirtmiştir.

49.Mahkeme bunu takiben 21 Eylül 2007’deki yargılamasında (NJA 2007 s.584) Sözleşmeye göre ihlal sonucunu tazmin etmekle yükümlü olan -bu yükümlülük ulusal hukuka dayandırılamaz- Devlete karşı, sözleşmenin herhangi bir maddesinin ihlali gerekçesiyle hukuk davası açabileceğini belirtmiştir. Aynı yargılamada, İstinaf Mahkemesi ayrıca, 12 Ocak 2006 tarihli yargılamada 8.maddenin ihlali söz konusu olduğunu ve NJA 2005, s.462 de belirtilen ilkeler doğrultusunda söz konusu manevi zararın tazmin edilmesi gerektiğine karar vermiştir.

50. Keza, 28 Kasım 2007’deki (NJA 2007 s.891) diğer Yüksek Mahkeme yargılamasında, şikâyetçilerin babasının tutukluluk sırasında intihar etmesi durumunda, Sözleşmenin 2.maddesinin ihlali kapsamında zararın tazmin edilmesine karar vermiştir.

51. Son olarak 11 Ekim 2007 kararda, Adalet Şansöylesi (Justitskanslern), İsveç Devletine karşı tazminat talebi davasında, hukuk davalarının aşırı uzatılması sebebi zarara uğratılan bireylerin devletten manevi tazminat talep edebileceğini belirtmiştir.

52. Devletten, bir mahkemenin ya da devlet idaresinin yanlış bir kararı sonucu maddi tazminat talebinde bulunmak isteyen kişi, iki farklı yoldan birine başvurabilir: Adalet Şansölyesine başvurabilir ya da sıradan mahkemelerde Devlete karşı dava açabilir. Adalet Şansölyesinin kararına karşı temyiz yolu kapalıdır. Bununla birlikte, başvurusu reddedilen kişi mahkemelerde hukuk davası açma hakkına sahiptir.

III. HELSİNKİ BİLDİRGESİ

53. Helsinki Bildirgesi, 18. Dünya Tıp Birliği Genel Meclis tarafından Helsinki’de, 1964 Haziranında hazırlanmıştır. Sonraki değişikliklerle inter alia:

GİRİŞ

1. Dünya Tıp Birliği, insan deneklerinin yer aldığı tıbbi araştırmalarda görev alan hekim ve diğer kişilere rehberlik edecek etik ilkeler olarak Helsinki Bildirgesi’ni geliştirmiştir. İnsan deneklerini içeren araştırmalara, insandan elde edilen kimliği tanımlanabilir materyal ya da veriler de dâhildir.

2.Bildirge öncelikle hekimleri muhatap alsa da WMA, tıbbi araştırmalara insanı konu eden her katılımcının bu ilkeleri uygulamasını amaçlamaktadır.

3. Hekimin ödevi insan sağlığını korumak ve geliştirmektir. Hekimin bilgi ve vicdanı bu görevin yerine getirilmesine adanmıştır.

4.Dünya Tıp Birliği’nin Cenevre Bildirgesi “Hastamın sağlığı, benim için en önde gelir” cümlesiyle hekimi bağlamakta ve Uluslararası Tıp Etiği Kodu “Hastanın fiziksel ve mental koşullarını zayıflatabilecek etkilere sahip tıbbi hizmetleri verirken, hekimin yalnızca hastanın menfaatine göre davranacağını”

bildirmektedir.

5.Tıbbi ilerlemeler, eninde sonunda, kısmen insanlar üzerindeki deneyleri zorunlu kılan araştırmaları temel almaktadır.

6. İnsanlar üzerindeki tıbbi araştırmalarda insan deneklerinin sağlığı, bilim ve toplumun menfaatinden önce gelmelidir.

….

10. Araştırmacılar, kendi ülkelerindeki insanlar üzerindeki araştırmalar için geçerli etik, yasa ve düzenlemelerden hem de uluslararası zorunluluklardan haberdar olmalıdırlar. İnsan deneklerinin korunması için bu Bildirgede ileri sürülenlerin hiçbir ulusal etik, yasa ya da düzenleme tarafından ortadan kaldırılmasına ya da zayıflatılmasına izin verilmemesi gerekir.

TÜM TIBBİ ARAŞTIRMALAR İÇİN TEMEL İLKELER

11. Tıbbi araştırmalarda insan deneklerinin yaşamını, sağlığını, mahremiyetini ve itibarını korumak hekimin ödevidir.

….

14. İnsan denekleri üzerindeki her bir deneysel tasarım ve çalışmanın bir deney protokolünde açık bir şekilde formüle edilmesi gerekir. Bu protokol değerlendirme, yorum, rehberlik ve uygun bulduğunda onay vermek için özel olarak atanmış; araştırmacıdan, sponsordan ya da olumsuz başka etkilerden bağımsız bir etik inceleme kuruluna sunulmalıdır. Bu bağımsız kurul araştırma deneylerinin yapıldığı ülkenin yasa ve düzenlemeleri ile uyum halinde olmalıdır. Kurul, sürdürülmekte olan denemeleri izleme hakkına sahiptir. Araştırmacılar, izlemdeki bilgileri, özellikle ciddi ters giden gelişmeleri bu kurula sağlamakla yükümlüdürler. Araştırmacının aynı zamanda, inceleme için, fon bilgileri, sponsorluk, kurum ilişkileri, diğer potansiyel çıkar çatışmaları ve denekleri teşvik ile ilgili bilgileri de kurula sunması gerekir.

15. Araştırma protokolünde, her zaman, göz önüne alınan etik noktaların açıklanması ve bu Bildirgede dile getirilen ilkelere uyumlu olunduğunun belirtilmesi gerekir. Bu kurul araştırmacıdan, herhangi bir sponsordan ya da uygunsuz etkiden bağımsız olmalıdır. Araştırmanın gerçekleştirileceği ülkenin kanunlarını ve düzenlemelerini ve uluslar arası normlara uygunluğunu gözetmelidir. Bu kurul, yürümekte olan araştırmaları izleme hakkına sahip olmalıdır.

……….

23. Araştırmadaki deneğin, değerler bütünlüğünün korunması hakkına her zaman saygı gösterilmelidir. Deneğin mahremiyetine saygı, hasta bilgilerinin gizliliği, çalışmanın deneğin fiziki ve mental bütünlüğü ile kişiliğine etkisini en aza indirmek için her türlü önlemin alınması gerekir.

24. İnsanlar üzerindeki bir araştırmada, her bir potansiyel denek amaçları, yöntemleri, fon kaynakları, mümkün olabilecek çıkar çatışmaları, araştırmacının kurumsal bağlantıları, beklenen yararlar, çalışmanın riskleri ve vereceği rahatsızlıklar hakkında yeterince bilgilendirilmiş olmalıdır. Denek, çalışmaya katılmama ya da hiçbir yaptırıma maruz kalmadan, herhangi bir zamanda, katılım olurunu geri çekme hakkına sahip olduğu konusunda bilgilendirilmelidir. Deneğin bu bilgileri anladığından sonra hekimin, tercihan yazılı olarak, deneğin, serbestçe verilmiş bilgilendirilmiş olurunu alması gerekir. Eğer, olur yazılı alınamaz ise yazılı olmayan olur tanık huzurunda resmi olarak belgelendirilmelidir.

KANUN

I. SÖZLEŞMENİN 6. VE 13. MADDELERİNİN İHLALİ İDDİASI

54. Sözleşmenin 6. ve 13. Maddeleri uyarınca başvuran, araştırma belgesine erişimi davalarında İdari İstinaf Mahkemesi ve Yüksek İdare Mahkemesinde hazır bulunmamıştır.

Kabul Edilebilirlik

55. 6 Şubat 2003’teki son kararlarda İdari İstinaf Mahkemesi E ve K’nın belgelere erişim hakkına sahip olduğunu belirtmiştir. 11 Ağustos 2003’teki izleyen iki kararda da İstinaf Mahkemesi belgelerin verilmesiyle ilgili koşulları tespit etmiştir. Bunu takiben 4 Mayıs 2004’te iki ayrı yargılamada, İdare Mahkemesi, Gothenburg Üniversitesinin 27 Ocak 2004 ve 2 Şubat 2004’te K’nın erişim talebini reddeden ve E için yeni koşullar düzenleyen kararları iptal etmiştir. Böylece İdari İstinaf mahkemesi kararı, erişim sorununu çözüme kavuşturmuştur.

56. Başvuranın, İdare Yüksek Mahkemesinden maddi zararı tazmin talebi, davanın tarafı olmadığı gerekçesiyle birkaç kere geri çevrilmiştir. Söz konusu kararlar 4 Nisan 2003, 5 Kasım 2003, 28 Eylül 2004 ve 1 Temmuz 2005tedir, yani mahkemeye başvurmadan önceki tarih olan 10 Ekim 2006’dan 6 ay öncedir.

57. Başvurunun bu kısmı çok geç yapılmış olup Sözleşmenin 35/1-1 ve 4. maddeleri uyarınca reddedilmelidir.

II. SÖZLEŞMENİN 7. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI

58. Başvuran ayrıca, Sözleşmenin 7. maddesi kapsamında, hukuk davalarında yer almadığından ceza davalarında hukuka aykırı olarak cezalandırıldığını ileri sürmüştür.

Kabul Edilebilirlik

59. Mahkeme, başvuranın 25 Nisan 2006’da Yüksek Mahkemenin ceza davasından altı aydan sonra, ilk kez 12 Ocak 2009’daki şikâyetini Sözleşmenin 7. maddesi uyarınca incelemiştir.

60. Başvurunun bu kısmı çok geç yapılmış olup Sözleşmenin 35/1.(1) ve 4. maddeleri uyarınca reddedilmiştir.

III. SÖZLEŞMENİN ARAŞTIRMA BELGESİNE ERİŞİME DAİR HUKUK DAVASIYLA İLGİLİ OLAN 8. VE 10. MADDELERİNİN İHLALİ İDDİALARI

61. Başvuran, araştırma belgesine erişimle ilgili olarak Sözleşmenin 8. ve 10.maddelerine başvurmuştur.

Kabul Edilebilirlik

62. Şu ana kadar, söz konusu şikâyetler kişilerin özel ve ailevi yaşamlarıyla ilgili olduğu için başvuran ya da araştırma takımı tarafından gerçekleştirilen araştırmaya katılım ya da İdare Mahkemesi yargılamalarının İsveç gizlilik düzenlemeleriyle ya da Sözleşmeyle uygunluğu sorusuna dair mahkeme, başvuranın mahkeme huzurunda araştırmaya katılanları temsil etmediğine karar vermiştir. Yukarı da belirtildiği üzere herhangi bir olayda bu hususlar İdari İstinaf Mahkemesinin 6 Şubat ve 11 Ağustos 2003 ve 4 Mayıs 2004 tarihli yargılamalarında belirtilmiştir.

64. Başvuranın kendisi herhangi bir dava açmamış olup maddi zararın tazmini talebi davanın tarafı olmadığı gerekçesiyle Yüksel İdare Mahkemesi tarafından 4 Nisan ve 5 Kasım 2003 yargılamalarında, 28 Eylül 2004 ve 1 Temmuz 2005 yargılamalarında reddedilmiştir. Tüm kararlar ve yargılamalar başvuranın mahkeme huzuruna çıktığı tarih olan 10 Ekim 2006’dan 6 ay fazla olan bir tarihte alınmıştır.

64. Başvurunun bu kısmı çok geç yapılmış olup Sözleşmenin 35/1.1 ve 4. maddeleri uyarınca reddedilmiştir.

IV. BAŞVURANA KARŞI CEZA DAVASI KAPSAMINDA SÖZLEŞMENİN 8. VE 10. MADDELERİNİN İHLALİ

65. Başvuran ayrıca, ceza davasının Sözleşmenin 8. ve 10. maddelerinde belirtilen haklarını ihlal edildiğini iddia etmiştir. Zira Gothenburg Üniversitesi Etik Kurulu olarak, kamu otoritesiyle yürüttüğü araştırmanın önkoşulu gizlilik olmaktadır.

A. Kabul Edilebilirlik

66. Hükümet, başvurunun bu kısmının, iç hukuk yolları tüketilmeden yapıldığı için reddedilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

67. İsveç hukukunun, Sözleşmenin ihlali durumunda hem maddi hem manevi tazminata, somut olaydaki gibi başvuranın kendisinin yararlanamadığı durumlara bile hükmettiğini belirtmişlerdir.

68. Söz konusu tazminat ilk kez Yüksek Mahkemenin 9 Haziran 2005’teki yargılamasında hükmedilmiştir. Bunu takiben 4 Mayıs 2007 ve 21 Eylül ve 28 Kasım 2007 yargılamalarında Yüksek Mahkeme, Sözleşmenin 2, 5 ve 8. Maddeleri uyarınca tazminat taleplerini incelemiş ve sonraki iki duruşmada 5. ve 8. maddeleri uyarınca manevi tazminata hükmetmiştir. Son olarak Devlet, Adalet Şansölyesinin 11 Ekim 2007 deki kararında belirttiği hukuk davalarının uzamasından ötürü manevi tazminat mahkûmiyeti hükümlerine atıfta bulunmuştur.. Yani, hükümete göre İsveç hukuku, Sözleşmenin ihlalinde -somut olayın durumda da- maddi ve manevi tazminat sağlamaktadır. Söz konusu tazminat talebi zamanında, başvuran için de geçerli olmaktaydı.

69. Başvuran, Devletin iddialarına karşı, söz konusu tazminatın kendi şikâyeti kapsamında geçerli olmadığını ileri sürmüştür.

70. Mahkeme, iç hukukun tüketilmesine dair genel ilkeyi birçok kararında belirtmiştir. (örn. Akdivar ve diğerleri v. Türkiye (GC), 16 Eylül 1996, mm. 66-69) Yargılamalar ve Kararlar Raporları, 1996-IV)

71. Somut olayda, başvuran 18 Ocak 2005’te Bölge Mahkemesi tarafından suçlu bulunmuştur. Bu, İstinaf Mahkemesinin 8 Şubat 2006 kararıyla onanmıştır. 25 Nisan 2006’da Yüksek Mahkemenin temyiz talebinin reddiyle de kesinleşmiştir. İsveç Mahkemeleri önünde başvuran, Sözleşmenin hükümleri yanı sıra, tıp etiği ve araştırma etiği tarafından katılımcılar ve yakınları hakkında bilgilerin verilmemesi hakkındaki argümanları ileri sürmüştür.

72. Devlet, başvuranın, söz konusu ihlallere karşılık tazminat biçimindeki taleplerinden yararlanamadığını belirtmiştir. Bu sebeple, Devlet tarafından atıfta bulunulan iç hukuk ve kesinleşmiş mahkeme kararlarından sadece 9 Haziran 2005 tarihli olan Yüksek Mahkeme kararı başvurudan önce verilmiştir. Her ne kadar o dava ve ceza tatkibatına dair somut başvurudan ilki ceza davasının aşırı uzamasıyla ilgiliyken sonuncusu İdare Mahkemesinin kararlarını uygulamamaktan ötürü görevinin gereğini yerine getirmemeye dair 8. maddeyle ilgilidir. Bu koşullarda, mahkemenin görüşüne göre başvuranın başvurusu esnasında ihlallere karşılık tazminat olanağı görülmemektedir (Ayrıca bkz. Bladh v.İsveç kararı)

73. Hükümet ayrıca böyle bir tazminat olanağının Yüksek Mahkemenin 2007’deki çeşitli kararlarında da belirtmiş bulunması dolayısıyla da başvuranın somut başvuruyu yaptıktan hemen sonra İsveç Mahkemelerinde tazminat talep edebileceğini ileri sürmüştür. Başvurudan hemen sonraki tarihte başvuranın iç hukuk tazminat taleplerinden yararlanıp yararlanamayacağı sorusunu bir yana bırakarak, Mahkeme, hükümet tarafından belirtilen durumların somut olaydakinden farklı olduğunu söylemektedir. Mahkeme, Sözleşmenin ihlali halinde İsveç hukukundaki tazmin yollarını kabul etmekle beraber bu gelişmenin yeni olduğunun altını çizmektedir. Dolayısıyla, bireysel başvuranın, yerel mahkemelerce belirlenmemiş olan ya da belirlenmiş konularla ilgili olmayan hususlara dair Sözleşmenin ihlali hususunda tazminat talebinde bulunması beklenemez. Bunun sebebi, birçok somut olayda, varolan tazminat yolunun yeteri kadar kesin olduğunun söylenememesidir. Bu kabul Mahkemeye başvuru esnasında alınan kararların durumunda daha önemlidir.

74. Mahkeme, somut olayda, hükümetin ileri sürdüğü tazmin yollarını uygulamasını başvurandan beklenemeyeceğini belirtmiştir. Bu sebeple hükümetin iç hukuk yollarının tüketilmesine dair itirazı kabul edilemez.

75. Ayrıca başvurunun bu kısmının Sözleşmenin 35/3 maddesi uyarınca açıkça asılsız olmadığı belirtilmiştir. Ek olarak, başvurunun başka temellerde kabul edilemez olmadığı söylenmiştir. Bu sebeple kabul edilebilir olduğu ilan edilmelidir.

B. Sözleşmenin 8. maddesi altında şikâyetin sınırları

76. Başvuran, araştırmada yer almış çocukların ailelerine gizlilik sözünün verilmiş olduğu göz önünde tutulduğunda, cezai sorumluluğunun özel yaşam hakkı veya Sözleşmenin 8.maddesinde belirtilen negatif ifade özgürlüğü hakkını ihlal ettiğini ileri sürmektedir.

“1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.”

1. Mahkemeye Başvuru

77. Başından beri hükümet, başvuranın kamu görevlisi olarak ya da mesleki faaliyetleriyle ilgili olarak suç işlediğini ve gizlilik güvencesine başvurunun mesleki durum sebebiyle söz konusu olduğunu belirtmektedir. Bu sebeple her ne kadar Mahkeme mesleki ya da işin doğası gereği belli faaliyetlerin bazı durumlarda bir kişinin özel yaşamını etkileyebileceğini öngörse de hükümete göre mahkemenin içtihat hukukunda başvuranın suçunun Sözleşmenin 8. maddesi anlamında özel yaşama etkisi olduğuna dair bir sonuç çıkarılamaz.

78. Bunun da ötesinde ceza davasındaki bir mahkûmiyetin başvuranın 8. Madde anlamında özel yaşamına tecavüz olup olmadığı da tartışıldı. Buna ek olarak somut olayda başvuran, görevinin gereklerini yapmayarak görevi kötüye kullanmaktan suçlanmıştır..Daha da ötesi, Gizlilik Kanununca daha büyük bir gizlilik güvencesi sağlanması ya da belgenin verilmesi istenene kadar gizliliğe dair kararlar verilmesi hukuken mümkün olmamaktadır. Bu sebeple, “gizlilik güvencesi”ni öne sürerek resmi bir belgeye erişimi geri çevirmek ve cezai takipten muaf tutulmayı istemek mümkün değildir. Bu koşullarda, hükümet, başvuranın, belgelere erişimin “gizlilik güvencesi”nin ihlalini oluşturacağı gerekçesiyle suçunun madde 8/2 anlamında “müdahale etme” sayılıp sayılmayacağını tartışmıştır.

79. Bununla beraber Mahkeme başvuranın özel yaşamına müdahale olduğunu; Devlet ise bunun hukuka uygun olduğunu ve meşru amaçlar doğrultusunda, suçları ve düzensizlikleri engellemek, başkalarının haklarını ve özgürlüklerini korumak ve demokratik toplum için gerekli olduğunu ileri sürmüştür.

80. En sonuncu değerlendirmeye göre ilk husus kamunun resmi belgelere erişimi ne koşullarda ve sınırlarda diğer kamusal veya bireysel menfaatlerden ya da haklara nazaran öncelik vereceğidir. Kamu belgelerine erişim hakkının amacının kamuya ve medyaya Devleti, belediyeleri ve diğer kamu sektörlerini denetleme olanağını vererek düşüncelerin ve görüşlerin değişimini sağlayıp verimli ve düzenli bir kamu idaresi sağlamak ve böylece demokratik sistemi meşru kılmak olduğunu belirtmişlerdir.

81. Somut olayın içeriğinde E ve K’nın uzman olması önemlidir ve buna ilişkin olarak belgeye erişim sadece düşünce ve görüşlerin serbest değişimi için değil ayrıca bilimin gelişimi için de önem arz etmektedir denebilir.

82. Daha da ötesi, üniversitede kamu görevlisi olarak hareket eden başvuran, İdari İstinaf Mahkemesinin 6 Şubat 2003 ve 11 Ağustos 2003’teki yargılamalarında belirttiği üzere, üniversitenin malı olan belgeleri Üniversite İdaresine teslim etmekle yükümlüdür. Dolayısıyla, 14 Ağustos 2003’ten sonra başvuran yargılamadan haberdar edildikten sonra gizlilik kuralının yorumlanması ve uygulanmasına yer olmayıp ancak İdari İstinaf Mahkemesinin yargılamasının yorumu ve uygulamasının gerektiği açıktır.

83. Yine de başvuranın cezai olarak sorumlu tutulup tutulmaması incelenirken İstinaf Mahkemesi başvuran tarafından verilmiş olan “gizlilik güvencesi”ni göz önünde bulundurmuştur. İlgili düzenlemenin, kamu otoritelerinin, gizlilik düzenlemesini aşan “gizlilik güvencesi”ne izin vermediğini ya da belirli bir belgenin erişim talebine ilişkin söz konusu gizliliğin uygulanamayacağını belirtmiştir.

84. Son olarak, İstinaf Mahkemesi başvuranın uzun bir süredir kasti olarak İdari İstinaf Mahkemesi kararlarını uygulamayıp kamu görevlisi olarak görevlerini yerine getirmediğini ve dolayısıyla Anayasal hak olan resmi belgelere erişim hakkını görmezden geldiğini belirtmiştir.

85. Başvuran, ceza davasının sonucunda araştırmaya katılanlara karşı verdiği kendisine Gothenburg Üniversitesinin Etik Kurulu tarafından araştırmanın önkoşulu olarak dayatıldığı gizlilik sözü yüzünden Sözleşmenin 8.maddesinde öngörülen haklarının zarara uğratıldığını ileri sürmüştür.

86. Kendisinin, Devlet tarafından sağlanan benzer etik düzenlemeyi uygulamasına rağmen kişisel, sosyal, psikolojik ve ekonomik olarak zarara uğratıldığını ve İdare İstinaf Mahkemesinin kararlarının muhtemelen tamamen hatalı olduğunu iddia etmiştir. İdari İstinaf Mahkemesi hükmü uyarınca kişisel bilgi içeren psikiyatrik tıbbi kayıt verilerinin verilmesi ve araştırmaya katılan yüzlerce insanın haklarının ihlal edilmesi istenmektedir. Bu yüzden, somut olay, başvuranın görevi kötüye kullandığı iddiasıyla cezai sorumluluğa sahip olmasını gerektirse de başvurana göre İdari İstinaf Mahkemesinin yanlış kararı yüzünden birçok uygulama sonucu kendisinin Sözleşme kapsamındaki hakları ihlal edilmiştir.

87. Başvuran, kendisini hukuk davasından sorumlu tutacak ya da ismini kirletecek olan iki tür olanağın bırakıldığını ileri sürmüştür: Ya görevi kötüye kullanma suçuna ve isminin kirletilmesine yol açacak olsa da verdiği sözü tutmak ya da verdiği sözü tutmayarak medyada adının çıkması riskini göze almak. Ayrıca, İsveç’de bilimsel araştırmaların itibarına ilişkin genel olarak zararlı etkilerinin olacağından bahsetmiştir.

88. Başvuran ayrıca araştırma belgesinin üniversitenin bir malı olmadığını iddia etmiştir. İdari İstinaf Mahkemesi bu kabule, belgelerin toplandığı araştırmanın içeriğini incelemeden varmış ve Mahkeme, araştırmanın uzun dönemli olduğunu, sadece kayıtsız, arşivsiz veriler içerdiğini ve bu yüzden belgelerin kamu malı değil; araştırmacının sorumluluğa ait olduğunu fark edememiştir.

89. Araştırmacı ayrıca cezai sorumluluğunun İdari İstinaf Mahkemesinin hukuka uygun olmayan yargılamalarına dayandığını ve İdari İstinaf Mahkemesi davalarında daha önce taraf olmayan kendisinin görevi kötüye kullanmadan sorumlu tutulmasının ya da hafifletici neden uygulanmamasının mantıksız olduğunu ileri sürmüştür. Görüşlerini inter alia Helsinki Bildirgesine dayandırmış ve kendisini gazeteci, papaz gibi kendilerine bilgi verenlerin kişi bütünlüğünü koruyan diğer mesleklere benzetmiştir.

90. Son olarak, başvuran, araştırma belgesinin yok edilmesinde ya da yok edilme kararında bir sorumluluğu olmadığının altını çizmiştir. Araştırma takımının üç üyesi tarafından belgenin yok edilmesi kararlaştırılmış olup 7 Mayıstan 9 Mayıs 2004’e kadar bu karar uygulanmıştır.

2. İncelenmek üzere davanın aydınlatılması

91. Somut olay, diğer şeylerin yanı sıra araştırmaya katılan çocukların menfaati, çocuklarının katılımına belli koşullarda rıza göstermiş olan ebeveynleri, başvuran da içinde olmak üzere araştırmacılar, genel olarak tıbbi araştırmalar, kamu ve kamunun bilgiye erişim hakkı gibi birçok etik hususu da içinde barındırmaktadır. Karışıklığı önlemek amacıyla Mahkeme, davayı incelemek üzere netleştirip önemle şunları belirtir:

92. Somut olayda, kamu erişiminin sadece K ve E’ye verilmiş olduğu anımsanmalıdır. İlki sosyolog ve Lund Üniversitesinde bir araştırmacı olup kişisel bilgilerle ilgilenmediğini, sadece araştırmada kullanılan metodla ve araştırmacıların sonuç için kullandıkları kanıtlarla ilgilendiğini belirtmiştir (bkz.15. paragraf). Mevcut araştırmayı devam ettirmek isteyen E, araştırma belgelerinin kullanımının nöropsikiyatrik tartışmaların bağımsız ve eleştirel incelemeleri için önemli olduğu ve araştırma sorusunun nasıl yürütülüp araştırma sonuçlarına nasıl ulaşıldığını netleştirmek amacıyla ilgilenmiştir(bknz. 16.paragraf) Her ikisi de belli şartlar altında belgelere erişim hakkını elde etmiştir (bknz.22.paragraf). K ve E, belgeleri inceleme olanağı sağlanan yerden herhangi bir kopya götürmeye izinli değildir ve psikolojik, tıbbi ya da nörolojik tanı veya tedavi bilgisi içeren ya da bireylerle ilgili incelemeler, tanılar ve koşullar içeren notların bulunduğu belgeler araştırmaları bittikten sonra imha edilecektir. İdari İstinaf Mahkemesi, K ve E’nin belgelere erişiminde meşru bir sebepleri olduğu ve belgeleri incelemeye ehil olduklarını belirtmiştir.

93. Araştırmaya çocuklar ve ebeveynlerinin katılması durumu söz konusu olduğundan başvuranın onları Mahkeme önünde temsil ediyor değildir. Aksi şekilde onlar da davaya taraf değillerdir ve somut davayla ilgili herhangi bir talepte de bulunmamışlardır.

94. Başvuranın, çocukların özel hekimi ya da psikiyatri olduğuna dair bir belirti yoktur. Araştırma takımına katıldığı esnada bir araştırmacı profesör ve daha sonra da her üç yılda bir tekrarlanan 141 okul öncesi çocuğun ADHD ya da DAMP belirtilerini ve buna bağlı problemleri araştıran bir çalışmanın sorumlusu olmuştur.

95. Yerel mahkemeler araştırma materyallerinin çok sayıda kayıt, test sonucu, görüşme, anket, video ve ses kaydına sahip olduğunu ve çocuklar ve yakınları hakkında oldukça fazla kişisel bilgi içerdiğini belirtmiştir. Mahkeme huzurunda, başvuran, materyalin arka planında da kayıtlı olmayan, arşivlenmemiş bilgi, kişisel el yazması belgeler ve tıbbi/psikiyatrik raporların kopyaları olduğunu söylemiştir. Bunlar ne onaylanabilir ne de belgelerin imha edilmesi gibi çıkarılabilir niteliktedir.

96. Birçok yargılamada inter alia, Z v. Finlancl, Reports 1997-I, §§ 95- 99 ve M.S. v. Şiveden, Reports 1997-IV, § 41 belirtildiği gibi Sözleşme taraflarının hukuk sistemlerinde tıbbi bilgilere saygı göstermesi hayati bir ilkedir. Bunun önemi sadece hastanın mahremiyetine saygı göstermek değil; aynı zamanda onun bilgilerini tıp mesleğinde ve genel olarak sağlık hizmetinde gizli tutmaktır. Bununla birlikte Mahkeme, önceki yargılamasında, hastanın menfaati ve bütün olarak toplumunki, tıbbi bilgilerin korunması anlamında araştırma menfaati ve ceza davası ve duruşmaların herkesçe bilinmesine karşı daha fazla önem arz edebilir olduğunu söylemiştir.

97. Ayrıca başvuranın, İdari İstinaf Mahkemesinin, K ve E’nin, araştırmanın arka planına dair belgelere erişimiyle ilgili 6 Şubat 2003, 11 Ağustos 2003 ve 4 Mayıs 2004 tarihli yargılamalarına dair şikâyetleri zaman aşımına uğramış bulunduğu için Mahkeme söz konusu ihlallere dair incelemede bulunmamıştır.

98. Bu nedenle, Mahkeme, sadece başvurana karşı ceza davasının sonucunun Sözleşmenin ihlaline yol açıp açmadığıyla ilgilenmiştir.

99. Bu doğrultuda Yüksek Mahkemenin temyizi reddetmesiyle 25 Nisan 2006’da kesinleşen 8 Şubat 2006 İdari İstinaf Mahkemesi kararında başvuran, Ceza Kanunu uyarınca, 11 Ağustos 2003’ten 7 Mayıs 2004’e kadar Çocuk ve Adolesan Bölüm Başkanı olarak, İdari İstinaf Mahkemesinin hükümlerine aykırı olarak görevinin gereklerini isteyerek kasten olarak yerine getirmediği, hükme aykırı olarak E ve K’ya belirli şartlarda belgelere erişim sağlamadığı ve Üniversiteden aldığı komutlara aykırı olarak belgeleri kullanıma hazır sunmadığı için suçlanmaktadır. Kendisine yaklaşık 4000 Euroya karşılık gelen 750 İsveç Kronu olan 50 günlük adli para cezası ile cezanın ertelenmesine (suspended sentence) karar verilmiştir.

100. Üniversitenin Rektör yardımcısı da ihmal sonucu belgelere erişimi sağlamamak suretiyle görevi kötüye kullanmadan yaklaşık 3400 EUR olan 800 SEK, 40 günlük para cezasına çarptırılmıştır.

101. Rektör yardımcısının ve başvuranın fiilleri münhasıran bir kamu kurumunda (Gothenburg Üniversitesi) kamu görevlisi olmalarından kaynaklanmaktadır. İdari İstinaf Mahkemesinin, belli şartlar altında K ve E’ye verilmesini hükmettiği söz konusu materyaller üniversitenin malı olup ve bu yüzden kamu malı sayılmaktadır.

102. Başvuran, materyali imha etmekten ötürü suçlanmamıştır. Ya da K ve E’ye belgeleri verseydi mesleki sır yükümlülüğünü ihlalden cezai sorumluluk riski taşımamaktadır. Mahkeme, İdari İstinaf Mahkemesinin belgelerin verilmesine Gizlilik Kanununun izin verdiği görüşüne katılmaktadır. Bu sebeple, başvuranın belgeleri vermesi, mesleki sırrı ihlalden ötürü sorumlu tutulmaya dair herhangi bir risk taşımamaktadır.

103. Bundan böyle, Mahkemenin incelemesi için söz konusu olan şey Sözleşmenin 8. maddesinin başvuranın 11 Ağustos 2003ten 7 Mayıs 2004’e kadar Bölüm Başkanı olarak, isteyerek İdari İstinaf Mahkemesi hükümlerine aykırı olarak K ve E ye belgeleri vermemek suretiyle görevinin gereklerini yerine getirmemiş olmasıdır.

3. Mahkemenin Değerlendirmesi

104. Mahkeme, “özel yaşam”ın tam tanımı olmayan geniş bir kavram olduğunu defalarca belirtmektedir. Bir insanın fiziksel ve ruhsal bütünlüğünü kapsayan ve mesleğin doğası gereği belli faaliyetlere genişletilebilen bir kavramdır. Daha da ötesi, ceza mahkûmiyetinin sonucuna (bkz, örneğin, Üner v. the Netherlands (GC), no. 46410/99, ECHR 2006-XII ve Maslov v. Austria (GC), no. 1638/03, 23 June 2008) ya da ceza davasının kriterlerine (see, for example, S. and Marper v. the United Kingdom (GC), nos. 30562/04 and 30566/04, 4 December 2008) dair birçok davada 8.madde uygulanabilir kabul edilmiştir. Ancak Mahkemenin, ceza mahkûmiyetinin kendisinin, Sözleşmenin 8. maddesi anlamında özel yaşama saygıya müdahale teşkil ettiğini kabul eden herhangi bir içtihadına rastlamamıştır.

105. Somut olayın koşullarında Mahkeme, başvuranın özel yaşamına saygı gösterilmesini isteme hakkına müdahale olup olmadığını sorusunu açık bırakmaktadır; çünkü müdahale olduğu kabul edilse bile aşağıda sayılan sebeplerden ötürü bahsedilen hükmün ihlali söz konusu olmamaktadır.

106. Mahkemeye göre başvuranın mahkûmiyeti hukuka; Ceza Kanuna uygun olup, düzensizliği ve suçu önlemek ve diğerlerinin hak ve özgürlüklerini korumak gibi meşru amaçlar gözetilmiş bulunmaktadır.

107. Söz konusu müdahale varsayımının demokratik bir toplum için gerekli olup olmadığı sorusunda Mahkeme, hükümetin argümanına atıfta bulunmaktadır. Hükümetin belirttiği üzere kamunun resmi belgelere erişim hakkı ilkesinin amacının Devletin, belediyelerin ve kamu sektörünün diğer kısımlarının fikir ve görüşlerin serbestçe tartışılması doğrultusunda kamunun ve medyanın kamu idaresini denetlemek suretiyle demokratik bir sistemin meşruiyet kazandırılması amaçlanmaktadır. Bu sav aslında yukarıda bahsedilen sebeplerden ötürü incelenmeyen İdari İstinaf Mahkemesinin yargılamalarının sonuçlarıyla da ilişkili olmaktadır.
108. Mevcut incelemede önemli olan dava konusu müdahalenin, yani başvuranın görevi kötüye kullanma suçunun, demokratik sistem için gerekli olup olmadığıdır.

109. Mahkeme, Taraf Devletlerin iç hukuk sistemlerince, kesinleşmiş yargı kararlarının taraflardan birinin zararına etkisiz kalmadığını ve herhangi bir mahkeme tarafından verilen bir hükmün 6.madde amacına uygun olarak davanın bir parçası olarak kabul edilmesi gerektiğini yinelemektedir. (bkz. Burdov v. Russia, no. 59498/00, § 34, ECHR 2002-III, and Hornsby v. Greece, judgment of 19 March 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-II, p. 510, § 40).

110. Bu kapsamda, İsveç Devleti, başvuranın İdari İstinaf Mahkemesinin E ve K’ya belirli koşullarda araştırma materyaline erişimine dair hükmüne karşı gelmesine tepki göstermelidir.

111. Başvurana verilen hükmün ve cezanın izlenen amaçlarla orantılı olup olmadığı incelemesinde başvuran, ceza mahkemelerinin çeşitli hafifletici sebepleri hesaba katmadığını ileri sürmektedir.

112. İlk olarak, başvuranın mahkeme huzuruna Gothenburg Üniversitesi Etik Komitesinin 9 Mart 1984 ve 31 Mayıs 1988 tarihli iki iznini sunmuştur, ama bunlar Komitenin araştırmanın başlatılması için gizliliği önkoşul olarak ileri sürdüğünü gösterir nitelikte değildir. Ayrıca, ceza duruşmalarında başvuran, araştırma projesinin koşullarıyla uygun olarak, katılımcılara verdiği gizlilik güvenceleriyle bağlı olduğunu belirtmiştir. İstinaf Mahkemesi gizlilik güvencesinin kapsamını bazı açılardan Gizlilik Kanununun izin verdiğinin ötesine geçtiğini tespit etmiştir. Mahkeme, hukukta, Gizlilik Kuralından daha geniş kapsamlı bir gizliliğin hukuken mümkün olmadığını ve bir belgenin verilmesi istenene kadar gizliliğe dair anlaşma yapılamayacağını belirtmektedir. Bu yüzden, yukarıda bahsedilen gizlilikle ilgili güvenceler hukukun ya da mahkemenin uygulamalarının önüne geçemez.

113. Mahkemeye göre, düzenlemeye dair farklı yorumlar göz ardı edilemeyeceği için, İstinaf Mahkemesinin bahsedilen gizlilik güvencesini hukuktan önce gelemeyeceği iddiası Devletin takdir sınırını aşması olarak değerlendirilemez. İlgili karar keyfi verilmiş değildir.

114. Aynı şekilde İstinaf Mahkemesinin, Dünya Tıp Birliği’nce düzenlenen uluslararası bildirgelerin içeriğinin İsveç hukukundan önce gelmediğine dair tespiti de yerindedir.

115. Başvuran ayrıca eğer papaz ya da gazeteci gibi bir başka meslek üyesi olsaydı araştırmaya katılanların kişi bütünlüğünü koruduğu gerekçesiyle İstinaf Mahkemesinin hafifletici sebepleri uygulayacağını ileri sürmüştür. Üniversite idaresinin, başvuranın görevi gereği, zorunlu olarak, belgeleri makul bir sürede, gecikmeksizin vermesi gerektiğini anlamış olması, ama başvuranın bölüm başkanı olarak kasıtlı bir biçimde bu zorunluluğu yerine getirmemiş olmasını önemlidir.

116. Böyle bir kabul, ya da İstinaf Mahkemesinin, başvuranın katılımcıların bütünlüğünü koruma amacını hafifletici sebep olarak uygulamaması, Mahkemece Devletin takdir yetkisini aştığı anlamına gelmemektedir.

117. Son olarak başvurana verilen ceza uygunsuzdur denemez.

118. Bu şartlarda, İstinaf Mahkemesi hükmünün meşru amaçlar doğrultusunda, keyfi ve isabetsiz olduğunu söyleyecek bir unsur bulunmamaktadır.

119. Dolayısıyla, Mahkeme, somut olayda Sözleşmenin 8.maddesinin ihlali olmadığına karar vermiştir.

B. Anlaşmanın 10. maddesi kapsamında davanın esası

120. Mahkeme, başvuranın, araştırmaya katılan çocukların ailelerine verdiği gizlilik sözünü göz önüne aldığında, hakkında verilen ceza hükmünün Sözleşmenin 10.maddesi kapsamındaki haklarını ihlal ettiği iddiasını incelemektedir. Madde 10 şöyledir:

“İfade özgürlüğü

1. Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir. 2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.”

121. Öncelikle, başvuran, madde kapsamındaki pozitif ifade özgürlüğü hakkını kullanmaktan mahrum bırakılmamıştır: tersine, dava konusu belgeleri İdari İstinaf Mahkemesi hükmüne uygun olarak hazır etmemekten suçlu bulunmuştur.

122. Başvuran, papaz ya gazeteci gibi bilgi verenlerin haklarını gözetmiş olmasının cezayı hafifletici bir sebep olarak sayılması gerektiğini iddia etmiştir. Mahkeme bu bağlamda, doktorların, psikiyatrların ve araştırmacıların, gazetecilere benzer şekilde bilgi kaynaklarını korumada benzer bir menfaatleri olduğunu kabul etmektedir. (bkz.örn:. Fressoz and Roire v. France (GC), no. 29183/95, ECHR 1999-I and Roemen ve Schmit v. Lıvcembourg, başvuru no. 51772/99, 25 Şubat 2003).

123. Daha da ötesi, doktorlar, psikiyatrlar ve araştırmacılar örneğin avukatların müvekkillerinin mesleki sırlarını korumalarına benzer bir menfaate de sahiptirler. (bknz.örn.: Niemietz v. Almanya, judgment of 16 Aralık 1992, series A no. 251-B, Foxley v. Birleşik Krallık, no. 33274/96, 20 Haziran 2000 and Strohal v. Avusturya, no. 20871/92, Commission decision of 7 Nisan 1994) Son davada, eski Komisyon, “ima yoluyla ifade özgürlüğü hakkı aynı zamanda bir negatif hakkı; birini açıklama yapmaya zorlamama örneğin sessiz kalmayı da koruma altına alır” demiştir. Bununla birlikte, sessiz kalmanın durumuna dair tanıklık yapmayı reddetmenin kendiliğinden Sözleşmenin 10. maddesi kapsamına girmediğini belirttiği Komisyon K.v.Avusturya 13 Ekim 1992nin Komisyon Raporu § 45, cf. Ayrıca Ezelin v. Fransa, 26 Nisan 1991 yargılaması, Series A no. 202, § 33a atıfta bulunmuştur. Ayrıca doktorlara, psikiyatrlara ve araştırmacılara karşın, bir avukatın mesleki sırrı kötüye kullanması adalet idaresi ve Sözleşmenin 6.maddesince korunan hakları etkilemektedir. (bkz Niemietz v. Germany ve Foxley v. The United Kingdom, her ikisi de yukarıda belirtildi).

124. Bunun da ötesinde, somut olaydaki başvuran, tanıklık yapmayı reddettiği için suçlu bulunmamış, Göthenburg Üniversitesinde 11 Ağustos 2003’ten 7 Mayıs 2004’e kadar, Çocuk ve Adolesans Psikiyatrisi Bölüm Başkanı olarak kasten İdari İstinaf Mahkemesi hükümlerine ve Üniversite İdaresinin komutlarına aykırı bir şekilde belgeleri vermeyip görevinin gereklerini yerine getirmemekten ötürü suçlanmıştır. Yani İdari İstinaf Mahkemesinin hükmünü uygulaması gerektiği zamanda kendisi üniversitenin bir üyesi bulunmaktadır.

125. Ayrıca, başvuranın mahkûmiyeti üniversitenin ya da başvuranın müşterilere ya da katılımcılara dair mesleki sırrını korumayı ilgilendiriyor değildir. Bu husus İdari İstinaf Mahkemesinin 6 Şubat 2003, 11 Ağustos 2003 ve 4 Mayıs 2004 teki yargılamalarında belirtilmiştir.

126. Bu koşullarda Mahkeme, başvuran hakkındaki ceza davasının başvuranın Sözleşmenin 10. Maddesi kapsamındaki haklarını ihlal ettiği yolundaki iddiayı kabul etmemektedir. İdare Mahkemesinin hükmü uygunsuz ya da meşru olmayan bir amaçla verilmiş; düzensizlik ve suçu önlemek ve başkalarının haklarını koruma amaçları doğrultusunda verilmiş olup keyfi değildir..

127. Bu sebeple, Mahkeme, somut olay kapsamında Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edilmediğini kabul etmektedir.

BU GEREKÇELERLE MAHKEME,

1. Oybirliğiyle, 8. ve 10. maddeler kapsamında, başvurana karşı ceza yargılamasına dair iddianın kabulüne; başvurunun geri kalan kısmının reddine,

2. Beşe karşı iki oy ile, Sözleşmenin 8. maddesinin ihlal edilmediğine,

3. Oybirliğiyle Sözleşmenin 10.maddesinin ihlalinin olmadığına

KARAR VERMİŞTİR.

İşbu karar İngilizce olarak verilmiş ve 2 Kasım 2010 tarihinde, İçtüzüğün 77. maddesinin 2. ve 3. fıkraları uyarınca yazılı olarak tebliğ edilmiştir.

Mahkeme Yazı İşleri Müdürü

Sözleşmenin 45/2.maddesi ve İçtüzük 74/2 uyarınca, bu yargılamaya şu ayrı görüşler eklenmiştir:

(A) HAKİM POWERIN MUTABIK GÖRÜŞÜ/KISMEN KARŞI OY GÖRÜŞÜ

(B) HAKİM GYULUMYAN VE ZİEMELE’NİN MUHALEFET ŞERHİ/KARŞI OY GÖRÜŞÜ

HAKİM POWER’IN MUTABIK GÖRÜŞÜ

Oyumu, Sözleşmenin 8. ve 10.maddelerinin ihlali olmadığı yönünde kullanmış bulunmaktayım; fakat çoğunluğun gerekçesine birtakım eklemeler yapmak isterim. Araştırmaya katılanlara verdiği gizlilik sözüne güvenerek, başvuran, belirli şartlar altında belgelerin verilmesine izin veren mahkeme hükmüne aykırı olarak Göthenburg Üniversitesine kasten engel olmuştur. Daha sonra, 1977’den 1992’e yürütülen bir araştırma projesindeki belgeler, hukuka uygun bir mahkeme kararına karşı gelinerek imha edilmiştir.

Bahsedilen belgeler, yerel mahkemeler nezdinde erişime dair meşru sebepleri olduğunu belirtmiş olan üçüncü kişi araştırmacılar tarafından istenmiştir. Yerel mahkemenin yargılamasına göre söz konusu kişilerin belgeleri incelemede kişisel menfaatleri olmayıp sadece araştırmada kullanılan metod ve sonuçlara ulaşmadaki kanıtlarla ilgilenmeleri söz konusudur. Bu husus, dava konusu materyalin bağımsız ve eleştirel bir inceleme teşkil edip etmeyeceğine dair nöropsikiyatri tartışmaları için önem arz etmektedir. Kamu, bulgularla ve araştırmanın göstergeleriyle ilgili bariz bir menfaate sahiptir. Eğer araştırmada kullanılan metod ve kanıt incelemeye, tartışmaya ve görüşmeye açık tutulamaz ise bilimsel bilgideki gelişim haksız olarak engellenmiş olacaktır. Bu yüzden, erişim talebi benim açımdan, kamu yararını önemli bir şekilde ilgilendirmektedir.

Doktor-hasta ve diğer vekil ilişkilerini ve de somut olaydaki ilişkinin korunmasında kamunun yararı vardır. Gizliliğin amacı, bu mütevelli ilişkisini ve sosyal ya da kişisel yarar elde ettikleri güven temelli diğer özel ilişkileri korumaktır. Önemle belirtilir ki başvuran, çocukları tedavi eden doktor olmayıp; araştırmanın başkanı olan doktor rolüne sahip bulunmaktadır.

İdari İstinaf Mahkemesi, böylece iki yarışan kamu menfaatiyle karşı karşıya gelmiştir. Bu menfaatleri dengelemek için Göthenburg Üniversitesinin belgeleri vermemedeki argumanlarını ve Üniversitenin araştırmasının güvenirliliğini test etmek isteyen üçüncü kişi araştırmacıların argumanlarını dinlemiştir. Karara varmada, yarışan menfaatleri dengelemiş ve dar ve kısıtlı koşulları belgelerin verilmesi lehine kullanmıştır. Tartışma devam ederken öne sürülen “kimlik bilgileri çıkarıldıktan sonra” belgelerin verilmesi fikri en azından başvuranın gizliliğe dair endişelerinin yerel mahkemelerce gözetildiğini göstermektedir. Ancak başvuran ne olursa olsun verdiği gizlilik güvencesine bağlı kalması gerektiğinde ısrar etmiştir.

Başvuranın zorluğunun bir kısmı bir doktorun gizliliğinin yasal sınırlarına dair algısından kaynaklanmaktadır. Bana göre genel bir prensip olarak, doktorun bir kanıt göstermesi gerekiyorsa ya da mahkeme emriyle, hastaya dair gizli bilgileri vermesi gerekiyorsa hastanın buna engel olması gibi herhangi bir ayrıcalık yoktur. Gerekçesi tabii ki de mahkeme emrinin ya da hastanın rızasının yokluğunda tıbbi kayıtların doktor tarafından üçüncü kişilere verilemeyeceğidir. Bu davada araştırmaya katılanları ilgilendiren kayıtlar mahkeme hükmüne konu olmuştur.

Başvuran, hukuka karşı gelmek ya da gizlilik sözünden dönmek arasında seçim yapmak zorunda kalmış olmaktan şikâyet etmektedir. Yetkili mahkeme söz konusu belgelerin gizliliğinin farkında olup yarışan menfaatleri dengelemek suretiyle sıkı şartlar altında belgelerin verilmesine karar vermiştir. Bana göre başvuran hukuk tarafından korunmaktadır ve ben mahkeme kararına uysaydı kendisinin doktor olarak gelecek kariyerinin zarar göreceğini kabul etmiyorum. Ancak Başvuran, mahkeme kararına rağmen hukuka karşı gelmiştir.

Kamu menfaati ve hukukça korunması önemli bir husus olsa da tıbbi araştırmalardaki gizlilik mutlak nitelikte değildir. Birçok durumda, gizlilik yükümlülüğüne sahip kişinin gizli belgeyi açığa çıkarması gereken bir durum olabilir, örneğin üçüncü bir kişiyi ya da bir hastaya zarar verme riski olan durumun öngörülebilmesinde ya da mahkeme hükmü doğrultusunda. Dolayısıyla herhangi bir klinik projesinde ya da diğer gizli terapik ilişkide gizlilik yükümlülüğünden doğan hukuki sınırlar açıkça çizilmelidir.

Başvuranın gizlilik sözü iddia ettiği gibi bağlayıcı olsaydı, mahkemeler, diğer önemli menfaatlerin korunması söz konusu olunca, nadiren, belki de hiçbir zaman gizli belgelerin verilmesini isteyemeyeceklerdi. Kaldı ki önceki içtihatlar göstermektedir ki gizli belgenin verilmesine dair başvuru mahkeme6 önüne sıkça getirilmekte ve mahkemenin yarışan menfaatleri dengeleme yoluna gittiği sıkça görülmektedir.

Hiçbir tıbbi uygulama ya da akademik araştırma gizlilik ilkesine uygun olsa da hukuk dışı hareket etme hakkına sahip değildir. Demokrasinin temeli olan hukuk devleti ilkesi mahkeme hükümlerini uygulamayı gerektirir. Bu koşullar altında başvuran yerine getirmesi gereken hükmü uygulamadığı gerekçesiyle aldığı ceza bana göre uygunsuz değildir.

HAKİM GYULUMYAN ve HAKİM ZIEMELE’nin MUHALEFET ŞERHİ

1. Çoğunluğun görüşü olan, başvuranın ceza mahkûmiyetinin uygun olduğu ve 8. madde kapsamındaki haklarının ihlal edilmediğine katılmamaktayız.

2. Öncelikle, başvuranın araştırma grubu tarafından araştırma materyalinin imha edilmesinin amacı çocukların üstün yararı ve Gothenburg Üniversitesindeki araştırmaya katılan ailelerin korunmasıdır (bkz.31.paragraf) Araştırmacılar, ilgili bireylere toplanılan bilgilere dair gizlilik sözü vermişlerdir. Gizlilik sözünün tıbbi, sosyal ve davranış bilimlerinde temel olduğu hususunda şüphe yoktur. Bu güvenceyle ancak araştırmacılar araştırma konusuna dair en doğru verilere ulaşabilirler. Bir başka deyişle; eğer bilimin, insanlık için önemli konularda gelişme kaydetmesi gerekiyorsa gizliliğin ve araştırma verilerinin korunması anahtar bir öneme sahiptir.. Kuşkusuz, araştırma verisinin bilimin gelişimi amacıyla muhafaza edilmesi bir başka korunmaya değer meşru amaç teşkil etmektedir. Bununla birlikte söz konusu iki amaç biribirine bağlıdır: İlki, ikincisinin sınırlarını belirler. Birçok kere mesleki tartışmalarda ve Dünya Sağlık Örgütü özellikle altını çizmektedir ki tıbbi bilginin gelişimi, büyük ölçüde, insan üzerindeki deneylerin arttırılmasına bağlıdır. Bununla birlikte bireylere saygıyı bilim ve toplumun gelişimi uğruna gölgede bırakmak kabul edilemez. Saygı ilkesi gösteriyor ki araştırmaya katılım tamamen gönüllü ve bilgilendirilmiş rızaya bağlıdır. Araştırmacıların bireylerle ilgili bilgi topladığı araştırmalarda mahremiyet gizliliği güvenceyle korunmalıdır. (bkz. http://whqlibdoc.who.int/ emro/2004/9290213639_chap2.pdf visited on 18 Ekim 2010).

3. Sözleşmenin 8. maddesi bu davada sadece üçüncü kişilerin özel yaşamını korumayı değil aynı zamanda başvuranın hassas bir tıp alanında araştırmacı olarak çalışmasını ve profesyonel tıp araştırmacısı olarak makamının gizliliğini de kapsamaktadır. Bu sebeple, başvuran tarafından ceza davasında ileri sürülen argumanlarda -tıp ve araştırma etiği ve de Sözleşme uyarınca davranışının yerinde olduğu- Mahkemenin daha detaylı incelemesini gerektirdiğini belirtmiştir (33. Paragraf).Aynı şekilde, araştırmacının çocuklara ve ailelere vermiş olduğu gizlilik güvencesinin uygulanması ve gizlilik ilkesinin insan haklarına uygun olarak tıp araştırmalarındaki yeri dolayısıyla İsveç’teki araştırmaların geleceği bakımından önemli argumanları da Mahkemece iki kısa paragrafta çürütülmüştür.

4. Helsinki Bildirgesinin araştırma sonuçlarını yayımlama hususundan behsetmektedir:. “Yazarlar, editörler ve yayımcılar araştırma sonuçlarını yayımlamaya dair etik kuralları gözetmelidir. Yazarlar insan konulu araştırmaların sonuçlarını kamuya açık tutmalı ve raporlarının doğruluğu ve tamamlanmışlığından sorumlu tutulmalıdırlar. Raporlamada kabul edilmiş etik kurallara uymalıdırlar. Olumlu ve olumsuz sonuçlar yayımlanmalı ya da kamuya açık tutulmalıdır. Mali kaynak, kurumsal bağlılıklar/yükümlülükler ve çatışan menfaatler yayımda belirtilmelidir. Bu Bildirgenin ilkelerine uymayan araştırma raporları yayımlanmaya kabul edilemez.” Tıp araştırması alanındaki yaklaşım gizliliği korumak değildir. Tam tersine, araştırma sonuçlarının kamuca tartışılması nitelik, şeffaflık ve diğer sebeplerden ötürü önemlidir. Sonucu olumlu ya da olumsuz olsun araştırma sonuçlarını kamuya açma yükümlülüğü vardır. Ancak bu yükümlülük araştırma konularına uygulanan gizlilik ilkesiyle dengelenmelidir (bkz. yukarıdaki 2.not). İsveç’te uzun bir dönemde, kamunun resmi belgelere erişimi ilkesinin yorumlanması tıp araştırmasının modern sorunlarına ve de bu kapsamda gizlilik hakkının çeşitli formlarına adapte edilip edilmediği sorusu gündeme gelmektedir. Bu hususun ana açıları, idari davaların çerçevesinde, yani Mahkemenin yetkisi dışındaki bir tartışma konusudur. Bize göre, bu husus cezai davayla ilgili değildir. (bkz. Yukardaki 3.not)

5. Önümüzdeki olayda olduğu gibi, bilimin değerleri ile hukukun değerlerinin çatışabileceği doğrudur. Ulusal mahkemeler ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bunu aklında tutmalı ve bu doğrultuda bütün argumanları dengelemeye hazır olmalıdır. Bize göre İsveç mahkemeleri başvuranın cezasını belirlerken oldukça formalistik ve tepeden bakarcasına davranmıştır. Elbette Devlet, düzeni sağlama amacı doğrultusunda mahkeme hükümlerine uyulmasını sağlamak için her hakka ve yükümlülüğe sahiptir. Devletin, İdari İstinaf Mahkemesi hükmünü yerine getirmesinde başvuranı denetlemeye hakkı olduğunu kabul ediyoruz her ne kadar bu hükme dair birkaç şüphemiz olsa da (bkz. yukarıdaki 4.not). Bununla birlikte ceza davalarında ulusal mahkemeler bir araştırmacıya verecekleri hüküm ve ceza hususunda anayasal hakları kullanmayı engellenme etkisini (major chilling effect) gözetmelidirler. İsveç’te düzenlenmiş olan bilgiye erişim temel hakkını dengeliyor olsa da önemli menfaatleri barındırdığından ötürü bir ceza mahkûmiyeti açıkça uygunsuzdur. Elbette Devlet tıp bilimini halkın menfaati, rekabet sebepleri ve ekonomik gelişme için desteklemek ister. Elbette İsveç de araştırmaya katılan ve araştırıcıların insan haklarına uygun tıb araştırmalarını yürüten devletlerarasında yer almak ister. Bu sebeple, bugün için bilgiye erişim ilkesine daha incelikli bir yaklaşım gerekmektedir.

6. Başvuranın, davranışından ötürü kamu ve Devlet menfaatini aynı derecede koruyan disiplin cezasından sorumlu tutulması, abartılı olan ceza sorumluluğuna nazaran gayet uygun olabilirdi. Bu kapsamda şunu not etmekte yarar vardır ki Üniversitede, İdare Mahkemesi hükmünce belgelerin verilmesine dair ciddi tartışmalar sürdürmekteydi. Bir İsveç Araştırma Konseyi raporu, başvuranın araştırma verilerini talep eden insanlardan biri tarafından yürütülen araştırma ve İdare Mahkemesinden önce belirlenen araştırma projesinin bağlantısı olmadığını ve Üniversitenin bu kişinin erişime hak kazanmaması gerektiğini ve 2004 başı ile 2005’teki ceza davalarının başlangıcına kadar herhangi bir disiplin soruşturması gerçekleşmediğini onaylamıştır.( bkz. 28. Ve 32. paragraflar)

7. Tıb araştırması kapsamında dokunulmazlık hakkının korunması karışık bir husustur ve yetkili mahkeme risk altındaki menfaatleri gözden kaçırmamaya dikkat etmelidir. Bu büyük resim karşısında, başvurana ulusal mahkemedeki ceza davasında çekilen çizgi açıkça yetersiz ve sonuç uygunsuzdur. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy