(1602 S. K. m. 21) (1632 S. K. m. 162, 165, 166, 171) (211 S. K. m. 13, 15, 21, 24)
Davacı, 10.03.2011 tarihinde Van Nöbetçi İdare Mahkemesinde, 15.03.2011 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinin, AYİM 3'üncü Dairesinin 31.03.2011 tarih ve 2011/877-1131 E.K. sayılı kararı ile reddedilmesinden sonra, 26.05.2011 tarihinde Patnos Asliye Hukuk Mahkemesinde, 31.05.2011 tarihinde AYİM'de kayda geçen yenileme dilekçesinde ve 11.11.2011 tarihinde Söğüt Asliye Hukuk Mahkemesinde, 17.11.2011 tarihinde AYİM'de kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; söz konusu uyarı cezalarından 26.12.2009 tarihli olanın tarafına tebliğ edilmediğini, 31.05.2010 tarihli olanın ise tarafına tebliğ edildiğini fakat ısrarla tebliğ evrakının tarafına verilmediğini, ikaz yazılarının şahsi dosyaya konulması sebebiyle ikaz cezası mahiyeti alan işlemlerin uyarı cezası ile farkı kalmadığından savunma alınmamak suretiyle yapılan işlemin Anayasal hakkı olan iddia ve savunma dokunulmazlığı ilkesine de aykırılık teşkil etmekte olduğu gibi 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 165 'inci maddesinde de yazılı disiplin cezalarının savunma alınmak suretiyle verilebileceği kanun maddelerine de aykırılık teşkil etmekte olduğunu, disiplin cezaları her ne kadar yargı denetimi dışında olsa da savunma alınmadan verilen 26.12.2009 ve 31.05.2010 tarihli cezaların yok hükmünde olduğunu belirterek, hukuki açıdan savunma alınmamak suretiyle verilen uyarı cezalarının ağır ve apaçık bir sakatlığa tekabül ettiği bu sakatlığın da yok hükmünde olduğunun kabulü ile uyarı cezalarının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının ve davacıya ait özlük dosyalarının incelenmesinden; davacının, Şemdinli/Derecik 2'nci Jandarma Sınır Tabur Komutanlığı emrinde bölük komutanı olarak görev yapmakta iken, tabur komutanı vekili tarafından 26.12.2009 tarihli, PER.:1500-2064-09/Per.İşl.Astsb.lığı sayılı ve İkaz konulu yazıyla, müteaddit defalar ikaz edilmesine rağmen, askeri nezaket ve terbiye kurallarına aykırı hareket ettiğinin, amir, üst ve astları ile sürekli polemik yaşadığının ve tartışma içinde olduğunun, yerli-yersiz konuştuğunun ve amirleri ile nasıl konuşması gerektiğini bilmediğinin, amirleri bir emir verdiğinde, verilen emirleri nasıl karşılaması gerektiğini bilmediğinin tespit edilmesi nedeniyle benzer davranışlarının tekerrürü ve durumunda değişiklik olmaması halinde hakkında cezai tasarrufta bulunulacağı konusunda ikaz edildiği, ayrıca davacının, tabur komutanı tarafından 31.05.2010 tarihli, PER.: 1500-960-10/Per.İşl.Astsb.lığı sayılı ve ikaz konulu yazıyla, tabur komutanlığına ulaşan yazılı ve sözlü müracaatlar sonucu, birlik komutanı olarak birlik ruhu, huzurlu ve ahenkli bir ortam yaratma konusunda yetersiz olduğunun tespit edilmesi nedeniyle benzer davranışlarının devamı halinde hakkında yasal işlem yapılacağı konusunda ikaz edildiği, bu ikaz yazılarının davacıya ait kıt'a özlük dosyasına konulduğu, ancak kuvvet özlük dosyasına konulmak üzere Jandarma Genel Komutanlığına gönderilmediği ve Merkezi Personel Bilgi Sistemine kayıt işleminin yapılmadığı, davacının 31.05.2010 tarihli ikaz yazısına 04.06.2010 tarihinde itiraz ettiği, bu itirazının 21'inci Jandarma Sınır Tugay Komutan Yardımcılığının 24.07.2010 tarihli yazısıyla reddedildiği ve bu yazının davacıya 01.08.2010 tarihinde tebliğ edildiği, davacının 10.01.2011 tarihli dilekçesi ile 26.12.2009 ve 31.05.2010 tarihli ikaz yazılarının şahsi dosyalarından çıkartılmasını talep ettiği, bu talebinin 2'nci Jandarma Sınır Tabur Komutanlığının 14.01.2011 tarihli yazısıyla reddedilmesi ve bu yazının aynı tarihte davacıya tebliğ edilmesi üzerine süresinde işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davanın esası bakımından öncelikle dava konusu ikaz yazılarının davacıya ait kıt'a özlük dosyasına konulması nedeniyle uyarı disiplin cezası niteliğine dönüşüp dönüşmediği, yasama kısıntısına rağmen yargısal denetim yapılıp yapılamayacağı irdelenmiştir.
İdarenin, hizmet görülürken, denetim ve gözetim yükümlülüğü cümlesinden olarak, ajanlarını ikaz ve gerektiğinde cezai işlem yapma yetkisine sahip olduğu; bu meyanda, amirin disiplinin sağlanması ve korunması için zaman zaman personelini tenkit ve muaheze edebileceği veya uyarabileceği izahtan varestedir. Söz konusu işlemler, yazılı veya sözlü olabileceği gibi, konusu veya öznesi itibariyle genel veya özel nitelikte de bulunabilir.
Esasen konu idarenin eleştiri ve uyarı işlemleri olduğunda, disiplin soruşturmasını gerektirecek seviyeye ulaşmayan ve kurum düzenini sağlayan idari tedbirler ile basit disiplin yaptırımına konu olan fiiller arasındaki sınırı kesin çizgilerle tayin ve tespite imkan bulunmadığını belirlemek gerekir (SANCAKDAR, Oğuz: Disiplin Yaptırımı Olarak Devlet Memurluğundan Çıkarma ve Yargısal Denetimi, Ankara 2001, s. 123). Bu bakımdan, eleştiri ve uyarıcı işlemleri geniş bir perspektifte ele almak ve salt/basit nitelikte olanlar ile yaptırım tehdidi taşıyan, kişilik haklarını ihlal eden ve cezalandırma amacı güdülenler arasında bir ayrıma başvurmak lazımdır. Buna göre, salt (basit) ikaz/tenkit işlemlere, hareketlerinin yanlışlığının belirtilmesi, mevzuat kurallarının hatırlatılmasıyla uyarılmasının istenmesi, memurun yaptığı iş ile çalışma yer ve saatinin değiştirilmesi gibi işlemleri örnek gösterebiliriz. Memur ceza gibi algılasa bile bunlar birer disiplin cezası değil, iç düzen işlemidir.
Salt/basit eleştiri ve uyarıcı işlemler, tek başına hukuki sonuç doğurmadıklarından idari dava konusu olamazlar. Bunun için tenkidin/ikazın yaptırım tehdidi içermesi, eleştiri boyutunu aşarak kişisel hakları zedelemesi, ve/veya cezalandırma amacıyla yapılması şarttır. (Bkz. GÖZLER, Kemal: idare Hukuku, C.II, Bursa 2003, s.710; ERKUT, Celal: İdari İşlemin Kimliği, Ankara 1990, s. 144, 145; SANCAKDAR, s. 123; KALABALIK, Halil: İdari Yargılama Usulü, İstanbul 2003, s. 154-155).
Uyarı cezasının infaz tarzı Askeri Ceza Kanununun 185'inci maddesinin A bendinde; Uyarı: Cezalının görevinde ve davranışında kusurlu sayıldığının yazı ile bildirilmesidir. şeklinde düzenlenmiştir.
Askeri Ceza Kanununun 162/A maddesinde; Disiplin Tecavüzü, Askeri terbiyeyi, disiplini bozan ve hiçbir ceza kanununun maddelerine uymayan fiiller ve tekasüller olarak tanımlanmış olup bu hallerde disiplin amiri, bir fiili disiplin cezası olarak değerlendirse bile (As.C.K. m. 165 ve 171'de gösterilen) disiplin cezası verip vermemekte tamamen serbesttir.
Bundan başka, Askeri Ceza Kanununun Disiplin cezalarının nasıl verileceği başlıklı 166'ncı maddesinin A bendinde, madununa (astına) hatalarını göstermek ve bunları tenkit ve muaheze etmek (azarlamak) cezadan sayılmaz hükmü yer almaktadır.
Keza; 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 13/3'üncü maddesinde, disiplinin muhafazası ve idamesi için hususi kanunlarla cezaî ve hususi kanun ve nizamlarla idari tedbirler alınacağı; 15'inci maddesinde, amirin, vazifelerin zamanında ve tam olarak yapılıp yapılmadığını takip ve yapılmasını temin edeceği; 24'üncü maddesinde, her üstün, disipline aykırı gördüğü her hale müdahaleye ve emir vermeye görevli olduğu keza, bu kanun uyarınca çıkarılan Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 21'inci maddesinde, resmi işlerden dolayı sırası düştükçe verilen öğütlerin yapılan tembih ve ihtarların hükümsüz ve tesirsiz kaldığını gören ve hususi vazifede ihmal ve kayıtsızlık sezen her amirin, derhal kanuni salahiyetini kullanarak maiyetini yola getirmeye mecbur bulunduğu kayıtlanmıştır.
Askeri ceza, iç hizmet ve disiplin hukuku çerçevesinde bütün bu hükümleri özetlersek; diğer kamu hizmetlerine nispetle gayet sıkı bir hiyerarşiye ve disipline tabi olan askerlik hizmetinin doğası gereği personele vazifeden dolayı sözlü veya yazılı emir verilebileceği, ikaz ve ihtarda bulunulabileceği, bunun neticesinde her disiplin amirinin, basit disiplinsizlik halleri olarak açıklanabilecek bir disiplin tecavüzünü işleyen faile yetkisi dahilinde, uyandan başlayarak oda hapsine kadar takdir edeceği bir disiplin cezası verebileceği gibi, hiçbir ceza vermemek ve isterse astına hatalarını göstermek, eleştirmek ve azarlamak yetkisine sahip olduğu ortaya çıkmaktadır. Görüldüğü üzere, amir, astını bir hatasından dolayı ikaz ve tenkit etmek, hatta azarlamak hususunda tamamen serbest olup, bu tasarruf kanunun amir hükmü gereği disiplin cezası sayılamaz.
Sonuç olarak, salt amirin astın hatasını gösteren, eleştiren ve muaheze eden işlemleri ile basit uyarı/ikaz yazıları iç düzen işlemi niteliğinden dolayı idari davaya konu olamaz. Bunların dışında kalan nitelikli ve kapsamlı ikaz/tenkit /muaheze işlemleri aleyhine Askeri Ceza Kanununun 165 ve 171 'inci maddelerine göre doğrudan doğruya bir uyarı cezası şeklinde tesis olunmadıkça iptal davası açılabilir. Bu takdirde, hiç şüphe yok ki bu işlemler de iptal davasının kabul şartlarını taşımalıdır. Bu cümleden olarak, idari davaya konu edilebilse bile bu işlemler hakkında söz gelimi yerindelik denetimi yapılamaz ve takdir yetkisini kaldıracak şekilde karar verilemez. Haliyle şartları varsa yokluk denetimi de yapılabilir.
Bu bilgiler ışığında somut olaya bakıldığında, iptali talep edilen yazıların içeriklerinde bir takım tespitler yapıldıktan sonra davacıya bir takım konularda kendisini düzeltmesi için ikazda (uyarıda) bulunulduğu, bu ikaz yazılarının davacıya ait kıt'a özlük dosyasına konulduğu dikkate alındığında tesis edilen her bir işlemin davacının haberi olmadan dahi kendisi hakkında tesis edilebilecek bir takım başka işlemlere (atama, yurtdışı göreve veya kursa seçim gibi) esas alınabilecek nitelikte olduğu, bu işlemlerin Askeri Ceza Kanununun 165 ve 171 'inci maddelerine göre doğrudan doğruya bir uyarı cezası şeklinde tesis edilmediği görülmekle, bu işlemler birer ceza işlemi olmasa da hukuki sonuç doğurmaya yönelik idari davaya konu olabilecek nitelikte birer işlem olduğu değerlendirilmiştir.
Askeri Ceza Kanununun 166/A maddesinde astının hatalarını göstermek ve bunları tenkit ve muaheze etmenin cezadan sayılmayacağı belirtilmiştir. Astının hatalarını tenkit, amirin takdir yetkisi dahilindedir. Astı tenkit ceza olmadığından savunma alınmasını da gerektirmemektedir. Şüphesiz takdir yetkisi mutlak olmayıp kamu yararı, kamu görevinin gerekleri, objektif davranma ve Anayasa'da belirtilen ölçülülük ilkesine uygunluk ile sınırlıdır.
1602 sayılı AYİM Kanununun 21/2'nci maddesindeki yargı yerlerinin yerindelik denetimi yapamayacağına ilişkin hüküm karşısında maddi vakanın incelenmesinin mümkün olmadığı, takdir yetkisi çerçevesinde davacının yetkili amirleri tarafından yazılı olarak ikaz edildiği (uyarıldığı), dava konusu işlemlerin tesis sürecinde takdir yetkisinin objektif kullanılmadığına veya takdir yetkisi kullanılırken kamu yararına veya ölçülülük ilkesine aykırı davranıldığına ilişkin bir bilgi ve belgenin bulunmadığı, işlemlerin yok hükmünde sayılmasını gerektirecek herhangi bir neden söz konusu olmadığı gibi iptalini gerektirecek bir neden de bulunmadığı, yazılı ikaz işlemi için önceden savunma alınma zorunluluğunun da bulunmadığı, bu itibarla da tesis edilen dava konusu yazılı ikaz işlemlerinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
15 MART 2012 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy