(2709 S. K. m. 2, 36, 125, 129, 138, 142, 145) (5237 S. K. m. 257) (357 S. K. m. 23, 25) (1602 S. K. m. 21)
Davacı vekili, 30.06.2011 tarihinde AYİM'de kayıt altına alınan dava dilekçesinde özetle; Halen emekli subay olan davacının 2000-2005 yılları arasında K.K.K.lığının Lojman Bakım Onarım ve İşletme Ekibi İdare Amiri görevini yaptığını, bu görevi nedeniyle K.K.K.lığı Askeri Mahkemesinde yargılanarak beraat ettiğini ancak anılan davanın soruşturma sürecinde Hak.Alb.K.H.Y.'un savcılık makamının yetki ve görevlerini usul ve yasa dışına çıkarak kullanması nedeniyle mağdur olduğunu, adı geçen Askeri Savcı hakkında MSB'ye şikayette bulunduğunu ancak MSB'nin 18.05.2011 tarihli yazısı ile, şikayetin işlemden kaldırılmasına karar verildiğini, dayanak olarak da Askeri Mahkemece iddianamenin kabul edilmesinin gösterildiğini, bu kararın sebep ve amaç yönlerinden hukuka aykırı olduğunu, zira mahkemelerce iddianamenin kabulü kararlarının, detaylı bir inceleme ve delil araştırmasına girişilmeksizin verildiğini, kaldı ki müvekkilinin bu yargılama sonunda beraat ettiğini, buna rağmen MSB tarafından şikayetli Alb.Y.'un aklanmaya çalışıldığını, böylelikle meslektaş dayanışması sergilendiğini, adı geçen askeri savcının yürüttüğü soruşturma nedeniyle müvekkiliyle birlikte diğer bazı şüphelileri 14.06.2007 tarihinde müzekkere ile savcılığa çağırdığını, daha ifadesini bile almadan tutuklama talebiyle mahkemeye sevk ettiğini, dolayısıyla müvekkilinin hakkındaki suçlamadan ancak mahkemede haberdar olabildiğini, savcının bu davranışının adil yargılama hakkını ihlal ettiğini, tutuklamaya sevk ederken yüklediği Haksız mal edinme suçlamasını, davacının banka hesaplarındaki hareketlere dayandırdığını, müvekkilinin bu konudaki savunmalarını ve ibraz ettiği belgeleri dikkate almadan aynı iddialarla hakkında dava açtığını, şikayetlinin soruşturma sırasında ifadelerine başvurduğu bilirkişilerin İhaleye fesat karıştırma suçlamasıyla ilgili hazine zararı olmadığı veya olsa bile depo çıkışlarından tespit edilemeyeceği yönünde defaatle beyanda bulundukları halde şikayetlinin bu mükerrer beyanları dikkate almadığını ve bilirkişileri de yönlendirmek suretiyle malzemelerin %20 oranında daha pahalıya alındığı şeklinde rapor imzalattırdığını, bilahare aynı bilirkişilerin kovuşturma aşamasında bu mütalaalarının hatalı olduğunu beyan ettiklerini, şikayetli tarafından hazırlanan tutuklama istem yazısında ve iddianamede Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 16.11.2006 tarih ve 2006/175-712 E-K sayılı Kararını yozlaştırarak dayanak yaptığını, oysa anılan içtihadın, ihale komisyonlarında görevli olmayanların ihaleye fesat karıştırmak görevini işleyemeyeceklerine ilişkin olduğunu, müvekkilinin atılı suçu işleyemeyeceğinin hukuki kanıtını oluşturduğunu, şikayetli askeri savcının müvekkili lehine olan delilleri toplamadığını ve dosyaya girenleri de hiç dikkate almadan dava açtığını, böylece memuriyet görevini kötüye kullandığını, TCK'nın 257 nci maddesini ihlal ettiğini, hakim ve savcıların kendilerine verilen görev ve tanınan yetkileri, ulusal hukuk normları ile evrensel anlamda kendilerini bağladığında kuşku bulunmayan Bangolar Yargı Etiği İlkeleri ve Savcılar İçin Etik ve Davranış Biçimlerine Ait Avrupa Esasları (Budapeşte İlkeleri) kurallarına tabi olarak yerine getirmelerinin gerektiğini, söz konusu etik kuralların Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca ilke kararı ile tüm hakim ve savcılara tavsiye edildiğini, her fırsatta özlük haklan ile ilgili olarak sivil yargıda görevli hakim ve savcılarla eşit muamele görmeleri gerektiğini ileri süren meslek mensuplarının, söz konusu etik ilke kurallarından bağışık olduklarını ileri süremeyeceklerini, şikayetli askeri savcının soruşturma sırasındaki ön yargılı tutum ve davranışları ile masuniyet karinesini çiğnediğini, dolayısıyla davalı idarenin tesis ettiği şikayetin işlemden kaldırılması kararının eksik incelemeye ve hatalı değerlendirmeye dayalı olduğunu belirterek Hak.Alb. Kamil Haluk YAVUZ hakkında yapılan şikayetin işlemden kaldırılmasına dair kararının iptaline, yargılamanın duruşmalı yapılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Daha önce 2000-2005 yılları arasında K.K.İs.D.Bşk.lığı A Tipi Loj.Bkm.İdare Amiri olarak görev yapan davacının da aralarında bulunduğu toplam 14 sanık hakkında K.K.K.lığınca verilen soruşturma emrine istinaden, K.K.K.lığı Askeri Savcığınca soruşturma başlatıldığı, o tarihlerde yarbay rütbesinde bulunan Yardımcı Askeri Savcı K.H.Y. tarafından yürütülen soruşturma sonucunda 19.09.2007 tarih ve 2007/6-684 E-K sayılı İddianame ile, aralarında davacının da bulunduğu 14 şüpheli hakkında Müteselsilen ihaleye/edimin ifasına fesat karıştırmak ve Haksız mal edinmek suçlarından cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı, KKK. lığı Askeri Mahkemesince iddianamenin kabulüyle yapılan yargılama sonunda tesis edilen 03.09.2010 tarih ve 2010/61-863 E-K sayılı Kararla, davacının üzerine atılı suçların sübut bulmadığı anlaşılarak beraatine karar verildiği, kararın temyiz edilmeksizin kesinleştiği, davacı vekilinin 23.12.2010 tarihinde dilekçe ile Milli Savunma Bakanlığına müracaat ettiği ve Hak.Alb.K.H.Y. hakkında TCK'nın 257 ve Askeri Hakimler Kanununun 23 v.d. maddelerince işlem yapılması için şikayette bulunduğu, anılan askeri hakim hakkında disiplin cezası verilmesini gerektirir bir eylem olup olmadığı ve/veya askeri yargıya tabi suçu bulunup bulunmadığı hususlarında soruşturma izni verilmesine lüzum olup olmadığının tespiti amacıyla Askeri Adalet Müfettişi görevlendirilerek soruşturma yapıldığı, soruşturma sonunda düzenlenen kanaat raporun düzenlendiği Milli Savunma Bakanının, şikayetimin herhangi bir ihmali ya da kasıtlı davranışı bulunmadığı gerekçesiyle şikayet ile ilgili evrakın işlemden kaldırılmasına karar verdiği anlaşılmıştır.
Anayasanın 145'inci maddesinde; Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hakimlerin özlük işleri, askeri savcılık görevlerini yapan askeri hakimlerin görevli bulundukları komutanlıkla ilişkilerinin mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Anayasanın bu amir hükmü uyarınca askeri hakim ve savcıların statüleri, özlük haklan ve haklarındaki soruşturma işlemlerinin nasıl yapılacağı 357 sayılı askeri hakimler kanununda düzenlenmiştir.
357 sayılı kanunun ihbar ve şikayet başlıklı 23'üncü maddesi;
Askeri hakimler ve askeri savcılar ile yardımcılarının, adli müşavirlerin, Askeri Adalet İşleri Başkanlığı ile Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanlığı kadrolarında bulunan askeri hakimlerin görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında işledikleri suçlar veya sıfat ve görevlerinin gereklerine uymayan hal veya eylemleri yahut askeri yargıya tabi şahsi suçları şikayet ve ihbar edilir veya cereyan eden işlemlerden öğrenilirse soruşturma izni verilmesine lüzum olup olmadığının tesbiti için Milli Savunma Bakanı tarafından ilgili şahıstan kıdemli bir askeri adalet müfettişi görevlendirilir. Zorunlu hallerde bu görev en kıdemli askeri adalet müfettişi tarafından yerine getirilir.
Şikayet veya ihbar incelemeyi gerektiren belli bir sebebi kapsamaz veya gerçek kimlik ve doğru adres gösterilerek yapılmazsa evrak işlemden kaldırılır. şeklindedir.
357 sayılı kanunun soruşturma başlıklı 25'inci maddesinde; Milli Savunma Bakanı, soruşturma yapmaya memur edilen askeri adalet müfettişince düzenlenen ve düşüncesini de kapsayan evrakı inceler, elde edilen sonuca göre hazırlık soruşturması yapılması için izin verilmesine veya disiplin cezası tayinine, yahut kovuşturma yapılmasına lüzum görmezse evrakın işlemden kaldırılmasına karar verir. düzenlemesi yer almaktadır.
İdari işlem; kamu gücü kullanılarak bir hukuki durum doğurmak, var olan bir hukuki durumu değiştirmek ya da ortadan kaldırmak için yapılan irade açıklamaları olarak tanımlanmaktadır. İdari işlem yöneldiği sonucun niteliğine göre yükümlendirici veya yararlandırıcı olabilir. İlgilinin hukuki durumunda değişiklik yaratır, yapılan açıklama doğrultusunda hukuki sonuç doğurur.
... İdari işlem kural olarak; idari organ ve makamların idari alanındaki irade açıklamalarıdır... (Profil Han ÖZAY, Devlet Rejim ve Yargısal Korunma, 1986 Bası, sh. 118), ...İdari işlem idari makam ve mercilerin idari işlevleri ile ilgili, kamu hukuku alanında tesis ettikleri tek taraflı, doğrudan uygulanabilir nitelikte bir hukuki tasarruftur... (Kazım YENİCE - Yüksel ESİN, İdari Yargılama Usulü, 1983 Bası, sh.13),
İdari kararların ortak niteliği, organik bakımdan idari olması, tek taraflı bulunması ve doğrudan doğruya üçüncü kişiler hakkında hüküm doğurması ve uygulanabilme yeteneğine sahip olması, ortak hükmü de bu kararlardan doğan durumun idari olmasıdır. (Prof.Dr. Sıddık Sami ONAR, İdare Hukukunun Umumi Esasları 3. Bası Cilt: 1, Sayfa: 387).
Davacı bir hakim subay hakkında evrakın işlemden kaldırılmasını dava konusu yaparak hakim subayın yargılanması için izin verilmesini talep etmektedir. Evrakın işlemden kaldırılması yerine askeri hakimin yargılanması izninin verilmesi gerektiğini ileri sürmektedir. 357 Sayılı kanunla askeri hakimin yargılanması için izin verilmesi veya verilmemesinin idari işlem olup olmadığı öncelikle ortaya konmalıdır. Milli Savunma Bakanı tarafından soruşturma izni verilmesi halinde ilgili evrak işlem yapılmak üzere askeri savcılığa gönderileceği için ilgili hakkında, soruşturma sonucunda verilecek kararların yargısal işlem olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Burada soruşturma izni verilip verilmeyeceğine dair yetki kanunda belirlenen kimse tarafından kullanılmalıdır. Yetkili makamın önüne getirilmesinden sonra soruşturma izni verilip verilmemesi kendine özgü bir müessese olup sonuçlarını idare hukukunda değil ceza hukukunda doğurmaktadır. Bir işlemin idari vasıfta değerlendirilmesi için sadece kamu gücü kullanılarak tesis edilmiş olması yeterli olmayıp sonuçlarını da idare hukuku alanında tesis etmesi gerekir. 1602 sayılı Kanunun 21'inci maddesinde idari işlem ve eylemlerden dolayı yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaati ihlal edilenler tarafından açılacak davalara Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açılabileceği belirtilmiştir.
Anayasanın Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler bölümünde yer alan kamu görevlilerinin görev ve sorumlulukları, disiplin kovuşturulmasında güvence başlıklı 129'uncu maddesinde; Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturulması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır. hükmü yer almaktadır. Anayasa, memurlar ile kamu görevlileri hakkında işlediği iddia edilen suçlardan dolayı kovuşturma açılmasını idari merciin iznine bağlamış, izni verecek makamın kanunla gösterilmesini, istisnaların da kanunla belirlenmesini benimsemiştir. Anayasada yer alan bu düzenlemeden amaç kamu görevlisini yargı önüne çıkarılmadan önce kanunun yetki verdiği bir makam tarafından şikayet veya ihbar konusunun incelenmesi, her iddia için ilgilinin koguşturmaya maruz bırakılmasının önlenmesidir. Bir kamu görevlisi hakkında görevinden dolayı bir suç işlediği iddiasıyla soruşturma yapılması için kanunun uygun gördüğü idare makam tarafından istek açıklaması gerekmektedir. Bu istek açıklamasına izin adı verilmektedir. İzin çoğu zaman ilgili bakan veya ilgili kurul tarafından verilmektedir. Asılsız ve yersiz iddialar ile askeri hakim ve savcıların her an soruşturmaya maruz bırakılmasının yargı hizmetini olumsuz etkileyeceğinde, hakimlik teminatının zedeleneceğinde kuşku bulunmamalıdır. İzin; siyasal ve sosyal nitelikte yetkili bir kamu merciinin ceza davasının yerindeliğini onaylayan bir irade bildirimi olarak tanımlanmaktadır. ...Ceza muhakemesinde izin kavramı, Devletin iddia makamının belirli bir olayda soruşturma yapılmasında kamu yararı gördüğünü belirtmesi ve soruşturma konusundaki engeli kaldırmasıdır. Kanun hükümleriyle yetkili kılınan Devlet organları, izin vermek yoluyla soruşturma engelini kaldırdıklarında belirli bir suç için hazırlık soruşturması yapılabilecektir. (Erdener YURTCAN Ceza Yargılama Hukuku İstanbul 1991 s.7).
Bu iznin verilmesi konusunda kanunun belirlediği idari bir organ tarafından yetki kullanılmış olması izini idari işlem haline getirmeye yeterli değildir. İdare tarafından açıklanan bu iradenin, sonuçlarını da idare hukukuna ilişkin olarak ortaya koyması gerekir. ... görevleriyle ilgili suçlardan dolayı kamu görevlileri hakkında ceza soruşturması açılması da bazı idari makamların iznine bağlıdır. Bu idari makamların soruşturma açılması veya açılmaması konusunda verdiği kararlarda idari makamdan çıkmakla birlikte bir ceza soruşturmasıyla alakalı oldukları için idari değil, yargısal niteliktedir. (Kemal GÖZLER İdare Hukuku Bursa 2003 cilt 1 s.536). AYİM Daireler Kurulunun 03.04.1997 tarih 1997/16-19 E.K. sayılı kararında: bir hakim subay hakkında verilen şikayet dilekçesi sonunda Milli Savunma Bakanı tarafından evrakın işlemden kaldırılmasına dair kararın idari makamca tesis edilmiş olmakla birlikte doğurduğu sonuç yönünden idare hukukunu ilgilendirdiğinin düşünülemeyeceği, idari yargı yerinde iptal davasına konu edilemeyeceği, edilmiş olsa bile incelenemeyeceği vurgulanarak inceleme kabiliyeti bulunmayan davanın reddine karar verilmiştir.
Anayasanın 2'nci maddesinde; Türkiye Cumhuriyetinin sosyal bir hukuk devleti olduğu, 36'ncı maddesinde herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde adil yargılanma hakkına sahip olduğu, 125'inci maddesinde idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu, yargı yetkisinin eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamayacağı, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak idari işlem veya eylem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği belirtilmiştir. Anayasanın 138'inci maddesinde hakimlerin Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar vereceği, 142'nci maddesinde mahkemelerin kuruluşunun görev ve yetkilerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Anayasa hükümlerinin birbirine üstünlüğü bulunmamaktadır. Bir hükmünün diğerine tercih edilmesi de söz konusu olmaz. Hukuk devleti ilkesi Anayasa hükümlerini uygulamaktan başlar. Hiçbir makam tarafından Anayasa ve kanunla verilmeyen bir yetkinin kullanılmaması esastır. Anayasanın 129'uncu maddesi, kamu görevlisi hakkında ceza koğuşturması açılmasını idari makamın iznine bağlamıştır.
Buna istisna da kanunla getirilebilir. Anayasanın 145'inci uyarınca çıkarılan 357 Sayılı kanunda askeri hakimler hakkında görevlerinden ötürü soruşturma yapılmasına Milli Savunma Bakanının izin vermesi öngörülmüş, bu izne karşı bir itiraz yolu düzenlenmemiş, bu konuda yetkili bir mahkeme de gösterilmemiştir. Anayasanın 129'uncu maddesi uyarınca çıkarılan 4483 Sayılı memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yargılanması hakkındaki kanunda memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı izin vermeye yetkili makamlar, izlenecek usul düzenlenmiştir. 4483 Sayılı kanunda izin vermeye yetkili makamlar açıklanmış, bu kararlara karşı itiraz edebilecek kişiler, itiraz usulleri ve itirazda görevli mahkeme belirtilmiştir.
Anayasanın 129 ve askeri hakimlerin özlük haklarının düzenlendiği 357 Sayılı kanunda askeri hakimler hakkında soruşturma izni verilmemesi durumunda itiraz yollan ve görevli mahkemenin tespiti konusunda kanunla düzenleme yapılması halinde görevli yargı yerinde bu işlemler denetlenebilir. Kanun her şeyden önce sözü ile uygulanmalıdır. Kanun hükmü açık ve her okuyanın ortak anlam çıkarmasına yeterli ise kanun metni içerdiği anlamı dışında yorumlanmamalıdır. Yasal düzenleme olmadan, Anayasanın 129'uncu ve 145'inci maddelerindeki açık hükme aykırı olarak Anayasa ve kanunun vermediği bir yetkinin yorum yoluyla genişletilmesi suretiyle yargı denetimi yapılması hukuka uygun düşmez.
Sonuç olarak; davaya konu edilen uyuşmazlık idari bir işlem değildir. Bu işlemin itiraza veya yargısal denetime tabi olduğuna ilişkin Anayasa ve kanunlarda bir düzenleme olmaması nedeniyle incelenemez, esasa girilmemelidir. İdari davaya konu olabilecek bir işlem bulunmadığından davanın reddine karar verilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
İdari davaya konu olacak bir işlem bulunmadığından DAVANIN REDDİNE,
26 OCAK 2012 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy