(AİHS. m. 8, 14, 25, 36, 41, 44) (2675 S. K. m. 12, 13, 16, 17, 20) (743 S. K. m. 137, 148) (2004 S. K. m. 25/A, 341) (KUTZNER - ALMANYA DAVASI) (OLSSON - İSVEÇ DAVASI (NO. 1))
Başvuru No: 36141/97
Karar Tarihi: 23 Eylül 2003
1959 doğumlu başvuru sahibi İzlanda da yaşamaktadır. 1981 doğumlu V.A. ve 1982 doğumlu A.A. adlı iki kız çocuğu annesidir. Başvuru sahibi, kızlarının doğumu sırasında Halil Al isimli bir Türk vatandaşı ile Reykjavik'te yaşamaktadır. Çocuklar evlilik birliği dışında doğmuşlardır. Başvuru sahibi ve Halil Al Kasım 1989 tarihinde ayrılmışlar ve Halil Al beraber yaşanan (ortak ikametgah) evi Şubat 1990 tarihinde terk etmiştir. Başvuru sahibinin daha sonra açtığı velayet davaları, bu davalarda verilen kararlar ve uygulamaları mevcut davanın anlaşmazlık konusunu oluşturmaktadır.
Başvuru sahibi ve Hükümetin mütalaalarını dinleyen Mahkeme oybirliğiyle,
1. Sözleşmenin 8. maddesinin ihlal edildiğine;
2. Sözleşmenin 14. maddesi bağlamında bir ihlalin olmadığına;
3. (a) Sorumlu Devletin başvuru sahibine kararın 44/2 maddeye göre kesinleşmesinden sonra üç ay içinde;
(i) 50,000 EUR maddi tazminatın;
(ii) 15,000 EUR manevi tazminatın;
(iii) 10,000 EUR ücret ve masrafın;
(iv) yukarıdaki miktarlara uygulanabilecek her türlü verginin ödenmesine,
(b) yukarıda belirtilen tarihte yapılmayan ödemeler için Avrupa Merkez Bankası marjinal faiz oranının yüzde üç arttırılarak uygulanmasına;
4. Başvuru sahibinin adil tatmin ile ilgili diğer taleplerinin reddine karar vermiştir.
KARARDA ATIF YAPILAN DİĞER DAVALAR
1. Kutzner v. Almanya
2. Sylvester v. Avusturya
3. Ignaccolo-Zenide v. Romanya
4. Nuutinen v. Finlandiya
5. Hokkanen v. Finlandiya
6. Olsson v. İsveç
7. Margareta ve Roger Andersson v. İsveç
8. Eriksson v. İsveç
9. Keegan v. İrlanda
PROSEDÜR
1. Dava, İzlanda vatandaşı olan Bayan Sophia Gu?rún Hansen'in (Başvuru sahibi) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin (Sözleşme) eski 25. maddesinin ihlal edildiği savıyla Türkiye Cumhuriyeti aleyhine 14 Nisan 1997 tarih ve 36141/97 sayılı başvurusundan kaynaklanmaktadır.
2. Başvuru sahibi davada İstanbul Barosu avukatlarından H.Kaplan tarafından temsil edilmiştir. Türkiye Hükümeti (hükümet) Mahkeme önünde davayı temsil edecek bir takipçi görevlendirmemiştir.
3. Başvuru sahibi, Türk kamu makamlarının, çocukları ile görüşebilme (şahsi münasebet temini) hakkının yerine getirilebilmesi için Sözleşmenin 8. maddesince üzerlerine yüklenen pozitif yükümlerin ifasında yetersiz kaldığını savunmuştur. Ayrıca başvuru sahibi bu hakkından özellikle Katolik ve İzlanda vatandaşı olması temelinden doğan, ayrımcılık taşıyan uygulama nedeniyle mahrum edildiğini iddia etmiştir.
4. Komisyon, 27 Mayıs 1998 tarihinde başvuru sahibinin aile hayatına saygı duyulması ve kendisine dini ve milliyeti nedenleriyle ayrımcılık uygulandığına ilişkin şikayetlerinin Usul Kuralları 48/2(b) maddesi gereğince sorumlu ülke hakkında muhakeme sebebi olabileceğine karar vermiştir.
5. Başvuru 1 Kasım 1998 tarihinde Mahkemeye gönderilmiştir.
6. Başvuru 1. Daireye gönderilmiştir.
7. 19 Haziran 2001 tarihinde Mahkeme başvurunun görülebilir olduğuna karar vermiştir.
8. Mahkeme taraflara da danışarak, sözlü yargılama gerekmediğine, davanın yazılı olarak seyretmesine (md. 59/3) karar vermiştir. Müdahil olma hakkını kullanan İzlanda Hükümeti de görüşlerini yazılı olarak sunmuştur (Sözleşmenin 36/1 maddesi ve Mahkeme Tüzüğünün 61/2. maddesi).
9. 1 Kasım 2001 tarihinde Mahkeme Dairelerinin oturumları yeniden düzenlenmiştir (md.25/1) ve dava 4. Daireye havale edilmiştir.
OLAYLAR
I. DAVANIN GENEL ÇERÇEVESİ
10. 1959 doğumlu başvuru sahibi İzlanda da yaşamaktadır. 1981 doğumlu V.A. ve 1982 doğumlu A.A. adlı iki kız çocuğu annesidir. Başvuru sahibi, kızlarının doğumu sırasında Halil Al isimli bir Türk vatandaşı ile Reykjavik'te yaşamaktadır. Çocuklar evlilik birliği dışında doğmuşlardır.
11. Çift, 13 Nisan 1984 tarihinde İzlanda'da evlenmişlerdir ve Halil Al üç yıl sonra İzlanda vatandaşlığına girmiştir.
12. Başvuru sahibi ve Halil Al Kasım 1989 tarihinde ayrılmışlar ve Halil Al beraber yaşanan (ortak ikametgah) evi Şubat 1990 tarihinde terk etmiştir.
13. Haziran 1990'da Halil Al iki kızı ile tatil için annenin de iznini alarak Türkiye'ye gitmiştir. Ağustos 1990 tarihinde başvuru sahibi, Halil Al'dan kızlarının bir daha İzlanda'ya dönmeyeceği konusunda bir telefon almıştır. Bu aşamadan Sonra Halil Al, başvuru sahibi ile hiçbir şekilde iletişim kurmaya yanaşmamış, başvuru sahibi de daha sonraki aylarda kızları ve onların durumları hakkında hiçbir haber alamamıştır.
A. İzlanda'daki Boşanma ve Velayet Süreci
14. Başvuru sahibi boşanma ve iki kızının velayetini alabilmek için İzlanda makamlarına başvurmuştur.
15. 11 Ocak 1991 tarihinde Adalet Bakanlığı, bayana bir ayrılık belgesi düzenlemiş ve kızların velayetini de geçici olarak anneye vermiştir.
16. 10 Nisan 1992 tarihinde Adalet Bakanlığı, ayrılık süreci başladığından beri anne ile beraber yaşamaları ve İzlanda'nın kızların doğduklarından beri anavatanı olduğu görüşünden hareketle, velayeti sürekli olarak anneye vermiştir. Bakanlık bu görüşünü Reykjavik Çocukları Koruma Komitesinin anne babanın sosyal ve mali durumlarını inceledikten sonra durumun genel değerlendirmesi hakkında yaptığı yorumu da kararında dayanak olarak kullanmıştır.
17. Aynı tarihte Bakanlık boşanmaya da karar vermiş ve babayı kızlara nafaka ödemeye de mahkum etmiştir.
B. Türkiye'deki Boşanma ve Velayet Süreci
18. 25 Ekim 1991 tarihinde başvuru sahibi, Bakırköy Asliye Hukuk Mahkemesinde boşanma ve çocuklarını velayetini alma talepleriyle dava açmıştır.
19. 12 Mart 1992 tarihli bir duruşmada V.A ve A.A mahkemede bulunmuşlardır. V.A şu şekilde ifade vermiştir:
"Ben babamın velayeti altında bulunmak istiyorum. Sophia ancak eskiden benim annemdi. Artık annem değildir. Bana kötü davrandı. Bizi yalnız bıraktı. Başka erkeklerle birlikte oluyordu. Ben babamı seviyorum."
A.A ise şunları ifade etmiştir:
"Ben babamın velayeti altında kalmak istiyorum. Sophia ancak eskiden benim annemdi. Artık onu istemiyorum. Bizi yalnız bıraktı. Bizleri çok korkuttu. Her zaman başka yerlere gidiyordu. Ben babamı seviyorum."
20. 12 Kasım 1992 tarihinde Bakırköy Asliye Hukuk Mahkemesi Halil Al ve başvuru sahibinin boşanmış olduğunu tespit etmiş ve çocuklarının velayetini babaya vermiştir. Ayrıca Mahkemeye göre 2675 sayılı kanuna göre davada uygulanabilir hukuk Türk Hukukudur.
21. Mahkeme bu kararı verirken; çocukların babalarının velayetini istedikleri, babalarının onların manevi ihtiyaçlarını daha iyi karşılayabileceği, onlara derli toplu bir eğitim sağlayabileceği gerekçelerine dayanmıştır. Dahası çocuklar İstanbul'a ve babalarının çevresine alışmışlardır ve ayrılma durumunda manevi ve psikolojik açıdan zarar görmeleri mümkündür. Nitekim babanın maddi durumu da çocukların yararına uygun imkanları sağlayacak düzeydedir. Mahkeme ayrıca annenin çocukları Temmuz aylarında otuz gün boyunca görebilmesine müsaade edilmesini de hükme bağlamıştır.
22. Dava medya ve kamuoyunun ilgisini çekmiştir. Hükmün verildiği oturumda bir grup İzlandalı ve Türk gazeteci de bulunmaktadır.
23. Başvuru sahibi, davayı temyize götürmüştür. 23 Şubat 1993 tarihinde Yargıtay mahkemenin kararını başvuru sahibinin Türk vatandaşlığını kazanıp kazanmadığının, Halil Al'ın İzlanda vatandaşlığını evlilik sebebiyle alıp almadığının ve çiftin evliliğinin Türk Makamlarınca tanınmış ve tescil edilmiş olup olmadığının araştırılmadığı sebebiyle kararı bozmuştur.
24. 7 Ekim 1993 tarihinde Asliye Mahkemesi bahsi geçen konuların kararın esasına etkili olmadığını ifade ederek bozma kararına uymamıştır.
25. 30 Mart 1994 tarihinde Yargıtay Hukuk Dairesi Genel Kurulu, kararı, 7 Ekim 1993 tarihli kararıyla tarafların milliyetlerinin (tabiiyetlerinin) ve evliliğin Türk Makamlarınca tanınıp tescil edilmiş olup olmadığının, kararın ana etkenleri olduğunu belirterek bozmuştur. Asliye Mahkemesinin görevi, öncelikle 2675 sayılı Kanun çerçevesinde hukuk çatışması durumunda uygulanacak hukuku tespit etmek olmalıydı.
26. Dava tekrar Bakırköy Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmiştir.
27. Mahkeme, Dışişleri Bakanlığından İzlanda Makamlarınca yapılan evliliğin Türk makamlarınca tanınıp tescil edilme durumunu hakkında görüş talep etmiştir.
28. Dışişleri Bakanlığı, 18 Nisan 1995 tarihli cevabında İzlanda Makamlarınca yapılan evlilik ve boşanma kararlarının Türkiye'nin Oslo Büyükelçiliği tarafından tescil edildiğini bildirmiştir.
29. 20 Nisan 1995 tarihli oturumda başvuru sahibi, boşanma talebinden vazgeçip, sadece velayet konusunun karara bağlanmasını istemiştir.
30. Aynı tarihli kararında Asliye Mahkemesi, yazışmalara dayanarak boşanma talebinin geri çekildiğini belirtmiş ve velayet konusunda da yargı yetkisi olmadığından bahisle davayı reddetmiştir.
31. 28 Kasım 1995 tarihli kararında Yargıtay, 20 Nisan 1995 tarihli kararı, 2675 sayılı Kanuna ve Medeni Kanunun 312. maddesi hükmüne göre velayetin hangi tarafta kalacağına Asliye Mahkemesinin karar vermesi gerektiği görüşüyle bozmuştur. Buna göre çocuklar gayri sahih nesepli olarak tescil edilmiş oldukları için üzerlerinde kimin velayetinin olacağına mahkemenin karar vermesi gerekmektedir.
32. Dava bir kez daha Bakırköy Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmiştir.
33. 13 Haziran 1996 tarihinde çocuklar duruşmaya başları örtülü ve siyah gözlükler takmış olarak ve 15 tane benzeri kıyafetli çocuk arasında getirilmiştir. Mahkemenin önünde bir grup insan toplanmış ve velayetin babada kalması gerektiği konusunda tezahürat yapmaktaydılar. Başvuru sahibi ve avukatları kalabalık tarafından sözlü tacize uğramışlardır.
35. Duruşmada V.A şu şekilde konuşmuştur:
" Ben neredeyse altı senedir babamla yaşamaktayım. Onunla kalmaktan mutluyum. Annemle kalmak istemiyorum. Babamla kalmak istiyorum. Özel okula gidiyorum. Babamın baskısı altında değilim ve okulumun ismini güvenlik nedeniyle söylemek istemiyorum."
A.A şu ifadelerde bulunmuştur:
"Altı yıldır babamla yaşamaktayım. Onunla mutluyum. Hiçbir sıkıntım yok. Üvey annem Mülkiye Al bizimle çok iyi ilgileniyor. Annemi görmek istemiyorum ve annemin bize orada rahatsız edebileceğinden korktuğum için okulumun ismini söylemek istemiyorum."
36. Başvuru sahibi ve avukatları, çocukların babalarının etkisi altında ifade verdiklerini kendi özgür arzularını yansıtamadıklarını ifade ederek, psikolojik inceleme ve yardıma muhtaç olduklarını belirtmiştir. Mahkeme kararında bu talebi karşılayacak hiçbir hükümde bulunmamıştır.
37. Mahkeme yargılama sonunda velayetin babada kalmasına karar vererek annenin çocukları ile görüşmesini de düzenlemiştir. Kararda aşağıdaki sonuçlar öne çıkmaktadır:
38. Çocuklar duruşma safahatında babalarıyla mutlu olduklarını, annelerinin kendilerini kaçırmasından korktuklarını müteaddit defa ifade etmişlerdir. Dosya içeriği çocukların psikolojik, akli ya da ruhi bir problemi olduğunu göstermemektedir. Babaları yeterli maddi desteği sağlamaktadır. Çocuklar babalarının çevresine göre yaşamlarını düzene koymuşlardır. Tüm bu sebeplerle, çocukların menfaati en etkin şekilde velayetin babada kalması suretiyle korunabilecektir. Ancak çocukların anne sevgisine olan ihtiyaçları da Temmuz ve Ağustos aylarında yaz tatiline denk gelecek şekilde altı ay boyunca anne ile görüşmeleri temin edilerek tatmin edilmelidir.
39. 18 Kasım 1996 tarihinde Yargıtay bu kararı onamıştır.
40. Yargıtay bu kararı hakkındaki karar düzeltme talebini de reddetmiştir.
41. Başvuru sahibi, babanın velayetini suiistimal ettiğini öne sürerek velayetin nezine ilişkin davalar açmıştır.
42. 5 Mayıs 1998 tarihinde çocuklar Bakırköy Asliye Hukuk Mahkemesinde ifade vermişlerdir.
43. V.A şunları söylemiştir:
" Babamla birlikte yaşamaktayım. Bana babam bakmaktadır. Annemle görüşmek istemiyorum zira onu hiç sevmiyorum. Bana çocukluğum boyunca hiç ilgi göstermemiştir. Özel bir okulda okumaktayım. Güvenlik nedenlerinden dolayı ismini vermek istemiyorum. Babamın velayeti altında kalmak istiyorum. Annemin görüşme talebine uymuyorum bunun bir suç olduğunu duydum ve polislerin talebi üzerine onunla 1997 yılında bir defa görüştüm."
A.A şunları söylemiştir:
"Sekiz yıldır babamla birlikte yaşıyorum. Kardeşim de bizimle yaşamaktadır. Babam babalık görevlerini her zaman yerine getirmiştir. Kardeşim ve ben annemle görüşmek istemiyoruz zira onun yanında mutlu olmuyoruz. Özel bir okulda eğitimime devam etmekteyim. İsmini veremem zira annem bizi takip edip rahatsız edebilir. 1992 ve 1997 yıllarında iki kez annemle kendi isteğimle görüştüm. Annem bana Bakırköy 8. Asliye Hukuk Mahkemesindeki duruşmalarda babamın aleyhinde ifade vermem için telkinatta bulundu."
C. Görüşme hakkının ifası ile ilgili süreç
44. 12 Mart 1992 tarihinde Bakırköy A.H.M. başvuru sahibinin çocuklarını her ayın 1. ve 3. Cumartesi günlerinde görmesini karara bağlamıştır. Ancak anne sadece iki defa çocuklarını görmeye muvaffak olmuştur. Diğer tüm görüşme çabaları sonuçsuz kalmıştır.
45. 4 Haziran 1992 tarihinde Halil Al, Bakırköy İcra Müdürlüğüne kendisi ve çocuklarının 6 Haziran 1992-6 Eylül 1992 tarihleri arasında yaz tatili için Sivas'ta olacağını bildirmiştir. İstanbul ve Sivas'taki ikamet adreslerini de vermiştir.
46. Sivas'ta bulundukları sürede Halil Al tekrar icra müdürlüğü ile diyaloga geçmiş ve V.A. hasta olduğu için Sivas'ta ikamet süresini 4 Ekim 1992 tarihine kadar uzattıklarını belirtmiştir.
47. Bu sırada Bakırköy Sulh Ceza Mahkemesi Halil Al tarafında başvuru sahibinin çocukları kaçırtmaya çalıştığı iddiasıyla yapılmış bir şikayeti incelemiş ve takipsizlik kararı vermiştir.
48.12 Kasım 1992 tarihinde Bakırköy Asliye Hukuk Mahkemesi boşanma kararı vermiş, velayetin babada kalmasına ve yaz tatillerinde Temmuz ayı boyunca annenin otuz gün boyunca çocukları ile görüşme hakkına sahip olduğuna karar vermiştir (yuk. 21. par.).
49. Bu sırada Halil Al, Bakırköy İcra Tetkik Mercii Hakimliğinden Yargıtay'ın kararı bozması nedeniyle, kararın yürütmesinin durdurulması gerektiği konusunda karar verilmesini istemiştir (yuk.23.par.).
50. 30 Haziran 1993 tarihinde Bakırköy A.H.M., geçici olarak görüşmelerin her Cuma saat 17:00 ile her Pazar saat 17.00 arası olarak kararlaştırmıştır. Mahkeme, çocuklar ve annenin, annenin İstanbul'da kiraladığı apartmanda görüşeceklerini de belirtmiştir.
51. 2 Temmuz-10 Eylül 1993 tarihleri arasında icra memurları, Halil Al'ın evine görüşmeyi temin edebilmek amacıyla on bir kez gitmişler ancak hiçbirinde evde baba veya çocukları bulamamışlardır.
52. Başvuru sahibi, pek çok defa cezai şikayette bulunmuştur. Bakırköy Savcılığı mahkeme kararlarına uymadığı suçlamasıyla Hail Al hakkında çeşitli davalar açmıştır.
53. 19 Ocak 1994 tarihinde Asliye Ceza Mahkemesi, Halil Al'ı 3 ay 10 gün hapis cezasına mahkum etmiştir. Ceza 500,000 TL para cezasına çevrilmiştir.
54. 15 Temmuz- 9 Eylül 1994 tarihleri arasında müteaddit defa yapılan görüşme teşebbüsü olumsuz sonuç vermiştir. Memurlar evde kimseyi bulamamışlardır.
57. 10 Ekim 1994 tarihinde Yargıtay Ceza Mahkemesinin 19 Ocak 1994 tarihli kararını onamıştır (yuk. par.53).
58. 6 Ocak 1995- 7 Nisan 1995 tarihleri arasında yapılan müteaddit aramalarda çocuklar ve Halil Al evde bulunamamıştır.
59. Bazı tarihlerde evde üvey anne, büyükbaba vb. bulundu ise de onlardan yeterli bilgi alınamamıştır.
60. 13 Ocak 1996 tarihinde Bakırköy Asliye Hukuk Mahkemesi görüşme hakkını Temmuz ve Ağustos aylarında olmak üzere altmış güne çıkarmıştır (yuk.par. 38).
61. Bakırköy İcra Müdürü, Halil Al'a 10 Temmuz 1996 tarihinde 12 Haziran 1996 günü saat 17.00'da evinde bulunmasına ilişkin icra emri göndermiştir.
62. Halil Al, 11 Temmuz 1996 tarihinde icra emrinin kaldırılması talebinde bulunmuş ama bu talebi de reddedilmiştir. Belirtilen tarihte eve giden icra memurları Al ve kızlarını bulamamışlardır.
63. Aynı tarihte Al, V.A.'nın Erzurum'da ve A.A.'nın da Sivas'ta tatilde oldukları ve bu illerde görüşmenin gerçekleşebileceği bildiriminde bulunmuştur.
65. Başvuru sahibi defaatle savcılığa konuyla ilgili şikayette bulunmuştur.
66. 24 Temmuz 1996 tarihinde Bakırköy Cumhuriyet Savcısı, Bakırköy Sulh Ceza Mahkemesinde Halil Al'ın mahkeme kararlarına uymadığı iddiasıyla dava açmıştır.
67. 26 Temmuz 1996 tarihli yazısıyla Bakırköy İcra Müdürlüğü polisin yapılacak icrada hazır bulunmasını talep etmiştir.
68. 4 Eylül 1996 tarihinde tekrar bir ceza davası açılmıştır.
71. 5 Ekim 1996- 29 Kasım 1996 tarihleri arası gerçekleştirilen ona yakın ziyaret başarısızlıkla sonuçlanmıştır.
72. İzlanda hükümetinin verdiği bilgiye göre İzlanda makamlarının baskısı sonucu 1 Aralık 1996 tarihinde başvuru sahibi ve çocukları arasında İzlanda Dışişleri Bakanlığı yetkilileri ile Türkiye'nin İzlanda Büyükelçisinin de hazır bulunduğu bir görüşme geçekleştirilebilmiştir.
73. 7 Mart 1997 tarihinde Bakırköy Sulh Ceza Mahkemesi Halil Al'ı tekrar 3 ay 26 gün hapse mahkum etmiştir.
74. 27 Mart 1997 tarihli bir yazı ile Türkiye Dışişleri Bakanlığı, başvuru sahibinin 29-30 Mart 1997 tarihleri arasında görüşme yapmak amacıyla Türkiye'ye geleceğini bildirmiş ve her türlü önlemin alınarak görüşmenin teminini Adalet Bakanlığından talep etmiştir.
75. 10 Nisan 1997 tarihinde başvuru sahibi Bakırköy Savcılığından Halil Al'ın tutuklanmasını talep etmiştir.
76. 21 Ağustos 1997 tarihinde başvuru sahibinin avukatları icra görevlileri ve polislerle birlikte, çocukları alabilmek için Sivas/Divriği'ne gitmişler ancak çocukların babalarından ayrılır ayrılmaz bağırıp çağırmaya başlamaları ve tepkileri yüzünden buna muvaffak olamamışlardır.
77. 24 Eylül 1997 tarihinde Bakırköy Sulh Ceza Mahkemesi babanın bu konuda suçlanacak bir tarafı olmadığına karar vererek başvuru sahibinin tutuklama talebini reddetmiştir.
79. Diğer davalardan birinde Mahkeme, Al'ı 4 ay hapse mahkum etmiştir. Mahkumiyet 1.200.000 TL para cezasına çevrilmiştir.
82. 8 Temmuz 1998 tarihinde başvuru sahibi ve kızları dört gün Divriği'nde görüşebilmişler ancak Halil Al daha uzun bir görüşmeyi engellemiştir.
83. 27 Ağustos 1998 tarihinde başvuru sahibi tekrar Divriği'ne gelmiş ama yine çocuklarını görememiştir.
84. V.A'nın Temmuz 1999 ve A.A nın Ekim 2000 tarihinde rüşte ermesi ile görüşme hakkı ortadan kalkmıştır.
II. İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMA
A. Hukuk Çatışmasına İlişkin Kurallar (2675 sayılı Kanun)
85. 2675 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun İlgili Maddeleri
Madde 12 - Evlenme ehliyetine ve şartlarına taraflardan her birinin evlenme anındaki Milli hukuku uygulanır. Evlenmenin şekli yapıldığı yer hukukuna tabidir. Milletlerarası sözleşmeler hükümlerine göre konsolosluklarda yapılan evlenmeler geçerlidir.
Evlenmenin genel hükümleri, eşlerin müşterek milli hukukuna tabidir. Tarafların ayrı vatandaşlıkta olmaları halinde müşterek ikametgah hukuku, bulunmadığı takdirde müşterek mutad meskenleri hukuku, bunun da bulunmaması halinde Türk Hukuku uygulanır.
Madde 13 - Boşanma ve ayrılık sebepleri ve hükümleri eşlerin müşterek milli hukukuna tabidir.
Eşler ayrı vatandaşlıkta iseler müşterek ikametgah hukuku, bulunmadığı takdirde müşterek mutad meskenleri hukuku, bunun da bulunmaması halinde Türk hukuku uygulanır.
Geçici tedbir niteliğinde olmayan boşanma ve ayrılıkla ilgili nafaka talepleri boşanma ve ayrılık hakkında yetkili olan hukuka tabidir.
Madde 16 - Nesebin düzeltilmesi, babanın düzeltme anındaki milli hukukuna, nesebin bu hukuka göre düzeltilememesi halinde ananın milli hukukuna, buna göre dahi düzeltmenin mümkün olmaması halinde, çocuğun milli hukukuna tabidir.
Madde 17 - Evlilik dışı çocuk ile ana arasındaki kişisel ve mali ilişkilere ananın milli hukuku, çocuk ile baba arasındaki kişisel ve mali ilişkilere ise babanın milli hukuku uygulanır.
Madde 20 - Boşanmada velayet ve velayete ilişkin sorunlar hakkında boşanmanın tabi olduğu hukuk uygulanır.
86. Dava sırasında Türkiye, Çocukların Velayeti ve Velayetin Düzeltilmesi Hakkında Kararların Karşılıklı Tanınmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesini ve Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Medeni Yönlerini Düzenleyen Hague Sözleşmesini imzalamamıştır.
B. Medeni Kanun
87. Dava sırasında Türk Medeni Kanununun ilgili 137. maddesi aşağıdaki gibiydi:
Madde 137 - Boşanma veya ayrılık davası açılınca hakim, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, infakına, karı koca mallarının yönetimine ve çocukların bakımına dair geçici tedbirleri kendiliğinden alır.
88. Dava sırasında Medeni Kanunun ilgili 148 inci maddesi aşağıdaki gibiydi:
Madde 148 - Boşanma veya ayrılık vukuunda hakim, ana ve babayı dinledikten sonra hakkı velayetin kullanılmasına ve ana ve baba ile çocuklar arasındaki şahsi münasebetlere dair iktiza eden tedbirleri ittihaz eyler.
Çocuk kendisine tevdi edilmemiş olan taraf, kudretine göre onun infak ve terbiye masraflarına iştirak ile mükelleftir; Çocuk ile icabı hale muvafık surette şahsi münasebette bulunmak hakkını da haizdir.
C. İcra ve İflas Kanunu
89. İcra ve İflas Kanunu 25/a maddesi aşağıdaki gibidir:
Madde 25/a-Çocukla şahsi münasebetlerin düzenlenmesine dair ilam hükmünün yerine getirilmesi talebi üzerine icra memuru, küçüğün ilam hükümleri dairesinde lehine hüküm verilen tarafla şahsi münasebette bulunmasına mani olunmamasını; aksi halde ilam hükmünün zorla yerine getirileceğini borçluya 24 üncü maddede yazılı şekilde bir icra emri ile tebliğ eder. Bu emirde ilam hükmüne aykırı hareketin
341 inci maddedeki cezayı müstelzim olduğu da yazılır.
Borçlu bu emri tutmazsa ilam hükmü zorla yerine getirilir. Borçlu alacaklının şikayeti üzerine ayrıca 341 inci maddeye göre cezalandırılır.
90. İcra ve İflas Kanunu 341 inci maddesi aşağıdaki gibidir:
Madde 341- Çocuk teslimi hakkındaki ilamın icrası sırasında çocuğu gizleyen veya ilamın icrasından sonra tekrar kaçıran borçlu ile bu fiillere bilerek iştirak edenler, lehine hüküm verilmiş kimsenin şikayeti üzerine, tetkik mercii tarafından, bir aydan üç aya kadar hafif hapis cezasıyla cezalandırılır.
HUKUKİ BOYUT
I. SÖZLEŞMENİN 8. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI
91. Başvuru sahibi, Türk Makamlarının, çocukları ile görüşebilmesini garanti altına alan, aşağıda metni yazılı Sözleşmenin 8. maddesinin yüklediği pozitif sorumlulukları yerine getirmekte başarısızlığa uğradığını iddia etmiştir:
1. Herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2. Bu hakkın kullanılmasına, bir kamu makamının müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın, ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla, demokratik toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.
A. Tarafların İddiaları
1. Başvuru sahibi
92. Başvuru sahibi, 1992-1998 yılları arasında defalarca çocukları ile görüşebilmeye gayret ettiği halde, bu münasebetin temini hakkının Türk Makamlarınca etkin olarak korunamadığından görüşmenin gerçeklemediği konusunda yakınmıştır. Bu kişi, anılan tarihler arasında, kızlarını görebilmek için yüzü aşkın defa Türkiye'ye gelmiştir. Ancak eski eşinin tutumu nedeniyle çocuklarıyla münasebet temini mümkün olmamıştır. Başvuru sahibi, Türk Makamlarının çocukların belli yerde bulundurulabilmesi ve babanın engelleyici tavrının önlenebilmesi için Türk Makamlarınca yeterli çabanın gösterilmediği kanısındadır.
Babaya karşı açılan on sekiz adet ceza davası ya sonuçsuz kalmış ya da baba çok az bir para cezası ödeyerek serbest kalabilmiştir.
2. Hükümet
93. Hükümet, başvuru sahibinin hakkını yerine getirebilmek için yetkisi dahilinde her türlü gayreti gösterdiğini belirtmiştir. Burada anne ile birlikte çocukların ve toplumun menfaati arasında hakkaniyete uygun bir denge kurulmalıdır. Çocuklar, mahkemede anneleri ile kesinlikle görüşmek istemediklerini defaatle dile getirmişler, Divriği ziyareti sırasında annenin avukatları ile gitmemek için azami derecede direnç göstermişlerdir. Bu durumda Sözleşmenin 8. maddesi, Hükümeti, konu hakkında yeterli oranda akli melekeleri gelişmiş olan çocukların görüşlerini açıkça ifade ettikleri bir noktada onların hakkını da gözetme yükümü altına koymaktadır. Münasebetin temin edilememesi öncelikle babanın tutumu sonra da çocukların tutumu nedeni ile olmuştur ve her iki durum açısından da Hükümet suçlanamamalıdır.
Nitekim Hükümet görevlileri her defasında eve kuvvet yoluyla girilebileceğini dile getirilmiş olmasına rağmen anne sadece bir-iki ziyaret sırasında bu yolu denemiştir. Diğerlerinde kuvvet kullanılmasını kendisi istememiştir. Ayrıca baba Halim Al da kanunlar dairesinde defalarca mahkumiyet almıştır.
Sonuç olarak hükümet, kamu makamlarının annenin görüşme hakkını temin edilebilmesi için kendisinden makul surette beklenebilecek her türlü önlemi alarak yükümlülüğüne uygun davranış sergilemiştir.
3. Müdahil İzlanda Hükümeti
94. İzlanda Hükümeti başvuru sahibinin yanında yer almış ve öncelikle Türk mevzuatının Sözleşmenin başvuru sahibinin haklarını 8. madde kapsamındaki garantileri sağlayabilmekten uzak olduğunu, ayrıca Türk Makamlarının da mahkemelerin kararlarını uygularken etkin olamadığını belirtmiştir.
95. İzlanda Hükümeti, Türk makamlarının öncelikle çocukların nerelere saklandıkları vb. hakkında yeterli araştırmaları yapmaları gerektiğini ve bunun yanında çocukları ve anneleri arasındaki mesafenin giderilerek sevginin artmasını sağlayacak tedbirlerin alınması gerektiğini savunmuştur.
B. Mahkemenin Değerlendirmesi
96. Mahkeme öncelikle 1990 yılından beri başvuru sahibinin kızları ile görüşme temini konusunda faaliyetinin başarısız kaldığını gözlemlemiş ve bu meselenin Sözleşmenin 8. maddesi bağlamında 'aile hayatı' kapsamında olduğunun tartışma götürmeyeceğine karar vermiştir.
97. Bu noktada bu hakkın ifası konusunda bir hatalı tutum var mıdır bu tespit edilecektir. Mahkeme, 8. maddenin temel amacının öncelikle bireyin kamu otoritelerinin rasgele (keyfi) müdahalelerine karşı korunması olduğunu yineler. Bunun yanında aile hayatına 'saygı'nın etki bir şekilde ifası için bazı pozitif yükümler olduğu da muhakkaktır. (bkz. Keegan v. İrlanda, 26 Mayıs 1994 tarihli karar, Seri A no. 290, s. 19, § 49). Mahkeme daha önceki kararlarında, ebeveynin çocukları ile münasebet temin edebilmesinin sağlanması konusunda önlemler alınması gerektiğini, ve ulusal makamların bu konuda pozitif yükümlülük altında olduğunu belirtmiştir. (bkz, Eriksson v. İsveç, 22 Haziran 1989, Seri A no. 156, s. 26-27, § 71; Margareta ve Roger Andersson v. İsveç, 25 Şubat 1992, Seri A no. 226-A, s. 30, § 91; Olsson v. İsveç (no. 2), 27 Kasım 1992, Seri A no. 250, s. 35-36, § 90; Hokkanen v. Finlandiya, 23 Eylül 1994, Seri A no. 299-A, s. 20, § 55; Nuutinen v. Finlandiya, 27 Haziran 2000, 2000-VIII, s. 83, § 127, Ignaccolo-Zenide v. Romanya, 25 Ocak 2000, 2000-I, p. 265, § 94 Sylvester v. Avusturya, no. 36812/97, § 58).
98. Ancak bu münasebetlerin temini hakkında ulusal makamların yükümlülüğü mutlak değildir zira bir taraf ile yaşamaya devam eden çocukların diğer tarafla münasebet temin edebilmeleri her zaman kolay olmayıp hazırlayıcı şartlar(önlemler) gerektirmektedir. Bu önlemler her somut olaya göre ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Kamu makamlarının ellerinden gelen azami gayreti gösterme zorunluluğuna karşın tüm tarafların ve özellikle de çocukların menfaatlerinin de münasebet açısından özellikle 8. madde çerçevesine göre değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu görüşmelerde menfaatlerin ihlale uğrayacağına ilişkin emareler olduğunda kamu makamları, taraflar arasında adil ve hakkaniyete uygun bir dengeyi gözeterek hareket etmelidirler. (bkz. Hokkanen, yuk. s. 22, § 58 ve Ignaccolo-Zenide, yuk, s. 265, § 94).
99. Mahkeme, bu davanın özel şartları açısından yükümlülüğün ifası adına gerekli önlemlerin alınıp alınmadığını(bkz. Hokkanen, yuk, § 58; Ignaccolo-Zenide, yuk.§ 96; Nuutinen v. Finlandiya, yuk.,§ 128), kişilerin ve toplumun yararı açısından adil ve hakkaniyete uygun bir tutumun benimsenip benimsenmediğini tespit edecektir. (bkz. Nuutinen, yuk, § 129).
100. Bu bağlamda mahkeme, davanın nitelikleri açısından, alınan önlemin yeterliliğinin önlemin hızlı ve etkin bir şekilde yerine getirilmesi ile birlikte değerlendirilmesi gerektiğini yineler. Zira bu gibi davalarda görüşme temininin bir an önce sağlanamaması ve aradan zaman geçmesi halinde çocuklar ve birlikte yaşamadıkları taraf arasında telafisi mümkün olmayan zararların doğması ihtimali büyüktür. (bkz., Ignaccolo-Zenide, yuk, s. 267, § 102).
101. Anne boşanma ve velayete ilişkin davayı 25 Ekim 1991 tarihinde açmıştır. Dava süreci 31 Mart 1997 tarihine kadar 6 yıl 5 ay sürmüştür. 12 Mart 1992 tarihinde dava henüz sürerken başvuru sahibi, çocukları ile her ayın birinci ve üçüncü cumartesi günü görüşebilme hakkına kavuşmuştur. Ancak çocuklarını sadece iki defa görebilmiştir. Sonraki kararlarda otuz ve altmış günlük görüşme sürelerine de hükmedilmiştir.
102. Mart 1992 ve Ağustos 1998 tarihleri arasında başvuru sahibi çocuklarını sadece dört defa görebilmiştir.
103. Bu süreçte davanın kamuoyu ve medyanın ilgisini çekmesi nedeniyle çocuklar üzerinde baskı oluşmuş, yetkili makamlar, bu zor şartların getirebileceği tahribatı giderilebilmesi ve anne-baba ve çocuklar arası makul bir işbirliği sağlanabilmesi için psikolojik tedbirler alma konusundaki çeşitli talepleri dikkate almamışlardır. (bkz, Ignaccolo-Zenide, yuk, s. 269, § 112).
104. Bu bağlamda, çocuklar anne hakkında çeşitli olumsuz ifadeler kullanmış ve görüşme konusunda tepkili davranışlar sergilemişlerse de Mahkeme, çocuklara dış baskıdan uzak sakin bir atmosferde, anneleri ile kendi arzularına uygun bir ortamda görüşme yapabilme şansının tanınmadığı yönünde görüşe sahiptir.
105. Türk makamlarının icra konusundaki tutumları hakkında ise zaaf içinde oldukları söylenebilir. Babanın kanuna aykırı tutumunu önlemek ve çocukları anne ile münasebet temin edecekleri bir mekanda bulundurabilmek adına yetkili makamlar, daha aktif önlemler almalıydılar.
106. Bu hassas noktada çocukları anne ya da baba ile görüşme konusunda zorlayıcı baskı tedbirleri de arzu edilemez. Ancak bu tip tedbirler hukuka aykırı olarak görüşmeleri engelleyen ebeveyn hakkında söz konusu olabilir. (bkz, Ignaccolo-Zenide, yuk, s. 268, § 106).
107. Mahkeme, Türk hükümetinin yetkisi dahilinde makul tüm önlemleri aldığı kanısında değildir. Kocaya uygulanan para cezaları ne yeterli ne de etkindir. Eve zorla girme teklifleri konusunda ise eve girilse dahi evde kimsenin bulunmayabileceği düşünüldüğünde önlemin yeterli olmadığı, kamu otoritesinin daha farklı yöntemler bulabilmesi gerektiği söylenebilir. (bkz, Ignaccolo-Zenide, yuk, s. 269, § 111).
108. Tüm yukarıdaki değerlendirmeler göz önüne alınarak, Mahkeme Türk Hükümetinin başvuru sahibinin çocukları ile şahsi münasebetinin teminini de kapsayan aile hayatının korunmasını düzenleyen Sözleşmenin 8. maddesinin gereğini ifada yetersizliğe düşerek başvuru sahibinin hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir.
109. Buna göre Sözleşmenin 8. maddesi ihlal edilmiştir.
II. SÖZLEŞMENİN 14. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI
110. Başvuru sahibi, ayrıca çocuklarını görme hakkından özellikle bir Katolik ve İzlanda vatandaşı olması temelinde yapılan ayrımcılık içeren muamele yüzünden mahrum bırakıldığını iddia etmiştir. Sözleşmenin aşağıdaki 14. maddesine dayanarak bu iddiayı öne sürmüştür:
"Bu Sözleşmede ortaya konan haklardan her birisi cinsiyet, ırk, dil, din, siyasi veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal azınlığa mensubiyet, servet, doğum veya benzeri hiçbir ayırım gözetilmeksizin herkes için korunur."
111. Mahkeme dosya içeriğine göre inceleme yapmış ve dini ya da tabiiyet nedeniyle her hangi bir ayırımcı uygulama yapıldığı iddiasının somutlaşmadığını tespit etmiştir.
112. Buna göre, Sözleşmenin 14. maddesi ihlal edilmemiştir.
III. SÖZLEŞMENİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI
A. Zarar
114. Başvuru sahibi, 529,913 Euroya (EUR) eşit olan 478,209.46 (USD) dolar maddi tazminat istemiştir. Tazminatın içeriği aşağıdaki kalemlerden oluşmaktadır;
(i) 243,355.25 USD1992-2001 yılları arasında yol masrafları;
(ii) 84,600 USD İstanbul'da kiralan apartmanın kira ücreti;
(iii) 5,286.65 USD Türkiye'de yapılan harcamalar;
(iv) 69,668.07 USD Türkiye'deki telefon masrafları;
(v) 22,268.61 USD İzlanda'da yapılan telefon masrafları;
(vi) 42,171.63 USD sosyal masraflar;
(vii) 10,626.94 USD posta masrafları;
(viii) 232.31 USD çeşitli masraflar.
115. Hükümet başvuru sahibinin talep ettiği miktarın mübalağalı olduğunu ve Mahkeme önündeki olay ile masrafların arasında uygun bir nedensellik bağı olmadığını öne sürmüştür.
116. Mahkeme belirtilen masraf miktarını gerçekten mübalağalı bulmuştur.
117. Ancak uzun süren mahkeme süreci ve kocanın tutumu göze alındığında maddi masrafların telafisi hakkaniyete uygun olacaktır.
118. Yukarıdaki görüşleri değerlendirerek ve 41. madde hükmünü göz önüne alarak Mahkeme, başvuru sahibine 50.000 EUR maddi tazminat ödenmesini kararlaştırmıştır.
119. Başvuru sahibi, çocuklarıyla görüşememesinden kaynaklanan stres ve anksiyetenin tazmini adına, 221,6242 EUR'a denk gelen 200,000 USD manevi tazminat talep etmiştir.
120. Hükümet bu miktarın mübalağalı olduğunu savunmuştur.
121. Mahkeme görüşme hakkını kullanamadığından ötürü annenin çok büyük manevi sıkıntı çektiği ve bunun para ile telafi edilemeyeceği konularında hiçbir şüphe taşımamaktadır. Benzer davalara mukayese ederek (bkz, Ignaccolo-Zenide, yuk., §117, Hokkanen, yuk, s. 27, § 77; ayrıca bkz., diğerleri ile birlikte, Elsholz v. Almanya (GC), no. 25735/94, § 71, ECHR 2000-VIII, Kutzner v. Almanya, no. 46544/99, § 87, ECHR 2002-I Sylvester v. Avusturya, yuk., § 84) ve 41.madde hükmüne göre hakkaniyete uygun miktarı araştırarak, başvuru sahibine 15.000 ödenmesi gerektiğine karar verilmiştir.
122. Toplam olarak başvuru sahibine 15.000 EUR manevi tazminat ödenmesine hükmedilmiştir.
B. Hukuki ücret ve masraflar
123. Başvuru sahibi, avukat ve dava masrafları için 129,511 EUR'a denk gelecek şekilde, 116,875.74 USD hukuki ücret ve masraf istemiştir.
124. Mahkeme İzlanda'daki mahkeme masraflarının görüşme hakkına ilişkin olmadığını belirterek bu başlık altındaki talebi reddetmiştir.
125. Türkiye ve Strasburg'daki davalara ilişkin masrafların tazmin edilmesi gerekir. Ancak bunlar da arada nedensellik bağı (makul ilişki) bulunduğu oranda tazmin edilecektir.(bkz, Ignaccolo-Zenide, yuk., §121 Sylvester v. Avusturya, yuk., § 121).
126. Mahkeme miktarın mübalağalı olduğuna karar vermiştir. Hakkaniyete uygun değerlendirme sonucunda hukuki ücret ve giderler için başvuru sahibine 10.000 EUR ödenmelidir.
127. Bu başlık altında toplam 10,000 EUR ödenecektir.
C. Gecikme faizi
128. Mahkeme faiz oranının Avrupa Merkez Bankası marjinal borçlanma faiz oranının yüzde üç arttırılarak uygulanmasına karar vermiştir.
TÜM BU NEDENLERLE MAHKEME OYBİRLİĞİYLE
1. Sözleşmenin 8. maddesinin ihlal edildiğine;
2. Sözleşmenin 14. maddesi bağlamında bir ihlalin olmadığına;
3. (a) Sorumlu Devletin başvuru sahibine kararın 44/2 maddeye göre kesinleşmesinden sonra üç ay içinde;
(i) 50,000 EUR maddi tazminatın;
(ii) 15,000 EUR manevi tazminatın;
(iii) 10,000 EUR ücret ve masrafın;
(iv) yukarıdaki miktarlara uygulanabilecek her türlü verginin ödenmesine,
(b) yukarıda belirtilen tarihte yapılmayan ödemeler için Avrupa Merkez Bankası marjinal faiz oranının yüzde üç arttırılarak uygulanmasına;
4. Başvuru sahibinin adil tatmin ile ilgili diğer taleplerinin reddine karar vermiştir.
Full & Egal Universal Law Academy