Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 4. Daire 1999/50963 Esas 2002/ Karar

(Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği, Aile Hayatına Saygı, Etkili Başvuru Hakkı ile Din ve Vicdan Özgürlüğü İhlali İddiaları)

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 4. Daire Kararı

Başkan: G. Ress,

Üyeler: L. Caflisch, J. Makarczyk, I. Cabral Barreto, V. Butkevych, J. Hedigan ve S. Botoucharova

Başvuru No: 50963/99

Karar Tarihi: 20 Haziran 2002

Çeviren, Özetleyen ve Yorumlayan: Yrd. Doç. Dr. Bülent ÇİÇEKLİ, Polis Akademisi Güvenlik Bilimleri Fakültesi

Dava konusu olayda, Filistin asıllı vatansız biri olan Bay Al-Nashif (ilk başvuru sahibi) Körfez savaşını müteakip 1992 yılında Kuveyt'ten ayrılmak zorunda kalarak eşi Bayan Saleh ile birlikte Bulgaristan'a gelip burada yasal ikamet elde etmiş ve daha sonra bu ülkede iki çocuk sahibi (ikinci ve üçüncü başvuru sahipleri) olmuştur. Bay Al-Nashif'in yaptığı dini faaliyetlerden dolayı hakkında işlem başlatılmış, Bulgaristan İçişleri Bakanlığınca sınır dışı kararı verilmiş, bu sırada sınır dışı edilmek üzere hürriyetinden alı konmuş ve bilahare 1999 yılında Bulgaristan'dan sınır dışı edilmiştir.

Başvuru sahipleri ilk başvuru sahibinin tutukluluğuna karşı temyiz hakkının bulunmadığını ve kimseyle görüştürülmeden hürriyetinin kısıtlandığını (Madde S/4), ilk başvuru sahibinin sınır dışı edilmesinin her üç başvuru sahibinin aile hayatı sürme hakkını ihlal ettiğini (Madde 8), bu sebepten etkili başvuru hakkına sahip olmadıklarını (Madde 13), ilk başvuru sahibi aleyhine alınan önlemlerin onun din özgürlüğünü ihlal ettiğini ve bu sebepten ilk başvuru sahibinin etkili başvuru hakkının (Madde 9 ve 13) olmadığını ileri sürmüşlerdir.

Mahkeme yapmış olduğu inceleme neticesinde;

1. Hükümetin ilk itirazlarının reddine;

2. Oybirliğiyle Sözleşmenin 5(4). Maddesinin ihlaline;

3. Dörde karşı üç oyla Sözleşmenin 8. Maddesinin ihlaline;

4. Dörde karşı üç oyla Sözleşmenin 13. Maddesinin ihlaline;

5. Oybirliğiyle Sözleşmenin 9. Maddesi altında ve 9. Maddenin 13. Maddeyle birlikte değerlendirilmesi sonucu yapılan şikayetleri incelemeye gerek olmadığına hükmetmiş;

6. Dörde karşı üç oyla,

(a) davalı devleti kararın Sözleşmenin 44(2). Maddesi gereğince kesinleştiği tarihten itibaren Uç ay içinde aşağıdaki meblağları uygulanacak her türlü katma değer vergisi ile birlikte ödemesine,

(i) manevi tazminat olarak ilk başvuru sahibine 7,000 EURO (yedi bin euro) ve diğer iki başvuru sahibinin her birine 5,000 EURO (beş bin euro)

(ü) üç başvuru sahibine müşterek gider ve masraf olarak 6,500 EURO (altı bin beş yüz euro)

(b) her iki meblağın karar tarihinde uygulanan oran üzerinden davalı devletin ulusal para birimine dönüştürülmesine,

(c) yıllık % 13.65 oranında basit faizin yukarıdaki üç aylık sürenin sona ermesinden ödeme tarihine kadar tatbikine hükmetmiş,

7. Başvuru sahiplerinin geriye kalan adil tazminat taleplerini oybirliğiyle reddetmiştir.

(1) Madde 5(4) - Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkı

Mahkeme alı konma süresi ne kadar kısa olursa olsun özgürlüğü kısıtlanan herkesin bu işlemin yasal olup olmadığının bir mahkemece inceletme hakkına sahip olduğunu hatırlatmaktadır. Özgürlüğün kısıtlanması eyleminin bağımsız adli bir denetime tabi olması koşulu Sözleşmenin 5. Maddesi kapsamında merkezi bir öneme sahiptir. Burada bireylerin fiziksel güvenliğinin hem de kişisel güvenliğinin korunması söz konusudur.

Ulusal güvenlik veya terörizmin gerekçe olarak kullanıldığı bütün durumlarda, ulusal mahkemeler hürriyeti tahdit kararının hukuka uygunluğunu etkin bir şekilde denetleme imkanından yoksun bırakılamazlar. Mahkeme, ulusal güvenliği ilgilendiren gizli bilgilerin kullanıldığı durumlarda bile, ulusal makamların hürriyeti tahdit kararının hukuku uygunluğunun etkin adli kontrolünü sağlamaları gerektiği sonucuna ulaşmıştır.

Mahkeme ulusal güvenliği ilgilendiren davalarda hem meşru ulusal güvenlik kaygılarını dikkate alan hem de bireye önemli usul hukuku adaleti sağlayan vasıtaların kullanılabileceğini belirtmektedir.

(2) Madde 8 - Aile Hayatına Saygı Duyulmasını İsteme Hakkı

"Aile yaşamının" mevcut olup olmadığı esas itibariyle yakın şahsi bağların fiilen olup olmadığına ilişkin bir gerçeklik sorunudur. Ancak, evlilik birliğinden doğan bir çocuk ipso jure (hukuk gereği) bu ilişkinin bir parçası olmakta ve çocuğun doğduğu andan ve sırf bu sebepten dolayı çocukla ebeveyni arasında "aile hayatına" denk bir bağ oluşturmaktadır.

"Aile yaşamı" kavramı hem evlilik hem de fiili (defacto) birliktelik hallerinde eşlerin ilişkilerini kapsamına almaktadır. Bir ilişkinin aile yaşamı oluşturup oluşturmadığına karar verilirken, çiftlerin bir arada yaşayıp yaşamadıkları, ilişkilerinin süresi, çocuk sahibi olarak veya başka vasıtalarla birbirlerine adanmışlıklarını gösterip göstermedikleri gibi faktörler dikkate alınır.

Mahkeme Sözleşme kapsamında hiçbir yabancıya herhangi bir spesifik ülkeye giriş ve ikamet konusunda bir hak tanınmadığına dikkat çekmektedir. Sözleşmenin 8. Maddesi hiçbir şekilde bir Devlete evli çiftlerin evlilik sonrası ikamet edecekleri ülkeyi seçme hakkına saygı göstermesi ve kendi Ülkesinde aile birleşimine izin vermesi şeklinde bir genel yükümlülük yükleyemez.

Ancak, bir kimsenin yakın aile üyelerinin yaşamakta olduğu bir ülkeden sınır dışı edilmesi Sözleşmenin 8(1). Maddesinde garanti altına alınan aile hayatı sürme Hakkının ihlal edilmesi sonucunu doğurabilir. Mevcut davada, başvuru sahiplerinin aile hayatlarının yasal olarak Bulgaristan'da kurdukları ihtilafsız bulunmaktadır. Bu yüzden Bay Al-Nashif'in 1999 yılında sınır dışı edilmesi başvuru sahiplerinin aile yaşamlarına müdahale teşkil etmiştir.

Mahkeme "yasayla öngörülen" ibaresinin, hukuksal temelin "erişilebilir" ve "öngörülebilir" olmasına işaret ettiğini tekrarlamaktadır. Eğer bir kural herhangi bir bireyin davranışlarını düzenleme açısından yeterli açıklıkta formüle edilmiş ise, bu takdirde kuralın etkileri "öngörülebilir" mahiyettedir.

Yasanın "öngörülebilirliği" koşulu, devletleri ulusal güvenlik gerekçesiyle sınır dışı gerektirecek davranışları ayrıntılı bir şekilde listeleyen yasal düzenleme yapmaya zorunluluğu altında bırakmayacaktır, işin tabiiyeti gereği, ulusal güvenlik tehditleri mahiyet olarak değişebilir, tahmin edilmeyebilir veya önceden tanımlanması zor olabilir. Ancak, idareye verilen takdir yetkisinin suiistimal edilmeksizin yasaya uygun olarak kullanılmasını sağlayacak güvenceler olmalıdır.

Ulusal güvenliğin söz konusu olduğu durumlarda bile, demokratik bir toplumdaki hukukilik ve hukuk devleti kavramları, temel İnsan haklarının etkileyen önlemlerin bağımsız yetkili bir organ önünde gerekli usul güvenceleri ile karşı incelemeye tabi olmasını gerektirmektedir. Bireyler idarenin ulusal güvenlik ile ilgili iddialarına karşı koyabilmelidir, idarenin neyin ulusal güvenliğe tehdit oluşturduğu konusundaki değerlendirmesi mahiyeti gereği önemli ağırlık taşısa da, bağımsız bir organın "ulusal güvenlik" kavramının makul bir temele sahip olmaması veya sağ duyuya aykırı ve keyfi olması durumlarında müdahale edebilmesi gerekir.

(3) Madde 13 - Etkili Başvuru Hakkı

13. Madde ulusal düzeyde Sözleşme altında "tartışılabilir bir şikayetin" esasıyla ilgilenen ve uygun bir yasal çözüm sunan bir başvuru yolunun mevcut olmasını şart koşar. Ancak akit devletlerin işbu hüküm altındaki Sözleşme yükümlülüklerine ne şekilde uyum sağlayacakları konusunda belirli bir takdir yetkileri vardır.

8. Maddeyle birlikte değerlendirildiğinde Sözleşmenin 13. Maddesi, Devletlerin söz konusu kişiye sınır dışı etme veya ikamet iznini reddetme kararına etkili bir şekilde karşı koyma imkanı tanımasını ve yeterli bağımsızlık ve tarafsızlığı olan uygun bir iç hukuk forumu tarafından yasal güvencelerle gerekli hususların incelenmesini şart koşmaktadır.

Bir taraftan, ulusal güvenliğe zararlı bilgilerin sızmamasının sağlanması için gerekli usul kısıtlamalarının yapılabilmesi gerekebilmektedir. Ancak, bu gereklilikler hiçbir şekilde idarenin "ulusal güvenlik" gerekçesini kullandığı her durumda başvuru yollarım bütünüyle bertaraf etmesi manasına gelmez.

Ulusal güvenliği ilgilendiren durumlarda bile, etkili başvuru güvencesi yetkili bağımsız temyiz mercisinin en azından sınır dışı etme işleminin gerekçesi hakkında bilgilendirilmesini gerektirir. Yetkili temyiz merciinin idarenin ulusal güvenliğe tehdit ile ilgili değerlendirmesini keyfi veya gayri makul bulması durumunda reddetme yetkisinin olması gerekir. Karşı itirazların eğer şartlar gerektiriyor ise bir özel vekil aracılığıyla mahkemeye sunulabilmesi gerekmektedir. Ayrıca, söz konusu tedbirin bireyin aile yaşamı sürme hakkına müdahale teşkil edip etmediğinin ve eğer teşkil ediyor ise bahse konu kamu menfaati ile bireysel haklar arasında adil bir dengenin sağlanıp sağlanmadığının incelenmesi gerekmektedir.

(4) Madde 9 - Din Özgürlüğü

Mahkeme Bay Al-Nashif'in sınır dışı edilmesinin Sözleşmenin 8. Maddesi bağlamında bütün başvuru sahiplerinin aile hayatı sürme hakkını ihlalini ettiği ve bu sebepten başvuru sahiplerinin Sözleşmenin 13. Maddesine aykırı olarak etkili başvuru hakkına sahip olmadığı sonucuna ulaşmakla, aynı olayların Sözleşmenin 9. Maddesini tek başına ve 13. Madde ile birlikte ihlal ettiğini belirlemeyi gerekli görmemiştir.

KARARDA ATIF YAPILAN DAVALAR

1) De Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium, 18 Haziran 1971

2) Winterwerp v. the Netherlands, 24 Ekim 1979

3) Kurt v. Turkey, 25 Mayıs 1998

4) Varbanov v. Bulgaria, no. 31365/96

5) Chahal v. the United Kingdom, 15 Kasım 1996

6) K. And T. V. Finland, no. 25702/94

7) Berrehab v. the Netherlands, 21 Haziran 1988

8) Hakkonen v. Finland, 23 Eylül 1994

9) Gül v. Switzerland, 19 Şubat 1996

10) Çiliz v. the Netherlands, no. 29192/95

11) Kroon and Other s v. the Netherlands, 27 Ekim 1994

12) X, Y and Z v. the United Kingdom, 22 Nisan 1997

13) Boultifv. Switzerland, no. 54273/00

14) Amann v Switzerland, no. 27798/95

15) Rotoru v. Romania, no. 28341/95

16) Hasan and Chaush v. Bulgaria, no. 30985/96

17) Klass and Others v. Germany, 6 Eylül 1978

18) P.G. and J.H. v. the United Kingdom, no. 44787/98

19) Conka v. Belgium, no. 51564/99

20) Kudla v. Poland (GC), no. 30210/96

21) T.P. and K.M. v. the United Kingdom, no. 28945/95

22) Shebashov v. Latvia, 9 Kasım 2000, no. 50065/99

23) Chapman v. the United Kingdom no. 27238/95

24) Hewitt and Harman v. the United Kingdom, no. 12175/86,

25) 15 Temmuz 1988 tarihli Komisyon Kararı, no. 13718/89

26) 10 Eylül 1993 tarihli Komisyon Kararı, no. 22406/93

27) 14 Ekim 1996 tarihli Komisyon Kararı, no. 27794/95

PROSEDÜR

1 - 2. Bu dava Bulgaristan Cumhuriyeti aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önünde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 34. Maddesi gereğince 15 Eylül 1999 tarihinde yapılan 50963/99 sayılı başvuruya dayanmaktadır, ilk başvuru başlangıçta beş kişi tarafından yapılmış, ancak Mahkeme bunlardan ikisinin başvurusunu reddetmiştir. Böylece, "birinci başvuru sahibi" 1967 doğumlu ve vatansız olan Bay Daruish Al-Nashif isimli kişidir, "ikinci ve üçüncü başvuru sahipleri" ise birinci başvuru sahibinin 1993 ve 1994 doğumlu çocukları olup bu çocuklar Bulgaristan vatandaşlığına sahip bulunmakta ve işbu davaya Bay Al-Nashif'in eşi ve kendilerinin annesi olan Bayan Hetam Ahmed Rashid Saleh aracılığıyla başvurmuş bulunmaktadırlar.

3. Başvuru sahipleri, ilk başvuru sahibinin tutukluluğuna karşı temyiz hakkının bulunmadığını ve kimseyle görüştürülmeden hapis olarak tutulduğunu (Madde 5/4), ilk başvuru sahibinin sınır dışı edilmesinin her üç başvuru sahibinin aile hayatı sürme hakkını ihlal ettiğini (Madde 8), bu sebepten etkili başvuru hakkına sahip olmadıklarını (Madde 13), ilk başvuru sahibi aleyhine alınan önlemlerin onun din özgürlüğünü ihlal ettiğini ve bu sebepten ilk başvuru sahibinin etkili başvuru hakkının (Madde 9 ve 13) olmadığını ileri sürmüşlerdir, ilk başvuruda, başvuru sahipleri ayrıca Sözleşmenin 5/1,6 ve l Nolu Protokolün 1. Maddesi gereğince de şikayette bulunmuşlardır.

4 - 8. Başvuru 4. Daireye verilmiş ve 25 Ocak 2001 tarihinde kem kabul edilebilirlik hem de esasa ilişkin bir duruşma yapılmıştır. Mahkeme başvuruyu kısmen kabul edilebilir ve kısmen kabul edilemez bulmuştur. Taraflar karşılıklı olarak esasa ilişkin savunmalarını ve mukabil savunmalarını vermişlerdir.

OLAYLAR

I. DAVANIN ÖZEL ŞARTLARI

9. Filistin kökenli vatansız birisi olan ilk başvuru sahibi (Bay Al-Nashif) 1967 Kuveyt doğumludur. Eylül 1992'den sınır dışı edildiği Temmuz 1999'a kadar Bulgaristan'da ikamet etmiş şimdi ise Suriye'de yaşamaktadır.

İkinci ve üçüncü başvuru sahipleri (Abrar ve Auni Al-Nashif) ilk başvuru sahibinin çocukları olup sırasıyla 1993 ve 1994 yıllarında Bulgaristan'da doğmuşlardır. Çocuklar Bulgaristan vatandaşlı olarak vatansız olan anneleri Bayan Hetam Ahmed Rashid Saleh ile birlikte Haziran 2000' kadar Bulgaristan'da (Smolyan) yaşamışlardır. Bayan Saleh daha sonra ikinci ve üçüncü başvuru sahipleri ile birlikte Bulgaristan'dan ayrılarak Ürdün'e yerleşmiştir.

A. İlk Başvuru Sahibinin Bulgaristan'daki Özgeçmişi, Aile ve İkamet Durumu

10. İlk başvuru sahibinin babası Filistin kökenli vatansız, annesi ise Suriye vatandaşıdır. Kuveyt'te doğmasına ve annesinin Suriye vatandaşı olmasına rağmen, ilk başvuru sahibi ne Kuveyt ne de Suriye vatandaşlığını kazanabilmiştir.

11 - 12. İlk başvuru sahibi 25 yaşına kadar Kuveyt'te yaşamış, liseyi orada bitirmiş ve lisans tahsilini elektronikte yapmıştır. 1992'de Bayan Hetam Saleh ile evlenmiştir. Taraflar anne babası Ürdün'de yaşayan Bayan Saleh'in vatandaşlığını belirtmemişlerdir. Diğer taraftan, Bulgaristan'da vatansız anne babadan doğan çocukların Bulgar vatandaşı olmalarını öngören bir hüküm sebebiyle, ikinci ve üçüncü başvuru sahiplerinin Bulgaristan vatandaşı oldukları ihtilafsızdır. Bay Al-Nashif'in iki kız kardeşi ve annesi Suriye'de yaşamaktadırlar. Bay Al-Nashif'in ayrıca bir erkek kardeşi olup bu kişi 1994 yılına kadar Kuveyt'te yaşamış, bir Bulgar vatandaşı ile evlendiği 1998 yılından beri ise Bulgaristan'da yaşamaktadır.

13. İlk başvuru sahibi, Körfez Savaşından sonra pek çok Filistinlinin 1990'da Kuveyt'in Irak tarafından işgalini desteklemelerinden dolayı, sınır dışı edildiğini bildirmiştir. Kendisi de 16 Ağustos 1992 tarihinde eşi Bayan Saleh'le birlikte Kuveyt'ten ayrılarak Suriye'ye gitmiş ve 20 Eylül 1992 tarihinde Bulgaristan'a ulaşmıştır. Başvuru sahibi yerleşecek bir ülke aradığını, Suriye'de ailesine bakmasının imkansız olduğunu, iş imkanları, yasal oturum almanın kolaylığı ve orada yaşayan Filistin kökenli İnsanların olmasının Bulgaristan'ı seçmesinde etkili olduğunu ifade etmiştir.

14. Bay Al-Nashîf ve Bayan Saleh 20 Eylül 1992'de Bulgaristan'a vardıklarında, ilk başvuru sahibi Suriye tarafından vatansız kişilere verilen ve 1993'e kadar geçerli bir kimlik belgesi taşımaktaydı. Bu belgeyi daha sonra Suriye'nin Sofya Büyükelçiliğinde yeniletmiştir. ikamet izni almak için yaptığı bir başvuruda ikametgah yeri olarak Suriye'nin Hama şehrini bildirmiştir.

15. Bulgaristan'a ulaşmasından kısa bir süre sonra belirlenemeyen bir tarihte, ilk başvuru sahibi geçici ikamet izni almış ve başka kişilerle birlikte bir meşrubat üretim işine girmiştir. Eşiyle birlikte başlangıçta çocuklarının da 1993 ve 1994'de doğduğu Sofya'da ikamet etmiştir. İlk başvuru sahibi Şubat 1995'de daimi ikamet izni elde etmiştir.

16. İlk başvuru sahibi Şubat 1995'de Bayan M. adında bir Bulgar vatandaşı ile islam dini üzerine nikah kıymıştır. Bulgaristan hukukuna göre bu evliliğin hiçbir yasal etkisi yoktur. Bayan M. Sofya'da annesiyle birlikte yaşamakta olup belirlenemeyen bir süre boyunca Bay Al-Nashif tarafından mali olarak desteklenmistir. Bayan M. ile yaptığı dini evlilikten sonra, ilk başvuru sahibinin Bayan Sa-leh ve çocukları ile birlikte Sofya 'da yaşadığı konusunda herhangi bir ihtilaf yoktur.

17.1995 yılının sonunda, başvuru sahibi, Bayan Saleh ve çocukları ile birlikte 300 km uzaklıktaki başka bir kasabaya (Smolyan) taşınmışlardır, ilk başvuru sahibi burada Temmuz 1999'da sınır dışı edilinceye kadar bir kasap dükkanı ve meşrubat üretim birimi işletmiştir. Kasım 1998 ve Nisan 1999 arasında, İslamiyet konusunda dersler vermiştir.

18. 1996 yılının sonunda, Bayan M. ilk başvuru sahibinin yanına Smolyan'a gelmiş, burada ilk başvuru sahibinin kiraladığı bir apartman dairesinde birkaç ay kalmış ve Bay Al-Nashif ile birlikte civar kasabalara iş seyahatlerinde bulunmuştur.

İlk başvuru sahibi Smolyan'da bulunduğu müddetçe daimi bir şekilde eşi Bayan Saleh ve iki çocuğu ile birlikte yaşadığını ifade etmiş ve bu hususu teyit amacıyla Bayan Saleh ve kendi erkek kardeşinin eşine ait iki yeminli ifade sunmuştur. Mevcut davaya ilişkin olarak Hükümetçe talep edilen bir ifadede, Bayan M. ilk başvuru sahibinin Smolyan'da kendisiyle birlikte yaşadığını 19 Ocak 2001 tarihinde ifade etmiştir.

19 - 20. Bayan M., geçirdiği akıl hastalığı üzerine, Aralık 1996'da bir psikiyatri kliniğe yatırılmıştır. Bu olaydan sonra, Bayan M. Smolyan'a dönmemiş ve Sofya'da kalmıştır. 1997 yılı boyunca, ilk başvuru sahibi Bayan M.'yi Sofya'da ziyaret etmiş, ilişkileri 1998'in başında sona ermiştir.

B. İlk Başvuru Sahibinin İkamet İzninin İptali

21. Smolyan'da görevli bir polis memuru Bay Al-Nashif'in dini faaliyetleri hakkında 14 Ocak 1999 tarihinde üslerine bir rapor göndermiştir. Aynı yıl bilinmeyen bir tarihte, Bölge Savcılığı, Smolyan'da 18/99 sayılı bir dosya açmış ve bu dosya daha sonra polise devredilmiştir. Smolyan'daki mahalli polis, başvuru sahibinin ikamet izninin iptali konusunda Emniyet Genel Müdürlüğü Pasaport Şubesine 18 Mart 1999 tarihinde teklifte bulunmuştur.

22. Pasaport Şubesi ilk başvuru sahibinin ikamet iznini 19 Nisan 1999 tarihinde iptal etmiştir (63552 sayılı iptal emri), iptal emri, "Bulgaristan devletinin güvenliği veya menfaatleri" için tehdit teşkil eden bir yabancının ikamet izninin iptal edileceğini öngören Yabancılar Kanununun 40(1)(2) ve 10(1)(1). Maddelerini dayanak olarak kullanmıştır (aşağıda 68. Paragrafa bkz). iptal kararında başka ayrıntıya yer verilmemiştir. Smolyan polisine ilk başvuru sahibine tebliğ edilmek ve ilgiliye ülkeden ayrılmak için 15 gün süresinin olduğu bildirilmek üzere talimat verilmiştir. Söz konusu iptal kararı ilk başvuru sahibine 27 Nisan 1999 tarihinde tebliğ edilmiş ve kendisine başkaca bir bilgi verilmemiştir.

23. İki ulusal gazete, 30 Nisan 1999 tarihli sayılarında, ilk başvuru sahibinin İslam dinini öğretme izni olmadığını ve 1997 yılında izinsiz olarak din dersleri verdiğini ve fundamentalist bir örgüt olan "Müslüman Kardeşler" ile irtibatlı olduğunu haber yapmıştır.

24. Smolyan'daki mahalli Müslümanların lideri ve Bulgaristan Baş Müftüsü değişik kurumlara ilk başvuru sahibini destekleyen mektuplar yazmışlar ve bu kişinin verdiği eğitimin kendi izinleriyle olduğunu ve Bakanlar Kurulu tarafından onaylanan Müslüman Azınlık Statüsünün 21/5. Maddesi ile tamamıyla uyumlu olduğunu teyit etmişlerdir. Baş Müftü ayrıca Smolyan polisinin basına yanıltıcı açıklamalar yaparak gerçeğe aykırı bir şekilde Bay Al-Nashif i kökten dinci bir örgütle ilişkili tehlikeli bir terörist olarak resmettiğini ifade etmiştir. Ayrıca, Smolyan'daki Müslümanların dini lideri Bay Al-Nashif e karşı alınan tedbirlerin "İslam karşıtlığı ve yabancı düşmanlığı eğilimlerinin bir göstergesi ve körükleyicisi" olduğunu ifade etmiştir.

25. İlk başvuru sahibine Mayıs 1999'da talebi üzerine herhangi bir suçtan dolayı mahkumiyeti olmadığına dair bir belge talep verilmiştir. Bu belgenin talep ediliş amacı ilgilinin Bulgar vatandaşlığına müracaatı idi.

C. İlk Başvuru Sahibinin Tutukluluğu ve Sınır Dışı Edilmesi: Müteakip Gelişmeler

26 - 27. Ulusal Polis Müdürlüğü çıkardığı 503 ve 504 sayılı kararlarla 9 Haziran 1999 tarihinde ilk başvuru sahibinin sınır dışı edilmesini, tutuklanmasını ve Bulgaristan toprağından çıkarılmasını emretmiştir, ilk başvuru sahibinin Yabancılar Kanunun 42. Maddesi gereğince sınır dışı edilmesi ve 44(4). Maddesi gereğince de Geçici Yetişkin Yerleştirme Merkezine konması kararlaştırılmıştır. Yabancılar Kanunun 47(1). Maddesine göre, karar temyize tabi değildi. Her iki karar da herhangi bir gerekçe içermiyordu.

28. Bahse konu kararlar ilk başvuru sahibine 10 Haziran 1999 tarihinde Smolyan'daki polis istasyonunda avukatının yanında tebliğ edilmiştir, ilgiliye kendisine karşı alınan tedbirlerle ilgili daha fazla ayrıntı verilmemiş ve Sofya'daki tutuklama ve gözaltı merkezine transfer edilmiştir.

29. Aynı gün, İçişleri Bakanlığı ilk başvuru sahibinin sınır dışı kararını duyuran bir basın bildirisi yayınlamıştır. Bu basın bildirisinde, Bay Al-Nashif'in bir takım dini eğitim faaliyetleri yürütmeye teşebbüs ettiği, bunun olumsuz kamuoyu reaksiyonlarına sebep olduğu, devlet organlarının bunları önlediği bildirilmiştir. Ayrıca, 1997 yılında Bay Al-Nashif'in de katıldığı bir İslami çalışma seminerinin polisçe yasaklandığı, katılımcıların uyarıldığı, 1998 ve 1999 yıllarında Bay Al-Nashif'in 10-15 yaşları arasındaki çocuklara Kuran öğrettiği, bunlara mali yardım dağıttığı, yapılan soruşturmada ilgilinin bu tür faaliyetlerde bulunmaya izinli veya ehil olmadığı, netice olarak ilgilinin ikamet izni iptal edilerek sınır dışı edilmek üzere tutuklama merkezine konduğu ifade edilmiştir.

30 - 31. Sofya havaalanı yakınlarında bulunan tutuklama merkezinin koşulları hapishaneye denk olup tutuklular parmaklıklar arkasında tutuluyor ve hücrelerinden ancak sınırlı sürelerle ihtiyaçlarını karşılamak üzere çıkabiliyorlardı. Bay Al-Nashif, bu tutuklama merkezinde kaldığı 26 gün boyunca, avukatı ve diğer sivil toplum kuruluşlarınca yapılan çok sayıda talebe rağmen kimseyle görüştürülmemişti.

32. İlk başvuru sahibi, 10 Haziran 1999 tarihinde tutuklanmasından sonra gerekli seyahat belgelerinin ve uçak ayarlamalarının yapılmasından sonra, 4 Temmuz 1999 tarihinde Şam'a giden bir uçağa yerleştirilerek Bulgaristan'dan sınır dışı edilmiştir.

33. Bay Al-Nashif'in eşi Bayan Saleh ve iki çocuğu başlangıçta Bulgaristan'da kalmıştı. Bunlardan, ikinci başvuru sahibi yedi yaşında ilk okul birinci sınıfı bitirmiş, üçüncü başvuru sahibi ise altı yaşında hazırlık okuluna gitmekteydi.

34. Bayan Saleh'in Bulgaristan'da herhangi bir geliri olmadığı ve ilk başvuru sahibi de Suriye'den mali destekte bulunamadığı için, Bayan Saleh ile ikinci ve üçüncü başvuru sahipleri Bulgaristan'dan ayrılmışlardır. Bunlar başlangıçta Suriye'ye giderek Bay Al-Nashif'in yanında bir ay kalmışlar ve burada ailenin kalması için yeterli yer olmadığı gerekçesiyle Bayan Saleh ve çocuklar Ürdün'e Bayan Saleh'in anne babasının yanına gitmişlerdir. Bay Al-Nashif Ürdün'e bir aylık vizeyle gitmiş ve ancak burada yasal olarak kalma hakkı olmadığından dolayı 5 Eylül 2000 tarihinde Suriye'ye dönmüştür.

D. İlk Başvuru Sahibinin Kendisine Karşı Yapılan İşlemlere Karşı Giriştiği Teşebbüsler

1. 63552 Sayılı Kararın Temyizi

35 - 36. Bay Al-Nashif'in avukatı 4 Mayıs 1999 tarihinde 63552 sayılı sınır dışı kararına (emrine) karşı Yüksek İdare Mahkemesine ve İçişleri Bakanlığına temyiz başvurusunda bulunmuştur, ikinci temyiz başvurusu İçişleri Bakanlığı Ulusal Polis Müdürlüğünce reddedilmiştir. Ret kararında, Yabancılar Kanununun 47(1). Maddesine göre ulusal güvenliği ilgilendiren bir kararın temyize tabi olmadığı ifade edilmiştir.

37 - 38. Yüksek İdare Mahkemesine yapılan temyiz başvurusu bilahare yetkili olan Sofya Şehir Mahkemesine devredilmiştir. Sofya Şehir Mahkemesi Bay Al-Nashif'in avukatının yapmış olduğu yürütmeyi durdurma talebini kabul etmiştir. Mahkeme doğrudan ulusal güvenliği ilgilendiren emir ve kararların temyize tabi olmadığını kabul etmekle birlikte, İçişleri Bakanlığının sunduğu delillerin ilk başvuru sahibinin ne ulusal güvenlik ne de ulusal çıkarlar için bir tehdit oluşturduğu argümanını desteklemediği sonucuna ulaşmıştır. Mahkeme bu aşamada temyiz başvurusunun reddedilemeyeceğine ve hak ihlaline sebep olmamak için duruşma yapılıncaya kadar yürütmenin durdurulmasına karar vermiştir.

39. 30 Haziran 1999 tarihinde, Sofya Pasaport Departmanı Sofya Şehir Mahkemesinin bu kararına itiraz etmiş ve Bay Al-Nashif'in durumuyla ilgili 2701/30.6.99 sayılı bir belgeyi Mahkemeye delil olarak sunmuştur. Bu belgede Bay-Al-Nashif'in ülkede hukuka aykırı bir şekilde dinsel faaliyette bulunmasının ulusal çıkarlar ile dini, etnik ve azınlık gruplarının haklarını ihlal ettiğini, ulusal ve kültürel değer ve geleneklerin korunmasına engel teşkil ettiğini ve bütün bunların ulusal güvenlik ve ulusal çıkarlar aleyhine eylemler oluşturduğu ifade edilmiştir.

40. Sofya Şehir Mahkemesi l Temmuz 1999 tarihinde 28 Haziran 1999 tarihli kararından dönmüş ve ilk başvuru sahibinin sınır dışı işlemine karşı yapmış olduğu temyiz talebini reddetmiştir. Mahkeme kararında Pasaport Departmanının söz konusu eylemlerin ulusal güvenliğe aykırı olduğu yönündeki tespitini dayanak olarak kullanmıştır. Mahkemeye göre, sınır dışı etme kararı ulusal güvenliği ilgilendirdiğinden dolayı, temyiz incelemesine tabi olmayacaktır.

41. Bay Al-Nashif'in avukatının bu karara karşı Yüksek İdare Mahkemesine temyize gitmesi üzerine, söz konusu bu Mahkeme 4 Nisan 2000 tarihli kararıyla yargılamayı sona erdirmiştir. Yüksek İdare Mahkemesi Yabancılar Kanununun 40(1)(2) ve 10(1)(1). Maddeleri gereğince verilen emirlerin (kararların) temyize tabi olmadığı, gerekçelerinin açıklanmak zorunda olmadığı ve sadece dayandığı yasal hükümlerin belirtilmesinin yeterli olduğu sonucuna ulaşmıştır.

2. Hürriyeti tahdit kararına itiraz

42. İlk başvuru sahibinin avukatı hürriyeti tahdit kararının Sözleşmenin 5/4. Maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle Sofya Şehir Mahkemesi önünde 17 Haziran 1999 tarihinde itirazda bulunmuş, ancak bu itiraz Mahkeme Başkanınca reddedilmiştir.

43. İlk başvuru sahibinin avukatı yetkili savcılık nezdinde müvekkilinin hürriyeti tahdit kararına karşı itirazda bulunmuş ve kendisinin müvekkili ile görüştürülmediğini ifade etmiştir. Ancak, yetkili savcı itirazı reddetmiş ve polisin yetkileri içerisinde hareket ettiği sonucuna ulaşmıştır.

3. 504 sayılı Karara Karşı İtirazlar

44. İlk başvuru sahibinin avukatı 18 Haziran 1999 tarihinde Sofya Şehir Mahkemesi önünde 504 sayılı sınır dışı ve hürriyeti tahdit kararına itiraz etmiştir. Avukat, başka hususlara ilave olarak, müvekkilinin ikamet izninin iptaline (63552 sayılı Karar) yaptığı itirazın halen devam ettiğini, kendisinin asla kaçma niyetinde olmadığını ve celp çıkarılır çıkarılmaz Smolyan polis istasyonuna kendi isteğiyle gidip ifade verdiğini ifade etmiştir. Avukat iddialarına dayanak olarak Sözleşmenin 5/4 ve Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin (UMSHS) 13. Maddesine gönderme yapmış ve ayrıca yürütmenin durdurulması talebinde bulunmuştur.

45. Pasaport Departmanı 7 Eylül 1999 tarihinde temyiz isteminin reddedilmesini talep eden bir cevap göndermiştir. Söz konusu bu yargılama herhangi bir sonuca ulaştırılmamış ve bu konuda herhangi bir duruşma yapılmamıştır.

4. Diğer itirazlar

46. İlk başvuru sahibinin avukatı 11 Haziran 1999 tarihinde İçişleri Bakanlığına, Başsavcılığa ve diğer kurumlara şikayette bulunarak Sözleşmenin 8. Maddesinin ve UMSHS'nin 13. Maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

E. Bay Al-Nashif'in Dini Faaliyetleri

1. İhtilafsız olaylar

47. Bay Al-Nashif Ağustos 1997'de Narechenski Bani'de düzenlenen bir dini seminerde yer almış, bu seminere Bulgaristan Müslümanları Baş Müftüsü olarak seçilen ve Hükümetçe de atanan bir kişi dahil bir çok ulusal ve bölgesel Bulgar dini lider katılmıştır. Seminere polisin müdahalesi olmuş ve polis bazı basılı materyalleri ve video kasetleri götürmüş, ancak seminerde bulunan hiç kimse hakkında herhangi bir adli takibat yapılmamıştır.

48. İlk başvuru sahibi Aralık 1998'den itibaren hafta sonları Müslüman çocuklara ve bazen de ebeveynlerine Smolyan'daki Bölgesel Müslüman Örgütünün binasında dini dersler vermeye başlamıştır. Söz konusu kurslar Smolyan'daki Müslüman topluluğu kurulu ile birlikte organize edilmiş ve söz konusu bu kurul ilk başvuru sahibini bu kurslarda İslam dini hakkında ders vermek üzere davet etmiştir. Kurulun söz konusu kararında ilk başvuru sahibinin Bulgarca'yı bilmesi ve iyi bir ününün olması hasebiyle bu işi yapmaya ehil olduğu belirtilmiştir. Bölge Müftülüğü ilk başvuru sahibinin Bulgaristan'daki Müslüman azınlığın Statüsü gereğince Smolyan bölgesinde vaaz etmeye yetkili olduğuna ilişkin bir belge düzenlemiş ve daha sonra bu belge Bulgaristan Müslümanları Baş Müftülüğünce de onanmıştır.

2. Davalı Hükümetin iddiaları

(a) 1995 Yılında Bir İslami Çalışma Merkezi Açma Projesi İddiası

49. Hükümet ilk başvuru sahibinin 1995 yılında Smolyan'a gelir gelmez diğer mahalli Müslümanlarla birlikte bir İslami çalışma merkezi açmaya niyetlendiğini ve bu amaçla bir ev kiraladığını, bunun kamu oyunda negatif bir reaksiyon uyardığını ve yetkililerin gerekli araştırmalar neticesinde bunun Dinsel Azınlıklar Kanununun koşullarına uymadığından dolayı projenin gerçekleşmesini engellediklerini ileri sürmüştür, İslami merkezin aşırı fikirlerin savunuculuğunu yapacağı iddia edilmekteydi ve ilgiliye sözlü olarak bu tür hukuka aykırı dini faaliyetlerden uzak durması yönünde uyarı yapılmıştı.

50. Yukarıdaki ifadeyi destekleme mahiyetinde, Hükümet çeşitli gazete makalelerini ve Smolyan'da yerleşik halk tarafından kasabada bir İslami merkezin açılmasına itiraz eden dört yazılı deklarasyonu Mahkemeye sunmuştur. Ancak, Mahkeme protesto metinlerini imzalayan kişilerin isimlerinden bunların hepsinin Bulgar etnik kökenli olduğu hususunu dikkate almaktadır.

51. Hükümet yetkili makamlar tarafından yürütülen soruşturmalar hakkında veya yerine getirilmediği iddia edilen Dinsel Azınlıklar Kanununun koşullan ile ilgili herhangi bir bilgi ibraz etmemiştir.

52. İlk başvuru sahibi bir bilgisayar eğitim merkezi açmak istediğini, ancak daha sonra bu bilgisayar eğitim merkezinin dini kurslar için bir merkez olacağı düşüncesinde olan halkın düşmanca reaksiyon göstermesinden dolayı bu planından vazgeçtiğini bildirmiştir.

(b) Baskı ve Tehdit Kullanarak Din Değiştirmeye Zorlama İddiası

53 - 54. Hükümet ilk başvuru sahibinin kuvvet ve tehdit zoruyla başkaları üzerinde İslami fandamentalism uygulamaya çalıştığını iddia etmiştir. Hükümet bu suçlamasına destek olarak ilk başvuru sahibinin imam nikahı ile evlenmiş olduğu Bayan M.'ye ait iki ifadeyi mahkemeye sunmuştur, ilk ifade Bayan M. tarafından 2 Eylül 1996 tarihinde Bay Al-Nashif tarafından Pleven'de kaldıkları otel odasına kilitlendiği zaman yazılmıştır. Bayan M. polisi çağırmış, yazılı ifadeleri alındıktan sonra serbest bırakılmışlar, Bay Al-Nashif hakkında herhangi bir suçlama yapılmamıştır. Bay Al-Nashif Bayan M.'nin depresyon içinde olduğundan dolayı kendisine zarar verebileceği düşüncesiyle odasına kilitlediğini beyan etmiştir.

55. Bayan M. polise verdiği ifadesinde ilk başvuru sahibinin kendisinin Muhammet'e inanması gerektiğini aksi takdirde cehennemde yanacağını, ancak kendisinin İsa'yı sevdiğini söylediğini yazmıştır, ilk başvuru sahibi ayrıca kendisine bir Müslüman kadın gibi giyinmesini söylemiştir. Bayan M. ayrıca mahalli basından Smolyan'daki fundamentalist tehlike ile ilgili yazılar okuduğunu ve "siyah valizlerinde 100 dolarlık banknotlar dolu" İnsanların Bulgaristan'a İslam'ı yaymak amacıyla girerek Bulgarların beyinlerini yıkadıklarını ve Cihat ve Hıristiyanlara ölüm çağrısı yaptıklarını ve bu amaçla her türlü illegal vasıtayı kullandıklarını söylemiştir.

56. Hükümet Bayan M. tarafından bu yargılamaya ilişkin olarak verilmiş olan ikinci bir ifadeyi 19 Ocak 2001 tarihinde Mahkemeye sunmuştur. Bu ifade Bayan M.'nin daha önceki iddialarını tekrarlamış ve bunlara ilave olarak ilk başvuru sahibinin çok miktarda parayı işlettiğini, cami ve dini okulların yapımı için yardımda bulunduğunu, yiyecek ve giyecek dağıttığını ve yaptığı faaliyetlerin sonuçlarını videoya çekerek Müslüman ülkelerdeki yandaşlarına gönderdiğini ifade etmiştir.

(c) Fundamentalist Örgütlerle İrtibat İddiası

57. Hükümet Bay Al-Nashif'in İslami Tayba vakfının bir temsilcisi olduğunu ve bu vakfın ise yasaklanmış vakıflar olan Irshad ve Al Wakf Al İslami'nin faaliyetlerini devam ettirdiğini ifade etmiştir. Ayrıca, Bay Al-Nashif'in Bulgaristan'da çeşitli ticari firmaları tescil ettirdiği ve bu firmalardaki ortaklarının Tayba, Irshad ve Al-Manar gibi fundamentalist örgütlerin koordinatörleri olduğu ve Bay Al-Nashif'in "İllegal" İslami Örgütler Birliği Bulgaristan şubesinin yönetim ve koordinasyon görevlerini yürüttüğü iddia edilmiştir. Hükümet bu örgütler hakkında daha fazla ayrıntılı bilgi vermemiştir.

58. İlk başvuru sahibi asla Tayba vakfının bir temsilcisi olmadığını ve her halükarda 2001 yılı itibariyle bu vakfın hala Bulgaristan'da yasal bir şekilde faaliyette olduğunu söylemiştir. Söz konusu vakıf 1995 yılında tescil edilmiş ve 7 Temmuz 1998 tarih ve 325 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla dini faaliyetler yapmasına izin verilmiştir.

Irshad vakfı da fundamentalist bir vakıf değildir. Bahse konu bu vakıf 1991 yılında Bulgaristan'da tescil edilmiş ve 2001 yılı itibariyle yetkili mahkeme vakfın kaydının sona ermediğini belgelemiştir.

El Manar vakfı amaçlarının hukuka aykırı olması sebebiyle 15 Şubat 1996 tarihinde tasfiye edilmiş, ancak vakfın temsilcisi Hükümetçe Bay-Al-Nashif'in iş ortakları olarak isimlendirilen kişilerden biri değildir. Başvuru sahipleri yetkili mahkeme nezdindeki tüzel kişilik sicilinden verilmiş belge nüshalarını sunmuşlardır.

(d) Narechenski Bani Seminerindeki Fundamentalist Faaliyet İddiaları

59 - 60. Hükümet seminerin fundamentalist bir örgüt olan Müslüman Kardeşler örgütünün gizlenmiş şubelerinden biri olan Irshad vakfı çatısı altında organize edildiğini ifade etmiştir. Polis semineri hukuka aykırı ve ulusal güvenlik açısından tehlikeli görmüş, basılı ve görsel materyallerde "dinsel ve etnik aşırılık" unsurları yer almış, bu yüzden de polisçe seminere son verilmiştir. Eğiticilerden ikisi sınır dışı edilmiş, Bay Al-Nashif'in organizatörlerden biri olduğu iddia edilmiş ve kendisine ve diğer katılımcılara sözlü uyarı yapılmıştır. Hükümet bu suçlamalara delil olarak, gazete makalelerinin nüshalarını sunmuştur.

61. Başvuru sahipleri Bulgaristan Baş Müftüsünce mevcut dava için hazırlanmış olduğu gözüken l Ağustos 2000 tarihli bir deklarasyon sunmuşlardır. Bu deklarasyonda seminerin tek sponsorunun Suudi Arabistan'da ve Bulgaristan dahil pek çok ülkede kayıtlı bulunan Uluslararası Gençlik Asamblesi Nedua olduğu ifade edilmiştir. Baş Müftü ayrıca seminerin geleneksel İslami öğretime tahsis edildiğini, polisin yapılan isimsiz ihbar üzerine geldiğini, bir kısmı sonradan iade edilen bazı materyallere el koyduğunu, herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden seminerin kısa bir kesintiden sonra devam ettiğini ifade etmiştir.

(e) İlk Başvuru Sahibinin Kasım 1998'den Nisan 1999'a Kadar Vermiş Olduğu İslami Derslerden Kaynaklandığı İddia Edilen Tehlike

62 - 63. Hükümet ilk başvuru sahibinin 1995 ila 1998 yılları arasındaki dini faaliyetlerinden dolayı bu kişi tarafından çocuklara verilen derslerin tehlikeli olduğundan haklı olarak korktuğunu söylemiştir. Hükümet bu suçlamasına delil olarak gazete makale örneklerini ve Smolyan'daki bir polis memuru tarafından amirlerine verilen 14 Ocak 1999 tarihli bir sayfalık bir raporu sunmuştur. Bu raporda, ilgilinin bazı Smolyan sakinlerine vaaz ettiği, Arapça kitaplar dağıttığı, yardımda bulunduğu ve dini mahiyetti kasetler dağıttığı ve İnsanların bunları evlerinde dinlediğinden bahsedilmiştir.

64. İlk başvuru sahibi verdiği din derslerine katılımı sağlamak amacıyla para veya başka çeşit teşvikler verdiği iddiasını bütünüyle reddetmiştir.

(f) Ulusal Güvenlik Örgütünün "Bilgi Notu"

65. Hükümet davanın kabul edilebilirlik ve esasına ilişkin duruşmasından sonra Ulusal Güvenlik Örgütünce hazırlanmış 19 Ocak 2001 tarihli bir bilgi notu sunmuştur. Bu bilgi notu Hükümetin daha önceki iddialarını ve özellikle Bayan M.'nın ilk başvuru sahibine yurt dışından valizler dolusu 100 dolarlık banknotların geldiği yönündeki iddiasını tekrarlamıştır.

II. İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMA

A. Anayasa

66. Madde 120 şu şekildedir:

"(1) Mahkemeler idari eylem ve kararların hukuka uygunluğunu denetler.

(2) Gerçek ve tüizel kişilerin Parlamentonun çıkardığı bir kanunda açıkça belirlenen durumlar dışında kendilerini etkileyen idari eylem ve kararlara karşı temyiz hakkı vardır."

B. İdari Yargılama Usulü Kanunu

67. Bu kanun idari kararların verilişi ve bunlara karşı itiraza ilişkin genel kuralları belirler. Madde 33-35 ve 37'ye göre, diğer hususlara ilaveten "ulusal güvenliği ve savunmayı doğrudan ilgilendirenler" haricinde bütün idari kararlar temyiz incelemesine tabidir.

Aralık 1998 tarihli Yabancılar Kanunu ve bunun uygulanması ve yorumlan-masındaki gelişmeler

Olayın geçtiği zamanki Yabancılar Kanunu

68. Yabancılar Kanununun 40(1)(2) ve 10(1)(1). Maddelerine göre, İçişleri Bakanlığı bir yabancının ikamet iznini "bu yabancının Bulgaristan devletinin güvenliğini ve çıkarlarını eylemleri ile tehlikeye soktuğunda veya ülke güvenliği aleyhine hareket ettiğine ilişkin bilgi bulunduğunda" iptal edebilecektir. 32. Madde ise İçişleri Bakanlığının bir yabancıyı "bu yabancının ülkede mevcudiyetinin ulusal güvenliğe veya kamu düzenine ciddi bir tehdit teşkil ettiği durumlarda" sınır dışı edebileceğini öngörmektedir.

69. Madde 44(4) bir yabancının sınır dışı edilinceye kadar İçişleri Bakanlığının takdir yetkisine bağlı olarak özel bir merkeze yerleştirilebileceği öngörülmektedir.

70. Olayın geçtiği zamandaki yürürlük şekli itibariyle, 47. Madde şu şekildedir:

"(1) Doğrudan ulusal güvenliği ilgilendiren idari tedbirler öngören V. Bölüm I. Kısım altındaki emirler temyize tabi değildir.
(2) Bu emirler sadece hukuki gerekçelerini içerirler."

Uygulama ve yorumlama

71. Bulgaristan Mahkemeleri ulusal güvenliğin bir gerekçe olarak kullanıldığı durumlarda sadece ulusal güvenliğe atıfta bulunulmasının yeterli mi yoksa ulusal güvenliği ilgilendiren bir durumun mevcudiyeti ile ilgili bir takım delillerin mevcut olması mı gerektiği konusunda farklı düşünmektedirler (yukarıda 38-41.Paragraflara ve Yüksek idare Mahkemesinin 5155-1-2000 sayı ve 26 Temmuz 2000 tarihli kararına bkz).

72. Parlamento Aralık 2000'de Yabancılar Kanununun 47. Maddesinin yorumuyla ilgili bir kanun kabul ederek Yabancılar Kanununun 10(1)(1). Maddesini ("ulusal güvenliği doğrudan ilgilendiren") yasal zemin olarak kullanan bir idari karara karşı temyiz incelemesinin kabul edilebilirliğini inceleyen bir mahkemenin otomatik olarak delil toplamaksızın temyizi kabul edilemez ilan etmesi gerektiğine açıklık getirmiştir. Bu yorum kanununun Anayasaya aykırı olduğuna ilişkin bir başvuru Anayasa Mahkemesince 29 Mayıs 2001 tarihinde şekil açısından reddedilmiştir.

3.Anayasa Mahkemesinin 23 Şubat 2001 tarihli kararı

73 - 74. Anayasa Mahkemesi Yabancılar Kanununun 47(1). Maddesinin Anayasaya aykırı olduğuna ve Sözleşmeyi ihlal ettiğine ilişkin davadaki kararını 23 Şubat 2001 tarihinde açıklamıştır. Anayasa Mahkemesi lehte ve aleyhte verilen oyların eşitliği sebebiyle gerekli çoğunluğa ulaşamadığından, Anayasaya aykırılık başvurusu reddedilmiş sayılmıştır.

75. 47(1). Maddenin Anayasaya aykırı olmadığı ve Sözleşmeyi ihlal etmediği görüşünde olan hakimler Anayasanın Anayasada garanti altına alınan meşru bir amacı korumak üzere belirli idari kararların temyiz dışı tutulması konusunda Parlamentoya yetki verdiğini ve ulusal güvenliğin ise böyle bir meşru amaç olduğunu vurgulamışlardır. Yine bu hakimler Bulgaristan devletinin güvenliğini ve menfaatlerini zedelemiş bir yabancının isteklerinin ulusal güvenlik mülahazalarından önce gelemeyeceğini ifade etmişlerdir. Ayrıca, İçişleri Bakanlığına veya Bakanlar Kuruluna idari temyiz yoluna başvurma ihtimalinin mevcut olduğunu söylemişlerdir. Sözleşme hükümlerinin ulusal güvenlik sebebiyle İnsan haklarına sınırlama getirme imkanı tanıdığını ve sınır dışı etme kararlarına karşı bir adli temyiz hakkı tanımadığını belirtmişlerdir.

76.47(1). Maddenin Anayasaya aykırı olduğu görüşünde olan hakimler Anayasada yer alan orantılılık ilkesinin Anayasal haklara getirilen sınırlamaların takip edilen meşru amacı sağlamak için katiyen gerekli olandan daha fazla olamayacağını ve Anayasanın 120. Maddesinde düzenlenen adli temyiz hakkının dikkate alınması gerektiğini ifade etmişlerdir. Bu hakimler ayrıca sınır dışı kararına karşı herhangi bir temyiz imkanının mevcut olmamasını orantısız bulmuşlardır. Diğer taraftan, ulusal güvenliğin yeteri kadar korunabileceğini, çünkü idarenin temyiz işlemleri devam etse bile ilgili hakkındaki sınır dışı işlemini derhal icra edebileceğini belirtmişlerdir.

77. Bu ikinci grup hakimler ayrıca söz konusu hükmün Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları dikkate alındığında Sözleşmeyle uyumlu olmadığını değerlendirmişlerdir. Bir yabancının gayri insani muamele görebileceği bir ülkeye sınır dışı edilmesi halinde, adli temyiz imkanının olmamasının Sözleşmenin 3. Maddesinin ihlaline sebebiyet verebileceğini belirtmişlerdir.

Hakimler ayrıca diğer hususlara ek olarak Yabancılar Kanununun sınır dışı edilecek bir yabancının zaman sınırlaması olmaksızın İçişleri Bakanlığının takdirine bağlı olarak hapis tutulabileceğini ve iç hukukta bu tür kararların yeniden gözden geçirilmesi için herhangi bir temyiz imkanının bulunmadığını, Sözleşmenin 5(4). Maddesinin ise bir kanun yolunun sağlanmasını öngördüğünü belirtmiştir. Ayrıca, sınır dışı etme işleminin aile hayatı sürme hakkına bir müdahale teşkil edebileceğini, bu yüzden böyle bir tedbirin demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin korunması için gerekli olup olmadığının incelenmesi gerektiğini vurgulamışlardır. Bu ikinci grup hakimler nihayet temel hak ve özgürlükler ile kamu menfaati arasındaki dengenin her bir olay için bir mahkeme veya idareden bağımsız diğer bir organ tarafından incelemeye tabi olması gerektiğini ifade etmişlerdir.

4. Yabancılar Kanununda Nisan 2001 'de yapılan değişiklikler

78. Yapılan değişiklikle İçişleri Bakanlığına idari temyiz başvurusunda bulunmak mümkün hale gelmiştir (Madde 46 değişmiştir). Yeni Madde 44 bir yabancının yaşam, özgürlük ve fiziksel bütünlüğünün tehlikede olduğu bir ülkeye sınır dışı edilmemesi gerektiğini ifade etmiştir. Ancak, ulusal güvenliğe atıfta bulunan kararların gerekçeli olmayacağı ve temyize tabi olmayacağına ilişkin kural yürürlükte kalmaya devam etmiştir (Madde 46(2) ve (3)). iç hukukta bir sınır dışı kararının yabancının aile hayatını zedeleyip zedelemeyeceği, eğer zedeliyor ise kamu menfaati ile bireysel haklar arasında bir denge olup olmadığı inceleme konusu yapılmamaktadır.

D. 7949 tarihli Dini Azınlıklar Kanunu ve Bulgaristan'daki Müslüman Azınlığın Statüsü

79. Dini Azınlıklar Kanununun 6 ve 30. Maddeleri diğer hususlara ilave olarak bir dini azınlığın statü ve kurallarının onaylanmak üzere Bakanlar Kuruluna veya Başbakan Yardımcısına sunulacağını öngörmektedir. Bu kuralların hukuka, kamu düzenine veya ahlakına aykırı hükümler içermesi halinde, Bakanlar Kurulu bu kuralların değiştirilmesini talep edebilecek veya bunları onaylamayı reddedebilecektir.

80. Madde 30 ayrıca dini azınlık statü ve kurallarının dini azınlığın finansman ve iç ilişkileri ile ilgili bütün konulan Dini Azınlıklar Kanunu çerçevesinde düzenlemelerini öngörmektedir. Dini Azınlıklar Kanunu din dersleri için herhangi bir hüküm içermemekte ancak 14. Maddesi din görevlilerinin eğitimi için lise okullarının ve yüksek öğrenim kurumlarının açılmasını düzenlemektedir.

81. Şu an yürürlükte olan Müslüman Örgütü Tüzüğü 23 Ekim 1997 tarihinde Müslümanların düzenlediği bir ulusal konferansta benimsenmiş ve 28 Ekim 1997 tarihinde Başbakan Yardımcısı tarafından onaylanmıştır. Statünün 13 ve 21. Maddesi mahalli Müslüman kurulların ve Bölge Müslüman Konseylerinin başka hususlara ilave olarak Kuran öğretilmek üzere sınıflar açmaya yetkili olduklarını belirtmiştir.

E. Çerçeve Ulusal Güvenlik Konsepti

83. Hükümet yaptığı savunmalarda Nisan 1998'de Parlamentonun kabul ettiği bir deklarasyon olan Çerçeve Ulusal Güvenlik Konseptini kullanmıştır. Hükümet ulusal güvenliği tanımlayan çeşitli pasajlara gönderme yapmıştır. Çerçeve Konsepti ulusal güvenliğe yönelik olası tehditlere işaret etmiş ve diğer hususlara ilave olarak şunları ifade etmiştir:

"Avrupa'daki ekonomik ve sosyal farklılıklar derinleşmiş ve böylece yeni güvensizlikler ve riskler ortaya çıkmıştır. Etnik, dinsel ve sosyal bazlı ihtilaflar doğmuştur... Bazıları ihtilaf içerisinde bulunan dinsel ve etnik topluluklar Güney Avrupa'da birlikte mevcut bulunmaktadırlar. Yeni devletlerin oluşmasından bu yana, belirli topluluklar ayrılıkçı eğilimler göstermişlerdir. Bu ise bizim ulusal güvenliğimize yönelik bölgesel tehditleri keskin bir şekilde artırmıştır... Dinsel ve etnik aşırılıklar güçlü demokratik gelenekleri zayıf mahalli toplulukları etkilemektedir..."

HUKUKİ BOYUT

I. HÜKÜMETİN ÖN İTİRAZLARI

84. Hükümet 503 sayılı karara karşı temyiz başvurusu yapılmadığından, ikinci ve üçüncü başvuru sahiplerinin herhangi bir yargılama başlatmadıklarından ve ilk başvuru sahibinin ulusal mahkemeler önünde aile hayatı sürme hakkı ve din özgürlüğüne ilişkin iddialarını gündeme getirmediğinden bahisle, iç hukuk yollarının tüketilmediği itirazında bulunmuştur.

85. Başvuru sahipleri iç hukuk yollarının tüketilmediğine ilişkin Hükümet itirazlarını temelsiz bulmuş ve Sözleşmenin 13. Maddesi altında yaptıktan şikayetlerine gönderme yapmıştır.

86. Mahkeme ilk başvuru sahibi ve avukatının müteaddit defalar temyiz ve itiraz başvurularında bulunduğunu gözlemlemiştir. Ancak, söz konusu iç hukuk hükümleri ulusal güvenliği gerekçe olarak kullandıklarından, itirazların hiç biri inceleme konusu yapılmamıştır (35-46 nolu paragraflara bkz). Hükümet başvuru sahiplerinin neden yukarıdaki gerekçelerle yeniden bir temyiz başvurusu yapmaları halinde bunun incelemeye alınması gerekeceğini Mahkemeye açıklayamamıştır. Bu sebepten, Sözleşmenin 35(1). Maddesi altında yapılan itirazın reddi gerekmektedir.

87 - 88. Hükümet esasa ilişkin savunmasında başvuru sahiplerinin başvuru hakkını kötüye kullandıklarını, çünkü Bayan Saleh ve çocuklarının 29 Haziran 2000 tarihinde Bulgaristan'dan ayrılmalarına rağmen bunun Mahkemeye bildirmediğini ileri sürmüştür. Başvuru sahiplerinin avukatı, Bayan Saleh'in mali sıkıntı içinde olduğunu ve Bulgaristan'dan ayrılmaya yönelik bazı düşünceleri olduğunu bilmekle birlikte, gerçek durumdan haberdar olmadığını ve durumu netleştirdikten sonra duruşmayı müteakip kendi girişimiyle derhal Mahkemeyi bilgilendirdiğini söylemiştir.

89. Mahkeme merkezi öneme sahip bilgileri kasıtlı bir şekilde vermeksizin yapılan açıklamaların Sözleşmenin 35(3). Maddesi bağlamında başvuru hakkının suistimalini oluşturabileceğini kabul etmekle birlikte, yargılamanın geldiği aşama ve verilmediği iddia edilen bilginin hakkında şikayet vaki sınır dışı işleminden sonraki yeni gelişmelere ve avukatın açıklamalarına ilişkin olması dikkate alındığında, mevcut davada böyle bir durumun söz konusu olmadığı sonucuna ulaşmıştır. Hükümetin itirazları kabul görmemiştir.

II. SÖZLEŞMENİN 5(4). MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI

90. İlk başvuru sahibi Sözleşmenin 5(4). Maddesi altında Bulgaristan hukukunun sınır dışı kararına karşı temyiz incelemesi imkanı tanımadığı ve kimseyle görüştürülmeksizin tutuklu bulundurulduğu ve avukatım göremediği gerekçesiyle şikayette bulunmuştur.

Madde 5(4) şu şekildedir:

"Yakalama veya tutuklama sonucu özgürlüğünden alı konan herkes tutukluluğunun hukuka uygunluğuna bir mahkemece hızlı bir şekilde karar verilmek ve tutuklama yasal değilse serbest bırakılmasını sağlamak Üzere yargılama başlatma hakkına sahiptir."

91. Hükümet sınır dışı etmek üzere yapılan hürriyeti tahdit işleminin çok kısa sürmesinin amaçlanmasından dolayı, buna karşı temyiz incelemesinin normalde gerekmeyeceğini ve Bay Al-Nashifin tutuklanmasından sonra derhal sınır dışı edilememesinden Bulgar makamlarının sorumlu tutulamayacağını söylemiştir.

92. Mahkeme alı konma süresi ne kadar kısa olursa olsun özgürlüğünden alı konan herkesin tutuklanmasının yasal olup olmadığının bir mahkemece incelenmesi hakkına sahip olduğunu tekrarlamaktadır. Özgürlükten alı konma eyleminin bağımsız adli bir denetime tabi olması koşulu Sözleşmenin 5. Maddesi kapsamında merkezi bir öneme sahiptir. Burada bireylerin fiziksel güvenliğinin hem de kişisel güvenliğinin korunması söz konusudur. Söz konusu kişilerin bir mahkemeye müracaat hakkı ve ya şahsen ya da bir çeşit temsil yoluyla dinlenilme imkanına sahip olmaları gerekmektedir, (bkz. the De Wilde, Ooms and Versyp v. Belgi-um, 18 Haziran 1971, Series A no. 12 §§ 73-76, the Winterwerp v. the Netherlands, 24 Ekim 1979, Series A no. 33, §§ 60 ve 61, the Kurt v. Turkey, 25 Mayıs 1998, Reports of Judgements and Decisions 1998-III, § 123; ve Varbanov v. Bulgaria, no. 313657%, ECHR 2000-X, § 58).

93. Mevcut davada Bulgaristan hukukunun sınır dışı etmek üzere verilen hürriyeti tahdit kararlarına karşı temyiz incelemesi imkanı vermediği ihtilafsız bulunmaktadır (yukarıda 67-70, 77 ve 78 nolu paragraflara bkz.). Sonuç olarak, ilk başvuru sahibinin hürriyeti tahdit kararının temyiz incelemesi konusundaki çabaları sonuçsuz kalmıştır (bkz 42-45. Paragraflar).

94. İlgili iç hukuk ve uygulama gereğince, ulusal güvenlik gerekçesiyle sınır dışı ve hürriyeti tahdit kararı verme yetkisi İçişleri Bakanlığına ait olup bu kararlara karşı temyiz incelemesine gidilememektedir. Hiçbir mahkemenin hürriyeti tahdit kararının hukukiliğini inceleme yetkisi bulunmamakta ve hürriyeti tahdit kararı herhangi bir gerekçe belirtmemektedir (68-72. Paragraflar). Ayrıca, Bay Al-Nashif avukatı dahil kimseyle görüştürülmeksizin tutuklu bulundurulmuş ve hürriyeti tahdit kararına itiraz etme konusunu müzakere imkanından mahrum kalmıştır.

Bu durum Sözleşmenin 5(4). Maddesi ve bunun temelinde yatan bireylerin keyfi muamelelere karşı korunması düşüncesi ile uyumlu değildir. Ulusal makamlar ulusal güvenlik veya terörizmin gerekçe olarak kullanıldığı her durumda ulusal mahkemeleri hürriyeti tahdit kararının hukuka uygunluğunu etkin bir şekilde denetleme imkanından yoksun bırakamazlar (bkz. the Chahal v. the United Kingdom, 15 Kasım 1996, Reports 1996-V).

95. Chahal davasında, Mahkeme ulusal güvenliği ilgilendiren gizli bilgilerin kullanıldığı durumlarda bile, ulusal makamların hürriyeti tahdit kararının hukuka uygunluğu konusunda etkin adli kontrol sağlama yükümlülüğünden muaf olmadıkları sonucuna ulaşmıştır.

96 - 97. Mahkeme, Birleşik Krallıkta ulusal güvenliği ilgilendiren davalarda "özel avukat" atanmasına imkan sağlayan yeni yasal düzenlemelere, bunların Sözleşmeyle uyumuna ilişkin bir değerlendirme yapmaksızın, atıfta bulunarak, hem meşru ulusal güvenlik kaygılarını dikkate alan hem de bireye önemli usul hukuku adaleti sağlayan vasıtaların kullanılabileceğini dikkate almaktadır.

98. Ancak, mevcut davada Bay Al-Nashif e temel garantiler sağlanmamış ve Bay Al-Nashif özgürlüğünden yoksun kalma durumunda Sözleşmenin 5(4). Maddesindeki korumadan istifade etmemiştir. Bu yüzden, Sözleşmenin 5(4). Maddesi ihlal edilmiştir.

III. SÖZLEŞMENİN 8. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI

99. Her üç başvuru sahibi Sözleşmenin 8. Maddesinde güvence altına alınan aile hayatı sürme hakkına keyfi bir müdahale olduğu konusunda şikayette bulunmuşlardır. Sözleşmenin 8. Maddesi şu şekildedir:

"1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2. Bu hakkın kullanılmasına, ulusal güvenlik, kamu güvenliği veya ülkenin ekonomik refahı, kamu düzeninin muhafazası ve suçların önlenmesi, sağlık veya ahlakın korunması, veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla kanunla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda gerekli olanlar haricinde, hiçbir resmi makam müdahale etmeyecektir."

A. Tarafların argümanları

1. Başvuru sahipleri

a) İhtilafsız olaylar

100. İlk başvuru sahibi kesinlikle hukuka aykırı hiç bir faaliyet içinde olmadığını ve kendisini fundamentalist örgütler ile irtibatlı gösteren suçlamaların fabrikasyon ve hiçbir güvenilir delile dayanmadığını ifade etmiştir (bkz. 49-65. Paragraflar). Hükümet bu yönde başka^gizli delillerin olduğunu da iddia etmemiştir.

101. Başvuru sahipleri Hükümet Temsilcisinin duruşmada delilleri sunuş tarzına ve hiçbir somut delile dayanmayan "yüz binlerce doların başvuru sahibinin evine girip çıktığına" ilişkin mesnetsiz iddialarına itiraz etmiş ve Ulusal Güvenlik Teşkilatının Tayba ve Irshad vakıfları ile ilgili iddialarının yanlış olduğunu söylemiştir. Başvuru sahiplerinin kanaatine göre, olayın gerçek yüzü Bay Al-Nashif'in sınır dışı edilmesinin amacı onun yasal dini faaliyetlerine son verme niyetidir.

b) Yasal argümanlar

102. Başvuru sahipleri Mahkemenin dava hukukuna atıfta bulunarak, ilgili bütün zamanlarda aile olarak birlikte yaşadıklarını, mali olarak birbirlerine bağımlı olduklarını ve gerçek bir aile yaşamının mevcudiyetinin Bay Al-Nashif'in ikinci bir dini evliliğe sahip olması yüzünden yok sayılamayacağını ifade etmiştir.

103. Vatansız bir kişi olarak 1992 yılında Bayan Saleh ve Bay Al-Nashif'in Kuveyt'ten ayrılmak zorunda kalmalarından sonra Bulgaristan dışında hiçbir ülkeyle kuvvetli bağlar tesis edememişler, sadece bu ülkede bir ev ve aile kurma imkanları olmuştur. Başvuru sahipleri Mahkemeden bir çiftin sadece Bulgaristan'da yasal ikamete sahip olmaları halinde, bunlardan birinin Bulgaristan'dan sınır dışı edilmesinin Sözleşmenin 8. Maddesinde güvence altına alınan haklara müdahale teşkil edeceğini hüküm altına almasını istemişlerdir. Başvuru sahipleri Bay Al-Nashif'in sınır dışı edilmesinin aile hayatına ciddi bir müdahale olduğunu ileri sürmüşlerdir. Aile daha önce Suriye'de hiç yaşamamış ve bu ülkeyle hiçbir gerçek bağları bulunmamaktadır. Ayrıca, Bay Al-Nashif'in sınır dışı edilmesinden sonra, ekonomik ve yasal engellerden dolayı ne Suriye'de ne de Ürdün'de yeni bir aile yaşamı kurmak mümkün olmamıştır. Uluslararası örgütler ve hükümetler tarafından Suriye'deki İnsan hakları durumunun özellikle yabancılar ve vatansız kişiler için toleranslı olmadığı rapor edilmiştir.

104. Başvuru sahipleri aile hayatlarına müdahalenin Sözleşmedeki hukukilik kavramı ile uyumlu olmayacak şekilde açıklık ve öngörülebilirlikten uzak yasal hükümlere dayandığını ve herhangi bir gerekçe içermeyen keyfi emirler vasıtasıyla gerçekleştirildiğini ileri sürmüştür.

Yabancılar Kanunu İçişleri Bakanlığına daha önce hiç mahkum olmamış, soruşturulmamış kişileri, herhangi bir delil incelemesi yapmaksızın çıkarılan emirler baz alınarak, karşı yasal süreç başlatma imkanı vermeksizin, gerekçe göstermeden sınır dışı etme yetkisi tanımakta, diğer taraftan kişiyi "ulusal güvenliğe bir tehdit" olarak gösteren gazete makaleleri yayınlamaktadır.

105. Ayrıca, müdahale orantısız ve haksızdır. Herhangi bir suç işlememiş olduğundan dolayı, ilk başvuru sahibini sınır dışı edilmesine gerek yoktur. Bay Al-Nashif'in din öğretimi kesinlikle bir tehdit teşkil etmez. Ayrıca, yetkili makamlar sınır dışı işlemi ile güttükleri amaç ile başvuru sahiplerinin aile hayatına saygı gösterilmesi arasındaki dengeyi asla dikkate almamışlardır. Başvuru sahipleri nihai olarak aile hayatlarına yapılan müdahalenin kendileri üzerinde ciddi sıkıntı doğurduğunu tekrarlamışlardır.

2. Hükümet

a) İhtilaflı olaylar

106. Hükümet ilk başvuru sahibinin çeşitli dini faaliyetlerine ilişkin suçlamalarda bulunmuş, delil olarak Bayan M.'nin ifadelerini, Ulusal Güvenlik Teşkilatının verdiği Bilgi Notu, gazete haberleri ve diğer dokümanları sunmuş (bkz. 49-65. Paragraflar), ancak bunların güvenilirliğine ilişkin ilk başvuru sahibinin itirazları hakkında yorum yapmamıştır.

b) Yasal argümanlar

107. Hükümet Sözleşmenin 8. Maddesi anlamında bir aile hayatının mevcut olmadığını, çünkü Bay Al-Nashif'in Bayan Saleh ile yasal olarak evli olduğunu ispatlamadığını ve ikinci bir evlilik yaptığından dolayı aile konutundan sıkça uzak kaldığını, bu gerçeklerin ise Bay Al-Nashif ile çocukları arasında duygusal veya aile bağlarının zayıf olduğunun bir göstergesi olduğunu ileri sürmüştür.

108. Her halükarda başvuru sahiplerinin aile hayatlarına bir müdahale söz konusu değildir, çünkü Bay Al-Nashif ve Bayan Saleh'in Bulgaristan ile kuvvetli bağları bulunmamakta, bu ülkeye yetişkin olarak gelmiş ve sadece yedi yıl yaşamışlardır. Ayrıca, Bayan Saleh'in irtibattan münhasıran Arap menşeli kişilerle sınırlı kalmış ve entegrasyon çabası göstermemiştir. Çocuklar genç ve adapte olabilir yaşta olup Bulgar vatandaşı olmalarına rağmen ebeveynlerinin velayetleri altında onların statüsüne tabidirler. Anneleri Bayan Saleh ile Bulgaristan'dan Haziran 2000'de ayrıldıklarından, Bulgaristan'a bağlılık hissetmedikleri anlaşılmıştır. Hükümetin kanaatine göre, aile yaşamının Suriye veya Ürdün'de kurulmasına engel herhangi bir delil bulunmamaktadır.

109. Hükümete göre, eğer alternatif olarak Mahkeme bir müdahalenin mevcut olduğunu kabul etse bile, bu müdahale yasal ve meşrudur.

110. Sınır dışı kararı ilgili kanun çerçevesinde ve ulusal güvenliği koruma amacıyla verilmiştir. Kanunun kendisi ulusal güvenlik kavramını tanımlamasa bile, Çerçeve Ulusal Güvenlik Konsepti buna açıklık getirmektedir (yukarıda 83. Paragrafa bkz). Ayrıca, Bay Al-Nashif çeşitli defalar dini faaliyetlerinden dolayı uyarılmıştır. Bunların neticesinde, Hükümet kanunun yeterince açık olduğunu ve Bay Al-Nashif'in eylemlerinin muhtemel sonuçlarını anlayabilecek konumda bulunduğunu düşünmektedir.

111. Hükümetin kanaatine göre, müdahale takip edilen meşru amaç ile orantılıdır. Balkanlarda dini toleransın aktif bir şekilde korunması önemli bulunmakta ve Bulgaristan'da nüfusun dinsel şuurlanması mevcut koşullar altında istikrarsız ve tamamlanmamış durumdadır. Genelde bütün topluluklar ve özellikle Müslüman topluluk etkilere açık bir konumda olduğundan bunların İslami fundamentalizme karşı korunması gerekmektedir. Bu arka plana karşı, yetkili makamlar Bay Al-Nashif'in eylemlerini ulusal güvenliğe ve ulusal menfaatlere aykırı görmede haklıdırlar, (bkz. paragraf 39).

B. Mahkemenin değerlendirmesi

1. Sözleşmenin 8. Maddesi bağlamında "aile yaşamı" olup olmadığı

112. "Aile yaşamının" mevcut olup olmadığı esas itibariyle yakın şahsi bağların fiilen olup olmadığına ilişkin bir gerçeklik sorunudur (bkz. K. And T. V. Finland (GC), no. 25702/94, ECHR 2001-Ü, § 150).

Ancak, 8. Maddeyi baz alan aile kavramına göre, bir evlilik birliğinden doğan çocuk ipso jure (hukuk gereği) bu ilişkinin bir parçası olmakta ve çocuğun doğduğu andan ve sırf bu sebepten çocukla ebeveyni arasında müteakip olayların istisnalar dışında değiştiremeyeceği "aile hayatına" denk bir bağ oluşturmaktadır (istisnai durumlar için bkz. the Berrehab v. the Netherlands, 21 Haziran 1988, Series A. No. 138, s. 14, § 21, the Hakkonen v. Finland, 23 Eylül 1994, Series A no. 299-A, s. 19, § 54, the Gül v. Switzerland, 19 Şubat 1996, Reports 1996, § 32, ve Çiliz v. the Netherlands, no. 29192/95, §§ 59 ve 60, ECHR 2000-VIII).

"Aile yaşamı" kavramı hem evlilik hem de fiili (defacto) birliktelik hallerinde eşlerin ilişkilerini kapsamına almaktadır. Bir ilişkinin aile yaşamı oluşturup oluşturmadığına karar verilirken, çiftlerin bir arada yaşayıp yaşamadıkları, ilişkilerinin süresi, çocuk sahibi olarak veya başka vasıtalarla birbirlerine adanmışlıklarını gösterip göstermedikleri gibi faktörler dikkate alınır (bkz. the Kroon and Others v. the Netherlands, 27 Ekim 1994, Series A no. 297-C, ss. 55-56, § 30, ve the X, Y and Z v. the United Kingdom, 22 Nisan 1997, Reports 1997-H, § 36).

113. Mevcut davada Bay Al-Nashif ve Bayan Saleh evli bir çift olarak Kuveyt'ten Bulgaristan'a 1992 yılında gelmişler, evli bir çift olarak muamele görmüşler ve 1993 ve 1994'de iki çocuk sahibi olmuşlardır. Bay Al-Nashif'in Bayan M. ile ikinci bir dini nikah kıydığı vaki olmakla birlikte bu evlilik Bulgaristan'da yasal bir etkiye sahip bulunmamaktadır. Bay Al-Nashif ikinci evliliğine rağmen karısı Bayan Saleh ve çocukları ile 1999 yılında tutuklanana kadar yaşamaya devam etmiştir (11 ve 14-20. Paragraflara bkz). Bu yüzden, ilk başvuru sahibi ile çocukları ikinci ve üçüncü başvuru sahipleri arasındaki aile irtibatını ortadan kaldıracak herhangi bir istisnai durum mevcut değildir.

2. Başvuru sahiplerinin aile yaşamına müdahale olup olmadığı

114. Mahkeme Sözleşme kapsamında hiçbir yabancıya herhangi bir spesifik ülkeye giriş ve ikamet konusunda bir hak tanınmadığına dikkat çekmektedir. Sözleşme yükümlülüklerine tabi olarak, bir devletin kendi ülkesine yabancıların girişini kontrol etme hakkı vardır, (diğer kararlara ilaveten bkz. Boultifv. Switzerland, no. 54273/00, ECHR 2001-IX, § 39). Sözleşmenin 8. Maddesi hiçbir şekilde bir Devlete evli çiftlerin evlilik sonrası ikamet edecekleri ülkeyi seçme hakkına saygı göstermesi ve kendi ülkesinde aile birleşimine izin vermesi şeklinde bir genel yükümlülük yükleyemez, (bkz. yukarıdaki Gül kararı, § 38).

Ancak, bir kimsenin yakın aile üyelerinin yaşamakta olduğu bir ülkeden sınır dışı edilmesi Sözleşmenin 8(1). Maddesinde garanti altına alınan aile hayatı sürme hakkının ihlal edilmesi sonucunu doğurabilir (yukarıda zikredilen Boultif kararı).

115. Mevcut davada, ilk başvuru sahibinin ve Bayan Saleh'in vatansız olduğu ve bu kişilerin Bulgaristan'da ikamet iznine dayalı olarak kaldıkları, çiftin evliliklerinden hemen sonra 1992 yılında Bulgaristan'a taşındıkları ve aile hayatlarını yasal olarak orada kurdukları ihtilafsız bulunmaktadır. Çocuktan olan ikinci ve üçüncü başvuru sahipleri Bulgaristan'da doğmuş oranın vatandaşlığını kazanmış ve orada okula başlamışlardır. Bu yüzden Bay Al-Nashif în 1999 yılında sınır dışı edilmesi başvuru sahiplerinin aile yaşamlarına müdahale teşkil etmiştir.

116. Böyle bir müdahale eğer 8. Maddenin 2. Paragrafındaki koşulları sağlamıyor ise Sözleşmeyi ihlal etmiş olacaktır. Bu yüzden müdahale yasayla öngörülmüş mü, 2. paragrafta belirlenen meşru amaçlardan birisi için yapılmış mı ve demokratik bir toplumda gerekli mi? Şimdi bu hususların belirlenmesi gerekmektedir.

3. Müdahale yasayla öngörülmüş mü?

117. 503 ve 504 nolu emirlerin ilgili iç hukukta temelinin bulunduğu ihtilafsız olup bu husus Mahkemece de kabul edilmektedir.

118. Başvuru sahipleri ilgili yasanın Sözleşmede düzenlenen hukukilik kavramının gerektirdiği açıklığı ve öngörülebilirliği taşımadığını, çünkü ilgili yasanın İçişleri Bakanlığına daha önce hiç mahkum olmamış veya soruşturma yapılmamış kişileri, herhangi bir delil incelemesi yapmaksızın çıkarılan emirler baz alınarak, karşı yasal süreç başlatma imkanı vermeksizin, gerekçe göstermeden sınır dışı etme yetkisi tanıdığını ileri sürmüştür.

119. Mahkeme "yasayla öngörülen" ibaresinin, hukuksal temelin "erişilebilir" ve "öngörülebilir" olmasına işaret ettiğini tekrarlamaktadır. Eğer bir kural herhangi bir bireyin davranışlarını düzenleme açısından yeterli açıklıkta formüle edilmiş ise, bu takdirde kuralın etkileri "öngörülebilir" mahiyettedir.

Buna ilave olarak, temel hak ve özgürlükleri etkileyen alanlarda idareye verilen takdir yetkisinin sınırsız bir hak olarak ifade edilmesi hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Dolayısıyla, yasanın yetkili makamlara verilen böyle bir takdir yetkisinin kapsamını ve kullanılma şeklini söz konusu tedbirin alınmasındaki meşru amacı da dikkate alarak yeterince açıklıkta göstermesi gerekmektedir. Böylece, bireye keyfi müdahaleler karşısında yeterli koruma sağlanmış olacaktır, (bkz. Amann v Switzerland (GC), no. 27798/95, ECHR 2000-11, §§ 55 ve 56, Rotam v. Romanla, (GC) no. 28341/95, ECHR 2000-V, §§ 55-63, Hasan and Chaush v. Bulgaria (GC), no. 30985/96, ECHR 2000-XI, ve the Klass and Others v. Germany, 6 Eylül 1978, Series A no. 28).

120. Hükümete göre ise, her ne kadar Yabancılar Kanununda bir kişinin hangi koşullarda ulusal güvenliğe tehdit oluşturacağı net olmamakla birlikte, Çerçeve Ulusal Güvenlik Konseptinin "ulusal güvenlik" kavramına açıklık getirmektedir.

121. Mahkeme hukuki kalite konusunda hangi güvencelerin sağlanması gerektiğinin en azından bir ölçüde söz konusu müdahalenin mahiyet ve kapsamına bağlı olduğu görüşünü tekrar etmektedir (bkz. P.G. and J.H. v. the United Kingdom, no. 44787/98, ECHR 2001-IX, § 46).

Yasanın "öngörülebilirliği" koşulu, devletleri ulusal güvenlik gerekçesiyle sınır dışı gerektirecek davranışları ayrıntılı bir şekilde listeleyen yasal düzenleme yapmaya zorunluluğu altında bırakmayacaktır, işin tabiiyeti gereği, ulusal güvenlik tehditleri mahiyet olarak değişebilir, tahmin edilmeyebilir veya önceden tanımlanması zor olabilir.

122. Ancak, idareye verilen takdir yetkisinin suistimal edilmeksizin yasaya uygun olarak kullanılmasını sağlayacak güvenceler olmalıdır.

123. Ulusal güvenliğin söz konusu olduğu durumlarda bile, demokratik bir toplumdaki hukukilik ve hukuk devleti kavranılan temel İnsan haklarını etkileyen önlemlerin bağımsız yetkili bir organ önünde gerekli usul güvenceleri ile birlikte karşı hasım olarak incelenebilmesini gerektirmektedir.

124. Bireyler idarenin ulusal güvenlik ile ilgili iddialarına karşı koyabilmelidir, idarenin neyin ulusal güvenliğe tehdit oluşturduğu konusundaki değerlendirmesi mahiyeti gereği önemli ağırlık taşısa da, bağımsız bir organın "ulusal güvenlik" kavramının makul bir temele sahip olmaması veya sağ duyuya aykırı ve keyfi olması durumlarında müdahale edebilmesi gerekir. Bu güvencelerin yokluğunda, polis ve diğer kamu makamları Sözleşmenin koruduğu hakları keyfi olarak ihlal edebilecektirler.

125. Mevcut davada, ilk sınır dışı teklifi polis ve savcılık tarafından yapılmıştır (bkz paragraf 21). Bulgaristan'da savcılığın idareden ayrı ve bağımsız bir kurum olduğu doğru olmakla birlikte, bağımsız bir soruşturmanın yapıldığına ilişkin Hükümet herhangi bir bilgi sunmamıştır. Savcılık herhangi bir yerleşik usul hukuku çerçevesinde hareket etmemiş, sadece dosyayı polise iletmiştir. Karar verici makam İçişleri Bakanlığına bağlı Pasaport Şube Müdürüdür (bkz. paragraf

126. Ayrıca, Bay Al-Nashif'in sınır dışı kararı, başvuru sahiplerine, avukatlarına veya konuyu inceleyecek herhangi bir makama hiçbir açıklama yapılmaksızın alınmıştır. Bulgaristan hukukuna göre, İçişleri Bakanlığı herhangi bir karşı yasal süreç imkanı tanımaksızın, herhangi bir sebep açıklamaksızın ve bağımsız bir organ önünde temyiz imkanı olmaksızın sınır dışı etmeye yetkilidir.

127. Yukarıda bahse konu yasal rejim Bulgaristan'da farklı yaklaşımlara sebep olmuş ve yargı bölünmüştür. Sofya Şehir Mahkemesi ve Yüksek idare Mahkemesi bazı durumlarda Yabancılar Kanunu çerçevesinde idare tarafından verilen gerekçesiz kararları reddetmiş. Parlamentonun bazı üyeleri ve Yüksek İdare Mahkemesinin bazı hakimleri mevcut yasal rejimin Anayasaya aykırı olduğunu değerlendirmişlerdir (bkz 38,71 ve 72. Paragraflar).

Anayasa Mahkemesi yukarıdaki yasal rejime karşı açılan bir davayı incelerken çoğunluğa ulaşamamış, hakimlerin yarısı İçişleri Bakanlığının "ulusal güvenlik" gerekçesine dayandığı sınır dışı kararlarının temyiz incelemesine tabi tutula-mamasını Anayasaya ve Sözleşmeye aykırı bulmuş ve yasal rejimin bu şekliyle idareye sınırsız bir takdir yetkisi verdiğini ve olası suistimallere kapıyı açtığını belirtmiştir.

128. Mahkeme Bay Al-Nashif în sınır dışı emrinin keyfiliğe karşı gerekli yasal güvenceleri sağlamayan bir yasal rejim gereğince verildiği sonucuna ulaşmıştır. Bu yüzden, başvuru sahiplerinin aile yaşamlarına yapılan müdahale Sözleşmenin yasallık koşullarını karşılayan kanun hükümleri baz alınarak yapılmamıştır. Netice olarak, Sözleşmenin 8. Maddesi hükmü ihlal edilmiştir.

129. Durum böyle olunca da, Mahkeme başvuru sahiplerinin aile yaşamlarına yapılan müdahalenin meşru bir amaç takip edip etmediği ve eğer takip etti ise, müdahalenin izlenen amaç ile orantılı olup olmadığı konusunda karar vermesine gerek yoktur.

IV. SÖZLEŞMENİN 13. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI

130. Başvuru sahipleri aile yaşamlarına saygı gösterilmesi haklarına yapılan müdahaleye karşı etkin bir başvuru yoluna sahip olmadıkları hususunda şikayette bulunmuşlardır. Sözleşmenin 13. Maddesi şu şekildedir:

"İşbu Sözleşmede düzenlenmiş hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, ihlal fiili resmi görevlerini yerine getirmekte olan kişilerce yapılmış olsa bile, ulusal bir makam önünde etkili bir başvuru hakkına sahip olacaktır."

131. Hükümet 13. Madde altında yapılan şikayetin temelden mesnetsiz olduğunu, başvuru sahiplerinin bütün iç hukuk yollarını tüketmediklerini ifade etmiştir.

132. Mahkeme bir çok fırsatta 13. Maddenin Sözleşme hak ve özgürlüklerinin ulusal düzeyde uygulanmasını sağlamak üzere ne şekilde olursa olsun etkili başvuru yollarının mevcudiyetini garanti ettiğini ifade etmiştir. Bu yüzden, 13. Madde Sözleşme altında "tartışılabilir bir şikayetin" esasıyla ilgilenen ve uygun bir yasal çözüm sunan ulusal düzeyde bir yasal başvuru yolunun mevcut olmasını şart koşar. Tabiidir ki, Akit Tarafların işbu hüküm altındaki Sözleşme yükümlülüklerine ne şekilde uyum sağlayacakları konusunda belirli bir takdir yetkileri vardır.

Devletlerin İnsan haklarını ilk olarak ve öncelikle kendi yasal sistemleri içinde koruma yükümlülüklerinin doğrudan ifadesi olan 13. Madde, bireyin bu haklara etkili bir şekilde sahip olması konusunda ilave bir güvence tesis eder.

13. madde bağlamında bir "başvuru yolunun" etkinliği başvuru sahibi lehine bir neticenin kesin olarak doğmasına bağlı olmadığı gibi, bu hükümde atıfta bulunulan "makamın" adli bir makam olması da gerekmemektedir. Ancak, adli bir makam olmaması durumunda, bu makamın yetkileri ve sağladığı güvenceler başvuru yolunun etkinliği konusunda belirleyicidir. Diğer taraftan, tek bir başvuru yolunun 13. Maddenin gereklerini sağlamadığı durumlarda, iç hukukta sağlanan kanun yollarının hepsi birlikte bunu sağlayabilir (bkz. Conka v. Belgium, no. 51564/99, rapor edilmemiş, Kodla v. Poland (GC), no. 30210/96, ECHR 2000-XI, § 152, ve T.P. and KM. v. the United Kingdom (GC), no. 28945/95, ECHR 2001-V, § 107).

133. Yabancıların bütün sınır dışı durumlarına karşı genel usul garantileri sağlayan ve olay zamanında Bulgaristan'da yürürlükte olmayan 7 nolu Protokolün 1. Maddesinin tamamen dışında, bir sınır dışı işleminin bir yabancının aile hayatını ihlal ettiğine yönelik tartışılabilir bir iddianın mevcut olması halinde, 8. Maddeyle birlikte değerlendirildiğinde Sözleşmenin 13. Maddesi, Devletlerin söz konusu kişiye sınır dışı etme veya ikamet iznini reddetme kararına etkili bir şekilde karşı koyma imkanı tanımasını ve yeterli bağımsızlık ve tarafsızlığı olan uygun bir iç hukuk forumu tarafından yeterli yasal güvencelerle ilgili hususların incelenmesine imkanı vermelerini şart koşmaktadır, (no. 13718/89,15 Temmuz 1988 tarihli Komisyon Kararı, rapor edilmemiş, no. 22406/93, 10 Eylül 1993 tarihli Komisyon Kararı, rapor edilmemiş, no. 27794/95, 14 Ekim 1996 tarihli Komisyon Kararı, rapor edilmemiş, ve Shebashov v. Latvia (dec), 9 Kasım 2000, no. 50065/99, rapor edilmemiş).

134. Başvuru sahiplerinin Bay Al-Nashif'in sınır dışı edilmesinin aile hayatlarına saygı gösterilmesi haklarını ihlal ettiğine ilişkin şikayetlerinin tartışılabilir olduğu şüpheden uzaktır. Başvuru sahipleri Bulgar hukuku altında etkin şikayet usulünden istifade hakkına sahiptirler.

135. Ancak, ilk başvuru sahibi tarafından yapılan bütün temyiz başvuruları Yabancılar Kanunu gereğince ulusal güvenlik sebebine bağlı olarak herhangi bir inceleme yapılmaksızın ve gerekçe içermeksizin geri çevrilmiştir (yukarıda 70, 72 ve 78. Paragraflara bkz). Bir mahkemeye temyiz başvurusu yapıldığında, bu mahkeme ulusal güvenlik kaygılarının gerçekten söz konusu olup olmadığını incelemeksizin itirazı reddetmek zorundadır. Mevcut davada Bay Al-Nashif'in temyiz başvurularında da aynı yaklaşım benimsenmiştir (bkz. paragraf 36).

136. 13. Maddeden doğan yükümlülüğün kapsamının başvuru sahibinin Sözleşme altındaki şikayetinin mahiyetine göre değiştiği doğrudur (bkz. yukarıda zikredilen Kudla kararı, § 157).

Ulusal güvenlik mülahazalarının söz konusu olduğu durumlarda, bireylere tanınan başvuru yollarının çeşitleri üzerinde belirli sınırlamalar haklı görülebilir. Gizli bilgilere erişebilecek görevler için iş başvurusunda bulunan adayların gizli takibi ve gizli bilgilerin kullanılması durumunda, 13. Madde bir başvuru yolunun herhangi bir gizli izleme ve gizli kontrol sisteminin mahiyetinden doğan sınırlamaları göz önünde bulundurmak suretiyle mümkün olduğu kadar etkili olmasını şart koşmaktadır, (bkz. the Klass and Others v. Germany, 6 Eylül 1978, Series A no. 28, § 69, yukarıda zikredilen Leander kararı, § 78) Ancak 13. Maddenin öngördüğü başvuru yolunun hem hukuken hem de pratikte etkili olması gerekir. Özellikle Klass ve Leander kararlarında, başvuru sahipleri belirli usul güvenceleri ve bağımsız incelemeye tabi olarak etkili başvuru hakkına sahiplerdi. Amann v. İsviçre ((GC), no. 27798/95, ECHR 2000-11) davasında, başvuru sahibi bir mahkemeye temyiz başvurusu yapabilmişti. Bütün bu davalarda, 13. Maddenin ihlali bulunmamıştı.

Gizli bilgilerin toplanmasını ve kullanmasını ilgilendiren ve temyiz hakkının tanınmadığı Rotanı v. Romanya ((GC), no. 28341/95, ECHR 2000-V) davasında, Mahkeme 13. Maddenin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştı, (ayrıca bkz. Hewitt and Harman v. the United Kingdom, no. 12175/86, 9 Mayıs 1989 tarihli Komisyon Raporu).

137. Mahkeme ulusal güvenlik sebebiyle yapılan sınır dışı işlemlerinde gizli bilgileri korumadaki devletin çıkarını bireyin etkili başvuru hakkı ile telif etmenin gizli takip ve gizli kontrollerin sadece bireyin bu tedbirlerin farkına varmadığı müddetçe fonksiyon göreceği yukarıdaki davalara göre mevcut olayda daha az zor olduğunu düşünmektedir.

Bir taraftan, ulusal güvenliğe zararlı bilgilerin sızmamasının sağlanması için gerekli usul kısıtlamalarının yapılabilmesi ve sınır dışı kararına karşı yapılan temyiz başvurusu ile ilgilenen herhangi bir bağımsız makamın ulusal güvenlik konularında idareye belirli bir takdir yetkisi tanıması gerekebilmektedir. Ancak, bu gereklilikler hiçbir şekilde idarenin "ulusal güvenlik" gerekçesini kullandığı her durumda başvuru yollarını bütünüyle bertaraf etmesi manasına gelmez, (bkz. yukarıda zikredilen Chahal davası ve yukarıdaki 96. Paragraf).

Ulusal güvenliğe tehdit suçlamasının yapıldığı durumlarda bile, etkili başvuru güvencesi en azından yetkili bağımsız temyiz mercisinin sınır dışı etme işleminin gerekçesi hakkında bilgilendirilmesini gerektirir (bu gerekçelerin kamu oyuna sunulamayacak olması durumunda bile). Yetkili temyiz merciinin idarenin ulusal güvenliğe tehdit ile ilgili değerlendirmesini keyfi veya gayri makul bulması durumunda reddetme yetkisinin olması gerekir. Karşı itirazların eğer şartlar gerektiriyor ise bir özel vekil aracılığıyla mahkemeye sunulabilmesi gerekmektedir. Ayrıca, söz konusu tedbirin bireyin aile yaşamı sürme hakkına müdahale teşkil edip etmediğinin ve eğer teşkil ediyor ise bahse konu kamu menfaati ile bireysel haklar arasında adil bir dengenin sağlanıp sağlanmadığının incelenmesi gerekmektedir.

138. Bu tür etkili güvenceleri sağlayan başvuru yolları başvuru sahibine tanınmamış olduğundan, Mahkeme Sözleşmenin 13. Maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.

V. SÖZLEŞMENİN 9. MADDESİNİN VE BU MADDEYLE BİRLİKTE 13. MADDESİNİN İHLALİ İDDİALARI

139. İlk başvuru sahibi kendisinin yapmış olduğu yasal dini faaliyetlere bir reaksiyon ve bir ceza olarak sınır dışı edildiğini ve bu yüzden Sözleşmenin 9. Maddesinde güvence altına alınan haklarına haksız bir müdahale yapıldığını ifade etmiştir. Başvuru sahibi ayrıca 9. Maddeyle birlikte ele alındığında Sözleşmenin 13. Maddesinde öngörülen etkili başvuru hakkının da ihlal edildiğini beyan etmektedir.

140. İlk başvuru sahibi yapmış olduğu din öğretiminin ve bütün dini faaliyetlerinin yasal olduğunu ve şiddet veya aşırı görüşleri içermediğini söylemiştir. Ulusal güvenliği tehdit ettiğine ilişkin suçlamaların saçma ve keyfi olduğunu, sınır dışı edilmesinin gerçek amaç ve sebebinin Hükümetin itiraf ettiği şekilde dini faaliyetlerini ve dinini tatbik etmesini engellemek olduğunu belirtmiştir. Bu yüzden, Sözleşmenin 9. Maddesinin sağladığı haklara bir müdahale olmuştur, ilk başvuru sahibi yukarıda 8. Maddeyle ilgili argümanlara atıfta bulunarak yapılan müdahalenin yasal olmadığını ve demokratik bir toplumda gerekli olmadığını ifade etmiştir.

141. Hükümet ilk başvuru sahibinin din öğretim hakkına herhangi bir müdahale olmadığını ifade etmiştir, ilgilinin sınır dışı edilmesi vermiş olduğu yasal din derslerine bir reaksiyon olmaktan değil dini faaliyetlerinin ulusal güvenlik açısından bir tehdit olarak değerlendirilmesinden kaynaklanmaktadır. Bay Al-Nashif sınır dışı kararının kendisine tebliğ edilmesinden sonra kendi rızasıyla din öğretimini bırakmıştır. Diğer taraftan, baş Müftülük ilgilinin sınır dışı edilmesinden sonra çıkardığı bir talimatla gerekli dini eğitimi olmayan kişilerin dini eğitimi vermesini yasaklamış olduğundan zaten yeniden din dersi vermesi de mümkün olmayacaktı. Hükümet ayrıca Bulgaristan'da din özgürlüğünün garanti edildiğini ve yetkili makamların dini toplulukların iç ilişkilerine müdahale etmeme prensibine sıkı sıkıya bağlı olduklarını ve düzenli olarak din öğretmek üzere gelen yabancıların ülkeyi ziyaretine izin verildiğini ifade etmiştir.

142. Bay Al-Nashif'in sınır dışı edilmesinin Sözleşmenin 8. Maddesi bağlamında bütün başvuru sahiplerinin aile hayatı sürme hakkını ihlalini ettiği ve başvuru sahiplerinin Sözleşmenin 13. Maddesine aykırı olarak bu sebepten etkili başvuru hakkına sahip olmadığı sonucuna ulaşmakla, Mahkeme, aynı olayların Sözleşmenin 9. Maddesini tek başına ve 13. Madde ile birlikte ihlal ettiğini belirlemeyi gerekli görmemiştir.

VI. SÖZLEŞMENİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI

143. (Sözleşmenin 41. Maddesi)

A. Zarar

144. Başvuru sahipleri Sözleşme haklarının ihlalinden kaynaklanan stres için 60,000 EURO manevi tazminat talep etmiştir. Başvuru sahipleri aile hayatlarının bozulduğunu, Bay Al-Nashif'in dini özgürlüklerinin ihlal edildiğini vurgulamışlardır. Netice olarak, her üç başvuru sahibi normal aile yaşamından mahrum kalmışlar, belirsizlik içinde yaşamışlar, yeni bir ortak aile meskeni bulamamışlar ve çekilen ızdırap kamu makamlarınca organize edilen medya kampanyası ile ağırlaşmıştır.

145. Başvuru sahipleri ayrıca Bay Al-Nashif'in Smolyan'daki evi satmak zorunda kaldığını Suriye'de bir iş bulamadığını ve bu yüzden maddi kayıplara maruz kaldıklarını belirtmişlerdir. Başvuru sahipleri kayıplarım 22,000 EURO olarak tahmin etmekle birlikte açıklayıcı belge sunamadıkları için maddi zarar talep etmemişlerdir. Bunun yerine, Mahkemeden manevi zararı tespit ederken bu kayıplarını dikkate almasını istemişlerdir.

146. Hükümet bu meblağların aşırı olduğunu ve Bulgaristan'daki ekonomik durumun dikkate alınmadığını ifade etmiştir.

147. Başvuru sahipleri cevaben Bulgaristan'daki ekonomik durumun dikkate alınması gereği kabul edilse bile, bu durumda sadece asgari aylık ücretin değil, mal ve hizmetler gibi başka ekonomik değerlerin fiyatlarını da dikkate alan güvenilir bir kriterin kullanılması gerektiğini vurgulamıştır.

148. Mahkeme başvuru sahiplerinin ilk başvuru sahibinin Sözleşmenin 5(4). Maddesi altındaki haklarının ihlal edilmesinden ve üç başvuru sahibinin tamamının ise Sözleşmenin 8 ve 13. Maddelerinin ihlalinden dolayı manevi zararlara uğramış olması gerektiğini düşünmektedir. Mahkeme hakkaniyet ilkesi gereğince ilk başvuru sahibine 7,000 EURO ve diğer iki başvuru sahibinin her birine 5,000 EURO hükmetmiştir (toplam 17,000 EURO).

B. Masraf ve giderler

149 - 150. Başvuru sahipleri avukatlık ücreti, uçak, otel, seyahat ve diğer masraflar için toplam yaklaşık 7,750 EURO talep etmişlerdir. Hükümet bu meblağları aşırı ve mesnetsiz bularak itiraz etmiştir.

151 - 152. Mahkeme ilk başvurunun bir kısmının kabul edilemez bulunduğunu dikkate alarak ve genel bir değerlendirme neticesinde, masraf ve gider olarak 6,500 EURO tazminata hükmetmiştir.

C. Temerrüt faizi

153. Mahkemenin elindeki bilgilere göre, mevcut kararın verildiği tarihte Bulgaristan'da konvertibil yabancı para olarak ifade edilen taleplere uygulanan yasal faiz yıllık % 13.65 dir.

TÜM BU GEREKÇELERLE, MAHKEME;

1. Hükümetin ilk itirazlarının reddine;

2. Oybirliğiyle Sözleşmenin 5(4). Maddesinin ihlaline;

3. Dörde karşı üç oyla Sözleşmenin 8. Maddesinin ihlaline;

4. Dörde karşı üç oyla Sözleşmenin 13. Maddesinin ihlaline;

5. Oybirliğiyle Sözleşmenin 9. Maddesi altında ve 9. Maddenin 13. Maddeyle birlikte değerlendirilmesi sonucu yapılan şikayetleri incelemeye gerek olmadığına hükmetmiş;

6. Dörde karşı üç oyla,

(a) davalı devleti kararın Sözleşmenin 44(2)" Maddesi gereğince kesinleştiği tarihten itibaren Uç ay içinde aşağıdaki meblağları uygulanacak her türlü katma değer vergisi ile birlikte ödemesine,

(i) manevi tazminat olarak ilk başvuru sahibine 7,000 EURO (yedi bin euro) ve diğer iki başvuru sahibinin her birine 5,000 EURO (beş bin euro)

(ü) üç başvuru sahibine müşterek gider ve masraf olarak 6,500 EURO (altı bin beş yüz euro)

(b) her iki meblağın karar tarihinde uygulanan oran üzerinden davalı devletin ulusal para birimine dönüştürülmesine,

(c) yıllık % 13.65 oranında basit faizin yukarıdaki üç aylık sürenin sona ermesinden ödeme tarihine kadar tatbikine hükmetmiş,

7. Başvuru sahiplerinin geriye kalan adil tazminat taleplerini oybirliğiyle reddetmiştir.

HAKİM MAKARCZYK, BUTKEVYCH VE BOTOUCHAROVA'NIN MÜŞTEREK KISMEN MUHALİF GÖRÜŞLERİ

1-3. Karar verme sürecinde sağlanan usul güvencelerinin yetersizliği açısından ulusal makamların eleştirilmesi haklı olmakla birlikte, bu yetersizlik başvuru sahiplerinin aile yaşamlarına yapılan müdahale ile bunda güdülen amacın orantılı olup olmadığı sorununun sadece bir yönünü teşkil etmektedir. Mahkeme pek çok kararında karar verme surecinin kalitesinin orantılılık sorununa ilişkin bir konu olduğuna hükmetmiştir, (bkz. T.P. ve K.M. v. the United Kingdom, (GC), no. 28945/95, ECHR 2001-V, § 72, ve Chapman v. the United Kingdom (GC), no. 27238/95, ECHR 2001-1, § 92).

4-7. Eğer bu yaklaşım benimsenecek olursa, mevcut davadaki usul güvencelerindeki yetersizliklere rağmen, orantılılık ilkesi ihlal edilmemiştir, ilgili bütün faktörler dikkate alındığında, Bay Al-Nashif'in Bulgaristan'dan sınır dışı edilmesi mevcut davanın somut şartlarında orantısız değildir. Sözleşmenin 8. Maddesi ihlal edilmemiştir. 8. Madde altında tartışılabilir bir şikayet mevcut olmadığından dolayı, 13. Madde de uygulanmayacaktır.

8. Sadece ilk başvuru sahibinin Sözleşmenin 5(4). Maddesi altında korunan Hakları ihlal edilmiş olduğundan, adil tazminat olarak sadece ilk başvuru sahibine 2,000 EURO ödenmesi ve geri kalan taleplerin reddedilmesi uygun olacaktır.

Yorum

Özellikle 11 Eylül terör olaylarından sonra başta ABD ve AB ülkeleri olmak üzere pek çok ülkede, ulusal güvenlik ve terörizmle mücadele konseptlerinin özellikle yabancılara ve göçmenlere yönelik sınır dışı ve hapis uygulamalarında gerekçe olarak kullanıldığı görülmektedir. Mevcut dava aynı gerekçelerin Bulgaristan ölçeğinde bir yabancının hürriyetinin tahdit edilmesi ve sınır dışı edilmesinde nasıl kullanıldığını göstermektedir. Mahkemenin bu konseptleri kullanarak yapılan işlemlerin Sözleşmenin değişik maddeleri ile uyumunu irdeleyen mevcut kararı bu açıdan büyük öneme sahiptir.

Mahkemeye göre, ulusal güvenlik veya terörizmin gerekçe olarak kullanıldığı bütün durumlarda, ulusal mahkemeler hürriyeti tahdit kararının hukuka uygunluğunu etkin bir şekilde denetleme imkanından yoksun bırakılamazlar. Mahkeme, ulusal güvenliği ilgilendiren gizli bilgilerin kullanıldığı durumlarda bile, ulusal makamların verdiği hürriyeti tahdit kararının hukukiliğinin etkin bir şekilde kontrol edilmesi gerektiği düşüncesindedir.

Ulusal güvenliğin söz konusu olduğu durumlarda bile, demokratik bir toplumdaki hukukilik ve hukuk devleti kavramları, temel İnsan haklarını etkileyen önlemlerin bağımsız yetkili bir organ önünde gerekli usul güvenceleri ile karşı incelemeye tabi olmasını gerektirmektedir, idarenin neyin ulusal güvenliğe tehdit oluşturduğu konusundaki değerlendirmesi işin mahiyeti gereği önemli olsa bile, bağımsız bir organın "ulusal güvenlik" kavramının makul bir temele sahip olmaması veya keyfi olması durumlarında müdahale edebilmesi gerekir.

Mahkeme 8. maddeyle ilgili değerlendirmesinde, daha önce yabancıların veya göçmenlerin aile hayatı sürme hakları ile ilgili olarak yaptığı "orantılılık" incelemesini gerek duymamıştır, ilk başvuru sahibinin sınır dışı işleminin keyfiliği önleyici yasal güvenceleri içermeyen bir yasal rejim gereğince yapılmış olmasından dolayı, başvuru sahiplerinin aile yaşamlarına yapılan müdahalenin Sözleşmedeki yasallık koşullarına uyulmadan yapıldığı sonucuna ulaşmıştır. Bu sebepten 8. madde ihlal edilmiş olduğundan dolayı, Mahkeme orantılılık testine başvurmayı gerekli görmemiştir. Böylece, Mahkeme, başvuru sahiplerinin aile yaşamlarına yapılan müdahalenin meşru bir amaç takip edip etmediği ve eğer takip etti ise, müdahalenin izlenen amaç ile orantılı olup olmadığı konusunda karar vermeye gerek olmadığını düşünmüştür.

Etkili başvuru hakkına ilişkin olarak, ulusal güvenliği ilgilendiren durumlarda bile, etkili başvuru güvencesi yetkili bağımsız temyiz mercisinin en azından sınır dışı etme işleminin gerekçesi hakkında bilgilendirilmesini gerektirir. Yetkili temyiz merciinin idarenin ulusal güvenliğe tehdit ile ilgili değerlendirmesini keyfi veya gayri makul bulması durumunda reddetme yetkisinin olması gerekir. Karşı itirazların eğer şartlar gerektiriyor ise bir özel vekil aracılığıyla mahkemeye sunulabilmesi gerekmektedir.

Mahkeme sınır dışı edilme işleminin bütün başvuru sahiplerinin aile hayatını ihlal ettiği ve bu sebepten başvuru sahiplerinin etkili başvuru hakkına (m. 13) sahip olmadığı sonucuna ulaştığından dolayı, aynı olayların Sözleşmenin 9. Maddesi veya bu maddeyle birlikte 13. maddeyi ihlal edip etmediği konusunda karar vermeye gerek duymamıştır. Mahkeme din özgürlüğünün kullanım alanıyla ilgili bu fırsatı tepmiş ve basit bir gerekçeyle din özgürlüğüne ilişkin bir değerlendirme yapmaktan imtina etmiştir. Mahkeme din özgürlüğü gibi hassas bir konuya girmek istememiş ve kolaycı bir çözüm seçmiştir.


Full & Egal Universal Law Academy