Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 4. Daire 1999/51772 Esas 2003/ Karar

(AİHS m. 6, 8, 10, 34, 41, 44) (LİNGENS - AVUSTURYA DAVASI) (SÜREK VE ÖZDEMİR - TÜRKİYE DAVASI) (X VE Y - HOLLANDA DAVASI) (MENTEŞ - TÜRKİYE DAVASI)

(İfade Özgürlüğü ile Özel Hayatın ve Aile Hayatının Korunması Haklarının İhlali İddiaları)

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 4. Daire Kararı

Başkan: N. Bratza, Üyeler. M.M. Pellonpââ, M.E. Palm, V. Straznicka, MM.M. Fischbach, J. Casadevall, S. Pavlovschi, M.M. O'Boyle

Başvuru No: 51772/99

Karar Tarihi: 25 Şubat 2003

Çeviren ve özetleyen: Ergin ERGÜL, Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dışilişkiler Genel Müdürlüğü Tetkik Hâkimi.

Dava, Robert Roemen ve Bayan Anne-Marie Schmit'in (başvuru sahipleri) 21 Temmuz 1998 tarihinde, ilk başvuru sahibi gazeteci olarak "Letzebuerger Journal" gazetesinde "Bakan W.nin vergi kaçakçılığı ortaya çıktı" başlıklı bir makale yayınlanmasıyla başlamıştır. Makale KDV kaçakçılığı fiilleri ile Bakanın on kutsal emrin 7, 8 ve 9'uncusunu ihlal etmiş olduğunu ileri sürmekteydi. Bununla birlikte Bakanın vergi cezası aldığına dair mahkeme kararındaki bazı belgeler sunulmuştur. Bunun üzerine Bakan, hakkında bir vergi yaptırımına dair yanlış nitelik taşıyan bir bilginin yayımını ileri sürerek ve şerefine zarar verici yorumlara işaret ederek birinci başvuru sahibi ve "Letzebuerger Journal" gazetesi aleyhine tazminat talebiyle Sulh Mahkemesine dava açmıştır. Daha sonra, Bakan cezaî bir şikayette bulunmuştur ve 21 Ağustos 1998'de Devlet Savcısı birinci başvuru sahibi hakkında "meslek sırrının ihlaline yataklık ve meçhul kişi yada kişiler hakkında meslek sırrının ihlali" suçlarından soruşturma başlatması için Sorgu Hâkiminden talepte bulunmuştur. Davanın aşamalarında, Savcı, Sorgu Hâkiminden başvuru sahiplerinin ev ve iş yerlerinde aramalar yapılmasını talep etmiştir. Bunun üzerine başvuru sahiplerinin ev ve iş yerlerinde aramalar yapılmıştır. Birinci başvuru sahibi bu aramaların Sözleşmenin 10. Maddesine aykırılık teşkil ettiğini ileri sürmüştür. Ayrıca ikinci başvuru sahibi bürosunda arama yapıldığından "konutuna saygı gösterilmesi" hakkına haksız bir müdahaleden şikayet etmiştir ve el koyma işleminin "avukat ile müvekkili arasındaki haberleşmeye saygı gösterilmesi" hakkını engellediğini iddia ederek, Sözleşmenin 8. Maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

Mahkeme yaptığı değerlendirmeler sonunda;

1. Birinci başvuru sahibi hakkında Sözleşmenin 10. Maddesinin ihlal edildiğine;

2. İkinci başvuru sahibi hakkında Sözleşmenin 8. Maddesinin ihlal edildiğine;

3.

a- Davalı devletin ilk başvuru sahibine, Sözleşmenin 44/2. Maddesi uyarınca, kararın kesinleşeceği günden itibaren 3 ay içinde aşağıdaki tutarları ödemesine,

i. Manevi tazminat olarak 4.000 Euro;

ii. Masraf olarak 11.629.41 Euro;

b- Davalı devletin ikinci başvuru sahibine, Sözleşmenin 44/2. Maddesi uyarınca, kararın kesinleşeceği günden itibaren 3 ay içinde manevi tazminat olarak 4.000 Euro ödemesine,

c) Yıllık gecikme faizi oranının anılan sürenin bitiminden ödeme gününe kadar Avrupa Merkez Bankasının en düşük faizli kredisinin % 3 fazlası olarak hesaplanmasına,

4. Geriye kalan tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.

KARARDA ATIF YAPILAN DAVALAR

1. Goodwin v. Birleşik Krallık, 27 Mart 1999

2. Lingens v. Avusturya, no: 29183/95

3. Fressoz ve Roire v. Fransa

4. Niemietz v. Almanya, 16 Aralık 1992

5. Cremieux v. Fransa, 25 Şubat 1993

6. Bottazzi v. İtalya, no: 34884/97

7. Christine Goodwin v. Birleşik Krallık, no: 28957/95

PROSEDÜR

1-7. Davanın kaynağında Lüksemburg Büyük Dukalığına karşı ve bu Devletin iki vatandaşı Bay Robert Roemen ve Bayan Anne-Marie Schmit (başvuru sahipleri) tarafından İnsan Hakları ve Temel Hürriyetlerin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin (Sözleşme). 34. Maddesi uyarınca 23 Ağustos 1999 tarihinde yapılan bir başvuru (no: 51772/99) bulunmaktadır.

İlk başvuru sahibi özellikle gazeteci olarak kaynaklarını açıklamama hakkının ihlal edildiğinden; ikinci başvuru sahibi ise esas olarak konutuna saygı gösterilmesi hakkına haksız bir müdahaleden şikayet etmektedir.

OLAYLAR

I. DAVANIN KOŞULLARI

8-9. Başvuru sahiplerinin her biri 1945 ve 1963'de doğumlu olup Lüksemburg'da ikâmet etmektedirler. 21 Temmuz 1998 tarihinde, ilk başvuru sahibi gazeteci olarak "Letzebuerger Journal" gazetesinde "Bakan W'nin vergi kaçakçılığı ortaya çıktı" başlıklı bir makale yayınlanmıştır. Makale KDV kaçakçılığı fiilleri ile bakanın on kutsal emrin 7, 8 ve 9'uncusunu ihlal etmiş olduğunu ileri sürmekteydi. Gazeteci satırlarını, insanlar sağcı bir politikacının Musa tarafından bunca özenle hazırlanan ilkeleri daha ciddiye almasını beklemektedirler, diyerek sürdürmekteydi. Ardından Bakanın 100.000 Lüksemburg Frangı vergi para cezasına çarptırılabileceğini açıklamaktaydı. Böyle bir davranışın örnek alınma konumunda olan bir şahsiyetten kaynaklanmasının çok daha utanç verici olduğunu söyleyerek satırlarını tamamlamaktaydı.

10. Başvuru sahipleri, 16 Temmuz 1998 tarihli bir kararla Tescil ve Emlak idaresinin Bakan W.'yi 12 Şubat 1979 tarihli KDV kanununun 77/2. Maddesine dayanarak sözkonusu para cezasına çarptırdığını ortaya koyan bazı belgeler ibraz etmekteydiler. Bu karar Bakan W.'ye, 20 Temmuz 1998 tarihinde tebliğ edilmişti. Bakanın Sulh Mahkemesi önünde hakkında verilen vergi para cezasına karşı itirazda bulunduğu da anlaşılmıştır. Mahkeme, 3 Mart 1999 tarihli kararla, 12 Şubat 1979 tarihli kanunun 77/2. Maddesindeki suçun ispatlanmadığı gerekçesiyle para cezasının haklı olmadığına hükmetmiştir. Bu karar, Yüksek Adalet Mahkemesi önünde istinaf başvurusuna konu olmuştur. Taraflar bu yargılamanın seyri konusunda başka bilgi vermemişlerdir.

11. 16 Temmuz 1998 tarihli karar günlük "Republicain lorrain" ve haftalık "d'Letzebuerger Land" gibi başka gazetelerde de yorumlara konu olmuştur. Ayrıca Liberal bir milletvekili dava konusunda bir soru önergesi vermiştir.

12-13. Birinci başvuru sahibi makalesinin yayınlanması akabinde iki adli kovuşturma başlatılmıştır. 24 Temmuz 1998'de, Bakan hakkında bir vergi yaptırımına dair yanlış nitelik taşıyan bir bilginin yayımını ileri sürerek ve şerefine zarar verici yorumlara işaret ederek birinci başvuru sahibi ve "Letzebuerger Journal" gazetesi aleyhine tazminat talebiyle Sulh Mahkemesine başvurmuştur. 31 Mart 1999 tarihli bir kararla Mahkeme gazetecinin basın hürriyetinin ifası çerçevesinde davrandığı gerekçesiyle bakanın davasını reddetmiştir. İstinaf Mahkemesi 27 Şubat 2002 tarihli kararla ilk derece mahkemesi kararını bozmuştur.

14-16. 4 Ağustos 1998'de bakan cezaî bir şikayette bulunmuştur. 21 Ağustos 1998'de Devlet savcısı birinci başvuru sahibi hakkında meslek sırrının ihlaline yataklık ve meçhul kişi yada kişiler hakkında meslek sırrının ihlali suçlarından soruşturma başlatması için sorgu hâkiminden talepte bulunmuştur. Talepname yürütülecek araştırma ve soruşturmanın dosyanın hazırlanmasına katılan ve belgelere ulaşan Tescil ve Emlak idaresi memurlarının kimler olduğunu tespit etmesi gerektiğini açıklamaktaydı. Savcı sorgu hâkiminde ayrıca ilk başvuru sahibinin evi ve müştemilatı, "Letzebuerger Journal" gazetesinin merkezi ile Tescil ve Emlak idaresinde bir arama yapmasını ya da yaptırmasını talep etmekteydi. Ardı ardına çeşitli aramalar gerçekleştirilmiştir.

1. İlk başvuru sahibinin ikametgah ve iş yerinde yapılan aramalar.

17-18. 9 Ekim 1998 tarihinde, sorgu hâkimi "her biri alt sütunda yazılı suçlarla bağlantılı her türlü belge, eşya ve/veya kullanılması soruşturmanın selametine zarar verecek yada gerçeğin ortaya çıkarılması bakımından yararlı olan diğer şeyleri araştırmak ve el koymak" amacıyla ilk başvuru sahibinin ev ve iş yerinde olmak üzere iki arama kararı vermiştir. İlk karar aramanın Robert Roemen'in ev ve müştemilatı ile bulunabileceği her türlü yer, ayrıca kendisine ait veya onun tarafından kullanılan arabalarda kararlaştırıldığını belirtmekteydi. 19 Ekim 1998'de gerçekleştirilen bu iki arama sonuçsuz kalmıştır.

19. 21 Ekim 1998'de ilk başvuru sahibi 9 Ekim 1998 tarihli kararların her birinin, ayrıca bu kararlara dayalı olarak yerine getirilen soruşturma işlemlerinin, özellikle 19 Ekim 1998 tarihli aramaların iptali amacıyla itirazda bulunmuştur. Bu itiraz başvurularında, iç hukuka dair iddiaların dışında özellikle gazetecilik kaynaklanılın korunması hakkını da ileri sürerek Sözleşmenin 10. Maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

20. 9 Aralık 1998 tarihli iki kararla, Sorgu Mahkemesi her iki itirazı da reddetmiştir. Hâkimler bakanın Tescil ve Emlak İdaresi memurlarının hakaret ve iftira içerikli bir gazete makalesi yazmakta kullanacağı bazı verileri haksız yere ilk başvuru sahibine ifşa ettiklerine dair bir kısım fiilleri ortaya koyduğunu belirtmişlerdir. Bu fiiller meslek sırrının ihlali, vergi sırrının ihlali, hırsızlık ve yataklık, keza iftira ve hakaret gibi çok sayıda cezaî nitelendirmeye elverişliydi. Hâkimler, Devlet Memurları Genel Tüzüğü'nün 11. Maddesine göre, memurların görevleri dolayısıyla öğrendikleri ve tabiattan gereği gizli nitelik taşıyan fiilleri ifşa etmelerinin yasaklandığını belirtmişlerdir. Genel Vergi Kanununun, vergi sırrının ihlalini yaptırıma bağladığını, bunun gibi Ceza Kanununun 485. Maddesinin, meslekleri nedeniyle kendilerine tevdi kılınan sırlara sahip herkes tarafından sırrın ihlalini cezalandırdığını eklemektedirler. Yataklık suçuna gelince, Ceza Kanununun 485. Maddesinin kaynağını bilerek herhangi bir vasıtayla bir cürüm (ağır cezalık suç) yada kabahatten (asliye cezalık suç) hasıl olan eşyadan yararlanan herkese dokunmaktadır. Baskın öğreti ve içtihada göre yataklık suçunun konusu alacağın yanı sıra imalat sırrı ya da meslek sırrı gibi gayri maddi de olabilir. Bu bakımdan, madem sanık suç kaynağını bilmektedir, öncül suçun vasıflandırılması farklı olduğundan, eşyanın hasıl olduğu suçun koşullarının tam olarak belirlenememesi önem taşımaz. Yetkilendirildiği fiilleri soruşturmakla görevli sorgu hâkimi mevcut suçlamaları desteklemek için bir soruşturma tedbirine karar vermekle hukuk çerçevesinde davranmıştır. Hâkimler ayrıca -delilleri toplamak ve gerektiğinde bir makalenin yazılmasına kaynak oluşturan ceza hukuku bakımından cezalandırılabilir fiillere ilişkin gerçeği kanıtlamak için kararlaştırılan- aramaların, düşünce özgürlüğüne ve basın hürriyetine zarar vermediği gerekçesiyle Sözleşmenin 10. Maddesinin ihlal edilmediğini belirtmişlerdir.

21. 3 Mart 1999 tarihli iki kararla, istinaf mahkemesi sorgu dairesi 9 Kasım 1998 tarihli kararlara karşı yapılan başvurulan reddetmiştir.

2. İkinci başvuru sahibinin bürosundaki aramalar

22. 19 Ekim 1998'de, sorgu hâkimi ikinci başvuru sahibinin (İç hukuktaki kovuşturmada ilk başvuru sahibinin avukatı olan) bürosunda aynı gün yerine getirilen bir arama kararı vermiştir.

23. Bu arama sırasında soruşturmacılar Tescil ve Emlak İdaresi Müdürü tarafından Başbakana gönderilen ve el yazısıyla "Birim amirlerine. Bilgi için gizli olarak iletildi." notunu taşıyan 23 Temmuz 1998 tarihli bir mektuba el koymuşlardır. Başvuru sahipleri bu belgenin anonim şekilde "Letzebuerger Journal" yazı işlerine ulaştırıldığını ve ilk başvuru sahibinin derhal avukatı olan ikinci başvuru sahibine ilettiğini açıklamışlardır.

24. 21 Ekim 1998 tarihinde arama kararı ile sonraki soruşturma işlemlerine karşı bir iptal başvurusu yapılmıştır.

25-26. Sorgu Mahkemesi, 19 Ekim 1998 tarihli kararı infaz eden adli polis biriminin tutanağının Avukatlık Kanununun 35. Maddesi hükmünün aksine, arama ve el koyma sırasında hazır bulunan Baro başkan yardımcısının gözlemlerinden söz etmediği gerekçesiyle itirazı kabul etmiştir. Mahkeme 19 Ekim 1998'de gerçekleştirilen el koymayı iptal ederek 23 Temmuz 1998 tarihli mektubun ikinci başvuru sahibine iadesine karar vermiştir. 11 Ocak 1999' da el konulan belge iade olunmuştur.

27. Oysa, 11 Ocak 1999'da "her türlü eşya, belge, senet ve/veya gerçeğin ortaya çıkarılmasına yarayacak her biri başlık altında yazılan suçlarla bağlantılı ya da kullanılması soruşturmanın selametine zarar verecek nitelikteki ve özellikle birim şeflerine havale yazısını havi 23 Temmuz 1998 tarihli belgenin araştırılması ve zaptı" amacıyla yeni bir arama kararı vermiştir.

28. 13 Ocak 1999'da ikinci başvuru sahibi özellikle Avukatın iş yerinin ve avukat ile müvekkili arasındaki haberleşmenin masuniyeti ilkesinin ihlal edildiğini iddia ederek bir iptal başvurusunda bulunmuştur. Başvuru, 9 Mart 1999 tarihinde Sorgu Mahkemesi tarafından reddedilmiştir. Hâkimler bir taraftan Sorgu Hâkiminin meslekleri dolayısıyla kendilerine tevdi edilen sırlara vakıf olan ve yasal olarak bu sun ihlal etmemekle sorumlu bulunan kişiler nezdinde de arama işlemleri gerçekleştirebileceğini, diğer yandan bu durum karşısında 10 Ağustos 1991 tarihli Avukatlık Kanununun 35. Maddesi hükümlerine riayet edildiğini kabul etmişlerdir. Diğer yandan arama ve el koyma işlemlerinin Sorgu Hâkimi, Savcılık ve Baro temsilcisi huzurunda yerine getirildiğini açıklamışlardır. Ayrıca, Baro Başkanının ve bunun el konulacak belgeler konusunda yapılmasını zorunlu bulduğu mesleki sırrın korunmasına dair beyanlarının mevcudiyeti adli polis biriminin tutanağında zikredilmektedir.

28. 20 Mayıs 1999 tarihli bir kararla, İstinaf Mahkemesi Sorgu Dairesi 9 Mart 1999 tarihli karara karşı yapılan başvuruyu reddetmiştir.

3. Aramaları izleyen dönem.

29. 23 Temmuz 1999 tarihli yazıyla, ilk başvuru sahibi sorgu hâkiminden davanın safahatı hakkında bilgi almıştır. Başvuru sahibi, başka ilave adımların gerçekleştirilmediğinin görüldüğünden şikayet etmiş ve hâkime Sözleşmenin 6. Maddesinin içeriğinden haberdar kabul edilemeyeceğini hatırlatmıştır. 27 Eylül 2000 tarihinde Sorgu Hâkimini benzer ifadelerle tekrar uyarmıştır.

31. 3 Ekim 2000'de başvuru sahipleri, 29 Eylül 2000 tarihli haftalık "Letzebuerger Land" dergisinin bir makalesini ibraz etmişlerdir. Makalede şöyle deniliyordu:

"(...) W. Davası çerçevesindeki soruşturma Tescil ve Emlak İdaresinin Sosyalist Parti üyesi bir memurunun evinde arama ve en az diğer iki sosyalist Parti üyesinin gelen ve giden telefon aramalarının saptanmasıyla kısa süre önce doruğa ulaştı. (...)"

32. 18 Nisan 2001 tarihinde, ilk başvuru sahibi kendisine 23 Nisan 2001'de adli soruşturmanın sürdüğü cevabını veren sorgu hâkimine bir kez daha başvurmuştur.

33. Birinci başvuru sahibinin 13 Temmuz 2001 tarihli bir mektubunun akabinde, Sorgu Hâkimi aynı gün kendisine adli polis soruşturmasının sona erdiğini ve soruşturma dosyasının kısa süre önce Devlet Savcısına intikal ettirildiği bilgisini vermiştir.

34. 16 Ekim 2001 tarihinde, ilk başvuru sahibi Savcıya hala sanık gösterilmediği halde dosyanın soruşturmasının 3 yıl sürdüğünü hatırlatarak, Sözleşmenin 6. maddesine değinmiştir.

35-36. 13 Kasım 2001 tarihinde, ilk başvuru sahibi 30 Kasım 2001 tarihinde aleyhine atılı suçlar hakkında sorgulanmak amacıyla bir avukatla temsil edilebileceği şerhini içeren bir mahkeme davetiyesi almış ve 30 Kasım 2001 tarihinde Sorgu Hâkimince meslek sırrının ihlaline yataklık suçundan sanık olarak suçlanmıştır.

37. Başvuru sahipleri, 9 Ocak 2002 tarihli "Le Quotidien" gazetesinde yayınlanan ve Başbakanın meslek sırrının ihlal nedeniyle soruşturma çerçevesinde sorgu hâkiminin uyguladığı vasıtaların orantılı olmadığını değerlendirdiğine dair bir makaleyi ibraz etmişlerdir.

38. Sorgu Mahkemesinin, 1 Ocak 2002 tarihli bir kararından, ilk başvuru sahibinin sanıklığının iptal edildiği ve dosyayı hitam yada olayda açılan soruşturmanın devam ettirilmesine imkan vermek için yetkili Sorgu Hâkimine gönderildiği anlaşılmaktadır.

39. 14 Ocak 2003'de başvuru sahibi Mahkemeye (AİHM) Sorgu Hâkiminin adli soruşturmanın kısa süre önce bitirildiğine dair 5 Ocak 2003 tarihli bir yazıyı iletmiştir.

İLGİLİ İÇ HUKUK

A. Genel olarak arama ve el koymalar

40. Ceza Usul Kanununun 65. Maddesi şunu öngörmektedir:

"Aramalar ortaya çıkarılmaları gerçeğin aydınlatılmasına yarabilecek eşyaların bulunabileceği tüm yerlerde gerçekleştirilebilir."

41. Aynı kanunun 66. Maddesi şunu öngörmektedir:

"Sorgu Hâkimi 31 (3) maddede öngörülen tüm eşya, belge, senet ve diğer şeylerin el konulmasını gerçekleştirir."

Bu son madde, genel olarak gerçeğin ortaya çıkmasına yarayacak yada soruşturmanın selametine zarar verecek nitelikte olan ve müsadere ve iadeye elverişli her şeye el konulabileceğini öngörmektedir.

B. Bir avukat nezdinde gerçekleştirilen arama ve el koymalar

42. 10 Ağustos 1991 tarihli Avukatlık Kanununun 35/3. Maddesi şunu öngörmektedir:

"Avukatın iş yeri ve hangi vasıtayla olursa olsun avukat ve müvekkili arasındaki haberleşme dokunulmazdır. Yasada öngörülen hallerde bir avukat hakkında yada bürosunda bir hukuk usulü yada cezaî soruşturma tedbiri gerçekleştirildiği takdirde sadece usulüne uygun biçimde çağrılan Baro Başkanı yada onun temsilcisi huzuruyla yapılabilir."

Baro Başkanı veya onun temsilcisi bu tedbirleri kararlaştıran makamlara meslek sırrının korunmasına dair gözlemlerini iletebilir. El koyma belgeleri ve arama tutanakları, Baro Başkanının yada temsilcisinin yada bunların usulüne uygun olarak çağrıldığını, gerektiğinde Baro Başkanının ya da temsilcisinin yapmayı gerekli gördükleri gözlemleri zikretmelidirler, aksi takdirde geçersiz olurlar."

HUKUK BOYUT

I. SÖZLEŞMENİN 10. MADDESİNİN İHLÂLİ İDDİASI

43. İlk başvuru sahibi, çeşitli aramalarla gazeteci olarak kaynaklarını açıklamama hakkının ihlal edildiğini iddia etmektedir.

Bu konuda Sözleşmenin aşağıdaki 10. Maddesini ileri sürmektedir:

"1. Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları sözkonusu olmaksızın haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir.

2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir."

A. İlk başvuru sahibi

44. İlk başvuru sahibi, aramaların Sözleşmenin 10. Maddesinde garanti edilen haklarına bir müdahale teşkil ettiği kanısındadır. Bunlar meslek sırrı ihlalinin sözde failini, yani gazetecinin bilgi kaynağını ortaya çıkarmayı amaçlamaktaydı. Şikayet edilen tedbirler orantısızdı ve gazeteciyi toplum yararı bulunan konularda kamunun bilgilendirilmesi amacıyla gerekli "bekçi köpeği" rolünü oynamaktan caydıracak nitelikteydi. Meslek sırrı ihlalinin failinin kimliği Tescil ve Emlak İdaresi memurlarının ifadelerine başvurulması gibi başka tedbirlerle de sağlanabilirdi. Ayrıca soruşturma ve kovuşturma makamlarının aramaları izleyen pasif tutumu bunların suçun önlenmesi ve kamu düzeninin korunması için hiç bir şekilde gerekli olmadığını kanıtlamaktadır.

B. Hükümet

45. Hükümet, aksine ulusal makamların işlemlerinin başvuru sahibinin 10. Madde de garanti edilen haklatma bir müdahale oluşturmadığını vurgulamaktadır. El konulan tek belge gazetecinin makalesini yazmasına yaramadığından, aramalar sonuçsuz kalmıştır. Müdahale, Ceza Usul Kanununun 65. Maddesi gereği, her halükarda yasa tarafından ön görülmüş olup kamu düzeninin korunması ve suçun önlenmesi yasal amaçlarını izlemekteydi. Ayrıca demokratik bir toplumda gerekli ve izlenen amaçla orantılıydı. Goodvvin davasında izlenen yaklaşım (Goodwin v. Birleşik Krallık, 27 Mart 1999 tarihli karar, Recueil deş arret et decisions 1996-II, fasc. 7) bu davaya uygulanamazdı. Bir taraftan başvuru sahibi bir para cezası tehdidi altında kaynağını ifşa etmesi ihtar edilmemiş, sadece tek bir belgenin zaptıyla sonuçlanan basit bir aramaya konu olmuştur. Diğer taraftan, davada müdahale ile izlenen amaç Goodwin davasındaki gibi özel bir işletmenin ekonomik çıkarlarının korunması gibi başka bir öğeyi taşımaktadır. Meslek sırrının ihlalinden açılan soruşturma kamu kurumlarının düzenli işleyişini doğrudan tartışmaya açmaktadır; keza bu suçun önlenmesi ve cezalandırılması, müdahaleyi haklılaştıran zorunlu sosyal ihtiyaç oluşturmaktaydı.

C. Mahkemenin değerlendirmesi

1. Genel ilkeler

46. İfade hürriyeti demokratik bir toplumun başlıca temellerinden birini teşkil etmekte ve basına sağlanacak garantiler özel bir önem taşımaktadır. Gazetecilik kaynaklarının korunması basın hürriyetinin temellerinden birisidir. Böyle bir korumanın olmaması, bazı gazetecilik kaynaklarını toplum yararı olan sorunlar hakkında kamuyu bilgilendirmesinde basına yardım etmekten caydırabilir. Bunun sonucu basın, "bekçi köpeği" rolünü daha az oynayabilir ve kesin, güvenilir bilgiler sağlama kabiliyeti azalabilir. Demokratik bir toplumun gazetecilik kaynaklarının korunmasının taşıdığı önem karşısında, böyle bir önlem kamu yararı baskın zorunluluğu ile haklı gösterilemezse Sözleşmenin 10. Maddesi ile bağdaşmaz. Gazetecilik kaynaklarının gizliliğine getirilen sınırlamalar Mahkemenin daha titiz bir inceleme yapmasını gerektirir. Denetimini ifa ederken Mahkemenin görevi, kendini iç yargı makamlarının yerine koymak değil, ama bunların takdir yetkileri uyarınca verdikleri karaları 10. Madde açısından incelemektir. Bunun için Mahkeme, ulusal makamlar tarafından haklı göstermek için ileri sürülen ihtilaflı müdahaleyi, gerekçelerin yeterli ve gerekli olup olmadıklarını belirlemek için davanın tümünün ışığında değerlendirmek zorundadır (Goodwin v. Birleşik Krallık, s. 500-501, §§ 39 et 40).

2. Anılan ilkelerin uygulanması

47. Bu davada, Mahkeme başvuru sahibinin konut ve iş yerlerindeki aramaların tartışmasız 10. Maddenin 1. paragrafındaki haklarına bir müdahale teşkil ettiğini değerlendirmektedir. Gerçekten bu tedbirler Tescil ve Emlak İdaresinin hangi memurlarının Bakanın vergi cezasına mahkumiyetine ilişkin dosyanın sızdırılmasına karışan memurların kimler olduğunu tespiti amaçlamaktaydı. Bu bakımdan, Mahkemenin görüşüne göre aramaların netice vermemesi, bunların bir meslek sırrının ihlali failini yani gazetecinin kaynağını bulma amacını ortadan kaldırmamaktadır.

48. Sorun böyle bir müdahalenin 10. Maddenin 2. paragrafına göre haklı sayılıp sayılamayacağının analiz edilmesidir. Bu durumda, bu müdahalenin hukuk tarafından öngörülüp öngörülmediği, meşru amaç izleyip izlemediği ve bu paragraf gereğince demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını incelemek gerekir. (Lingens v. Avusturya, 8 Temmuz 1986, seri A no: 103, s. 24-25, §§ 34-37).

49-50. İlk başvuru sahibi, Ceza Usul Kanununu 65. ve 66. Maddeleri karşısında Hükümetin müdahalenin yasa tarafından öngörüldüğü ifadesine itiraz etmemiştir. Mahkeme bundan farklı bir görüş benimsemek için hiç bir neden görmemiştir. Mahkemenin görüşüne göre müdahale, kamu düzeninin savunulması ve suçtan korunma meşru amaçlarını izlemektedir.

51. Baskın sorun, benzer amaca ulaşmak için eleştirilen müdahalenin "demokratik bir toplumda gerekli" olup olmadığıdır. Bu durumda, müdahalenin zorunlu bir sosyal ihtiyaca karşılık gelip gelmediğini, izlenen meşru amaçla orantılı olup olmadığını ve ulusal makamlar tarafından bunu haklı göstermek için getirilen gerekçelerin uygun ve yeterli olup olmadığını saptamak gerekir.

52. Mahkeme ilk bakışta, davada uyuşmazlık konusu aramaların başvuru sahibinin gazetecilik görevleri dışında işlemiş olabileceği bir suçun araştırılması için gerçekleştirilmediğini kaydetmektedir. Aksine bunlar bir meslek sırrı ihlalinin muhtemel failleri ve diğer başvuru sahibinin görevinin ifası sırasında işlediği muhtemel yasaya aykırılığı araştırma amacını gütmekteydi. Böylece tedbirler, hiç şüphe bırakmadan, gazetecilik kaynaklarının korunması alanına girmektedir.

53. Başvuru sahibi tarafından, yapılan aramaların iptali başvurularını reddetmek için milli hâkimler Sözleşmenin 10. Maddesinin ihlal edilmediğini kararlaştırmışlardır. Onlar, delilleri toplamak ve gerektiğinde daha önce işlenen ve bir makalenin yazımına katkıda bulunan ceza hukuku bakımından suç sayılan fiillere ilişkin gerçeği kanıtlamak için kararlaştırılan aramaların ifade hürriyetine yada basın özgürlüğüne zarar vermedikleri kanısındadırlar.

54. Mahkeme kaydetmelidir ki, gazete makalesinde, başvuru sahibi Tescil ve Emlak İdaresi Müdürünün bir kararıyla bir Bakan hakkında verilen bir mali yaptırıma ilişkin sabit bir fiili yayınlanmıştır. Hiç kuşkusuz, böylece başvuru sahibi toplum yararına bir konuyu tartışmaya açmıştır ve bir müdahale sadece ağır bir kamu yararı zorunluluğu ile haklı gösterilirse sözleşmenin 10. Maddesiyle bağdaşır (Fressoz ve Roire v. Fransa (GC), no: 29183/95, AİHM 1999-1).

55. Savcılığın 21 Ağustos 1998 tarihli iddianamesinde eş zamanlı olarak Tescil ve Emlak İdaresi memurlarına karşı meslek sırrı ihlalinin muhtemel faili ve bu ihlalin muhtemel yatakçısına (suç delilini gizleyenine) karşı soruşturma açılmıştır. Bu iddianameden kısa bir süre sonra başvuru sahibi nezdinde aramalar bir birini izledi; Buna karşın sadece daha sonra soruşturma tedbirleri Tescil ve Emlak Dairesi memurları nezdinde infaz edilmiştir.

56. Mahkeme, zaten hükümet tarafından itiraz edilmeyen başvuru sahibinin evindeki aramalardan başka tedbirlerin (örneğin Tescil ve Emlak İdaresi memurlarının sorgulanması) sorgu hâkiminin savcılığın talepnamesindeki suçların faillerini araştırmasına imkan vereceği ifadesine katılmaktadır. Bununla beraber Hükümetin ilk başvuru sahibinin evinde aramaların yapılmaması durumunda, ulusal makamların ilk olarak meslek sırrının muhtemel bir ihlalini ve sonrasında, böyle bir ihlalin muhtemel failini araştıracak durumda olamayacağını kanıtlayamadığını saptamak gerekir.

57. Mahkemenin görüşüne göre, bu durum Goodwin davasından temel bir noktadan farklılık göstermektedir. Bu sonucunda, bir ifşa kararı gazeteciyi muhbirinin kimliğini açıklamasını ihtar etmişken, bu davada ilk başvuru sahibinin konut ve işyerinde bazı aramalar gerçekleştirilmiştir. Mahkeme sonuçsuz kalsa da, gazetecinin kaynağını ortaya çıkarmayı amaçlayan aramaların gazeteciye kaynağın kimliğini ifşa etmeyi ihtar eden bir ifşa kararından daha ağır bir fiil oluşturduğu kanısındadır. Gerçekten, gazeteci tarafından sahip olunan tüm belgelere ulaşabildiklerinden çok geniş soruşturma yetkilerine sahip soruşturmacılar bir arama kararına dayanarak bir gazetecinin iş yerine baskın yapmışlardır. Mahkeme gazetecilik kaynaklarına getirilen sınırlamaların Mahkeme tarafından tek başına daha titiz bir incelemeyi gerektirdiğini hatırlatmaktadır (bkz. anılan Goodwin kararı § 40). Bunun gibi, ilk başvuru sahibi nezdinde gerçekleştirilen aramaların fiiliyatta gazetecilik kaynaklarının korunması konusunda Goodwin davasındakinden daha ağır bir sonuca sahip olduğunu düşünmektedir.

58. Yukarıda ifade olunan hususların tümü göz önüne alındığında, Mahkeme şu sonuca varmaktadır: Hükümet karşı karşıya gelen bir taraftan gazetecilik kaynaklarının korunması ve diğer yandan suçların önlenmesi ve cezalandırılması çıkarlar dengesinin korunduğunu kanıtlayamamıştır. Bu bakımdan, Mahkeme sözleşme kurumlarının mülahazalarının (10. Maddenin 2. paragrafı alanındaki denetimlerini ifa etmeleri için) karşı karşıya olan çıkarlar dengesinin demokratik bir toplumda basın özgürlüğünün korunması lehine ağır basmasını göz önüne almak gerektiğini hatırlatmıştır (bkz. anılan Goodvvin kararı § 45).

59. Mahkeme, bunun gibi, ulusal mahkemelerce ileri sürülen gerekçelerin kuşkusuz uygun görülebileceği, ancak başvuru sahibi nezdindeki aramaları haklı göstermek için yeterli sayılamayacağı görüşündedir.

60. Mahkeme sonuç olarak, uyuşmazlık konusu tedbirlerin orantısız olduğu ve ilk başvuru sahibinin Sözleşmenin 10. Maddesinde tanınan ifade özgürlüğü hakkını ihlal ettiğini kabul etmiştir.

II. SÖZLEŞMENİN 8. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI

61. İkinci başvuru sahibi bürosunda arama yapıldığından konutuna saygı gösterilmesi hakkına haksız bir müdahaleden şikayet etmektedir. Ayrıca el koyma işleminin "avukat ile müvekkili arasındaki haberleşmeye saygı gösterilmesi hakkını" engellediğini iddia ederek, metni aşağıda verilen 8. Maddenin ihlal edildiğini ileri sürmektedir.

"1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla sözkonusu olabilir."

A. Tarafların İddiaları

62. Başvuru sahibi ilk başvuru sahibinin savunulması çerçevesinde tevdi olunan bir belgenin aranması ve zaptının Sözleşmenin 8. Maddesinin 1. fıkrasında garanti edilen haklarına bir müdahale teşkil ettiği kanısındadır. Bu müdahale, Avukatlık kanunu 8. Maddenin aradığı niteliksel garantileri içermediği ölçüde kanun tarafından öngörülmüş sayılamaz. Başvuru sahibi her halükarda önlemlerin gerekliliğine itiraz etmektedir. Netice itibariyle adi, ancak büyük oranda politize olan bu davada, ulusal makamlar tarafından soruşturmanın başında kullanılan araçlar, özellikle sorgu hâkiminin daha sonra görevini yerine getirmedeki ihmali göz önüne alındığında orantılı değildir.

63. Hükümet aramanın başvuru sahibinin 8. Maddede tanınan haklarına bir müdahale oluşturduğu farz edilse bile, bu maddenin 2. bendi bakımından haklı olduğunu vurgulamaktadır. Gerçekten müdahale kanun tarafından öngörülmüştür ve suçun önlenmesi ve cezalandırılması yasal amaçlarını izlemektedir. Nihayet demokratik bir toplumda gereklidir. Arama müzekkereleri sınırlandırıcı terimlerle kaleme alınmıştır. Ayrıca sadece tek bir belgenin araştırılması ve zaptını amaçlamaktadır. Aramanın kaynağındaki suçlar bizzat idarenin işleyişini sorgulayan belli vahamet arz eden nitelikte suçlar oluşturmakta ve sorgu hâkiminin gerçeğin ortaya çıkarılması için gerekli gördüğü tüm işlemleri yapabilmesi ile haklı gösterilmektedir.

B. Mahkemenin Değerlendirmesi

64. Mahkeme, ilk başta, 8 Maddenin; örneğin bir serbest meslek mensubunun bürosunu içine alabileceğini hatırlatmıştır. (Niemietz v. Almanya, 16 Aralık 1992 tarihli karar, sene A no: 251 -B, § 30).

65. Mahkeme, başvuru sahibi ile birlikte, avukatlık bürosunda yapılan aramanın ve müvekkilinin dosyasına ilişkin bir belgenin zaptının Sözleşmenin 9. Maddesinin 1. paragrafında garanti edilen haklarına bir müdahale oluşturduğunu kabul etmektedir.

66. Böyle bir müdahalenin kanun tarafından öngörüldüğünü değerlendirmektedir. Gerçekten Ceza Usul Kanununun 65. ve 66. Maddeleri genel olarak el koyma ve aramaları düzenlerken, 10 Ağustos 1991 tarihli kanun 35/3. maddesi bir avukat nezdinde yapılacak bir arama ve/veya el koyma durumunda riayet edilecek usulleri öngörmektedir.

67. Ayrıca, Mahkeme müdahalenin kamu düzeninin korunması ve suçların önlenmesi yasal amaçlarını izlediğini düşünmektedir.

68. Bu müdahalenin gerekliliği sorununa gelince, Mahkeme 8. Maddenin 2. paragrafında yer alan istisnalar dar yorumlanmayı gerektirir ve belli bir olayda gerekli oldukları ikna edici şekilde kanıtlanmış bulunmalıdır. (Cremieux v. Fransa, 25 Şubat 1993 tarihli karar, sene A no: 256-B, § 55).

69. Mahkeme Niemitz davasında farklı olarak davada yapılan aramanın özel usul garantileriyle birlikte olduğunu not eder. Gerçekten Sorgu Hâkiminin, Savcının ve Baro Başkanının huzurunda yerine getirilmiştir. Ayrıca Baro Başkanının ve bunun el konulacak belgeler yapmayı zorunlu gördüğü gözlemlerin varlığı adli polis biriminin tutanağında zikredilmiştir.

70. Buna karşılık, Mahkeme dava müzekkeresinin oldukça geniş terimlerle kaleme alındığını saptamak zorundadır. Gerçekten Sorgu Hâkimi 11 Ocak 1999'da "her biri alt sütunda yazılı suçlarla bağlantılı her türlü belge, eşya ve/veya kullanılması soruşturmanın selametine zarar verecek yada gerçeğin ortaya çıkarılması bakımından yararlı olan diğer şeyleri araştırmak ve el koymak" amacıyla bir aramaya karar vermiştir. Bu arama müzekkeresi, soruşturmacılara böyle oldukça geniş yetkiler vermiştir, (bkz. anılan Cremieux kararı)

71. Üstelik Mahkeme, bilhassa aramanın amacının sonuçta avukatı aracılığıyla gazetecinin kaynağını açığa çıkarmak olduğu kanaatindedir. Keza ikinci başvuru sahibinin bürosundaki arama Sözleşmenin 10. Maddesi tarafından ilk başvuru sahibine garanti edilen haklar üzerinde etkilerini göstermektedir. Mahkeme diğer taraftan başvuru sahibinin bürosundaki aramanın, özellikle gerçekleştirildiği çabukluğa göre, izlenen amaçla orantısız olduğu kanaatindedir

72. Yukarıda açıklanan hususlara göre, Mahkeme 1. paragraf altında ileri sürüleninkine kısmen benzer bir mantık yürütmeyle, ikinci başvuru sahibi konusunda Sözleşmenin 8. Maddesinin ihlal edildiğini düşünmektedir.

II. SÖZLEŞMENİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI

73. Sözleşmenin 41. Maddesine göre,

"Mahkeme işbu Sözleşme ve protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa Mahkeme, gerektiği takdirde, hakkaniyete uygun bir surette, zarar gören tarafın tatminine hükmeder."

A. Zarar

74. Başvuru sahiplerinden her biri, uğranılan manevî zarar olarak 5.000 Euro talep etmektedir. Şereflerine zarar verici şekilde çok medyatik bir çerçevede cereyan eden aramaların sarsıcı bir olay teşkil ettiğini vurgulamaktadır.

75. Hükümet başvuru sahiplerinin ileri sürdüğü rakamlara itiraz etmiştir.

76. Hakkaniyete uygun olarak karar veren Mahkeme, başvuru sahiplerini her birine manevi tazminat olarak 4.000 Euro'ya hükmetmiştir.

B. Masraf ve Harcamalar

77. İlk başvuru sahibi, yapılan yargılama gideri olarak 35.176.97 Euro talep etmiştir. İki adet avukatlık ücret pusulası ibraz etmiştir: İlki 17 Ocak 2002 tarihli olup, M. Schmit'e iç yargı organları önünde ödenen ve 25.547.56 Euro'ya karşılık gelen avukatlık masraflarına; ikincisi, 3 Nisan 2002 tarihli, Mahkeme önünde yapılan masraflara ilişkin 9.629.41 Euro. İlk başvuru sahibi, Mahkemenin önündeki davanın takibi için daha da masraf yapacağını ileri sürerek, gelecekte yapacağı yargılama gideri olarak 1.000 Euro ödeme talep etmektedir.

78. İkinci başvuru sahibi yargılama gideri olarak herhangi bir talepte bulunmamıştır.

79. Hükümet ilk başvuru sahibi tarafından talep edilen miktarlara itiraz etmiştir.

80. Mahkeme, bir başvuru sahibinin ancak gerçekliğini, gerekliliğini ve oranlarının makul niteliğini kanıtladığı yargılama giderlerinin karşılanmasını sağlayabileceğini hatırlatmıştır (bkz., örneğin, Bottazzi v. İtalya (GC), no: 34884/97, § 30, AİHM 1999-V). Davada elindeki belgeleri ve anılan kriterleri göz önüne alarak Mahkeme 11.629.41 Euro tutarı makul görür ve ilk başvuru sahibine verir.

C. Gecikme faizleri

81. Mahkeme yıllık gecikme faizi oranının anılan sürenin bitiminden ödeme gününe kadar Avrupa Merkez Bankasının en düşük faizli kredisinin % 3 fazlası olarak hesaplanmasını uygun görmektedir (Christine Goodvvin v. Birleşik Krallık (GC), no 28957/95, § 124, AİHM 2002).

BU GEREKÇELERLE, MAHKEME OYBİRLİĞİ İLE;

1. Birinci başvuru sahibi hakkında Sözleşmenin 10. Maddesinin ihlal edildiğine;

2. İkinci başvuru sahibi hakkında Sözleşmenin 8. Maddesinin ihlal edildiğine;

3.

a) Davalı devletin ilk başvuru sahibine, Sözleşmenin 44/2. Maddesi uyarınca, kararın kesinleşeceği günden itibaren 3 ay içinde aşağıdaki tutarları ödemesine,

i. Manevi tazminat olarak 4.000 Euro;

ii. Masraf olarak 11.629.41 Euro;

b) Davalı devletin ikinci başvuru sahibine, Sözleşmenin 44/2. Maddesi uyarınca, kararın kesinleşeceği günden itibaren 3 ay içinde manevi tazminat olarak 4.000 Euro ödemesine,

c) Yıllık gecikme faizi oranının anılan sürenin bitiminden ödeme gününe kadar Avrupa Merkez Bankasının en düşük faizli kredisinin yüzde üç fazlası olarak hesaplanmasına,

4. Geriye kalan tazminat taleplerini reddine karar vermiştir.

Yorum

Sözleşmenin 10. Maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğü hakkı, sözleşmenin tanıdığı birçok hak ve özgürlüğün kullanılabilmesi için bir ön şart oluşturur. 10. Maddeyi koyanlar, ifade hürriyetinin; "bir görüşe sahip olma, haber ve düşünceleri elde etme ve bunları yayma özgürlüğünü de kapsamına aldığını ifade etmek ve mevcut haklara ilişkin ucu açık bir liste sunmak suretiyle, geniş bir alanda koruma bulmasını sağlamışlardır.

Mahkemeye göre, 10. Maddenin öngördüğü ifade özgürlüğü, demokratik toplumun başlıca temellerinden biri ve toplumun ilerlemesi ile bireyin gelişmesinin temel koşullarından biridir. İkinci paragraf hükümleri saklı kalmak üzere ifade hürriyeti, sadece muteber sayılan ya da zararsız ve önemsiz görünen bilgi ya da fikirler açısından değil, devlete ya da halkın bir kesimine aykırı düşen, onları şok eden ya da endişelendiren bilgi ve düşünceler açısından da geçerlidir. "Demokratik toplumun " varlık koşulları olan çoğulculuk, hoşgörü ve açık görüşlülük de bunu gerektirir.

Yine Mahkemeye göre, 10. Madde, bilgi ve düşünceleri alıp verme özgürlüğünün içinde belirgin bir şekilde varolan kültürün, siyasî ve sosyal bilgi edinmenin ve her türlü düşüncenin kamusal değiş tokuşuna katılma imkanı sunan, sanatsal ifade hürriyetini de içermektedir.

Sözleşmenin 10. Maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğü, bilgi edinme ve verme özgürlüğünü de içerir.

Görüldüğü gibi maddenin birinci paragrafı aşağıdaki özgürlükleri güvence altına almaktadır.

- İfade özgürlüğü;

- Görüş sahibi olma özgürlüğü;

- Bilgi ve düşünceyi edinme özgürlüğü;

- Bilgi ve düşünceyi yayma özgürlüğü.

- Mahkemenin çeşitli içtihatlarında ortaya konulan ilkelere göre, ifade özgürlüğü;

- demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden biridir;

- sadece lehe olanlar değil, farklı, rahatsız edici türdeki bilgi ve düşünceler bakımından da geçerlidir;

- bu özgürlüğün kullanımı bir dizi istisnalara tâbidir, ancak istisnalar mutlaka dar yorumlanmalıdır ve açıkça yasa ile öngörülmüş olmalıdır;

- İfade özgürlüğü, basın bakımından özel önem taşır; basın, kamunun yararına olan meseleler hakkındaki bilgi ve görüşleri yayma hakkına sahiptir ve bununla ödevlidir;

- bilgi ve görüşü yayma basının görevi olduğu kadar, bunları edinme kamunun da hakkıdır;

- Madde 10, paragraf 2'de geçen "gerekli" terimi, "bir sosyal ihtiyaç baskısının" varlığına işaret eder;

- Sözleşmeci Devletlerin bu tür bir ihtiyacın varolup varolmadığını tartmada bir takdir payı vardır, ancak bu mahkemenin denetimi ile yan yana gider;

- AİHM ifade özgürlüğüne getirilen bir kayıtlamanın, madde 10 ile korunan bu özgürlüğe uygun düşüp düşmediği konusunda nihai olarak karar verme yetkisi vardır;

- Mahkeme bu denetimi ve gözetimi yaparken, ulusal makamların ifade özgürlüğüne yaptığı müdahalenin, "makul", "dikkatli", "iyi niyetli", "izlenen meşru amaçla orantılı olup olmadığını ve bu özgürlüğe müdahaleyi haklı göstermek için ulusal makamların ortaya koydukları gerekçelerin "uygun" ve "yeterli" görülüp görülemeyeceğini de değerlendirerek karara bağlar.

"İfade özgürlüğünü düzenleyen 10. Madde, sadece, ifade edilen düşüncelerin ve bilginin esasını değil, ama aynı zamanda bunların iletilmiş/nakledilmiş olduğu biçimleri de kapsar (Jersild/Danimarka, 23 Eylül 1994).

"Madde 10 özellikle bilgi ve görüşlerin alınması ve yayılması özgürlüğü vurgusuyla, kültürel, siyasal ve sosyal alanda her türlü bilgi ve görüşlerin insanlar arasında dolaşımı olanağını temin edecek sanatsal ifadeyi de kapsamaktadır (Müller/İsviçre, 24 Mayıs 1998)

Siyasal ifade ve sanatsal ifadenin yanı sıra, ticari nitelikli bilgi de madde 10 kapsamındadır (Casado Coca/İspanya, 24 Şubat 1994).

10. Maddeye dayanan, en önemli davalardan bazıları gazetelerin ifade özgürlüğü hakkı ile ilgili olanlardır.

Basın özgürlüğüne getirilen sınırlamalar hakkındaki davalarda Mahkeme, halkın, gazetecilerin kamu yararını ilgilendiren konularda bilgi ve fikirleri açıklama özel işlevlerinin doğal sonucu olarak bilgi edinme hakkına sahip olduğunu kabul etmiştir. Mahkemeye göre, bilgi edinme özgürlüğü esas olarak kişinin, diğerlerinin ona açıklamak istediği ya da isteyebileceği bilgileri edinmesinin hükümet tarafından sınırlanmasını yasaklamaktadır.

Mahkemenin 8 Temmuz 1986 tarihli Lingens/Avusturya kararında, basının "tıpkı kamunun yararına olan diğer alanlarda olduğu gibi, siyasal meseleler hakkında bilgi ve düşünceleri yaymakla ödevli olduğunu ve "bilgi ve düşünceleri yaymanın yalnızca basının ödevi olmakla kalmadığı ve fakat, kamunun bunları edinme hakkı da olduğu"nu vurgulamıştır. Mahkeme devamla, "muhalif, şok edici ve rahatsız edici türden bilgi ve düşüncenin, çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin gereği olduğunu ve bunlar olmaksızın ise "bir demokratik toplum"un sözkonusu edilemeyeceğini belirtmiştir (parag.41). Mahkemeye göre, "basın özgürlüğü", halkın, siyasal liderlerin düşünceleri ve tavırları hakkında bir görüş edinebilmesi ve oluşturulabilmesi için en uygun yollardan biridir. Daha genel olarak, özgür siyasal tartışma. Sözleşmenin bütününe egemen olan "demokratik toplum" kavramının tam özünü biçimlendirir politikacıları eleştirmenin kabul edilebilir sınırları, özel bireyleri eleştirmenin sınırlarına göre daha geniştir.

Mahkeme Oberschlick/Avusturya (23 Mayıs 19991) kararında da benzer görüşlerini vurgulamıştır. Buna göre; "Bir politikacının kamusal alandaki eylemleri bakımından yapılabilecek eleştirinin kabul edilebilir sınırları, özel kişilerin aynı bağlamda eleştirilmesinden daha geniştir. Bir politikacının, her bir sözünün ve davranışının gerek gazeteciler gerekse daha geniş ölçekte kamu tarafından yakın gözetimine kendisini açık tutması hem kaçınılmazdır. Hem de bilinen bir durumdur. Bir politikacı, özellikle kamuya açıklamalar yaptığında daha yüksek derecede hoşgörü göstermek zorundadır. Bir politikacı, özel yaşamı çerçevesinde bir eylemde bulunmadığı zaman bile, şöhretinin korunması bakımından kuşkusuz hak sahibidir. Ancak, bu korumanın gerekleri, siyasal meselelerin açıkça tartışılmasının yararı dikkate alınarak tartılmalıdır.

Schwabe/Avusturya (28 Ağustos 1992) davasında, başvurucu yayınlanan bir yazısında bir politikacıyı eleştirmiş ve onun sabıkalı olduğuna da işaret etmiştir. Mahkemeye göre, "bir politikacının önceki ceza mahkumiyetleri, diğer alanlardaki kamusal davranışları ile birlikte, bu kimsenin siyasal görevlerini yerine getirmeye uygun olup olmadığını tartabilme bakımından uygun veriler olabilir."(parag.32). Kaldı ki başvurucunun eleştirisinde, "esası itibariyle doğru nitelikteki olgulara ilişkin kendi değer yargısını ifade etmiştir." Bunu yaparken de "iyi niyetli olduğu konusunda bir kuşku da söz konusu değildir. Dolayısıyla başvurucu, ifade özgürlüğü sınırlarını aşmış olarak mütalaa edilemez" (parag.34). Sonuç olarak, Bay Schwabe'nin şikayetçi olduğu müdahale, "demokratik bir toplumda... başkalarının şöhretinin korunması için...gerekli" değildir. Bundan ötürü, Sözleşme madde 10 ihlal edilmiştir, (parag. 35.).

Fressoz-Roire/Fransa(1999) davasında, Mahkeme, Fransa'nın mizah ve politika ağırlıklı ünlü haftalık gazetesi Canard Enchaine (Zincirli Ördek)'nın iki yöneticisi Fransız otomobil fabrikası Peugeot'nun patronu Jacgues Calvet'nin maaş bordrolarını yayınladığı gerekçesiyle Fransa'da yargılanıp para cezasına çarptırılması konusunda, büyük şirket patronlarının gelirlerinin düzenli olarak basın tarafından yayınlandığına işaret ederek, gazete yöneticilerinin ifade özgürlüğü haklarının (ifade özgürlüğü ile ilgili 10'uncu maddesini) ihlâl edildiğine karar vermiştir.

Mahkemeye göre, "Basının, şiddet tehdidi karşısında milli güvenlik veya ülke bütünlüğünün korunması veya kamu düzeninin sağlanması veya suçun önlenmesi amacıyla konulmuş olan sınırlamaları aşmaması kaydıyla bölücü olanlarda dahil olmak üzere, siyasi konularda görüş ve bilgi vermesi bir zorunluluktur. Basının, anılan bilgileri ve fikirleri bildirme zorunluluğunun yanı sıra, halkın da bunları almaya hakkı vardır. (Sürek ve Özdemir/Türkiye, 1999).

Sözleşmenin "Özel Hayatın Ve Aile Hayatının Korunması" başlıklı & maddesinde özel hayata yönelik yasal olmayan müdahaleleri sınırlamaya yönelik bir hükümdür. Mahkeme içtihatlarında bu hükmün genellikle 12 maddeyle birlikte değerlendirildiği görülmektedir. Diğer yandan, 1 No.lu Protokolün 2. maddesi de açık bir şekilde özel hayat ve aile hayatını ilgilendiren konulan düzenlemektedir, örneğin anılan hüküm çerçevesinde çocukların eğitimi açısından alınacak bir tedbir, kaçınılmaz bir şekilde aile hayatını da etkileyecektir. Çocukların ailelerinden keyfi bir şekilde alınarak bir okula veya kuruma yerleştirilmeleri halinde bunun aile hayatını da etkileyeceği tabiidir. Aynı şekilde, eşlerin eşitliğini, birbirleriyle ve çocuklarıyla ilişkilerini düzenleyen 7 no.lu protokolün 5. maddesi de, 8. maddeyle yakından ilgilidir.

Maddenin 1. fıkrasında geçen herkes ifadesine, hükümlü ve tutuklularda dahildir.

Bu hükme göre, kamu makamları kişinin özel hayatına saygı göstererek her türlü müdahaleden kaçınmakla yükümlüdürler.

Mahkemeye göre özel hayata müdahale sayılan bazı haller şunlardır:

- Telefon konuşmalarının dinlenmesi, kaydı ve konuşulan numaraların tespiti,

- Bireyin cinsel hayatı,

- Bireyin kişiliğine ilişkin özel bilgilerin toplanması, gereğinde kullanılması,

- Suç kovuşturması amacıyla da olsa, bireye ait özel evrakın aranması ve zaptı işlemleri.

Özel hayat, bedensel ve ruhsal bütünlüğü kapsar ve cinsel yaşamı da içerir. (X ve Y/Hollanda, 1985).

Özel yaşama saygı bir ölçüde bireyin başkalarıyla ilişkileri geliştirme hakkını da kapsamak zorundadır. (Niemietz/Almanya (1992).

Görüldüğü gibi, Niemietz kararı özel yaşama sosyal bir hayat eklemektedir.

Mahkeme, kişinin özel hayatını sürdürdüğü yerin yanı sıra meslek veya ticaretini yaptığı yeri ve bürosunu (Niemietz/Almanya(1992) da konut saymaktadır.

Mahkemeye göre, kişi iç hukuka aykırı olarak da yapmış oha bu hüküm anlamında bir konut kurmuş sayılabilir (Buckley/Birleşik Krallık (1996). Bir birey, her yılın büyük bir bölümü kullandığı mülkle ilgili olarak da konut hakkını ileri sürebilir (Menteş/Türkiye(/997).

Mahkeme, Hükümet makamlarının yasadışı şekilde çalışan ve başvuranın evi yakınında zararlı dumanlar yayan bir fabrikaya karşı cezai ve hukuki paralel davalar açmayı reddetmesi halinde konuta saygı hakkının ihlal edildiğini kararlaştırmıştır. (lopez Ostra/İspanya (1994). Gillow/Birleşik Krallık (1986) davasında Mahkeme devletin başvurana kendi evini kullanma iznini vermeyi reddetmesinin Guernesey adasının ekonomik refahını sağlama yasal amacı ile orantısız olduğundan 8. maddeye aykırı olduğunu belirtmiştir.

Murrey/İngiltere(1994) davasında gerekli izne sahip olan polisin yakalama amacıyla bir bireyin evine girmesinin Sözleşmenin ihlalini oluşturmayacağına karar vermiştir.

Haberleşmenin korunmasında, Mahkemenin aradığı husus, dar anlamdaki yazışmadan çok, geniş anlamda bireylerin her türlü özel nitelikteki haberleşme araçları ile haberleşmeyi kabul etmektedir.

Bu hakkın ihlal edildiğine ilişkin şikayetlerin büyük çoğunluğu mahpuslar tarafından yapılmıştır. Tutuldu ve hükümlülerin yazışmasında denetimin ölçüsü, amaca uygunluk ve olayın özelliğinin bu tür bir denetimi haklı kılmasıdır, örneğin Mahkeme Böyle ve Rice/İngiltere olayında, cinayetten dolayı müebbet hapse mahkum edilen başvuranın, bir arkadaşına yazdığı mektuba cezaevi yönetimi tarafından el konularak yerine ulaşmasının engellenmesini keyfi bir işlem olarak nitelendirmiş ve 8. Maddeye aykırı bulmuştur.

İsveç Hükümetinin bir anne ile sosyal yardım kurumuna yerleştirilmiş çocuğu arasındaki telefon görüşmeleri ve yazışmaları sınırladığı bir olayda bu hükmün ihlaline hükmetmiştir (Margerata et Roger Andersson/İsveç 1992)

Mahkeme bu kararında daha önceki Goodvvin kararındaki görüşünü sürdürerek, gazetecilerin haber kaynaklarını açıklamama hakkının korunmasını 10. Madde kapsamına girdiğini bir kez daha ortaya koymuştur. Dolayısıyla yakın zamana kadar sadece gazetecilik meslek ilkeleri arasında yer alan bu kural, AİHS'ne taraf ülkelerde pozitif hukuk ve yargı organları tarafından da dikkate alınması gereken bir hak halini almış olmaktadır.

Mahkeme ayrıca, mesleğini icra ettiği bir yer olması nedeniyle avukatlık bürosunu da konut sayarak, koşullarının oluşması halinde 8. Maddedeki konuta saygı hakkının korunmasından yararlanacağını tespit etmiştir. Bir suç kovuşturması nedeniyle savunma hakkının ve avukatlık mesleğinin gereklerine uygun olarak, iç mevzuat bakımından gerekli ceza usul garantilerine riayet edilmek koşuluyla, avukatlık bürosunda arama yapılması ve el koyma işleminde bulunulması Sözleşmenin 8. Maddesinin 2. bendi anlamında mümkündür. Ancak, bu işlemler izlenen amaçla orantılı olmak zorundadır.

Full & Egal Universal Law Academy