Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 4. Daire 2005/29713 Esas 2012/ Karar

(AİHS. m. 8, 13, 29, 34, 35, 37, 41, 4 NOLU PROTOKOL) (NADA V. - İSVİÇRE DAVASI) (İLETMİŞ - TÜRKİYE DAVASI) (PAŞAOĞLU - TÜRKİYE DAVASI)

(Başvuru no: 29713/05)

KARAR

STRAZBURG

27 Kasım 2012

KESİN KARAR

27/02/2013

Stamose/Bulgaristan davasında,

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (Dördüncü Daire) aşağıdaki yargıçlarla toplanmıştır:

Başkan: Ineta Ziemele,
Üyeler: David Thór Björgvinsson,
Päivi Hirvelä,
George Nicolaou,
Ledi Bianku,
Zdravka Kalaydjieva,
Vincent A. de Gaetano,
Daire Yazı İşleri Müdürü: Lawrence Early

Mahkeme 6 Kasım 2012 tarihinde kapalı olarak müzakerede bulunduktan sonra aynı tarihte aşağıdaki kararı kabul etmiştir:

USUL

1. Bu dava, İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Korumaya Dair Sözleşme’nin (« Sözleşme ») 34. maddesine göre, bir Bulgar vatandaşı olan Bay Teodor Vasilious Stamose (« başvurucu ») tarafından 22 Temmuz 2005 tarihinde Bulgaristan Cumhuriyeti’ne karşı Mahkeme’ye yapılan bir başvurudan (no 29713/05) kaynaklanmıştır.

2. Başvurucu Sofya’da avukatlık yapan avukat B. Tsanov tarafından temsil edilmiştir. Bulgaristan Hükümeti (« Hükümet »), Adalet Bakanlığı’ndaki ajanı Bayan M. Dimova tarafından temsil edilmiştir.

3. Başvurucu özellikle Amerika Birleşik Devletleri’nin göçle ilgili mevzuatına aykırı davranmaktan dolayı kendisine uygulanan iki sene boyunca Bulgaristan topraklarını terk etme yasağının haksız olduğunu, annesi ile erkek kardeşinin ikamet ettikleri Amerika Birleşik Devletleri’ne gitmesini engelleyen bu yasağın aile hayatına haksız bir müdahale teşkil ettiğini ve bu yasağa karşı yapmış olduğu başvuruyu inceleyen mahkemelerin bu tedbirin orantılılığı konusunu incelemediklerini iddia etmiştir.

4. 28 Eylül 2009 tarihinde Mahkeme (Beşinci Daire) Hükümet’i başvurudan haberdar etmeye karar vermiştir. Öte yandan, Sözleşme’nin 29(1). fıkrasına dayanılarak, davanın kabuledilebilirliği ile esasının birlikte inceleneceğine karar verilmiştir.

5. 1 Şubat 2011 tarihinde Mahkeme Daireleri yeniden düzenlenmiştir. Başvuru dördüncü Daire’ye tevzi olmuştur.

6. Başvurucunun beşinci Daire başkanının belirlediği süre içerisinde ne davanın kabuledilebilirliği veya esası üzerine görüşlerini ne de adil tatmine ilişkin taleplerini sunduğunu tespit eden Mahkeme kalemi, başvurucuyu Sözleşme’nin 37. maddesinin 1. fıkrasının a bendinin içeriği konusunda bilgilendiren iadeli taahhütlü bir mektup göndermiştir. Başvurucu, 4 Kasım 2011 tarihli bir faks ve üzerinde 4 Kasım 2011 tarihini gösterir bir postane mührü olan bir mektupla, başvurusunu devam ettirmek istediğini ve görüş ve adil tatmin taleplerini kendisi ile temsilcisi arasındaki bir iletişim sorunu nedeniyle sunmadığını bildirmiştir.

DAVANIN ESASI

I. DAVA KONUSU OLAYLAR

7. Başvurucu 1974 doğumlu olup Şubat 2010 tarihinde yerleştiği Birleşik Krallık’ın Sheffield şehrinde ikamet etmektedir.

8. Başvurucu, Missouri Eyaletinin bir üniversitesine kayıt olduktan sonra, 1998 yılında öğrenci vizesiyle Amerika Birleşik Devletleri’ne gitmiştir. Ancak sonra başvurucu paralı bir işte çalışmak için eğitimine son vermiştir. Başvurucunun böyle davranmakla vizesiyle ilgili şartları ihlal ettiğini düşünen makamlar başvurucuya karşı bir sınır dışı etme prosedürü başlatmışlardır. Başvurucu 29 Ekim 2003 tarihinde Bulgaristan’a gönderilmiştir.

9. Bu arada Nisan 2000 tarihinde başvurucunun annesi bir Amerikan vatandaşıyla evlenmiştir. Başvurucunun annesi Mayıs 2000 tarihinde Amerika Birleşik Devletleri’nde uzun süreli oturan statüsünü almış ve sonra da Amerika Birleşik Devletleri vatandaşı olmuştur. Öte yandan başvurucunun erkek kardeşi bu ülkede sürekli ikamet eden statüsüne sahipti.

10. Bulgaristan İçişleri Bakanlığı’nın sınır polisi şefi, 29 Ekim 2003 tarihli bir kararla ve kimlik belgeleriyle ilgili 1998 tarihli kanunun 76(6). fıkrasına (aşağıda 17. paragraf) dayanarak ve bakanlığın uluslararası işbirliği bürosunun bir mektubunu - bu mektuba Amerika Birleşik Devletleri büyükelçisinin bir mektubu eklenmişti - dikkate alarak, başvurucunun 20 Ekim 2003 tarihinden başlamak üzere iki sene boyunca seyahat etmesini yasaklamış ve yetkili makamlardan başvurucunun pasaportuna el koymalarını istemiştir. 4 Kasım 2003 tarihinde Bourgas polisi başvurucunun pasaportunu iade etmesini emretmiştir.

11. Başvurucu özellikle idari makamların kişisel durumunu dikkate almayı ihmal etmek ve ona karşı takdir yetkilerini kullanmayı seçmekle bir hata işlediklerini ileri sürmek suretiyle bu kararın yasal denetime tabi tutulmasını talep etmiştir.

12. Özellikle makamların, ihtilaf konusu kararı alırken, ilgili bütün unsurları (yani başvurucunun sınır dışı edildiğini ve Bulgar makamlarının bundan haberdar edildiklerini) dikkate aldıklarına hükmeden Sofya mahkemesi, 11 Mayıs 2004 tarihinde bu talebi reddetmiştir. Mahkemeye göre ilgilinin sınır dışı edilme nedenleri, ilgilinin kişisel durumu ve Amerika Birleşik Devletleri’ne geri gitmesini sağlayacak yeni bir vize alma olanağının bulunması önemli değildi. Karar yabancı bir ülkenin göçle ilgili mevzuatını ihlal eden Bulgar vatandaşlarının serbestçe seyahat etmelerini engellemeyi amaçlayan kanunun içeriğiyle uyumluydu.

13. Başvurucu temyize gitmiş ve makamların kendisinin kişisel durumunu dikkate almaları gerektiği yönündeki argümanını tekrarlamıştır.

14. Yüksek İdare Mahkemesi, 30 Mart 2005 tarihli kesin bir kararla (???. ? 2952 ?? 30 ???? 2005 ?. ?? ???. ?. ? 6206/2004 ?., ???, V ?.), alt yargı merciinin kararını onamıştır. Mahkeme özellikle kimlik belgeleriyle ilgili 1998 tarihli kanunun 76(6). fıkrasının makamlara ihtilaf konusu tedbiri alıp almama yetkisini verdiğine ve onların bu konudaki tercihlerinin mahkemelerin denetimine tabi tutulamayacağına hükmetmiştir. Başvurucunun durumunda makamlar ilgili bütün unsurları dikkate almış ve söz konusu tedbirin gerekli olduğuna kanaat getirmiştir.

II. KONUYLA İLGİLİ ULUSAL HUKUK

15. 1991 Anayasası’nın 35(1). fıkrası özellikle herkesin ülkeyi terk etme hakkı olduğunu ve bu hakkın sadece ulusal güvenlik, kamu sağlığı veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceğini belirtmektedir.

16. Kimlik belgeleriyle ilgili 1998 tarihli kanunun (????? ?? ??????????? ????????? ?? ???????????) (Ekim 2009 tarihinde bu kanunun ismi « kişisel tanımlama belgeleri hakkında kanun - ????? ?? ??????????? ????? ????????? - olarak değiştirilmiştir) (« 1998 kanunu ») 33(1). fıkrası her Bulgar vatandaşının bir pasaport veya ona eşdeğer bir belgeyle ülkeyi terk etme ve ülkeye geri dönme hakkının olduğunu belirtmektedir. 33(3). fıkraya göre bu haklar sadece yasayla öngörülmüş olan ve ulusal güvenlik, kamu düzeni, sağlık veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli sınırlamalara tabi tutulabilir.

17. Kanunun 76(6). fıkrası, başlangıçta düzenlendiği şekliyle, yabancı bir ülkeden bu ülkenin göçle ilgili mevzuatını ihlal etmekten dolayı sınır dışı edilmiş olan bir Bulgar vatandaşına Bulgaristan’dan çıkma yasağı getirilebileceğini ve söz konusu kişiye bir sene boyunca pasaport verilmeyebileceğini düzenlemekteydi. Ancak bu fıkra 31 Mart 2003 tarihinde yürürlüğe giren bir değişikliğe uğramış ve yasak süresi iki seneye çıkarılmıştır.

18. Yüksek İdare Mahkemesi’nin bu düzenlemeyle ilgili sabit içtihadına göre, mahkemeler makamların böyle bir tedbirin gerekliliğini değerlendirme konusundaki yetkilerini doğru bir şekilde kullanıp kullanmadıklarını araştırmaya yetkili değillerdir; mahkemelerin denetlemeleri gereken tek nokta söz konusu sınır dışı etmenin nedenlerine bakmaksızın sınır dışı etmenin gerçekleşip gerçekleşmediğidir (???. ? 10917 ?? 3 ???????? 2002 ?. ?? ???. ?. ? 7044/2002 ?., ???, V ?. ; ???. ? 2365 ?? 14 ???? 2003 ?. ?? ???. ?. ? 10736/2002 ?., ???, V ?. ; ???. ? 9652 ?? 22 ??????? 2004 ?. ?? ???. ?. ? 4636/2004 ?., ???, V ?. ; ???. ? 9653 ?? 22 ??????? 2004 ?. ?? ???. ?. ? 4637/2004 ?., ???, V ?. ; ???. ? 9654 ?? 22 ??????? 2004 ?. ?? ???. ?. ? 4635/2004 ?., ???, V ?. ; ???. ? 3497 ?? 18 ????? 2005 ?. ?? ???. ?. ? 542/2005 ?., ???, V ?. ; ???. ? 94 ?? 5 ?????? 2006 ?. ?? ???. ?. ? 5672/2005 ?., ???, V ?. ; ???. ? 5034 ?? 11 ??? 2006 ?. ?? ???. ?. ? 9710/2005 ?., ???, V ?. ; ???. ? 5229 ?? 17 ??? 2006 ?. ?? ???. ?. ? 535/2006 ?., ???, V ?. ; ???. ? 5966 ?? 2 ??? 2006 ?. ?? ???. ?. ? 829/2006 ?., ???, V ?. ; ???. ? 7176 ?? 28 ??? 2006 ?. ?? ???. ?. ? 3700/2006 ?., ???, V ?. ; ???. ? 10919 ?? 6 ??????? 2006 ?. ?? ???. ?. ? 4522/2006 ?., ???, V ?. ; ???. ? 12533 ?? 13 ???????? 2006 ?. ?? ???. ?. ? 6522/2006 ?., ???, V ?. ; ???. ? 12551 ?? 13 ???????? 2006 ?. ?? ???. ?. ? 7065/2006 ?., ???, V ?., et ???. ? 1869 ?? 22 ???????? 2007 ?. ?? ???. ?. ? 9680/2006 ?., ???, V ?.).

19. 21 Ağustos 2009 tarihinde Hükümet, özellikle 76(6) fıkrasını ilga etmek amacıyla, 1998 kanununu değiştiren bir kanun tasarısını Meclise sunmuştur. Meclis bu tasarıyı 1 Ekim 2009 tarihinde kabul etmiş ve bu değişikliği getiren kanun 20 Ekim 2009 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Yüksek İdare Mahkemesi, daha sonra baktığı davalarda, söz konusu fıkranın ilgasının yasanın yürürlüğe girmesinden önce 76. madde temelinde verilmiş olan seyahat etme yasaklarını otomatik olarak iptal etme etkisine sahip olmadığına hükmetmiştir (???. ? 13819 ?? 17 ??????? 2009 ?. ?? ???. ?. ? 6999/2007 ?., ???, ??? ?. ; ???. ? 15106 ?? 10 ???????? 2009 ?. ?? ???. ?. ? 7052/2009 ?., ???, V ?., et ???. ? 10449 ?? 13 ?????? 2010 ?. ?? ???. ?. ? 1609/2010 ?., ???, V?? ?.). 1998 kanununu değiştiren yeni bir kanunun nihai ve geçici hükümlerinin 5. paragrafıyla sorun çözülmüştür. 10 Nisan 2010 tarihinde yürürlüğe giren bu metin, bu tarihten itibaren üç aylık bir süre içerisinde, 76(6). fıkraya dayanılarak alınmış bütün tedbirlerin uygulanmasına son verileceğini belirtmiştir.

III. İLGİLİ İSTATİSTİKİ BİLGİLER

20. Uluslararası Çalışma Bürosu tarafından International Migration Papers (August Gächter, The Ambiguities of Emigration: Bulgaria since 1988, 6 Kasım 2012’de bakılmış şu sitede bulunabilir http://www.ilo.org/public/english/protection/migrant/download/imp/imp39.pdf) çalışması kapsamında yayımlanmış olan bir rapora göre, 1989’dan 1998’e kadar Bulgaristan’dan toplam 747 000 insan göç etmiş olup bunların 2 253’ü İsviçre’ye, 124 383’ü Almanya’ya, 32 978’i Yunanistan’a, 344 849’u Türkiye’ye ve 6 307’si Amerika Birleşik Devletleri’ne göç etmiştir.

IV. İLGİLİ DİĞER BELGELER

21. Konsey’in 25 Eylül 1995 tarih ve 2317/95 sayılı Yönetmeliği’nin (CE) 1(1). fıkrası ile Eki Bulgar vatandaşlarının Avrupa Birliği’ne üye ülkelerin sınırlarının dışına çıktıklarında vize almaları gerektiğini belirtmekteydi. Ancak Bulgar vatandaşlarını toplam olarak üç aydan fazla sürmeyen seyahatlerde vize zorunluluğundan muaf tutan 15 Mart 2001 tarih ve 539/2001 sayılı Konsey Yönetmeliği’nin (CE) 1(2). fıkrası ile Ek II’si bu durumu değiştirmiştir.

22. Centre for European Policy Studies tarafından yayımlanan bir çalışma (What about the Neighbours? The Impact of Schengen along the EU’s External Borders, CEPS çalışma belgesi no 210/Ekim 2004, 6 Kasım 2012’de bakılmış olan şu sitede bulunabilir http://aei.pitt.edu/6641/1/1171_210.pdf) şu gözlemlerde bulunmaktadır:

« Altı yıllık bir süre içerisinde Avrupa Birliği, vize zorunluluğunun kaldırılması için ödenecek bedel olarak, sınırlar ve insan akışıyla ilgili çok sayıda konuda önemli imtiyazlar dayatan istikrarlı bir pozisyon ortaya koymuştur. Aynı dönemde Bulgar hükümeti ve toplumu bir bütün olarak esas amacı Bulgar vatandaşlarının vize zorunluluğundan muaf tutulmaları olan genel bir strateji üzerinde çalışmaya başlamıştır. » (Mahkeme Kalemi’nin çevirisi)

23. Bu çalışma daha sonra Avrupa Komisyonu’nun Bulgar vatandaşları için vize zorunluluğunun ortadan kaldırılmasına götüren 2001 tarihli bir raporuna (Vatandaşları dış sınırları aşmak için vize zorunluluğuna tabi tutulan üçüncü ülkeler listesi ve vatandaşları bu zorunluluktan muaf tutulan ülkeler listesini oluşturan yönetmeliğin kabulü perspektifi içerisinde Bulgaristan üzerine Konsey ve Komisyon raporu, COM(2001) 61 nihai, 2 Şubat 2001, Brüksel) atıf yapmıştır. Rapor, « Üye ülkelere yasadışı göçe uygulanacak yaptırımlar » başlığı altında, « (1998 kanununun) (olayların olduğu dönemdeki) şekliyle 76. maddesine göre, üçüncü bir ülkenin göçle ilgili mevzuatını ihlal eden veya üçüncü bir ülke tarafından sınır dışı edilmiş olan Bulgar vatandaşlarına bir sene boyunca ülkeden çıkma yasağı uygulandığını » kaydediyordu. Bulgar makamlarının kabul etmek üzere oldukları yasal tedbirleri gözden geçiren rapor, « 76. maddeyi değiştiren bir yasa tasarısının Bulgar vatandaşlarına uygulanan ülkeden çıkma yasağı süresini iki seneye çıkarmayı öngördüğünü » belirtmekteydi. Rapor, ilgili bütün yasal hükümleri inceledikten sonra, « Bulgar makamlarının Komisyon’un alt birimlerine ilettikleri bilgiler ile Komisyon’un yerinde gerçekleştirmiş olduğu çalışmalardan elde ettiği bilgilerden, Bulgaristan’ın (...) kendi topraklarından gelecek yasa dışı göçle mücadele etmek için gerekli yasal araçlara sahip olduğunun açıkça ortaya çıktığı (...) » sonucuna varmıştır.

HUKUK AÇISINDAN

I. 4 NO’LU PROTOKOL’ÜN 2. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI

24. Başvurucu kendisine getirilen Bulgaristan topraklarından çıkma yasağının haksız ve orantısız olduğunu Sözleşme’nin 4 no’lu Protokolü’nün 2. maddesi altında iddia etmektedir.

25. 4 no’lu Protokol’ün 2. maddesi şöyledir:

« (...)

2. Herkes, kendi ülkesi de dahil, herhangi bir ülkeyi terk etmekte serbesttir.

3. Bu haklar, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlık ve ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler olarak ve yasayla öngörülmüş sınırlamalara tabi tutulabilir.

(...) »

26. Hükümet idari ve adli makamların başvurucuyla ilgili aldıkları kararların usulüne uygun ve doğru kararlar olduklarını ileri sürmektedir. İleri sürülen nedenler 1998 kanununun 76(6). fıkrası gereklerine uygundu. Yasaklama kararının çıkmasına yol açan Amerika Birleşik Devletleri büyükelçisinin bir mektubudur. Dolayısıyla makamlar takdir yetkilerini kullanırken söz konusu tedbirin kanunun amaçlarının gerçekleşmesi için gerekli olduğuna haklı bir şekilde karar vermişlerdir. Mahkemeler tedbirin gerekliliğini değil usulüne uygunluğunu denetlemekle yetkili olup kanunu uygun bir şekilde uygulamışlardır. Son olarak Hükümet 76(6) fıkrasının Ekim 2009 tarihinde ilga edildiğini belirtmektedir.

27. Başvurucu görüş bildirmemiştir.

28. Mahkeme bu şikayetin, Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi anlamında, açıkça temelden yoksun olmadığını ve kabuledilemezliği gerektiren başka bir sebebin de bulunmadığını kaydeder. Bu nedenle bu şikayetin kabuledilebilir olduğunu beyan eder.

29. Esasla ilgili olarak Mahkeme öncelikle işbu başvurunun yeni bir hususla ilgili olduğunu, çünkü kendisinin şu ana kadar göçle ilgili ulusal veya yabancı mevzuatların ihlal edilmesini engellemeye yönelik seyahat yasaklarını ele alma olanağı bulamadığını kaydeder. 4 no’lu Protokol’ün 2. maddesi altında incelediği önceki davalarda Mahkeme veya eski Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, derdest olan bir ceza yargılaması (Schmidt/Avusturya, no 10670/83, Komisyon’un 9 Temmuz 1985 tarihli kararı, Karar ve raporlar (DR) 44, s. 195; Baumann/Fransa, no 33592/96, CEDH 2001-V; Földes ve Földesné Hajlik/Macaristan, no 41463/02, CEDH 2006-XII; Sissanis/Romanya, no 23468/02, 25 Ocak 2007; Bessenyei/Macaristan, no 37509/06, 21 Ekim 2008; A. E./Polonya, no 14480/04, 31 Mart 2009; Iordan Iordanov ve diğerleri/Bulgaristan, no 23530/02, 2 Temmuz 2009; Makedonski/Bulgaristan, no 36036/04, 20 Ocak 2011; Pfeifer/Bulgaristan, no 24733/04, 17 Şubat 2011; Prescher/Bulgaristan, no 6767/04, 7 Haziran 2011, ve Miazdzyk/Polonya, no 23592/07, 24 Ocak 2012), bir cezanın uygulanması (M./Almanya, no 10307/83, Komisyon’un 6 Mart 1984 tarihli kararı, DR 37, s. 113), bir suçla ilgili memnu hakların iade edilmemesi (Nalbantski/Bulgaristan, no 30943/04, 10 Şubat 2011), derdest olan bir iflas prosedürü (Luordo/İtalya, no 32190/96, CEDH 2003-IX), bir gümrük cezasını ödemeyi ret (Napijalo/Hırvatistan, no 66485/01, 13 Kasım 2003), vergi vermeme (Riener/Bulgaristan, no 46343/99, 23 Mayıs 2006), özel bir alacaklıya bir mahkeme kararıyla sabit bir borcun ödenmemesi (Ignatov/Bulgaristan, no 50/02, 2 Temmuz 2009, ve Gochev/Bulgaristan, no 34383/03, 26 Kasım 2009), « Devlet sırrının » bilinmesi (Bartik/Rusya, no 55565/00, CEDH 2006-XV), askerlik hizmetiyle ilgili yükümlülüklerin yerine getirilmemesi (Peltonen/Finlandiya, no 19583/92, Komisyon’un 20 Şubat 1995 tarihli kararı, DR 80-a, s. 38, ve Marangos/Kıbrıs, no 31106/96, Komisyon’un 20 Mayıs 1997 tarihli yayımlanmamış kararı), gidilecek Devlette uygun bir tedavi sağlanmasına izin veren bir düzenlemenin olmamasına bağlı akıl hastalığı (Nordblad/İsveç, no 19076/91, Komisyon’un 13 Ekim 1993 tarihli yayımlanmamış kararı) veya küçük bir çocuğu yurtdışına götürmeyi yasaklayan adli bir karar (Roldan Texeira ve diğerleri/İtalya (kabuledilebilirlik üzerine karar), no 40655/98, 26 Ekim 2000, ve Diamante ve Pelliccioni/San Marino, no 32250/08, 27 Eylül 2011) kapsamında verilmiş olan bu tür yasaklarla ilgilenmişlerdir. Mahkeme bu davalar ile bu olay arasındaki farklılıklara rağmen aynı ilkelerin burada da uygulanabilir olduklarını düşünmektedir.

30. 4 no’lu Protokol’ün 2(2). fıkrası herkesin tercih ettiği ve kabul edilebileceği herhangi bir ülkeye gitmek için başka herhangi bir ülkeden çıkması hakkını güvenceye almaktadır. Başvurucuya getirilen Bulgaristan’dan çıkma yasağı şüphesiz bu hakka bir müdahale oluşturmaktadır. Aynı zamanda pasaportuna el konulması da bu hakka bir müdahale oluşturur (bakınız yukarıda geçen Peltonen kararı, s. 43 ve yukarıda geçen Baumann, §§ 62-63, Napijalo, §§ 69-73, ve Nalbantski, § 61 kararları). Şu halde bu müdahalenin « yasayla öngörül »müş olup olmadığını, 4 no’lu Protokol’ün 2(3). fıkrasında belirtilen bir veya birden çok meşru amaca yönelik olup olmadığını ve böyle bir amaç veya amaçların gerçekleşmesi için « demokratik bir toplumda gerekli » olup olmadığını belirlemek gerekir.

31. Müdahale kimlik belgeleriyle ilgili 1998 kanununun 76(6). fıkrasına dayanıyordu (yukarıda paragraf 10 ve 17) ve dolayısıyla ulusal hukukta açıkça yasal bir temele dayanıyordu. Başvurucu müdahalenin başka nedenlerden dolayı « yasayla öngörülme »diğini ileri sürmemiş ve Mahkeme de müdahalenin bu şartı yerine getirmediğine hükmetmeyi gerektirecek hiçbir neden görmemektedir.

32. Dahası başvurucuya karşı alınan tedbirin temelini oluşturan yasal düzenlemelerin kabul edildiği ve sonra da güçlendirildiği konteks (yukarıda paragraf 21-23), bu müdahalenin başka Devletlerin göçle ilgili mevzuatlarının ihlal edilmesinin önüne geçmeyi ve caydırma görevi görmeyi ve böylece bu Devletlerin başka Bulgar vatandaşlarının onların ülkelerine girmesini reddetme veya bu Devletlerin Bulgar vatandaşlarına karşı vize sistemlerini yumuşatmayı reddetmeleri veya vize sistemlerini daha katı hale getirmeleri olasılığını düşürmeyi amaçladığını göstermektedir. Her ne kadar Mahkeme müdahalenin kamu düzeni veya başkalarının haklarını koruma meşru amaçlarını izlediğini kabul etmeye hazır olsa da, bu olayda bu hususun incelenmesine davam edilmesi gerekmemektedir, çünkü her halükarda, yukarıda da belirtildiği üzere, seyahatle ilgili sınırlamalar « demokratik bir toplumda gereklilik » kriterini ve onun zımni bir şartı olan orantılılık şartını karşılamıyordu.

33. Mahkeme ilgiliye uygulanan seyahat etme yasağının çok uzun süreli olmadığını, kanunun iki senelik bir süre öngördüğünü gözlemlemektedir (yukarıda paragraf 17). Ancak esas husus bu değildir (karşı anlamda bakınız Nalbantski, yukarıda geçen, § 56): esas nokta başvurucunun, belli bir ülkenin göçle ilgili mevzuatını ihlal ettiği gerekçesiyle, bütün yabancı ülkelere gitmesinin otomatikmen yasaklanmasının orantılı bir tedbir olup olmadığıdır.

34. Mahkeme bu kadar genel olan ve ayırt etme yetisinden uzak bir tedbirin orantılı olduğunu kabul edemez. Bir ülkenin göçle ilgili mevzuatının ağır bir şekilde ihlal edilmesinin normal sonucu, ilgilinin ilgili ülkeden sınır dışı edilmesi ve (söz konusu ülkenin yasaları çerçevesinde) ilgili ülkeye girmesinin belli bir süreliğine yasaklanmasıdır. Başvurucu öğrenci vizesine bağlı şartları ihlal etmesinden sonra bu sonuçlara maruz kalmıştır, çünkü Amerika Birleşik Devletleri’nden sınır dışı edilmiştir (yukarıda paragraf 8). Başvurucunun işlediği suçtan doğrudan etkilendiği söylenemeyecek olan Bulgar Devletinin başvurucuya ayrıca iki sene boyunca herhangi bir yabancı ülkeye gitmeyi yasaklaması görece radikal bir tedbir olarak görünmektedir.

35. Dahası otoriteler ihtilaf konusu kararı hiçbir şekilde meşrulaştırmamış olup ilgilinin kişisel durumunu da inceleme gereği duymamış görünmektedirler; mahkemelere gelince, onlar sonradan bu konudaki takdir yetkililerinin otoriteler tarafından kullanılması biçimini denetleyemeyeceklerine hükmetmişlerdir (mutatis mutandis karşılaştırınız Riener, § 126, Gochev, § 54, ve Nalbantski, § 66, yukarıda geçen). Böylece ilgili yasal düzenleme otoritelere ihtilaf konusu tedbiri alma veya almama konusunda bir takdir yetkisi verse de, otoritelerin bu yetkilerini kullanırken, başvurucunun Amerika Birleşik Devletleri’nden sınır dışı edilmesinin temelinde bulunan suçun ağırlığı, başka bir Devletin göçle ilgili kurallarını ihlal etme tehlikesi, ailevi, mali ve kişisel durumu veya sabıkasının olup olmaması hususu gibi başvurucuya özgü unsurları dikkate aldıklarını gösterir hiçbir şey yoktur. Mahkeme daha önceki davalarda, konteks farklı olsa da, bu türden genel ve neredeyse otomatik sınırlamaların 4 no’lu Protokol’ün 2. maddesi bakımından meşru olduklarının kabul edilemeyeceğine hükmetmiştir (Riener, §§ 127-128; Bartik, § 48; Gochev, §§ 53 ve 57 ve Nalbantski, §§ 66-67, yukarıda geçen).

36. Kararın dayandığı yasal düzenlemenin kabul edilmesinden önceki dönemde Bulgaristan’ın göç kaynağı haline geldiği (yukarıda paragraf 20) ve bu şartlarda Bulgar Devletinin, uluslararası görgü ve pratik nedenlerle, başka ülkelerin göçle ilgili politika ve kurallarını hayata geçirmelerine yardım etmesinin gerekli olduğunu düşündüğünü söylemenin en azından savunulabilir bir argüman olduğu doğrudur (yukarıda paragraf 32). Aynı zamanda söz konusu yasal düzenlemenin Bulgaristan kaynaklı yasadışı göçle ilgili olarak özellikle Avrupa Birliği’ne üye ülkelerde oluşabilecek kaygıları azaltmaya yönelik bir tedbirler bütünü kapsamında kabul edilmiş ve sonra da güçlendirilmiş (yukarıda paragraf 17) bir tedbir olduğu ve bu tedbirin Birliğin Mart 2001 tarihinde aldığı Bulgar vatandaşlarını kısa süreli seyahatler için vize zorunluluğundan muaf tutma kararının (yukarıda paragraf 21-23) alınmasında etkili olduğu görünmektedir. Sekiz yıl sonra 2009 yılında böyle bir düzenlemeye duyulan ihtiyaç azaldığında bu düzenleme ilga edilmiştir (yukarıda paragraf 19). Ancak ihtilaf konusu tedbirin alınmasına izin veren kanunun böyle bir kontekste kabul edilmiş olması bu kanunu Sözleşme bakımından denetim dışına çıkarmamaktadır (mutatis mutandis bakınız Capital Bank AD/Bulgaristan, no 49429/99, §§ 110-111, CEDH 2005-XII). Öte yandan başvurucuya uygulandığı şekliyle bu tedbir bu baskının sonucunda alınmış olmakla haklılaştırılamaz (yukarıda paragraf 10) ve savunmacı Devlet bu tedbiri haklılaştırmak için bu nedenleri ileri sürmekle yetinemez (mutatis mutandis bakınız Nada/İsviçre (BD), no 10593/08, § 196, CEDH 2012). Mahkeme başka bir Devletin göçle ilgili mevzuatının ihlal edilmesinden dolayı uygulanan kendi ülkesinden çıkma yasağının bazı zorlayıcı durumlarda haklılaştırılabileceğini kabul etmeye hazırdır. Ancak Mahkeme böyle bir tedbirin otomatikmen, yani ilgili kişiye özgü koşullar dikkate alınmadan, uygulanmasının demokratik bir toplumda gerekli olarak nitelendirilemeyeceğini düşünmektedir.

37. Dolayısıyla 4 no’lu Protokol’ün 2. maddesi ihlal edilmiştir.

II. SÖZLEŞME’NİN 8. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI

38. Başvurucu, Sözleşme’nin 8. maddesi altında, annesi ile erkek kardeşinin ikamet ettikleri Amerika Birleşik Devletleri’ne gitmesini engelleyen seyahat yasağının aile hayatına yapılmış haksız bir müdahale teşkil ettiğini iddia etmektedir.

39. Sözleşme’nin 8. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

« 1. Herkes özel ve aile hayatına (...) saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir. »

40. Hükümet seyahat yasağının yasayla öngörüldüğünü ve otuz yaşında bir gence uygulandığını ileri sürmektedir. Öte yandan başvurucunun Amerika Birleşik Devletleri’ndeki annesi ve erkek kardeşinin yanına gitmesi Bulgar makamlarına değil Amerika Birleşik Devletleri’nin göç konusundaki politikalarına bağlıydı. Son olarak ilgilinin yakınlarının kendisini Bulgaristan’da ziyaret etmesini engelleyen bir şey yoktu.

41. Başvurucu görüş bildirmemiştir.

42. Mahkeme bu şikayetin, Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi anlamında, açıkça temelden yoksun olmadığını ve kabuledilemezliği gerektiren başka bir sebebin de bulunmadığını kaydeder. Bu nedenle bu şikayetin kabuledilebilir olduğunu beyan eder.

43. Ancak 4 no’lu Protokol’ün 2. maddesiyle ilgili ihlal tespitini dikkate alan Mahkeme başvurucuya uygulanan seyahat yasağını ayrıca Sözleşme’nin 8. maddesi altında incelemenin gerekli olmadığını düşünmektedir (Riener, § 134; A.E./Polonya, §§ 53-54 ve Pfeifer, § 62, yukarıda geçen; karşı yönde bakınız İletmiş/Türkiye, no 29871/96, §§ 42-50, CEDH 2005-XII, ve Paşaoğlu/Türkiye, no 8932/03, §§ 41-48, 8 Temmuz 2008. Bu davalarda Mahkeme ulusal toprakları terk etme yasağını 4 no’lu Protokol’ün 2. maddesi altında değil Sözleşme’nin 8. maddesi altında incelemiştir, çünkü Türkiye söz konusu Protokol’ü imzalamış ancak onaylamamıştır).

III. SÖZLEŞME’NİN 13. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI

44. Başvurucu mahkemelerin seyahat yasağıyla ilgili açmış olduğu davayı ele alırken bu tedbirin orantılılığını incelemediklerini iddia etmektedir.

45. Mahkeme bu şikayetin Sözleşme’nin 13. maddesi altında incelenmesinin yerinde olacağını kanaatindedir. İlgili madde şöyledir:

« (...) Sözleşme’de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, söz konusu ihlal resmi bir hizmetin ifası için davranan kişiler tarafından gerçekleştirilmiş olsa dahi, ulusal bir merci önünde etkili bir yola başvurma hakkına sahiptir. »

46. Hükümet’in görüşlerinde bu hususla ilgili bir yorum bulunmamaktadır.

47. Başvurucu görüş bildirmemiştir.

48. Mahkeme bu şikayetin, Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi anlamında, açıkça temelden yoksun olmadığını ve kabuledilemezliği gerektiren başka bir sebebin de bulunmadığını kaydeder. Bu nedenle bu şikayetin kabuledilebilir olduğunu beyan eder.

49. Bir fiilinin bir bireyin 4 no’lu Protokol’ün 2(2). fıkrasından doğan hakkını ihlal etme tehlikesi olduğuna yönelik savunulabilir bir şikayetin söz konusu olduğu durumlarda, Sözleşme’nin 13. Maddesi, ulusal hukuk düzeninin ihtilaf konusu tedbire karşı gelme ve yeteri kadar derinlikli olan ve ilgilinin tedbirin orantılılığı - Sözleşme’nin bu kelimeye yüklediği anlamında - konusunda etkili olan bütün argümanlarını sunabilmesini sağlayacak konuyla ilgili uygun usul güvenceleri sunan bir inceleme yapılmasını sağlama konusunda ilgili kişiye gerçek bir imkan tanımasını gerektirir (Riener, §§ 138 ve 142, ve Pfeifer, § 67, yukarıda geçen).

50. Başvurucuya uygulanan seyahat etme yasağıyla ilgili vardığı sonuçları göz önünde bulunduran Mahkeme, ilgilinin 4 no’lu Protokol’ün 2(2). fıkrası altında ileri sürdüğü şikayetin savunulabilir olduğuna karar verir. Şu halde başvurucunun yukarıda belirtilen şartları sağlayan bir yola sahip olup olmadığını belirlemek gerekmektedir.

51. Burada söz konusu olan esas soru, mahkemelerin başvurucunun talep ve başvurularını yeteri kadar derinlikli inceleyip incelemedikleri ve yasağı Sözleşme bakımından meşrulaştırmak için ilgili unsurlara başvurup başvurmadıklarıdır (Pfeifer, yukarıda geçen, § 71). Kararlarından da çıktığı üzere (yukarıda paragraf 12 ve 14) mahkemeler, başvurucunun tedbirin meşrulaştırılmasına itiraz etmek için ileri sürdüğü argümanlarının önemli olmadığına hükmetmiş, yasağın sadece şekli geçerliliğiyle ilgilenmiş ve özellikle de makamların yasağın gerekliliğiyle ilgili takdiri değerlendirmelerini - ki bu başvurucunun ileri sürdüğü temel nokta (yukarıda paragraf 11 ve 13) ve 4 no’lu Protokol’ün 2(3). fıkrasının gerektirdiği dengelemenin de esaslı bir boyunu oluşturmaktadır - denetleyemeyeceklerine karar vermişlerdir. Denetimin sınırlı olmasından dolayı Sözleşme’ye dayanan savunulabilir bir şikayetin içeriğinin incelenmesi olanağını sunmayan bir prosedür 13. maddenin gereklerini karşılayamaz (Riener, yukarıda geçen, §§ 142-143; aynı zamanda mutatis mutandis bakınız Glas Nadejda EOOD ve Anatoli Elenkov/Bulgaristan, no 14134/02, §§ 69-70, 11 Ekim 2007, ve C.G. ve diğerleri/Bulgaristan, no 1365/07, § 62, 24 Nisan 2008 ve bu kararlarda yapılan diğer atıflar).

52. Dolayısıyla Sözleşme’nin 13. maddesi ihlal edilmiştir.

IV. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI

53. Sözleşme’nin 41. maddesi şöyledir:

« Mahkeme, Sözleşme’nin veya Protokollerin ihlal edildiğini tespit ederse, ve ilgili sözleşmeci tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen giderme imkanı veriyorsa, Mahkeme gerekli görürse zarara uğrayan tarafa adil bir karşılık verilmesine hükmeder. »

54. Başvurucu adil tatmin talebi sunmamıştır.

BU GEREKÇELERLE, OYBİRLİĞİYLE, MAHKEME,

1. Başvurunun kabuledilebilir olduğuna;

2. Sözleşme’nin 4 no’lu Protokolü’nün 2. maddesinin ihlal edildiğine;

3. Şikayetin Sözleşme’nin 8. maddesi altında incelenmesine gerek olmadığına;

4. Sözleşme’nin 13. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

İngilizce olan bu karar 27 Kasım 2012 tarihinde ve İçtüzüğün 77. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca yazılı olarak bildirilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy