Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 4. Daire 2006/34356 Esas 2014/ Karar

(AİHS m. 6, 14, 15, 29, 34, 36)

(Başvuru Numaraları 34356/06 ve 40528/06)

KARAR

STRAZBURG

14 Ocak 2014

KESİN KARAR

02/06/2014

Bu karar kesindir. Şekli düzeltmelere tabi olabilir.

Jones ve Diğerleri - Birleşik Krallık davasında,

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (Dördüncü Daire) aşağıdaki yargıçlarla toplanmıştır:

Başkan Ineta Ziemele,

Üyeler Päivi Hirvelä,

George Nicolaou,

Ledi Bianku,

Zdravka Kalaydjieva,

Vincent A. De Gaetano,

Paul Mahoney,

ve Daire Yazı İşleri Müdürü Françoise Elens-Passos.

10 Aralık 2013 tarihinde kapalı olarak müzakerede bulunan Mahkeme aşağıdaki kararı kabul etmiştir.

USUL

1. Dava, Birleşik Krallık ve Kuzey İrlanda’ya karşı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (“Sözleşme”) 34. maddesine göre Mahkeme’ye yapılan iki başvurudan (Başvuru no. 34356/06 ve 40528/06) kaynaklanmıştır. Birinci başvuruda, başvurucu, 1953 doğumlu Britanya vatandaşı olan Bay Ronald Grant Jones’dur. İkincisinde, başvurucular Bay Alexander Hutton, Bay Johnston Mitchell, Bay William James Sampson ve Bay Leslie Walker’dır. Onlar da sırasıyla 1955, 1959 ve 1946 doğumlu olan Britanya vatandaşlarıdır. Bay Samson’un Kanada vatandaşlığı da bulunmaktadır. Başvuruları 22 Eylül 2006’da yapılmıştır.

2. Bay Jones, Londra’da Kingsley Napley LLP için çalışan bir avukat olan G. Cukier tarafından temsil edilmiştir. Hukuki yardım verilen Bay Mitchell, Bay Sampson ve Bay Walker, Londra’da Bindmans LLP için çalışan Bayan T. Allen tarafından temsil edilmiştir. Birleşik Krallık Hükümeti (“Hükümet”), Dışişleri ve Milletler Topluluğu Ofisi temsilcisi, Bay J. Grainger tarafından temsil edilmiştir.

3. Başvurucular, özellikle Bay Jones’un durumunda, Suudi Arabistan Krallığı’na karşı açılan hukuk davasında Suudi Arabistan Krallığı’na ve her iki vakada da sanık bireylere bağışıklık tanınmasının, Sözleşme’nin 6. maddesine göre mahkemeye erişim haklarına orantısız bir müdahale oluşturduğunu iddia etmişlerdir.

4. 15 Eylül 2009’da başvurular Hükümete iletilmiştir. Ayrıca başvuruların kabul edilebilirlik ve esasının birlikte incelenmesine karar verilmiştir (Madde 29 § 1).

5. Redress Trust (“REDRESS”), Uluslararası Af Örgütü, International Centre for the Legal Protection of Human Rights (“INTERIGHTS”) ve JUSTICE’in (“müdahiller”), yazılı usule katılmalarına Daire Başkanı tarafından izin verilmiştir (Sözleşme’nin 36 § 2 maddesi, Mahkeme İçtüzüğü’nün 44 § 2 maddesi). Müdahiller, ortak yazılı görüşlerini sunmuşlardır.

6. Başvurucular, sözlü duruşma talebinde bulunmuş; fakat Daire, 29 Kasım 2011’de duruşma yapılmamasına karar vermiştir.

OLAYLAR

I. DAVANIN KOŞULLARI

A. İşkence iddiaları ve Bay Jones tarafından açılan davalar

7. 15 Mart 2001’de, Suudi Arabistan’da yaşadığı ve çalıştığı sırada, Bay Jones, Riyad’taki bir kitapçının dışında bir bombanın patlamasıyla beraber hafif biçimde yaralanmıştır. Ertesi gün Suudi Arabistan yetkilileri tarafından hastaneden çıkartıldığını ve 67 gün boyunca hukuka aykırı olarak tutulduğunu iddia etmektedir. Bu süre boyunca kendisine Yarbay Abdul Aziz tarafından işkence edilmiştir. Özellikle de avuç içlerine, ayaklarına, kollarına ve bacaklarına bir sopayla vurularak dövüldüğünü; yüzüne tokat atıldığını ve yumruklandığını; uzun sürelerle kollarından asıldığını; ayak bileklerinin zincirlendiğini; uykusuz bırakıldığını ve kendisine zihin bulandırıcı ilaç verildiğini iddia etmektedir.

8. Bay Jones, Birleşik Krallık’a geri dönmüş, burada gerçekleştirilen tıbbi bir incelemede, anlatımıyla tutarlı yaralar tespit edilmiş ve kendisine travma sonrası ağır stres bozukluğu teşhisi konulmuştur.

9. 27 Mayıs 2002’de “Suudi Arabistan Krallığı İçişleri Bakanlığı” ve Yarbay Abdul Aziz’e karşı, başka şeylerin yanı sıra işkenceden gördüğü zararları talep ederek, ilk derece mahkemesinde (High Court) dava açmıştır. İddiasında Yarbay Abdul Aziz’den Suudi Arabistan’ın çalışanı ya da görevlisi olarak bahsetmiştir. Tebligat Suudi Arabistan’ın o dönemdeki hukuk danışmanları aracılığıyla Suudi Arabistan’a ulaştırılmış, fakat hukuk danışmanları Yarbay Abdul Aziz hakkındaki iddiaya ilişkin tebligatı kabul etme yetkileri olmadığı açıklamasını yapmışlardır.

10. 12 Şubat 2003’te Suudi Arabistan, kendisinin, çalışanlarının ve görevlilerinin bağışıklıktan yararlanma haklarının bulunduğu ve İngiliz mahkemelerinin yargı yetkisinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın düşürülmesini talep etmiştir. Bay Jones, Yarbay Abdul Aziz hakkındaki tebligatın alternatif bir yöntemle tebliğ edilmesi talebinde bulunmuştur. 30 Temmuz 2003 tarihli kararında, bir ilk derece mahkemesi yargıcı, 1978 tarihli Devlet Bağışıklık Kanunu’na (“1978 tarihli Kanun”: bkz. aşağıda 39. paragraf) göre, Suudi Arabistan’ın bağışıklıktan yararlanma hakkı olduğuna karar vermiştir. Ayrıca Yarbay Abdul Aziz’in de bu Kanuna göre benzer bir şekilde bağışıklıktan yararlanma hakkının olduğuna karar vermiş ve alternatif bir yöntemle tebligat yapılması talebini reddetmiştir.

B. İşkence iddiaları ve Bay Mitchell, Bay Sampson ve Bay Walker tarafından açılan davalar

11. Bay Mitchell ve Bay Sampson, Aralık 2000’de Riyad’ta yakalanmış; Bay Walker, aynı yerde Şubat 2001’de yakalanmıştır. Üç başvurucu da, tutuldukları sırada, ayakları, kolları, bacakları ve kafalarına vurularak dövülmeleri ve uykusuz bırakılmaları da dahil olmak üzere uzun süreli ve sistematik işkenceye tabi tutulduklarını iddia etmiştir. Bay Sampson, kendisine anal yolla tecavüz edildiğini iddia etmiştir. Başvurucular, 8 Ağustos 2003’te serbest bırakılmış ve Birleşik Krallık’a geri gönderilmiştir. Her biri, yaralarıyla anlatımlarının tutarlı olduğunu bulgulayan raporlar almıştır.

12. Başvurucular, sorumluluk taşıdığını düşündükleri dört bireye karşı ilk derece mahkemesinde dava açmaya karar vermiştir: iki polis memuru, tutuldukları hapishanenin müdür yardımcısı ve işkenceye izin verdiği iddia edilen İçişleri Bakanı. Bu nedenle yargı yetkisi dışındaki dört birey hakkındaki dava dilekçelerinin yargı yetkisi dışına tebliğ edilmesi talebinde bulunmuşlardır.18 Şubat 2004’te bu talepleri Bay Jones’un iddiasını gören aynı yargıç tarafından, Bay Jones’a ilişkin daha önceki karara dayanılarak reddedilmiştir. Fakat yargıç, bu başvuruda Bay Jones’un iddiasına ilişkin başvurudan daha detaylı bir argümandan yararlanıldığını kabul etmiş ve şöyle demiştir:

“...(M)esele önüme bağımsız bir başvuru olarak, ben Jones davasındaki ... kararı vermeden önce gelmiş olsaydı yargı yetkisi dışına tebligat yapılmasını kabul etmek konusunda aklım çelinebilirdi. Çünkü argümanları dinledikten sonra, bu davacıların bu mahkemelerin onların üzerinde yargı yetkisinin bulunup bulunmadığına ilişkin karara bağlanması gereken bir davanın söz konusu olabileceği izlenimini edindim.”

13. Başvurucular, yargıcın izniyle Temyiz Mahkemesi’ne temyiz başvurusunda bulunmuştur.

C. Temyiz Mahkemesi kararı

14. İki dava birleştirilmiş ve 28 Ekim 2004’te Temyiz Mahkemesi kararını yayınlamıştır. Oybirliğiyle, Bay Jones’un, yargıcın yargı yetkisi dışındaki Suudi Arabistan’a tebligat yapılmasının reddi kararına karşı yaptığı temyiz talebini reddetmiştir. Fakat iki davada da bireysel davalılara tebligat yapılmasının reddedilmesi bakımından yapılan temyiz talebini kabul etmiştir.

15. Suudi Arabistan’ın bağışıklığına ilişkin olarak, Lord Phillips ve Lord Neuberger’in de katıldığı Lord Mance, bu Mahkeme’nin Al-Adsani - Birleşik Krallık ((BD), no. 35763/97, ECHR 2001-XI) kararından ayrılmayı reddetmiştir. Ayrıca bir Sözleşmeci Devleti bir işkence mağduruna giderim sağlamak zorunda bırakan Birleşmiş Milletler İşkenceye Karşı Sözleşme’nin 14(1) maddesinin, bir devlete, işkence eylemlerinin diğer bir devlet tarafından o diğer devlet içerisinde işlenmesi halinde, giderim sağlama yükümlülüğü yüklediği şeklinde yorumlanamayacağını tespit etmiştir.

16. Bireysel davalılara ilişkin olarak, Lord Mance, devlet temsilcilerinin fiilleri bakımından konu bakımından (ratione materiae) devlet bağışıklığını kabul eden yerel mahkemelerin ve başka yargı yerlerindeki mahkemelerin içtihadını dikkate almıştır. Fakat bu davaların hiçbirinin, sistematik işkence bir yana, egemen otoritenin herhangi bir uygun kullanımının dışında görülen bir davranışla ya da uluslararası suçla ilişkili olmadıklarını kaydetmiştir. İşkenceye Karşı Sözleşme’nin 1. maddesindeki “bir kamu görevlisi veya resmi bir sıfatla hareket eden başka bir kimse tarafından ya da bu kişilerin teşviki veya rızası veya muvafakatiyle” gerçekleştirilen eylem şeklindeki işkence tanımının (bkz. aşağıda 59. paragraf) başvurucuların iddiası için can alıcı olduğunu kabul etmemiştir:

“71. ...’Resmi bir sıfatla hareket eden’ ibaresinin ‘kamu görevlisine’ yapılan göndermeyi nitelediği şüpheli görünmektedir. Bir acı ya da ıstırabın verilmesini gerektiren amaç türleri ... bir kamu görevlisinin durumunda yeterli bir sınırlamayı temsil edermiş gibi görünecektir. Öyle olsa bile, bir kamu görevlisi tarafından uygulanan acı veya ıstırap koşulu, bana göre, faili ve failin hareket etmek zorunda olduğu kamusal bağlamı belirlemekten daha fazlasını sağlamamaktadır. İşkence eylemlerinin kendisine herhangi bir resmi ya da yönetimsel niteliği ya da mahiyeti kazandırmamakta ya da her halükarda acı vermenin resmi bir işlev olarak görülebileceği veya bir devlet görevlisinin böyle bir acı ya da ıstırap verirken devleti temsil ettiği anlamına gelmemektedir. Böyle bir acı veya ıstırap veren devlet görevlisinin, devlet bağışıklığının kisvesi ardına saklanabileceği anlamına da gelmemektedir. ... İşkence Sözleşmesi’nin bütün amacı, işkence fiilleri bakımından devlet görevlilerinin bireysel sorumluluğunun altını çizmektir ...”

17. Lord Mance, Yarbay Abdul Aziz’in Bay Jones’un iddiasında Suudi Arabistan’ın “çalışanı veya görevlisi” olarak tanımlanmış olmasını önemli bulmamıştır. Ceza hukuku ve medeni hukuk arasındaki genel farkların, bağışıklığın iki bağlamda uygulanmasında bir farklılığa gidilmesini gerektirdiğini de kabul etmemiştir. Lordlar Kamarası’nın Pinochet (No. 3) davasında (bkz. aşağıda 44-56. paragraflar), yurt dışında resmi bir çerçevede işkence uygulayan devlet hizmetinde çalışan bir birey bakımından, ceza yargılamasından bağışıklığın söz konusu olamayacağını kabul ettiğini kaydetmiştir. İşkenceci olduğu iddia edilen kişiye karşı başlatılan hukuk davasının, neden yabancı bir devletin iç işleri üzerinde aynı kişiye karşı açılan ceza davasından daha ağır bir müdahale oluşturduğunu anlamak kolay değildir. İşkenceci olduğu iddia edilen bir kişi, davanın açıldığı devletin (forum state) yargı yetkisi içerisindeyse, İşkenceye Karşı Sözleşme’nin 5(2) maddesine (bkz. aşağıda 62. paragraf) uygun olarak yargılanır ve hiçbir bağışıklık ileri sürülemezken; iddia edilen işkencenin mağdurunun herhangi bir hukuk davası açamaması tutarsızlıktır. Üstelik, hukuk davalarında, bir devletin, sistematik işkence uyguladığı kanıtlanmış bir görevlisine dokunulmazlık sağlamaktan ya da onu başka bir biçimde desteklemekten sorumlu tutulabileceğini farz etmek için hiçbir dayanak bulunmamaktadır.

18. Lord Mance, İngiliz mahkemelerinde bireylere karşı açılmış herhangi bir davanın görülüp görülemeyeceğinin, bağışıklığa referansla değil, fakat İngiliz mahkemelerinin yargı yetkilerini kullanmalarının uygun olup olmadığına referansla belirlenmesinin daha iyi olduğu kanaatine varmıştır. İlgili meselelerin hassasiyeti ve İngiliz mahkemelerinin İngiltere’nin dava için uygun bir yargı yeri olmadığı gerekçesiyle yargı yetkisini reddetmeye ilişkin genel yetkileri de dahil olmak üzere bir dizi faktör, bu sorunun değerlendirilmesiyle ilişkilidir.

19. Lord Mance, 6. maddenin etkisini değerlendirirken, Al-Adsani’deki durum gibi, bir devletin kişi bakımından (ratione personae) bağışıklık talebiyle, mevcut davada olduğu gibi, bir devletin kendi görevlilerine ilişkin olarak konu bakımından bağışıklık talep etmesi arasında önemli farklılıklar tespit etmiştir. İlk olarak, devlete veya devlet başkanına veya diplomatlara karşı yöneltilenlerden ziyade, bir devlet memuruna karşı yöneltilmiş iddialar bakımından devlete bağışıklık talep etme hakkı veren herhangi bir yerleşik ilke belirlemenin mümkün olmadığını dikkate almıştır. Birleşik Devletler mevzuatı ve içtihadının (bkz. 112-115. paragraflar) böyle bir yerleşik ilkenin güçlü bir şekilde aleyhinde olduğu ve aksi görüşü desteklediği kanısına varmıştır. Hükümet danışmanı, yerleşik uygulamaya ilişkin delillere gönderme yapmış gibi göründüğü için, Lord Mance, hükümet danışmanının değindiği içtihadın ya devletin kendisinin bağışıklığına ya da nitelik veya ağırlık bakımından uluslararası sistematik işkence suçuyla hiçbir ilişkisi olmayan görevi kötüye kullanma iddiaları bakımından bireysel olarak devlet görevlilerine ilişkin olduğunu kaydetmiştir. Uluslararası Adalet Divanı’nın Arrest Warrant davasındaki kararına (bkz. aşağıda 84-85. paragraflar) Yargıçlar Higgins, Kooijmans ve Buergenthal’in ayrık görüşündeki hükmü, bu alanda yerleşik bir uluslararası uygulamanın bulunmadığının daha ileri bir teyidi olarak değerlendirmiştir.

20. Lord Mance, İşkenceye Karşı Sözleşme’nin 14. maddesine göre, bir devletin işkencenin uygulandığı devlette bir iç hukuk yolu oluşturması halinde, diğer ulusal mahkemelerin yargı yetkilerini kullanmayı reddetmelerinin beklenebileceğini belirtmiştir. Fakat sistematik işkencenin meydana geldiği devlette yeterli bir hukuk yolunun bulunmaması halinde, başka bir yargı yetkisindeki hukuk mahkemelerine başvurmanın üzerinde genel (blanket) bir yasağın bulunduğunu ileri sürmek orantısız olarak kabul edilebilir. Lord Mance, bir devletin mahkemelerinin başka bir devletin iç işleri hakkında kolayca hüküm kuramamaları gerektiğini kabul etmiş; fakat özellikle insan hakları bağlamında, ulusal mahkemelerin yabancı devletlerin pozisyonunu ya da davranışını dikkate aldıkları ya da buna ilişkin görüş oluşturdukları birçok koşulun bulunduğunu da dikkate almıştır.

21. Lord Mance, yabancı bir devletin sistematik işkence suçu oluşturan eylemlere giriştiği iddia edilen bir devlet görevlisi bakımından konu bakımından devlet bağışıklığı talebine genel bir etki tanınmasının, işkence mağdurunun görevlileri işkence yapan ülkede hiçbir başvuru imkanının bulunmaması halinde, 6. maddedeki mahkemeye erişim hakkını gerçek anlamından mahrum bırakacağı sonucuna ulaşmıştır. Bu nedenle bireysel sanıklar bakımından başvurucuların temyiz talebini kabul etmiş ve şu sonuca vararak davayı alt derece mahkemesine geri göndermiştir:

“96. ... bana göre, bağışıklık konusundaki herhangi bir mutlak görüş, sistematik işkence iddiaları karşısında en azından daha incelikli ya da orantılı bir yaklaşımı üretmelidir. Bu durumda, (İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi) dikkate alındığında, İngiliz hukukunda devlet bağışıklığına ilişkin meseleler, yargı yetkisine ilişkin meselelerden teorik olarak ayrı meseleler gibi görülse de görülmese de, yargı yetkisini kullanmanın izin verilebilirliği, uygunluğu ve orantılılığına ilişkin temyizin tek ve aynı zamanda değerlendirilmesi gerektiğine karar verilmesi yeterlidir. Böyle bir sonuç, bugünün dünyasında ve mevcut uluslararası doktrin ve yargıda bireysel insan haklarının tanınması ve etkili bir şekilde uygulanmasına atfedilen önemi yansıtmaktadır. Ceza yargılamaları bakımından daha önceden alınmış olan pozisyonla da uyum içerisindedir. Meşru bir amaçla ve orantılı olarak yapılmadıkça, başka türlü yerel yargı ilkelerini uygulayarak yargı yetkisi kullanmanın uygun olduğu durumlarda, (Sözleşme’nin) 6. maddesindeki mahkemelerimize erişimi engellememe yükümlülüğümüzün gereklerini de yerine getirmektedir.

22. Lord Phillips, birleşik görüşünde, hem Suudi Arabistan’a hem de görevli bireylere karşı açılan davalar bakımından Lord Mance’in ulaştığı sonuçlara katılmıştır. Özellikle de Pinochet (No. 3) kararının (bkz. aşağıda 44-56 paragraflar), işkencenin artık bir devlet görevlisinin resmi görevlerinin kapsamına giremeyeceğini gösterdiği kanısına varmıştır. Dolayısıyla bir devletin dava edilmeye bağışık olduğu durumlarda, işkence eylemleri için bireylere karşı hukuk davası açılması halinde, devletin temsilen sorumlu olduğu iddiasında bulunulamaz: Buradaki mesele, bireylerin şahsi sorumluluğudur, devletin değil.

23. Bu Mahkeme’nin yaklaşımına ilişkin olarak şu yorumu yapmıştır:

“134. Büyük Daire’nin, bireylere karşı açılmış davalara ilişkin bir devlet bağışıklığı iddiasını incelemesi halinde, bunun madde 6(1)’deki mahkemeye erişim hakkı üzerinde meşru bir sınırlandırmayı temsil edeceği yönünde bir çoğunluğun oluşacağına inanmıyorum. Mahkeme, bizim bu temyiz incelemesinde ulaştığımız sonuçlara katılması halinde, böyle bir bağışıklık veren hiçbir geçerli uluslararası hukuk normunun bulunmadığına karar verirdi. Böyle bir kuralın bulunduğu sonucuna ulaşması halinde ise, bireylere karşı açılmak istenen davaları engellemek amacıyla bu kuralın uygulanmasının orantılı olmayacağına karar vermesinin muhtemel olduğunu düşünüyorum.”

D. Lordlar Kamarası’nın kararı

24. Suudi Arabistan, Temyiz Mahkemesi’nin sanık bireyler hakkındaki kararına karşı Lordlar Kamarası’na başvurmuş ve Bay Jones da Suudi Arabistan hakkındaki iddiası bakımından Temyiz Mahkemesi’nin kararına itirazda bulunmuştur. 14 Haziran 2006 tarihinde, Lordlar Kamarası, oybirliğiyle Suudi Arabistan’ın itirazını kabul etmiş ve Bay Jones’un itirazını reddetmiştir.

25. Lord Bingham, Birleşik Krallık’ta ve başka yerlerde, bir devletin, çalışanları ve görevlileri için bağışıklık talep etmeye hakkından yararlandığı ve devletin bağışıklıktan yararlanma hakkının devletin kendisi yerine çalışanları ve görevlilerine dava açmakla ortadan kaldırılamayacağını gösteren “bol miktarda kaynak (authority)” bulunduğu görüşündedir. Sınırda kalan bazı davalarda, devlet çalışanı ya da devlet görevlisi olmasına rağmen, bir bireyin davranışının, bu davranış için bağışıklık talep etme hakkı vermeye yetecek düzeyde devletle bağlantısının olup olmadığından şüphe edilebilir. Fakat ona göre, söz konusu davalar bu şekilde sınırda kalan davalar değildir. Yarbay Abdul Aziz, Suudi Arabistan’ın çalışanı ya da görevlisi olarak dava edilmiştir ve davranışının görevini yerine getirirken ya da görevini yerine getirirmiş gibi görünürken yapılmadığını gösteren hiçbir şey yoktur. İkinci davadaki dört davalı da kamu görevlileridir ve iddia edilen davranış bir sorgu sürecinde kamu binalarında gerçekleştirilmiştir.

26. Üstelik, Lord Bingham, Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun Uluslararası Hukuka Aykırı Eylemlerden Dolayı Devletlerin Sorumluluğuna Dair Taslak Hükümleri’ne (the International Law Commission’s Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts (“Devlet Sorumluluğuna Dair Taslak Hükümler”: bkz. aşağıda 107-109 paragraflar) gönderme yaparak, “uluslararası hukuk, bir devletin, çalışanlarının ya da görevlilerinin davranışlarından dolayı bağışıklık talep etmesinin bir koşulu olarak, bu kişilerin kendilerine verilen talimat ya da yetkiye uygun olarak hareket etmiş olmalarını gerektirmez” demiştir. Davranışın kendisinin hukuka aykırı olması ya da uygunsuz olması, bağışıklığı reddetmek için bir gerekçe oluşturmaz.

27. Lord Bingham, başvurucuların, Sözleşme’ye dayanan taleplerini elde edebilmeleri için, üç önermeyi kanıtlamalarının gerektiğini belirtmiştir. İlk olarak, Sözleşme’nin 6. maddesinin bağışıklık tanınmasıyla devreye girdiğini göstermeleri gerekir; Lord Bingham, bu Mahkeme’nin yukarıda geçen Al-Adsani kararına dayanarak, böyle olduğunu varsaymaya hazırdır. İkinci olarak, bağışıklık tanınmasının, onları mahkemeye erişim haklarından mahrum ettiğini göstermeleri gerekir; Lord Bingham böyle olacağının açık olduğunu kabul etmeye razıdır. Üçüncü olarak, başvurucuların sınırlamanın meşru bir amaç taşımadığını ve orantısız olduğunu göstermeleri gerekmektedir.

28. Lord Bingham, başvurucuların, İşkenceye Karşı Sözleşme’nin 1. maddesine göre işkencenin bir kamu görevlisi veya resmi bir sıfatla hareket eden başka bir kimse tarafından ya da bu kişilerin muvafakatiyle uygulanması gerektiği için (bkz. aşağıda 59. paragraf), işkencenin yönetimsel ya da resmi bir eylem olamayacağına ilişkin beyanlarına katılmamıştır. Başvurucuların, Birleşik Devletler mahkemelerinin, bireysel görevlilerce işlenen eylemleri, bu eylemlerin jus cogens yasaklara aykırı olması halinde, bağışıklık bakımından resmi bir sıfatla hareket edilerek gerçekleştirilmiş olarak kabul etmediğini gösteren önemli miktarda kaynağa referans vermelerine rağmen, Lord Binghom bu kaynakları incelemeyi gereksiz bulmuştur; çünkü bunlar yalnızca diğer milletler arasında yaygın olarak kabul edildikleri ve uygulandıkları ölçüde önemlidir. Fakat Yargıçlar Higgins, Kooijmans ve Buergenthal’in Arrest Warrant davasındaki birleşik görüşlerinde belirttikleri gibi, “tek taraflı” ABD yaklaşımı, “devletlerin genel onayını” almamıştır (bkz. aşağıda 84. paragraf).

29. Başvurucuların İşkenceye Karşı Birleşmiş Milletler Komitesi’nin Kanada’ya ilişkin 7 Temmuz 2005 tarihli tavsiyesine, Eski Yugoslavya için Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin Furundzija kararında yaptığı yorumlara ve İtalyan Yargıtayı’nın Ferrini - Almanya davasındaki kararına dayanmalarına ilişkin olarak (bkz. aşağıda sırasıyla 66, 82 ve 140. paragraflar), Lord Bingham bunlardan ilkinin zayıf bir yasal kaynak olduğu, ikincisinin bir obiter dictum olduğu ve üçüncüsününse uluslararası hukukun doğru bir ifadesini oluşturmadığı değerlendirmesini yapmıştır.

30. Lord Bingham, Suudi Arabistan’ın “kümülatif olarak karşı konulamaz” olduğunu belirttiği dört argümanını tespit etmiştir. İlk olarak, Uluslararası Adalet Divanı’nın Arrest Warrant davasında ulaştığı sonuç düşünüldüğünde, başvurucular, insanlığa karşı suçlarla suçlanan görevdeki bir dışişleri bakanı için devletin kişi bakımından bağışıklık talep edilebileceğini kabul etmek zorundadır. Buradan işkence yasağının uluslararası hukukun bütün diğer kurallarının üstünde olmadığı sonucu çıkmaktadır. İkinci olarak, İşkenceye Karşı Sözleşme’nin 14. maddesi, medeni hukuk bakımından evrensel yargı yetkisi sağlamamaktadır. Üçüncü olarak, 2004 tarihli Devletlerin ve Mülklerinin Yargı Bağışıklığına Dair Birleşmiş Milletler Sözleşmesi (the 2004 United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property - “BM Yargı Bağışıklıkları Sözleşmesi”: bkz. aşağıda 75-80. paragraflar), işkence eylemlerine dayanan hukuk davaları için bağışıklığa herhangi bir istisna getirmemiştir; Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun bir çalışma grubunca bu tür bir istisna tanınması düşünülmüşse de, üzerinde anlaşma sağlanamamıştır (bkz. 79. paragraf). Lord Bingham, bu konuda, bazı yorumcuların bir işkence istisnası içermediği için BM Sözleşmesi’ni eleştirmelerine karşın, uluslararası hukukun bu alanının “sürekli değişmekte” olduğunu kabul ettiklerini ve böyle bir istisna lehinde uluslararası bir mutabakatın bulunduğunu öne sürmediklerini kaydetmiştir. Son olarak, devletlerin uluslararası hukukun emredici kurallarının ihlali iddialarından doğan talepler üzerinde evrensel yargı yetkisi kullanmak için herhangi bir uluslararası-hukuk yükümlülüğü tanıdıklarına ya da yürürlüğe koyduklarına ilişkin hiçbir kanıt bulunmamaktadır; yargısal görüşler ya da uzman görüşleri böyle yapmaları gerektiğine dair bir mutabakatı da yansıtmamaktadır. Bu nedenlerle, Lord Bingham, Bay Jones tarafından Suudi Arabistan’a karşı açılan davanın reddedilmesi gerektiğine karar veren Temyiz Mahkemesi’yle aynı görüşe varmıştır.

31. Lord Bingham, davalı bireyler bakımından, Temyiz Mahkemesi’nin işkence iddiaları bakımından ulaştığı sonucun kabul edilemeyeceğini tespit etmiştir. Temyiz Mahkemesi’nin, devlet görevlilerinin eylemlerinin devletin kendi eylemleri olarak görülmesi gerektiğine ilişkin Propend davasındaki kararından (bkz. aşağıda 42-43. paragraflar) hatalı olarak ayrıldığı kanaatine varmıştır. Bunu şöyle açıklamıştır:

“30. ... (B)u ayrılık için ilkesel hiçbir neden bulunmamaktadır. Bir devlet ancak çalışanlarının ve görevlilerinin eylemleri aracılığıyla eylemde bulunur; ve onların yararlandığı bağışıklık devlet bağışıklığı ilkesinin temelidir. Bu hata, Birleşik Krallık’ın bağışıklıktan yararlandırılması gerekirken, hükümetin bir birimi olarak İçişleri Bakanlığının bağışıklıktan yararlandırılması gerekirken, İçişleri Bakanının (ikinci davadaki dördüncü davalı) bağışıklıktan yararlandırılmaması biçiminde çarpıcı bir anomali doğurur.

32. Lord Bingham, bu ilk hatanın mahkemeyi ikinci bir hataya daha sevk ettiğini belirtmiştir: Bireysel bir işkenceciye karşı açılan bir hukuk davasının, bir ceza davasından daha itiraza açık bir biçimde, dolaylı olarak devleti yargıladığı sonucu. Şu yorumu yapmıştır:

“31. ... Bir devletin uluslararası hukuka ya da İngiliz hukukuna göre ceza sorumluluğu yoktur ve bu nedenle de ceza davalarında doğrudan bir yargılamaya tabi tutulamaz ... Devlet hizmetinde çalışan bir kişi veya görevlinin İşkence Sözleşmesi’nin 1. maddesi kapsamındaki bir işkence eyleminden yargılanması, genel bağışıklık kuralının açık bir istisnasına dayanmaktadır. Bununla birlikte, görev sırasında işlenen işkence eylemlerine dayalı olarak bireysel işkencecilere karşı açılmış bir hukuk davasının, dolaylı olarak devleti yargıladığı açıktır; çünkü bu görevlilerin eylemleri ona atfedilebilir. Bireysel davalılara ilişkin bu iddiaların yargılamaya tabi tutulması ve kabul edilmesi halinde, Krallık’ın menfaatleri, adı geçen taraflardan biri olmasa bile, açıkça bundan etkilenecektir.”

33. Lord Bingham’ın görüşüne göre, her iki hata da, yalnızca ceza davalarına ilişkin olan Pinochet (No. 3) kararının (bkz. aşağıda 44-56. paragraflar) yanlış bir okumasından kaynaklanmıştır. Ceza davaları (evrensel yargı yetkisine tabi olan) ve hukuk davaları (evrensel yargı yetkisine tabi olmayan) arasındaki farkın, “temel” olduğunu ve “ortadan kaldırılamayacağını” söylemiştir.

34. Son olarak Lord Bingham, Temyiz Mahkemesi’nin, yargı yetkisinin “takdiri ilkeler uygun bir biçimde kullanılarak ve geliştirilerek” idare edilmesi gerektiği tespitinde bulunduğunu kaydetmiştir. Bunu, devlet bağışıklığının doğasının yanlış anlaşılması olarak değerlendirmiştir. Uygulanabilir olduğu durumlarda, devlet bağışıklığı, mutlak bir ön engeldir ve bir devlet yabancı bir mahkemenin yargı yetkisinden ya muaftır ya da değildir, dolayısıyla takdir yetkisinin kullanımına alan yoktur.

35. Karara katılan Lord Hoffmann, işkence üzerindeki jus cogens yasakla devlet bağışıklığı hukuku arasında otomatik bir çatışmanın olmadığı görüşündedir: Devlet bağışıklığı usule ilişkin bir kuraldır ve Suudi Arabistan, bağışıklık talep etmekle işkenceyi meşrulaştırmamıştır; yalnızca işkenceye başvurup başvurmadığının belirlenmesi bakımından İngiliz mahkemelerinin yargı yetkisine itiraz etmiştir. Hazel Fox QC’deki (The Law of State Immunity (2004), s. 525) devlet bağışıklığının “jus cogens bir normun içerdiği bir yasakla çelişmediği, fakat yalnızca yasağın ihlalinin tespitini farklı bir yönteme aktardığı” değerlendirmesini onaylayarak alıntılamıştır. Lord Hoffmann’a göre, bir çatışma ancak işkence yasağının devlet bağışıklığı üzerinde bir istisna yoluyla, bir devlete diğer devletler üzerinde medeni hukuk bakımından yargı yetkisi veren tali bir usul kuralı üretmesi halinde doğabilir. Lord Bingham gibi, değinilen kaynakların uluslararası hukukta böyle bir kural için herhangi bir dayanak oluşturmadığını tespit etmiştir.

36. Lord Hoffman, devlet bağışıklığının bireysel davalılara uygulanması konusunda, bir görevliye bağışıklık tanınmasının Sözleşme’nin 6. maddesinde güvenceye alınan mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiğinin gösterilebilmesi için, devletin kendi bağışıklığı durumunda olduğu gibi, uluslararası hukukun işkence yaptığı iddia edilen görevlilere hukuk davasına karşı bağışıklık tanınmasını gerektirmediğinin gösterilmesinin gerekli olduğuna işaret etmiştir. Bir kez daha bir anlaşmada böyle bir istisna bulmanın imkansız olduğu değerlendirmesinde bulunmuştur. Biraz detaylı biçimde uluslararası hukukta bir devletin bir görevlinin eyleminden sorumlu olduğu koşulları incelemiş ve eğer görevlilerinden biri “devletin otoritesine sığınarak” diğer bir devletin bir vatandaşına işkence etmişse, eylemler hukuka aykırı ve onay alınmaksın yapılmış olsa dahi, devletin sorumluluğunun doğacağının açık olduğunu tespit etmiştir.

“78. ... Devlet bağışıklığı çerçevesinde görevlinin resmi bir sıfatla hareket etmediğine karar vermek, sorumluluk ve bağışıklık kuralları arasında bir asimetri üretecektir.

79. Üstelik, işkence durumunda, aynı eylemin işkence tanımı çerçevesinde resmi, ama bağışıklık çerçevesinde resmi olmadığına karar verilmesi halinde, İşkence Sözleşmesi ve bağışıklık kuralları arasında daha da dikkat çekici bir asimetri oluşacaktır...”

37. Lord Hoffman, Lord Mance’in, İşkence’ye Karşı Sözleşme’nin işkence tanımının, işkence eylemlerine herhangi bir resmi karakter atfetmediği yönündeki yorumunu yetersiz bulmuştur.

“83. ... İşkence eylemleri ya resmidir ya da değildir. İşkence Sözleşmesi bu eylemlere resmi bir karakter “atfetmez”; daha başlangıçta Sözleşme kapsamına girebilmeleri için resmi nitelikte olmaları gerekir. Ve eğer Sözleşme kapsamına girmelerine yetecek kadar resmi bir karaktere sahiplerse, neden bağışıklığa yetecek kadar resmi olmadıklarını anlayamıyorum.”

38. Ayrıca Temyiz Mahkemesi’nin, devlet bağışıklığının kendi başına uygulanabilen bir sınırlama olmadığı, fakat “bir devlet ve diğeri arasında hiçbir ayrımcılık yapmadan uluslararası hukuk tarafından uygulandığı” gerekçesiyle yargı yetkisinin kullanımı bakımından önerdiği yaklaşımı uygunsuz bulmuştur. “Hükümetin yargı organının bir yabancı devletin görevlilerine karşı işkence iddialarının soruşturulmasına izin verip, diğerininkilere vermeme kararını alma yetkisine sahip olmasının ziyadesiyle büyük bir haksızlık” oluşturacağı sonucuna ulaşmıştır.

II. İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMA

A. 1978 tarihli Yargı Bağışıklığı Yasası

39. 1978 tarihli Yasa’nın I. Bölümü, devlet bağışıklığının hukuk davalarındaki kapsamını ele almaktadır. 1. madde şöyledir:

“1(1) Bir devlet, yasanın bu bölümündeki hükümlerinde belirtilen koşullar dışında Birleşik Krallık mahkemelerinin yargı yetkisinden bağışıktır.

(2) Devlet söz konusu davalarda hazır bulunmasa bile, bir mahkeme bu bölümde tanınan bağışıklığı yürürlüğe koyacaktır.”

40. Yasa’nın 1. Bölümünün geri kalanı, bağışıklığa getirilen istisnaları belirlemektedir. Bu istisnalara şunlar dahildir: yargı yetkisine muvafakat edilmesi (2. madde); Birleşik Krallık’ta icra edilecek ticari işlemler ve sözleşmeler (3. madde); iş sözleşmeleri (4. madde); “Birleşik Krallık’ta gerçekleştirilen bir eylem ya da ihmalin yol açtığı” kişisel yaralanmalar ve mülkiyete verilen zararlar (5. madde); maliklik, mülkiyet ve mülkiyetin kullanımı (6. madde); patentler, markalar vb. (7. madde); tüzel kişilere üyelik (8. madde); tahkim (9. madde); ticari amaçlarla kullanılan gemiler (10. madde); KDV, gümrük yükümlülükleri vb. (11. madde).

41. 14. madde şöyledir:

“14(1) Bu Yasanın bu bölümünde tanınan bağışıklık ve imtiyazlar, bütün yabancı ve Birleşik Krallık dışındaki milletler topluluğu (commonwealth) üyesi devletler bakımından geçerlidir; ve bir devlete yapılan göndermeler şunları kapsar:

(a) bu devletin kamusal yetkisi dahilinde hareket eden egemeni ya da başkanı;

(b) ilgili devletin hükümeti;

(c) ilgili hükümetin herhangi bir bakanlığı,

fakat devletin hükümetin yürütme organlarından farklı olan ve dava ehliyeti bulunan ve dava edilebilen birimleri (bundan böyle ‘ayrı birim (separate entity)’ olarak anılacaktır) bunların dışındadır.

(2) Ayrı bir birim, ancak şu durumlarda Birleşik Krallık mahkemelerinin yargı yetkisinden bağışıktır:

(a) yargılamanın o birimin egemen otoriteyi kullanarak yaptığı herhangi bir şeye ilişkin olması ve

(b) bir devleti ... bağışık kılan koşulların varlığı.”

B. Propend Finance Ltd - Sing ve diğerleri (1997) ILR 611 (“Propend”)

42. Propend davasında Temyiz Mahkemesi, 1978 tarihli Yasa’nın Avustralya Federal Polis Gücü başkanına uygulanmasını değerlendirmiştir. Mahkeme, davalının devlet bağışıklığından yararlandığına karar vermiş ve şu açıklamayı yapmıştır:

“Çalışanların (veya) görevlilerin ... hizmet ettikleri devletin bağışıklıktan yararlandığı, devletin idaresine ilişkin konular bakımından bireyler olarak dava edilebilmeleri halinde, 1978 tarihli Yasa’nın devletlere sağladığı koruma zayıflatılmış olacaktır. Madde 14 (1), devletin kendisini koruduğu gibi, yabancı bir devletin bireysel çalışanları veya görevlilerine de koruma sağlayacak şekilde okunmalıdır.”

43. Mahkeme, Almanya, Kanada ve ABD davalarına atıf vererek, bu savın Milletler Topluluğu ve yabancı yargı çevrelerinde geniş destek bulduğu yorumunu yapmıştır.

C. Regina - Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate ve Diğerleri, tek taraflı (ex parte) Pinochet Ugarte (No. 3) (2000) 1 AC 147 (“Pinochet (No. 3)”)

44. Pinochet (No. 3), Senatör Augusto Pinochet’in, öncelikle devlet başkanı olduğu sırada Şili’de işlenen işkenceler de dahil olmak üzere işlediği suçlar bakımından yargılanması için, Birleşik Krallık’tan iadesi yönünde İspanya’nın yaptığı bir talebe ilişkindir. Senatör Pinochet ve Şili Hükümeti, senatörün iddia edilen suçlar bakımından konu bakımından bağışıklıktan yararlandığını ileri sürmüşlerdir. Lordlar Kamarası, kararını Mart 1999’da vermiştir ve oybirliğiyle davalının işkence suçlamaları bakımından yargılamadan bağışık olmadığına karar vermiştir.

45. Lord Browne-Wilkinson, davalının işkence eylemlerine ilişkin olarak bağışıklıktan yararlanma hakkının bulunmaması halinde, bir yerel mahkemenin, bazı uluslararası suçların soruşturulmasına karşı bağışıklığın bulunmadığı gerekçesiyle eski bir devlet başkanına bağışıklık tanımayı ilk kez reddetmiş olacağı yorumunu yapmıştır. İşkenceye Karşı Sözleşme’nin kabulünün, işkencecinin kendisine hiçbir yerde sığınılacak bir liman bulamadığı uluslararası bir sistem oluşturmayı amaçladığını belirtmiştir. Şu noktaların önemine dikkat çekmiştir: (1) bu bağlamda “işkence”, devlet başkanı dahil olmak üzere yalnızca bir kamu görevlisi ya da resmi bir sıfatla hareket eden diğer bir kimse tarafından işlenebilir; (2) üstlerin emirleri bir savunma oluşturmaz; (3) ceza yargısı bakımından evrensel yargı yetkisi vardır; (4) devlet bağışıklığını ele alan açık hiçbir hüküm yoktur; (5) Şili, İspanya ve Birleşik Krallık’ın hepsi Sözleşme’nin tarafıdır ve dolayısıyla hükümleriyle de bağlıdır.

46. Olaya ilişkin koşullara dönerek şöyle demiştir:

“Dolayısıyla yanıtlanması gereken soru, Senatör Pinochet tarafından organize edildiği iddia edilen devlet işkencesinin (kanıtlanması halinde), devlet başkanı olarak resmi görevlerinin bir parçası olarak Senatör Pinochet tarafından işlenmiş bir eylem oluşturup oluşturmadığıdır. Suç işlemenin bir devlet başkanının görevlerinin bir kısmını oluşturamayacağını söylemek yeterli değildir. Yerel hukuka göre, suç oluşturan faaliyetler, yine de resmi olarak gerçekleştirilebilir ve bu nedenle de konu bakımından bağışıklığa neden olabilir. Davanın daha yakından incelenmesi gerekmektedir.”

47. Lord Browne-Wilkinson, İşkenceye Karşı Sözleşme’nin yürürlüğe girmesinden önce, uluslararası işkence suçunun jus cogens olarak mevcudiyetinin, devlet tarafından işkencenin organize edilmesinin bağışıklık amacıyla resmi bir görevin ifasını oluşturduğu sonucunu haklı kılmaya yetip yetmediği konusunda şüpheleri olmasına rağmen, Sözleşme’de tanımlandığı biçimiyle işkence uygulamanın devletin bir işlevi olamayacağını söylemek için güçlü gerekçeler bulunduğu kanısındadır. Sözlerine şöyle devam etmiştir:

“... İşkence suçunun cezalandırılması için bir tür evrensel yargı yetkisinin tanınmasına kadar, işkenceden tümüyle bir uluslararası suç olarak bahsetmek gerçekten mümkün değildi. Fakat bana göre, İşkence Sözleşmesi eksik olanı tamamlamıştır: dünya çapında bir evrensel yargı yetkisi. Üstelik, bütün üye devletlerin işkenceyi yasaklamasını ve yasadışı ilan etmesini gerektirmiştir: 2. madde. Uluslararası hukukun kendisinin yasakladığı ve suç haline getirdiği bir şeyin, uluslararası hukuk bakımından resmi bir görev olarak nitelendirilmesi nasıl mümkün olabilir?”

48. Lord Browne-Wilkinson, işkence rejiminin uygulanmasının konu bakımından bağışıklığa yol açan kamusal bir işlem olması halinde, bunun tuhaf sonuçlar yaratacağı değerlendirmesinde bulunmuştur. Bu tür bir bağışıklık, devletin işlevlerini yerine getiren tüm devlet görevlilerini kapsayacağı için ve İşkenceye Karşı Sözleşme’ye göre uluslararası işkence suçu yalnızca bir devlet görevlisi ya da bu sıfatla hareket eden biri tarafından işlenebileceği için, bütün işkence failleri bağışıklığa hak kazanacaktır. Bu da Şili dışında hiçbir yerde, Şili bağışıklıktan feragat etmedikçe, işkence sanığına karşı başarılı bir soruşturmanın yapılamayacağı anlamına gelir. Lord Browne-Wilkinson şu sonuca ulaşmıştır:

“... Bu nedenle devlet görevlileri tarafından yapılan işkence üzerindeki evrensel yargı yetkisinin karmaşık yapısı verimsiz kılınmış olur ve İşkence Sözleşmesi’nin temel amaçlarından birinin gerçekleştirilmesi - işkenceciler için sığınılacak hiçbir liman bırakmamak - engellenmiş olur. Benim görüşüme göre, bütün bu faktörler bir araya geldiklerinde devletin eski başkanları için süre gelen bir bağışıklık düşüncesi İşkence Sözleşmesi’nin hükümleriyle bağdaşmamaktadır.”

49. Craighead Lordu Hope, resmi işlevler kavramının, davada iddia edilen türde fiilleri, yani şahsi fiiller olmayıp devlet gücünün kullanımı sırasında gerçekleştirilen fiilleri içerip içermediği sorusunu ele almıştır. Şöyle demiştir:

“...Bu soruya uluslararası teamül hukukunda verilen yanıtın iyice yerleşikleştiğini düşünüyorum. Uygulanacak test, ilgili fiillerin şahsi fiiller mi, yoksa devletin başı olarak yetkisini kullanırken gerçekleştirdiği yönetimsel fiiller mi olduğunun belirlenmesidir. Fiillerin devletin menfaatlerini korumak için gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği - kendi yararına ya da kendi memnuniyeti için yapılıp yapılmadığı ya da devlet için yapılıp yapılmadığı ... Devlet için işlenen fiillerin suç oluşturan davranışları içermesi bağışıklığı ortadan kaldırmaz ...

Kendi devletinin yasalarına ve anayasasına göre suç oluşturan veya uluslararası hukukun suç olarak kabul ettiği fiillerde bulunmanın bir devlet başkanının görevlerinden biri olmadığı söylenebilir. Fakat ben soruya bu tür bir yaklaşımın ilkesel olarak dayanaksız olduğunu düşünüyorum. Konu bakımından bağışıklık ilkesi, devlet başkanının hükümetin işlevlerinin yerine getirilmesinde icra ettiği bütün fiilleri korur. Bu fiillerin icra edilmesindeki amaç, fiilleri daha fazla incelemeye karşı korur. Bu yaklaşıma uluslararası teamül hukukunun tanıdığı yalnızca iki istisna bulunmaktadır. İlki, devlet başkanının yetkisi görünümü altında yaptığı, fakat gerçekte kendi tatmini ya da yararı için olan suç konusu fiillere ilişkindir ... İkincisi, yasaklanması uluslararası hukuktaki jus cogens statüsünü kazanmış fiillere ilişkindir ...”

50. Lord Hope, İşkenceye Karşı Sözleşme’nin kabulünün ardından, Sözleşme’yi imzalayan herhangi bir devletin, o tarihten sonra işlenen, uluslararası bir suç oluşturan sistematik ve yaygın işkence iddiaları durumunda, konu bakımından bağışıklığa başvurmasının artık mümkün olmadığı sonucuna ulaşmıştır. Bunu şöyle açıklamıştır:

“Bunu bir feragat durumu olarak değerlendirmezdim. Bunu, 1. maddede tanımlandığı biçimiyle devlet görevlilerinin bütün işkence fiilleri bakımından, devlet başkanlarının konu bakımından bağışıklıklarından yoksun kalacağı yönünde İşkence Sözleşmesi’nin zımni bir hükmü olarak da kabul etmiyorum. Yalnızca, Şili’nin Sözleşme’yi onayladığı tarihte bu tür ciddi uluslararası suçlar durumunda, uluslararası teamül hukukunca tanınan yükümlülükler, Şili’nin, Birleşik Krallık’ın bu tarihten sonra işlenen suçlar bakımından sağladığı yargı yetkisinin kullanımına karşı konu bakımından bağışıklık gerekçesiyle yapacağı herhangi bir itirazı geçersiz kılacak kadar güçlüdür.”

51. Lord Hutton, İşkenceye Karşı Sözleşme’nin, açıkça bir devletin işkence yapan bir görevlisinin, başka bir devlette bulunması halinde yargılanmasını amaçladığı sonucuna ulaşmıştır. Bu nedenle davalının Sözleşme’nin yürürlüğe girmesinden sonra işkence fiillerinin irtikabının devlet başkanının işlevi olduğunu iddia edemeyeceği kanısına ulaşmıştır. İddia edilen işkence eylemleri davalı tarafından devlet başkanı olarak sahip olduğu pozisyonun ardına sığınılarak gerçekleştirilmişse de, uluslararası hukuka göre bir devlet başkanının işlevlerinin yerine getirilmesi olarak değerlendirilemez. Uluslararası hukuk açıkça işkencenin hangi koşulda olursa olsun bir devlet tedbiri olarak kullanılmasını yasaklamış ve işkenceyi uluslararası bir suç haline getirmiştir.

52. Newdigate Lordu Saville, İşkenceye Karşı Sözleşme’nin yürürlüğe girmesinin ardından, işkence eylemleri için konu bakımından devlet bağışıklığının Sözleşme’nin hükümleriyle tutarlı bir şekilde var olamayacağını kabul etmiştir. Dolayısıyla buradan İspanya, Şili ve Birleşik Krallık arasında, bu üç devletin Sözleşme’ye taraf oldukları tarihten itibaren, konu bakımından bağışıklık kuralının bir istisnası üzerinde bir anlaşmanın bulunduğu sonucu çıkmaktadır.

53. Lord Millett, İşkenceye Karşı Sözleşme’deki işkence tanımının, konu bakımından bağışıklık talebiyle bütünüyle bağdaşmaz olduğuna karar vermiştir. Lord Millet şu sonuca ulaşmıştır:

“... Şili Cumhuriyeti, İşkence Sözleşmesi’ne taraftır ve işkencenin resmi olarak kullanılması bakımından yabancı ulusal mahkemelere yargı yetkisine başvurma ve kullanma yükümlülüğü yüklenmiş olmasına onay vermiş olarak kabul edilmelidir. Bunu, bu yolla bağışıklıktan feragat edilmiş olması olarak görmüyorum. Suç, ancak normalde bağışıklığa yol açacak koşullarda işlenebilecek bir suçtur. Uluslararası toplum, konu bakımından bağışıklığın ileri sürülmesinin mümkün olmadığı bir suç yaratmıştır. Uluslararası hukukun, bir jus cogens niteliğine sahip ama aynı zamanda bu suçun kabul ettirmeyi amaçladığı yükümlülükle bir arada duran bir bağışıklık sağladığı düşünülemez.”

54. Lord Millett, hukuk ve ceza davaları arasında bir farklılık tespit ederek şöyle demiştir:

“...Suç işleyen devletin harekete geçmeyi reddetmesi durumunda, diğer devletlere işkenceden sorumlu bireyleri mahkum etme ve cezalandırma izni verilmesi (ve aslında bunu yapmalarının gerekmesi) halinde, işkenceye destek olan devletin mağdurlarına suç işleyen devleti yabancı bir mahkemede dava etme hakkı tanınmamasında mantıksız ya da kamu politikasına aykırı bir şey görmüyorum. Bu tam da İşkence Sözleşmesi’nin amaçladığı şeydir. Senatör Pinochet’in, diğer sorumlu görevliler onun iktidarda kalmasını sağlamak için işkenceye başvurdukları sırada devlet başkanı olduğu için ceza sorumluluğunun bulunduğunun iddia edilmediğini vurgulamak önemlidir. Astlarının hukuka aykırı hareketlerinden dolaylı olarak sorumlu olduğu iddia edilmemektedir. İşkence kullanımını da içeren bir terör kampanyasının emrini verir ve yönetirken icra ettiği kendi eylemleri bakımından doğrudan ceza sorumluluğu altına girdiği iddia edilmektedir ...”

55. Worth Matravers Lordu Phillips de hukuk davalarına uygulanan bağışıklık hukukunun ilkelerinin, ceza yargılamalarına da uygulanmasının bir zorunluluk olmadığı yorumunu yapmıştır. Pinochet davasının nitelik bakımından bir hukuk davası olduğunu, Şili’nin dolaylı olarak yargılandığını ileri sürebileceğini; fakat bu argümanın yargılamanın ceza yargılaması olması halinde ve meselenin Şili’nin değil, davalının şahsi sorumluluğu olması halinde işe yaramayacağını belirtmiştir. Lord Phillips, bu davada ortaya çıkan soruya ilişkin olarak, Lord Saville gibi, konu bakımından devlet bağışıklığının uluslararası suç düşüncesiyle bir arada var olamayacağı kanısına ulaşmıştır. İşkence durumunda, İşkenceye Karşı Sözleşme’nin kapsamına girecek tek eylemin, uygulanması halinde konu bakımından bağışıklığa tabi olacak eylem olması nedeniyle, Sözleşme bu tür bir bağışıklığın uygulanabilirliğiyle bağdaşmamaktadır.

56. Ayrık görüş bildiren Chieveley Lordu Goff, işkence bakımından devlet bağışıklığının davada dışlanması halinde, bunun ancak İşkenceye Karşı Sözleşme’nin kendisi tarafından yapılabileceğini düşünmüştür. Devletin bağışıklıktan yararlanma hakkından feragatinin açık olması gerektiğine ilişkin yerleşik ilkenin, işkencenin bir devletin işlevlerinin parçasını oluşturmadığının tespitiyle geçersiz kılınamayacağını ve bu nedenle bu tür eylemlere konu bakımından bağışıklık uygulanmadığını kabul etmemiştir. İşkenceye Karşı Sözleşme’nin yapılmasını sağlayan müzakerelerde devlet bağışıklığından feragatin üzerinde düşünüldüğüne dair hiçbir delilin bulunmadığının altını çizmiştir. Ayrıca konu bakımından bağışıklığın dışlanması halinde, eski devlet başkanları ve üst düzey kamu görevlilerinin, farklı bir siyasi kanaate sahip devletlerden kaynaklanan temelsiz iddialara maruz kalma korkusundan dolayı yurtdışına çıkmak konusunda iki kere düşüneceklerine işaret etmiştir. Bu nedenle devlet bağışıklığının uygulanabilir olduğu sonucuna ulaşmıştır.

D. Dava dilekçesinin yargı yetkisi dışına tebliğ edilmesi

57. İngiltere ve Galler için Hukuk Usulü Kurallarının 6. Kısmı, dava dilekçesinin yargı yetkisi dışına tebliğ edilmesini düzenlemektedir. İlgili dönemde, 6.20 ve 6.21 sayılı kurallara göre, yargı yetkisi dışına tebligat konusunda izin almak için, bir davacının davasının makul bir başarı şansı olduğunu göstermesi, mahkemeyi tebligata izin verilmesi için takdir yetkisinin kullanılmasına uygun bir dava olduğu konusunda ikna etmesi ve İngiltere ve Galler’in davayı açmak için uygun yargı yeri olduğunu göstermesi gerekmekteydi.

E. Ceza davalarında tazminat

58. 2000 tarihli Ceza Mahkemesi Kararlarının İcrası Hakkında Kanun’un (the Powers of Criminal Courts Sentencing Act 2000) 130. maddesine göre, bir ceza mahkemesi bir suçtan kaynaklanan şahsi bir yaralanma, kayıp veya zarar için tazminat kararı verme yetkisine sahiptir. Bu karar, tazminatın miktarının hemen ve basitçe belirlenebildiği ve yargıcın gerekli delile sahip olduğu basit ve karmaşık olmayan davalar için düzenlenmiştir. Kaybın miktarının belirlenmesinin zor olabileceği hukuki zararların karşılanması amacıyla düzenlenmemiştir.

III. KONUYA İLİŞKİN ULUSLARARASI HUKUK BELGELERİ

A. İşkence Yasağı

59. Birleşik Krallık, Suudi Arabistan ve 151 diğer devlet, 1984 tarihli İşkenceye Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’ne taraftır. Sözleşme’nin 1. maddesi şöyledir:

“1. Bu Sözleşme’nin amaçları bakımından “işkence”, bir kimseye, kendisinden bir ikrar veya üçüncü kişiyle ilgili bilgi elde etmek, kendisinin veya üçüncü kişinin işlediği veya işlediğinden şüphelenilen bir fiil nedeniyle cezalandırmak, kendisine veya üçüncü kişiye gözdağı vermek veya zorlamak amacıyla veya ayrımcılığa dayanan herhangi bir gerekçeyle, bir kamu görevlisi veya resmi sıfatla hareket eden bir kişi tarafından veya bu kişilerin teşviki veya rızası veya muvafakatiyle üçüncü kişi tarafından, kasten işlenen ve işlendiği kimseye fiziksel veya ruhsal olarak ağır acı veya ıstırap veren herhangi bir fiildir. Kanuni yaptırımlardan kaynaklanan veya yaptırımın doğasında bulunan veya bu yaptırımların sonucu olan acı veya ıstırap, işkence sayılmaz.

2. Bu madde, uygulama alanı daha geniş olan hükümlerin bulunduğu veya bulunabileceği uluslararası belge veya ulusal mevzuatın uygulanmasına halel getirmez.”

60. Sözleşme’nin 2(1) maddesi, devletlerin “yargı yetkileri içindeki topraklarda işkence fiillerini önlemek için etkili yasal, idari, yargısal veya diğer tedbirleri” almalarını gerektirir.

61. 4. madde, devletlerin işkenceye teşebbüs ya da işkenceye iştirak etme ya da katılma da dahil olmak üzere bütün işkence fiillerini ceza kanunlarında suç olarak düzenlenmelerini zorunlu kılar.

62. 5. madde şöyledir:

“1. Her bir Taraf Devlet, aşağıdaki durumlarda, dördüncü maddede belirtilen suçlar hakkında kendi yargılama yetkisini tespit etmek için gerekli tedbirleri alır:

(a) Suçlar kendi egemenlik alanı içinde bulunan topraklarda veya kendisine kayıtlı bir gemide veya uçakta işlendiğinde;

(b) Suç işlediği iddia edilen kişinin o devletin bir vatandaşı olması durumunda;

(c) Devletin uygun bulması halinde, mağdurun kendi vatandaşı olması durumunda.

2. Taraf Devletlerin her biri, suçlu olduğu iddia edilen kimsenin kendi yargı yetkisinde bulunması ve bu kimseyi sekizinci madde gereğince aynı maddenin birinci fıkrasında belirtilen devletlere iade etmemesi halinde, aynı şekilde bu tür suçlar hakkında gerekli gördüğü tedbirleri alır.

3. Bu Sözleşme, iç hukuka uygun bir şekilde kullanılan bir cezai yargı yetkisini ortadan kaldırmaz.”

63. 14. madde şöyledir:

“1. Taraf Devletlerin her biri, bir işkence fiili mağduruna giderim elde etme ve mümkün olduğu kadar tam bir rehabilitasyon için gereken de dahil, adil ve yeterli miktarda tazminat alma hakkı tanır. İşkence fiilinin sonucu olarak mağdurun ölmesi halinde, mağdurun bakmakla yükümlü olduğu kimseler de tazminat alma hakkına sahiptir.

2. Bu maddede yer alan hiçbir şey, mağdur ya da tazminat alabilecek diğer kişilerin ulusal hukukta mevcut olabilecek herhangi bir hakkını etkilemez.”

64. İşkenceye Karşı Sözleşme’nin onaylanması üzerine, Birleşik Devletler, 14. maddeyi, bir Taraf Devletin, yalnızca o Taraf Devletin yargı yetkisine tabi topraklarda işlenen işkence fiillerinden doğan zararlar için özel bir dava hakkı temin etmesini gerektirdiği şeklinde anladığını belirten bir çekince koymuştur.

65. İşkenceye Karşı Komite, Suudi Arabistan tarafından sunulan periyodik rapora ilişkin 12 Haziran 2002 tarihli yorum ve tavsiyelerinde (CAT/C/CR/28/5), Suudi Arabistan’da İşkenceye Karşı Sözleşme’nin ihlallerine ilişkin şikayetleri soruşturacak etkili mekanizmaların sağlanmasında görünür bir başarısızlığın olmasını ve Sözleşme’yi ihlal eden davranış için tazminat sağlanması amacıyla mekanizmalar oluşturulmuşsa da, uygulamada tazminatın nadiren alınabildiği ve bunun sonucu olarak da Sözleşme’de güvenceye alınan haklardan yararlanmanın sınırlı olmasını bir endişe konusu olarak değerlendirmiştir.

66. İşkenceye Karşı Komite, Kanada tarafından sunulan periyodik raporlara ilişkin 7 Temmuz 2005 tarihli yorum ve tavsiyelerinde (CAT/C/CR/34/CAN), Kanada’da işkence mağdurlarına bütün davalarda hukuki tazminat verilmesi için etkili tedbirlerin alınmamasını, bir endişe nedeni olarak değerlendirmiştir. Kanada’da gerçekleştirilen işkence için tazminat elde edilebilirse de, başka bir yerde gerçekleştirilen işkence için elde edilememektedir. Komite, Kanada’nın “bütün işkence mağdurlarına hukuk davaları aracılığıyla tazminat verilmesini sağlamak için 14. madde bakımından durumunu gözden geçirmesi” tavsiyesinde bulunmuştur.

67. Komite, 3 No’lu Genel Yorum’unda, 14. maddenin taraf devletlerce uygulanmasını değerlendirmiştir. Giderim elde etme hakkının kapsamına dair başka şeylerin yanı sıra şunları kaydetmiştir:

“22. Sözleşme’ye göre, Taraf Devletlerin, yargı yetkilerine tabi topraklarda bulunan işkence faillerini yargılamaları ya da iade etmeleri ve bunu mümkün kılmak için gereken yasal düzenlemeleri yapmaları gerekmektedir. Komite, 14. maddenin, Taraf Devletin topraklarında zarar gören mağdurlarla ya da Taraf Devletin vatandaşlarınca işlenmiş ya da onlara karşı gerçekleştirilmiş işkence vakalarıyla sınırlı olmadığını kabul etmektedir. Komite, Taraf Devletlerin kendi toprakları dışında işkence ya da kötü muameleye maruz kalan mağdurlar için hukuk yolları oluşturmalarını takdirle karşılamıştır. Bu, özellikle bir mağdurun ihlalin meydana geldiği topraklarda 14. maddede güvenceye alınan haklarını kullanamadığı durumlarda büyük önem taşımaktadır. Gerçekten de 14. madde, Taraf Devletlerin bütün işkence ya da kötü muamele mağdurlarının hukuk yoluna erişebilmelerini (sic) ve giderim elde edebilmelerini sağlamalarını gerektirmektedir.”

68. Devlet bağışıklığı sorunu ve giderim elde etme hakkı önündeki engellere ilişkin olarak Komite şunları söylemiştir:

“42. Benzer bir biçimde, uluslararası hukuku ihlal ederek, herhangi bir devlete ya da onun görevlilerine ya da devlet dışı aktörlere işkence ya da kötü muamele için bağışıklık tanınması, mağdurlara giderim sağlama yükümlülüğüyle doğrudan bir çatışma içerisindedir. Bağışıklığa hukuken ya da de facto izin verildiğinde, ihlalcilerin cezasız kalmasına izin verdiği ve mağdurların 14. maddedeki haklarının tamamen güvenceye alınmasına izin vermediği için, mağdurların tam bir giderim talep etmelerine engel olunmaktadır. Komite, ulusal güvenliğe ilişkin argümanların hiçbir koşulda mağdurların giderim taleplerinin reddedilmesi için kullanılamayacağını teyit etmektedir.”

69. Prosecutor - Furundzija’da (1999) 38 ILM 317, Eski Yugoslavya için Uluslararası Ceza Mahkemesi (EYCZ), işkence yasağının, yasağın uluslararası toplumun en temel standartlarından biri haline geldiği düşüncesini ifade eden jus cogens olduğuna karar vermiştir. Prosecutor -Delacic ve Diğerleri’nde (16 Kasım 1998, dava no. IT-96-21-T) ve Prosecutor - Kunarac’ta da (22 Şubat 2001, dava no. IT-96-23-T ve IT-96-23/1) benzer ifadeler kullanılmıştır.

B. Devletin Yargı Bağışıklığı

1. 1972 tarihli Devletlerin Yargı Bağışıklığına Dair Avrupa Sözleşmesi (“Basel Sözleşmesi”)

70. Basel Sözleşmesi, Avrupa Konseyi’ne üye dokuz devlet tarafından imzalanmış ve sekiz devlet tarafından onaylanmıştır. Bu devletlerden biri 1979’da Sözleşme’yi onaylayan Birleşik Krallık’tır.

71. Sözleşme’nin 15. maddesine göre, Sözleşmeci devletler, dava Sözleşme’nin 1. maddesinden 14. maddesine kadar olan bölümün kapsamına girmedikçe, diğer bir Sözleşmeci Devletin yargı yetkisinden bağışıktır. 27. madde, “Sözleşmeci Devlet” ifadesinin, bir Sözleşmeci Devletin bağımsız olan, dava ehliyeti olan ve dava edilebilen herhangi bir hukuki birimini, bu birim kamusal işlevlerle görevlendirilmiş bile olsa, içermediğini belirtmektedir.

72. 1. madde ve 14. madde arasındaki bölüm, iş sözleşmelerine (5. madde); şirketlere ya da diğer kolektif organlara katılıma (6. madde); ticari işlemlere (7. madde); entelektüel ve endüstriyel mülkiyete (8. madde); maliklik, mülkiyet ve mülkiyetin kullanımına (9. madde); davanın açıldığı devletin ülkesinde meydana gelen bir fiil ya da ihmalin yol açtığı şahsi zarar ya da mala verilen zararlara (11. madde); tahkim anlaşmalarına (12. madde) ilişkin davaları kapsamaktadır.

73. 24. madde bir devlete, 15. madde hükümlerine rağmen, 1 - 13. maddeler kapsamına girmeyen durumlarda, mahkemelerinin, Sözleşme’ye taraf olmayan devletlere karşı izin verilenle aynı ölçüde, diğer üye devletlere karşı yargı yetkisini kullanmaya izin verileceğine dair bildirimde bulunmasına izin verir. Birleşik Krallık da dahil olmak üzere altı devlet, bu tür bir bildirimde bulunmuştur.

2. 2004 tarihli Devletlerin ve Mülklerinin Yargı Bağışıklıklarına Dair Birleşmiş Milletler Sözleşmesi (“BM Yargı Bağışıklıkları Sözleşmesi”)

74. Uluslararası Hukuk Komisyonu (“UHK”), 1991’de devletlerin yargı bağışıklıklarına dair Taslak Hükümleri kabul etmiştir.

75. Taslak Hükümlere dayanan BM Yargı Bağışıklıkları Sözleşmesi, 2004’te kabul edilmiştir. On dört devlet Sözleşme’ye taraftır ve bunların dışındaki on sekiz devlet de Sözleşme’yi imzalamıştır. Sözleşme, henüz yürürlüğe girmemiştir; çünkü yürürlüğe girebilmesi için otuz devletin onayı gerekmektedir. Birleşik Krallık, Sözleşme’yi imzalamış fakat onaylamamıştır ve Suudi Arabistan 1 Eylül 2010’da Sözleşme’yi kabul etmiştir.

76. 5. madde, bir devletin diğer bir devletin mahkemelerinin yargı yetkisinden bağışıklıktan yararlandığını genel bir ilke olarak kabul etmektedir. Madde 2(1)(b)(iv) “devleti” bu sıfatla hareket eden temsilcileri de kapsayacak şekilde tanımlar. UHK’nın 1991 tarihli Taslak Hükümler’deki maddeye (burada madde 2(1)(b)(v) olarak görünür) ilişkin yorumunda şu açıklama yapılmaktadır:

“(17) devlet bağışıklığının beşinci ve son kategorideki yararlanıcıları, 1 (b) (i)’den (iv)’e kadar olan paragraflardan anlaşıldığı üzere, bütün dışavurumlarında devleti temsil etmeye yetkili olan gerçek kişilerdir. Dolayısıyla egemenler ve devlet başkanları kamusal sıfatlarıyla, geniş anlamıyla devletin hükümetinin organları olarak, ilk kategori gibi bu kategoriye de dahildirler. Diğer temsilciler, temsilci sıfatlarıyla hükümet başkanlarını, bakanları, büyükelçileri, misyon başkanlarını, diplomatik görevlileri ve konsolosluk çalışanlarını kapsar. 1(b)(v) numaralı paragrafın sonunda “bu sıfatla” ifadesine verilen referans, bu tür bağışıklıkların konu bakımından temsilci sıfatlarına tanındığına açıklık kazandırmayı amaçlamaktadır.”

77. BM Yargı Bağışıklığı Sözleşmesi’nin 6(1) maddesi, bir devletin, devlet bağışıklığına, mahkemeleri önünde başka bir devlete karşı açılmış bir davada yargı yetkisini kullanmaktan sakınarak yürürlük kazandıracağını belirtir. 6(2) maddeye göre, bir devletin bir mahkemesi önündeki bir davanın, diğer devletin adının o davada taraf olarak geçmesi halinde ya da bir taraf olarak adı geçmese de davanın aslında diğer devletin mülkünü, haklarını, menfaatlerini ya da faaliyetlerini etkileyecek olması halinde, o devlete karşı açılmış sayılacağını belirtir.

78. Sözleşme’nin 3. Bölümü, devlet bağışıklığına başvurulamayacak davaları düzenler. Bunlar, ticari işlemleri (10. madde); iş sözleşmelerini (11. madde); davanın açıldığı devletin topraklarının bütününde ya da bir kısmında meydana gelen şahsa yönelik zararlar ve mala yönelik zararları (12. madde); maliklik, mülkiyet ve mülkiyetin kullanımını (13. madde); entelektüel ve endüstriyel mülkiyeti (14. madde); şirketlere ya da diğer kolektif organlara katılımı (15. madde); bir devlete ait olan ya da onun tarafından işletilen gemileri (16. madde); ve tahkim anlaşmalarını (17. madde) içerir.

79. BM Yargı Bağışıklıkları Sözleşmesi, devlet bağışıklığına jus cogens kuralların ihlal edildiği iddiasına dayanan bir istisna (“jus cogens istisnası”) içermez. UHK, 1991’deki elli-birinci oturumunda, Taslak Hükümlere dair 53/98 sayılı Genel Kurul kararına uygun olarak Devletlerin ve Mülklerinin Yargı Bağışıklığı üzerine bir çalışma grubu oluşturmuştur. Genel Kurul, kararında, UHK’yi, Taslak Hükümlerin kabulünden sonra devletlerin uygulamalarındaki son gelişmeleri ve diğer faktörleri dikkate alarak, Taslak Hükümler hakkında göze çarpan temel meselelere ilişkin olabilecek ilk yorumlarını sunmaya davet etmiştir. Bu nedenle çalışma grubu, başka şeylerin yanı sıra, bu alandaki son yargı bağışıklığı uygulamalarını değerlendirmiştir. Devlet uygulamaları ve yasal düzenlemelerdeki son gelişmeleri kaydetmiş ve devlet görevlilerine kendi topraklarında işledikleri işkence fiillerinden dolayı ne hukuk davaları ne de ceza davalarında bağışıklık talep etme hakkı verilmesi gerektiği yönündeki görüşün bir ölçüde destek bulduğuna değinmiştir. Sözleşme’nin 2004 yılında kabul edilmesinden önce, taslak hükümler üzerinde hiçbir değişiklik önerisi yapılmamıştır.

80. Üç devlet, Sözleşme’yi onayladıktan sonra bildirimde bulunmuştur. Norveç ve İsveç, Sözleşme’nin insan haklarının korunmasıyla ilgili olarak gelecekte meydana gelecek herhangi bir uluslararası gelişmeye engel oluşturmayacağı bildiriminde bulunmuşlardır. İsviçre, 12. maddenin bir devlete atfedilebilir olduğu iddia edilen ve davanın açıldığı devletin dışında işlenen ağır insan hakları ihlalleri için maddi tazminat sorununu düzenlemediğini kabul etmiştir. Bu nedenle, Norveç ve İsveç gibi, Sözleşme’nin bu konuda uluslararası hukuktaki gelişmelerin önünde engel oluşturmayacağı bildiriminde bulunmuştur.

3. Uluslararası mahkemelerin konuya ilişkin içtihadı

(a) Prosecutor - Blaškic (1997)110 ILR 607

81. Blaškic’te, devlet görevlilerinin hukuka aykırı fiillerden şahsen sorumlu olup olmadıklarını değerlendirirken, EYCM Temyiz Dairesi şu açıklamayı yapmıştır:

“38. İtirazlar Dairesi, Uluslararası Mahkemenin, resmi sıfatlarıyla hareket eden devlet görevlilerine celp göndermesi (subpeona) olasılığını reddeder. Bu görevliler, yalnızca devletin aygıtlarıdır ve resmi faaliyetleri ancak devlete atfedilebilir. Şahsi olmayan fakat devlet adına gerçekleştirilmiş olan davranışlara yönelik yaptırımların ya da cezaların öznesi olamazlar. Diğer bir deyişle, devlet görevlilerinin, kendilerine şahsen atfedilemeyen, fakat adına hareket ettikleri devlete atfedilebilen hukuka aykırı eylemlerin sonuçlarına katlanmamaları gerekir: ‘Görev bağışıklığı’ adı verilen şeyden yararlanırlar. Bu, uluslararası teamül hukukunun, on sekizinci ve on dokuzuncu yüzyıllara uzanan, o zamandan bu yana çok kez yeniden ifade edilmiş olan yerleşik bir kuralıdır. Daha yakın bir zamanda Fransa, Rainbow Warrior davasında bu kurala dayanan bir pozisyon benimsemiştir. Ayrıca kural, Eichmann davasında İsrail Yüksek Mahkemesi tarafından açıkça düzenlenmiştir.

...

41. ... Uluslararası teamül hukukunun, her egemen devletin iç örgütlenmesini koruduğu iyi bilinmektedir: Kendi iç yapısını belirlemeyi ve özellikle de devlet görevlisi ya da kurumu olarak hareket eden bireyleri görevlendirmeyi, her egemen devletin kendisine bırakır. Her egemen devlet, hem yerel düzeyde çalışan hem de uluslararası ilişkiler alanında çalışan kurumlarına talimatlar verme ve ayrıca bu talimatlara uyulmaması durumunda yaptırım ya da diğer yollar öngörme hakkına sahiptir. Bu münhasır yetkinin doğal sonucu, her devletin kurumlarının resmi sıfatıyla gerçekleştirdikleri eylem ve işlemlerinin, o bireysel kurumun o eylem ya da işlemlerden sorumlu tutulmaması için, devlete atfedilmesini talep etme hakkının olmasıdır.” (dipnotlar göz ardı edilmiştir)

(b) Prosecutor - Furundzija

82. Furundzija’da, EYCM, bağışıklık sorununu doğrudan ele almamış, ama işkence faillerinin şahsi sorumluluğuna ve işkence için dava açılması ihtimaline gönderme yapmıştır:

“155. İşkencenin uluslararası hukukun emredici bir kuralıyla yasaklandığı gerçeği, devletlerarası ve bireysel düzlemlerde başka sonuçlar da doğurur. Devletlerarası düzlemde, işkence yetkisi veren herhangi bir yasal, idari ya da yargısal fiilin uluslararası düzlemde gayrimeşru olarak kabul edilmesini sağlar. Bir yandan işkence yasağının jus cogens niteliğinden ötürü, işkenceye zemin sağlayan anlaşmalar ya da geleneksel kuralların başından itibaren hükümsüz olacaklarını ileri sürerken, diğer yandan mesela işkenceye izin veren ya da müsamaha gösteren ya da işkence faillerini af yasalarıyla bağışlayan bir devlete karşı kayıtsız kalmak anlamsızdır. Böyle bir durumun ortaya çıkması halinde, genel ilkeyi ve herhangi bir konuyla ilgili anlaşma hükmünü ihlal eden ulusal tedbirler yukarıda tartışılan yasal sonuçları doğuracaktır ve buna ek olarak uluslararası yasal korumadan yararlanamayacaktır. Eğer yetkili bir uluslararası ya da ulusal yargı organı önünde ulusal bir tedbirin uluslararası hukuka aykırı olduğuna karar verilmesini istemek amacıyla dava açma hakları (locus standi) varsa, dava potansiyel mağdurlar tarafından açılabilir ya da mağdur yabancı bir mahkemede hukuk davası açabilir, ki bu durumda bu mahkemeden başka şeylerin yanı sıra ulusal yetkiye dayalı eylemin hukuki değerine riayet etmemesi istenmiş olacaktır. Daha önemlisi ise, ulusal düzenlemelere dayanarak ya da onlardan yararlanarak hareket eden işkence faillerinin, başka bir ülkede de olsalar, yeni bir rejim altında ama kendi ülkelerinde de olsalar, yine de cezai olarak işkenceden sorumlu tutulabilmeleridir. Kısacası, işkence yasağı ilkesini ihlal eden yasama ya da yargı organlarının ulusal yetkilendirmelerine rağmen, bireyler bu ilkeyle bağlı kalmaktadır. Nuremberg Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin söylediği gibi: ‘bireylerin, tek bir devletin dayattığı ulusal yükümlülükleri aşan uluslararası yükümlülükleri bulunmaktadır.” (dipnotlar göz ardı edilmiştir)

(c) Demokratik Kongo Cumhuriyeti - Belçika (2002) ICJ Rep 3 (“Arrest Warrant davası”)

83. Belçika, Cenevre Sözleşmeleri’nin ve insanlığa karşı suçların ağır ihlallerinden dolayı Demokratik Kongo Cumhuriyeti’nin görevde olan Dışişleri Bakanı hakkında yakalama emri çıkartmıştı. Uluslararası Ceza Mahkemesi (“UCM”), emrin ve emrin uluslararası dolaşımının, ceza yargılamasından bağışıklığa ve uluslararası hukuka göre dışişleri bakanının yararlandığı dokunulmazlığa saygı göstermediği tespitinde bulunmuştu. Durumun yalnızca ceza yargılamasından bağışıklık ve görevdeki bir dışişleri bakanının dokunulmazlığına ilişkin olduğunu vurgulamıştı. Böyle bir bireye tanınan bağışıklık, onu diğer bir devletin görevlerini yerine getirmesine engel olacak, üzerinde otorite uygulayan herhangi bir eyleminden (act of authority) korumaktadır. Bir dışişleri bakanının “resmi” sıfatıyla gerçekleştirdiği fiillerle “şahsen” gerçekleştirdiği iddia edilen fiilleri arasında hiçbir ayrım yapılamaz. Mahkeme şunu da eklemiştir:

“59. Ayrıca ulusal mahkemelerin yargı yetkilerini düzenleyen kurallar, yargı bağışıklıklarını düzenleyenlerden dikkatlice ayrılmalıdır: Bağışıklığın bulunmaması yargı yetkisi anlamına gelmediği gibi, yargı yetkisi de bağışıklığın olmadığı anlamına gelmez. Dolayısıyla, bazı ağır suçların önlenmesi ve cezalandırılmasına ilişkin çeşitli uluslararası sözleşmeler, devletlere yargılama ya da iade etme yükümlülükleri yüklese, dolayısıyla da onların ceza yargısı yetkilerini genişletmelerini gerektirse de, yargı yetkisindeki bu tür bir genişleme hiçbir biçimde dışişleri bakanlarınınki de dahil olmak üzere uluslararası hukukun tanıdığı yargı bağışıklıklarını etkilemez ...”

84. Yargıçlar Higgins, Kooijmans ve Buergenthal, ayrık ortak görüşlerinde yargı bağışıklığı ve yargı yetkisinin uluslararası hukukun iki ayrı kuralı olduğu; fakat bu ikisinin “ayrılmaz bir şekilde birbirine bağlı olduğu” yorumunu yapmışlardır. Yargı yetkisine ilişkin olarak şu yorumda bulunmuşlardır:

“Medeni hukuka ilişkin meselelerde, sınırötesi yargı yetkisinin çok geniş bir formuna geçildiğini şimdiden görüyoruz. Yabancıların İşlediği Haksız Fiillerin Tazmini Yasası’na göre (Alien Tort Claims Act), Birleşik Devletler, 1789 tarihli bir yasaya dayanarak, ülke dışında yabancılar tarafından işlenen hem insan hakları ihlalleri üzerinde hem de uluslararası hukukun ağır ihlalleri üzerinde yargı yetkisinin bulunduğunu iddia etmiştir. Zararların karşılanmasına hükmetme imkanına sahip bu tür bir yargı yetkisi, çeşitli ülkelerde (Paraguay, Şili, Arjantin, Guatemala) işlenen işkenceye ilişkin olarak ve başka ülkelerde de diğer ağır hak ihlallerine ilişkin olarak kullanılmıştır. Bu uluslararası değerlerin bekçiliği işlevinin tek taraflı kullanımı üzerine çok yorum yapılmışsa da, genel olarak devletlerin onayını almamıştır.”

85. Yargıçlar Higgins, Kooijmans ve Buergenthal, yargı bağışıklığına ilişkin olarak, ağır uluslararası suçlar bakımından yargı bağışıklığını reddetme, daha geniş bir yargı yetkisi iddiası ve yargı bağışıklığının bir zırh olarak kullanılmasının daha çok sınırlandırılması yönünde bir eğilimin olduğunu fark etmişlerdir. Şunu eklemişlerdir:

“Şu anda literatürde giderek artan bir şekilde ... ağır uluslararası suçların resmi fiiller olarak değerlendirilemeyeceği, çünkü bunların ne devletin normal işlevleri ne de bir devletin kendi başına (bir bireyin tersine) yerine getirebileceği işlevler olduğu iddia edilmektedir ... Devlet-bağlantılı saiklerin, neyin devletin kamusal eylemleri olduğunun belirlenmesinde uygun bir test olmadığına yönelik artan farkındalık da bu görüşü vurgulamaktadır. Ayrıca aynı görüş, yargı kararları ve yargısal mütalaaların gösterdiği üzere, git gide devlet uygulamalarında da ifadesini bulmaktadır.”

(d) Cezai konularda bazı sorunlara ilişkin karşılıklı destek hakkında (Djibouti - Fransa), 4 Temmuz 2008 (“Djibouti - Fransa”)

86. Dava, Cibuti Milli Güvenlik Servisi’nin başkanı ve Cumhuriyet başsavcısının (procureur de la République’in) ceza yargılamasından bağışıklığına ilişkindir. UAD şunu kaydetmiştir:

“194. ... 1961 tarihli Diplomatik İlişkilere Dair Viyana Sözleşmesi anlamında diplomat olmayan ve 1969 tarihli Özel Misyonlara Dair Sözleşme’nin uygulanabilir olmadığı bu davada, ilgili görevlilerin uluslararası hukuka göre şahsi bağışıklık hakkına sahip olduklarını söyleyebilmek için hiçbir dayanak bulunmamaktadır.”

87. Konu bakımından bağışıklığın varlığı bakımından şu açıklamayı yapmıştır:

“196. Hiçbir aşamada ne (normalde önünde yargı yetkisine itirazın yapılması beklenen) Fransız mahkemelerine ne de aslında bu Mahkeme’ye, Cibuti Hükümeti tarafından Fransa’nın şikayet konusu ettiği fiillerin kendi fiilleri olduğu ve Cumhuriyet başsavcısı ve Milli Güvenlik Servisi Başkanının bu fiilleri gerçekleştiren kendi kurumları, temsilcilikleri ya da aygıtları olduğu bilgisi verilmiştir.

Devlet kurumlarından biri için bağışıklık talep etmek isteyen devletin diğer ilgili devletin yetkililerini haberdar etmesi beklenir. Bu, davanın açıldığı devletin mahkemesine herhangi bir yargı bağışıklığından yararlanma hakkına saygısızlık etmeme imkanı verir ve bu suretle o devletin sorumluluğunu doğurur. Ayrıca yabancı bir devleti, yargı bağışıklığı nedeniyle, kurumlarına karşı bir yargısal sürecin başlatılmaması gerektiği yönünde bilgilendiren devlet, bu kurumlarca işlenen söz konusu uluslararası hukuka aykırı fiillerin sorumluluğunu da üzerine alır.”

(e) Devletin Yargısal Bağışıklığı (Almanya - İtalya), 3 Şubat 2012

88. Dava, Alman Devleti’nin, İkinci Dünya Savaşı sırasında Almanya tarafından işlenen uluslararası insancıl hukuk ihlali iddiaları bakımından yargı bağışıklığından yararlanmadığı yönünde ve Almanya’nın medeni hukuktan doğan zararları ödemesine hükmeden İtalyan mahkemelerince alınmış bir dizi kararın akabinde Almanya tarafından yapılan bir şikayetten kaynaklanmıştır. İtalyan Hükümeti iki bildirimde bulunmuştur: İlk olarak, devlet bağışıklığı doktrininin, hukuka aykırı fiillerin, iddianın yapıldığı devletin toprakları üzerinde işlendiği durumlara bir istisna getirdiği (“bölgesel haksız fiil ilkesi”); ve ikinci olarak, iddianın başka türlü bir giderim sağlama yolunun bulunmadığı jus cogens kuralları ihlal eden bir uluslararası suçu içermesi durumunda devlet bağışıklığını reddetmenin uluslararası hukuka göre izin verilebilir olduğu (“insan hakları istisnası”).

89. Almanya ve İtalya arasında söz konusu olduğu gibi, devletin bağışıklıktan yararlanma hakkı, uluslararası teamül hukukundan kaynaklanmaktadır. Bu nedenle UAD, yargı bağışıklığının varlığına ilişkin olarak, örf ve adet hukuku kuralı (opinio juris) ve “yerleşik bir ilke” olup olmadığını incelemiştir. Devlet bağışıklığı kuralının, uluslararası teamül hukukunun genel bir kuralı olarak kabul edildiğini ve uluslararası hukukta ve uluslararası ilişkilerde önemli bir yer işgal ettiğini tespit etmiştir.

90. Mahkeme, İtalyan Hükümeti’nce başvurulan bölgesel haksız fiil ilkesini reddetmiştir. Mahkeme, insan hakları istisnasının ise lojistik bir sorun yarattığı değerlendirmesinde bulunmuştur; çünkü yargı yetkisi sorununun çözülmesi için esasa ilişkin bir araştırmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu sorundan ayrı olarak, mahkeme, bir devletin böyle bir durumda yargı bağışıklığından yararlanma hakkından mahrum olduğuna ilişkin önermeyi desteklediği düşünülebilecek neredeyse hiçbir devlet uygulamasının bulunmadığını tespit etmiştir; Basel Sözleşmesi’nde ya da BM Yargı Bağışıklıkları Sözleşmesi’nde de böyle bir istisnanın bulunmadığı görülmektedir (sırasıyla bkz. yukarıda 70-73. paragraflar ve 75-80. paragraflar). Ayrıca UHK çalışma grubunun 1999 tarihli tespitlerine ve 2004 tarihli BM Sözleşmesi’nin (bkz. yukarıda 79. paragraf) kabulünden önce 1991 tarihli Taslak Hükümlere hiçbir değişiklik önerisinde bulunulmadığına değinmiştir.

91. Diğer yandan, UAD, Kanada, Fransa, Slovenya, Yeni Zelanda, Polonya ve Birleşik Krallık’taki ulusal mahkemelerin kararlarına atıf yaparak, uluslararası teamül hukukunun, bir devletin yargı bağışıklığından yararlanma hakkını, devletin suçlandığı fiilin ağırlığına ya da ihlal edildiği iddia edilen kuralın emredici niteliğine bağlı olarak değerlendirmediğini gösteren çok sayıda devlet uygulaması örneğinin bulunduğunu gözlemlemiştir. Pinochet (No. 3) kararını, davanın eski bir devlet başkanının cezai yargılama yetkisinden bağışıklığına ilişkin olup, devletin kendisinin medeni hukuktan kaynaklanan zararlardan sorumluluğunu tespit etmeyi amaçlayan yargılamadan bağışıklığıyla ilişkili olmadığı gerekçesiyle diğerlerinden ayırmıştır. Mahkeme ayrıca bu Mahkeme’nin yukarıda geçen Al-Adsani kararına ve işkence iddialarının yapıldığı bir hukuk davasında uluslararası hukuka göre devletin artık bağışıklıktan yararlanmayacağı sonucuna ulaşmak için sağlam bir dayanağın bulunmadığını tespit eden daha sonraki Kalogeropoulou ve Diğerleri - Yunanistan ve Almanya (kk.), no. 59021/00, ECHR 2002-X, kararına dikkat çekmiştir.

92. UAD, bu nedenle kararını verdiği sırada uluslararası teamül hukukuna göre, uluslararası insan hakları hukukunun ya da silahlı çatışmalara ilişkin uluslararası hukukun ağır ihlalleriyle suçlanmasının bir devleti bağışıklıktan yoksun bırakmadığı sonucuna ulaşmıştır. Şöyle devam etmiştir:

“91. ... Mahkeme, bu sonuca ulaşırken, sadece devletin kendisinin, diğer devletlerin mahkemelerinin yargı yetkisinden bağışıklığını ele aldığını vurgulamalıdır; bir devlet görevlisine karşı açılan ceza davalarında bağışıklığın uygulanıp uygulanmayacağı, uygulanacaksa da ne ölçüde uygulanacağı sorunu mevcut davada ele alınan meseleler değildir.”

93. Mahkeme, jus cogens ve devlet bağışıklığı kuralı arasındaki ilişkinin değerlendirmesine dönerek, ikisi arasında herhangi bir çatışmanın bulunmadığını tespit etmiştir. İki dizi kural da farklı konuları düzenlemektedir: Devlet bağışıklığına ilişkin kurallar, nitelik itibarıyla usule ilişkindir ve bir devletin mahkemelerinin başka bir devlet bakımından yargı yetkisi kullanıp kullanamayacağının belirlenmesiyle sınırlıdır; bu kuralların, davanın açılmasına neden olan davranışın hukuka uygun ya da hukuka aykırı olup olmadığı sorunuyla ilgisi yoktur. Ayrıca jus cogens niteliğindeki bir kuralın uygulanmasına engel olması halinde, jus cogens statüsüne sahip olmayan bir kuralın uygulanamayacağı önermesinin hiçbir dayanağı bulunmamaktadır. Bu bakımdan mahkeme, diğerlerinin yanı sıra, Arrest Warrant davasındaki kararına (bkz. yukarıda 83. paragraf), Lordlar Kamarası’nın mevcut davaya ilişkin kararına ve bu Mahkeme’nin Al-Adsani’deki kararına referans vermiştir.

94. Mahkeme, son olarak, tazminat alınmasını sağlayacak bütün diğer girişimlerin başarısız olduğu durumlarda, yargı bağışıklığı talebinin geri çevrilebileceği argümanını reddetmiştir. Uluslararası hukukun, bir devletin yargı bağışıklığı hakkını giderim sağlamanın etkili alternatiflerinin varlığına bağlı kıldığı iddiası bakımından devlet uygulamalarında hiçbir dayanak bulamamıştır. Ayrıca böyle bir istisnanın yol açacağı pratik güçlüklere de dikkat çekmiştir.

4. Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun devlet görevlilerinin yabancı devletlerin yargı yetkisinden bağışıklığına ilişkin çalışmaları

95. UHK, 2007 yılında, “devlet görevlilerinin yabancı devletlerin yargı yetkisinden bağışıklığı” başlığını çalışma programına dahil etmeye karar vermiş ve Bay Kolodkin’i özel raportör tayin etmiştir. Bay Kolodkin, konunun üzerinde düşünülmesi gereken sınırlarını belirlemiş, devlet görevlilerinin yabancı devletlerin yargı yetkisinden bağışıklığıyla bağlantılı bir dizi temel sorunu analiz etmiş ve bu tip bağışıklığa ilişkin usul sorunlarını incelemiştir. Raporları UHK ve Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun Altıncı Komitesi tarafından 2008 ve 2011’de değerlendirilmiştir. 22 Mayıs 2012’de, artık UHK’nin bir üyesi olmayan Bay Kolodkin’in yerine geçmek üzere Bayan Hernández özel raportör olarak atanmıştır. Bayan Hernandez, devlet görevlilerinin yabancı devletlerin yargı yetkisinden bağışıklığına dair, UHK’nin 2012 yılında değerlendirdiği bir ön rapor sunmuştur. 2013 yılında ikinci bir rapor daha sunmuştur.

96. Bay Kolodkin ikinci raporunda, devlet görevlilerinin yabancı devletlerin yargı yetkisinden bağışıklığına ilişkin farklı görüşleri değerlendirmiştir. Şu açıklamayı yapmıştır:

“18. Doktrinde farklı bakış açıları bulunmasına rağmen, yabancı yargı yetkisinden bağışıklığın norm olduğu, yani genel kural, normal durum olduğu ve özel durumlardaki yokluğunun bu kuralın istisnası olduğu epey yaygın kabul görmektedir. Önemli olan, davanın üst düzey yetkililere, görevine devam etmekte olan diğer yetkililere ya da eski yetkililerin resmi sıfatla görev başında oldukları sırada işledikleri fiillere ilişkin olması halinde, bağışıklığın ya da bu kuralın istisnasının varlığının, yani bağışıklığın bulunmadığının kanıtlanmasının gerekmesidir; kuralın varlığı ve bunun sonucu olarak da bağışıklığın varlığının değil. Bağışıklık uluslararası hukuka dayandığı için, yokluğunun ... ya özel bir kuralın varlığıyla ya da genel kuralın istisnalarının oluştuğunu ya da oluşmakta olduğunu gösteren örf ve adet hukuku kuralıyla kanıtlanması gerekir ...”

97. Hukuka aykırı fiillere konu bakımından bağışıklığın uygulanabilirliği sorununa dair şunu söylemiştir:

“31. ... Bağışıklığın bu tür fiilleri kapsamadığı iddiası, bağışıklık düşüncesinin kendisini anlamsız kılar. Yabancı bir yetkili de dahil olmak üzere herhangi bir kişi üzerinde cezai yargı yetkisinin kullanılması sorunu, sadece davranışının hukuka aykırı olduğundan ve ayrıca cezalandırılabilir olduğundan şüphe duyulması halinde ortaya çıkar. Dolayısıyla yabancı yargı yetkisinden bağışıklık, tam olarak bu tür durumlarda gereklidir ...”

98. Bay Kolodkin, bir jus cogens istisnası olasılığını çevreleyen tartışmayı da incelemiş ve şunu belirtmiştir:

“56. Bağışıklığa istisna tanınması ihtiyacı, her şeyden çok, en pervasız ve büyük ölçekli ihlallere karşı insan haklarının ve cezasızlıkla mücadelenin gerekleri ile açıklanmaktadır. Buradaki tartışma, uluslararası toplumun bir bütün olarak korunması ihtiyacıyla ilgilidir ve buna bağlı olarak ağır uluslararası suçlarla savaşma ihtiyacı gibi, bu menfaatlerin daha ziyade devlet yetkilileri tarafından ihlal edildiği gerçeği, onları yargı yetkisi olan herhangi bir devlette işledikleri suçların hesabını vermeye çağırma ihtiyacını dayatmaktadır. Bu da, yetkililerin yabancı ceza yargısından muafiyetinin istisnalarının bulunmasını gerektirmektedir.

İstisnalar ... çeşitli biçimlerde gerekçelendirilmektedir. Temel gerekçeler şöyle özetlenebilir: İlk olarak, daha evvel de belirtildiği gibi, bir devlet yetkilisinin işlediği ağır suç oluşturan fiillerin uluslararası hukukta resmi bir sıfatla işlenmiş fiiller olarak değerlendirilemeyecekleri görüşü bulunmaktadır. İkinci olarak, bir devlet yetkilisince işlenen bir uluslararası suç, yalnızca devlete değil aynı zamanda yetkilinin kendisine de atfedildiği için, bu durumda bu kişinin ceza davalarında konu bakımından bağışıklık tarafından korunmayacağı kabul edilir. Üçüncü olarak, uluslararası hukukun belli fiilleri yasaklayan ve suç haline getiren emredici normlarının, bağışıklığa ilişkin normlarından üstün olduğuna ve bunların bu tür suçlara uygulanması halinde bağışıklığı geçersiz kıldıklarına işaret edilir. Dördüncü olarak, uluslararası hukukta, uluslararası hukuka göre ağır suçlar işleyen bir devlet görevlisinin durumunda konu bakımından bağışıklığa istisna tanıyan bir uluslararası teamül hukuku normunun oluştuğu belirtilmektedir. Beşinci olarak, en ağır suçlar bakımından evrensel yargı yetkisinin varlığıyla, bu tür suçlara uygulandığı durumlarda bağışıklığın geçersizliği arasında bir bağlantı kurulmaktadır. Altıncı olarak, benzer bir bağlantı da aut dedere aut judicare (iade et ya da yargıla ilkesi) ile böyle bir yükümlülük doğuran suçlara uygulandığı durumlarda bağışıklığın geçersizliği arasında kurulmaktadır.” (dipnotlar göz ardı edilmiştir).

99. Bay Kolodkin bir devlet yetkilisinin işlediği ağır suç oluşturan fiillerin uluslararası hukukta resmi bir sıfatla işlenmiş fiiller olarak değerlendirilemeyecekleri ve bu tür suçlarla bağlantılı olarak konu bakımından bağışıklığın yabancı cezai yargı yetkisine karşı koruma sağlamadığı görüşünün epey yaygınlaştığını gözlemlemiştir. Bayan Hernández, ön raporunda, UHK’nin bu noktaya ilişkin tartışmasını şöyle özetlemiştir:

“35. Komisyon üyeleri, kapsamı ve devletlerin uluslararası sorumluluğuyla ilişkisi bakımından ‘resmi fiil’ kavramına ilişkin görüşlerini de ifade etmişlerdir. Bazı üyeler, bir ‘devlet görevlisi’ tarafından gerçekleştirilen ya da öyle görünen herhangi bir fiilin, bağışıklıktan yararlanılan resmi fiil olarak tanımlanması gerektiği kanısındadır. Fakat diğer üyeler, ‘resmi fiil’in, örneğin uluslararası bir suç oluşturan davranışları kapsamayan daha sınırlayıcı bir tanımını desteklemişlerdir. Bazı üyeler, ‘resmi fiil’ kavramına, fiilin sorumluluk çerçevesinde devlete mi yoksa ceza sorumluluğu ve bağışıklık çerçevesinde bireye mi atfedildiğine bağlı olarak yaklaşmak taraftarıdır.”

100. Bayan Hernández, ikinci raporunda, tanımlar ve ceza yargılamalarında konu bakımından bağışıklığın kapsamını içeren bir grup taslak hüküm yayınlamıştır. “Resmi fiiller” kavramına ilişkin tartışmalar ve Taslak Hükümler de dahil olmak üzere ceza yargılamalarında konu bakımından bağışıklığı ele alan üçüncü bir raporun, 2014 oturumundan önce değerlendirilmek üzere UHK’ye sunulması umulmaktadır.

101. Beş raporun hepsi, devlet görevlilerinin hukuk değil ceza davalarından muafiyetine odaklanmaktadır.

5. Uluslararası Hukuk Enstitüsü’nün 2009 tarihli önergesi (The 2009 Resolution of the Institute of International Law)

102. Uluslararası Hukuk Enstitüsü, önde gelen uluslararası hukuk araştırmacıları tarafından 1873’te kurulmuştur ve uluslararası hukukun gelişimini teşvik etmeyi amaçlamaktadır. Hükümet yetkililerinin, uluslararası örgütlerin ve bilim camiasının dikkatine sunulan normatif nitelikte kararlar almaktadır. Enstitü, bu yolla mevcut hukukun niteliklerini vurgulamaktadır ve bu yolla hukuka duyulan saygıyı artırmak istemektedir. Zaman zaman uluslararası hukukun gelişimine katkıda bulunmak için de lege ferenda (olması gereken hukuk) tespitler yapmaktadır.

103. Uluslararası Hukuk Enstitüsü, 2009’da Napoli’deki oturumunda, uluslararası suçlara ilişkin davalarda devletin yargı yetkisinden muafiyetine ve devlet görevlilerine dair bir önergeyi kabul etmiştir. Önergenin I. maddesi, “yargı yetkisi”ni ulusal mahkemelerin cezai, hukuki ve idari yargı yetkisi anlamında ve “uluslararası suçlar”ıysa işkenceyi içerecek şekilde tanımlamaktadır.

104. Önergenin II. maddesi ilkeleri düzenler. Uluslararası anlaşmalar ve teamül hukukuna göre, devletlerin, uluslararası suçları önleme ve ortadan kaldırma yükümlülüğü altında olduklarını ve bu tür suçların mağdurlarının hak sahibi oldukları uygun giderimin sağlanması önünde engel oluşturmamaları gerektiğini ifade eder. Devletleri, görevlilerince işlendiği iddia edilen uluslararası suçlar durumunda bağışıklıklarından feragat etmeye teşvik eder.

105. Önergenin “Bir devlet adına hareket eden kişilerin yargı bağışıklığı” başlıklı III. maddesi şöyledir:

“1. Uluslararası hukuka uygun olarak şahsi bağışıklık dışında kalan yargı yetkisinden bağışıklık nedenleri uluslararası suçlar bakımından uygulanabilir değildir.

2. Şahsi bağışıklıktan yararlanan herhangi bir kimsenin pozisyonu ya da görevi sona erdiğinde, bu şahsi bağışıklık da son bulur.

3. Yukarıdaki hükümler şunlara engel olmaz:

(a) önceki paragraflarda değinilen bir kişinin uluslararası hukuka göre sorumluluğu;

(b) böyle bir kişinin uluslararası suç oluşturan eyleminin bir devlete atfedilmesi.”

106. “Devletlerin Yargı Bağışıklığı” başlıklı IV. madde şöyledir:

“Yukarıdaki hükümler, bir devletin, eski bir görevlisi tarafından işlenmiş uluslararası bir suça ilişkin hukuk davalarında, başka bir devletin milli mahkemelerinin yargı yetkisinden bağışıklıktan yararlanıp yararlanmayacağı ya da ne zaman yararlanacağı sorunu üzerinde etki doğurmaz.”

C. Devletin sorumluluğu

107. UHK, 2001 yılında Devletin Sorumluluğuna dair Taslak Hükümleri yayınlamıştır. 4. madde, devlete kurumlarının davranışlarından dolayı sorumluluk yükler:

“1. Herhangi bir devlet kurumunun davranışları, bu kurumun yasal, idari, yargısal veya diğer türlü işlevlerden hangisini kullandığına, devlet örgütlenmesinde hangi pozisyonda olduğuna ve bir kurum olarak merkezi hükümetin bir kurumu niteliğinde mi yoksa devletin bölgesel bir birimi niteliğinde mi olduğuna bakılmaksızın, uluslararası hukuka göre devletin bir fili olarak değerlendirilir.

2. Bir kurum, devletin iç hukukuna göre o statüye sahip herhangi bir kişiyi veya tüzel kişiyi içerir.

108. 5. madde uyarınca, 4. maddeye göre devletin bir kurumu olmayan, fakat “o devletin hukukunca yönetsel yetkinin unsurlarını kullanmak üzere yetkilendirilen” bir kişinin veya tüzel kişinin davranışı, kişi ya da tüzel kişinin ilgili mevcut vakada “o sıfatla hareket ettiğinin” gösterilmesi durumunda, uluslararası hukuka göre devletin bir fiili olarak değerlendirilecektir. 7. madde, devlet görevlilerinin yetkilerini aşan ya da talimatlara ters düşen fiillerinin, uluslararası hukuka göre devletin fiilleri olarak kabul edileceğini belirtir.

109. Son olarak 58. madde, eş zamanlı şahsi sorumluluk konusunda alınan tavra açıklık kazandırmaktadır:

“Bu maddeler, devlet adına hareket eden herhangi bir kimsenin şahsi sorumluluğu meselesi üzerinde etki doğurmaz.”

IV. KONUYA İLİŞKİN KARŞILAŞTIRMALI HUKUK BELGELERİ

110. Davalı hükümet, Avrupa Konseyi’ne üye devletlerin devlet bağışıklığının kapsamına ilişkin yorumlarını istemiştir. Yirmi bir yanıt alınmıştır (Arnavutluk, Azerbaycan, Belçika, Bosna-Hersek, Çek Cumhuriyeti, Danimarka, Estonya, Fransa, Almanya, Yunanistan, Macaristan, İrlanda, Litvanya, “Eski Yugoslavya Makedonya Cumhuriyeti”, Hollanda, Norveç, Polonya, Rusya, İsveç, İsviçre ve Türkiye). Yanıtlar, ulusal hukukta ya da uluslararası teamül hukukunda hukuk davalarında işkence bakımından bağışıklığın bulunup bulunmadığı sorunuyla uğraşmak zorunda kalan birkaç devlet olduğunu göstermiştir. Bu devletlerden hiçbiri devlet görevlilerinin özel durumunu değerlendirmemiştir. Bu nedenle verilen yanıtlar, kanıtlara dayanmaktan çok, büyük oranda kuramsal ve analitiktir. Yargı yetkisi sorunu, yanıtların birçoğunda ortaya çıkmıştır: Birkaç devlet, üçüncü bir devletin vatandaşlarınca yurt dışında işlenen işkenceyi içeren bir davada, mahkemelerinin yargı yetkisinin bulunmadığını teyit etmiştir; bunun sonucu olarak da, uygulamada sorumlu devlet görevlileri için bağışıklığın uygulanıp uygulanmayacağı sorunu doğmayacaktır.

111. Davalı hükümet, başvurucular ve müdahil taraf, dünya ölçeğinde bir dizi devletin hukuk ve uygulamasını gösteren karşılaştırmalı belgeler de sunmuşlardır. Birkaçı, devlet bağışıklığını düzenleyen mevzuata sahiptir ve birkaç ulusal mahkeme, devlet görevlilerine karşı açılan hukuk ve ceza davaları çerçevesinde kararlar almıştır. Ulusal mevzuat ve içtihada ilişkin aşağıdaki inceleme, temel olarak hukuk davalarına odaklanmıştır ve tüketici değildir.

A. İşkence iddiasına ilişkin hukuk davaları

1. Birleşik Devletler

(a) Yargı Yetkisi

112. 1789 tarihli Birleşik Devletler Yabancıların İşlediği Haksız Fiiller Yasası (The United States Alien Tort Statute of 1789) (“1789 tarihli Yasa”) bir yabancının uluslararası hukuku veya Birleşik Devletler’in bir anlaşmasını ihlal ederek işlenmiş bir haksız fiile karşı dava açtığı bütün davalarda federal yargı yetkisi tesis etmiştir.

113. Filartiga - Pena-Irala’da (1980) 630 F 2d 876, Temyiz Mahkemesi (İkinci Daire), 1789 tarihli Yasa’nın, Paraguay’daki bir polise karşı işkenceden dolayı açılmış bir dava bakımından yargı yetkisi tanıdığını tespit etmiştir. Davalı, itirazında, şikayet edilen davranışın Paraguay Hükümeti’nin fiili olduğunun iddia edilmesi halinde, dava açılmasının devlet edimi doktrinince (the act of State doctrine) engellendiğini ileri sürmeyi denemişse de, mahkeme önünde devletin yargı bağışıklığı sorunu gündeme getirilmemiştir. Mahkeme bunu şöyle yanıtlamıştır:

“Bu argüman aşağıda ileri sürülmemiştir ve bu nedenle bu itirazda bizim önümüze getirilmemiştir. Bununla beraber yeri gelmişken söylemek gerekirse, biz bir devlet görevlisinin Paraguay Cumhuriyeti’nin Anayasası ve yasalarını ihlal eden ve hükümet tarafından asla icazet verilmeyen davranışının, uygun bir biçimde devletin edimi olarak nitelendirilebileceğinden emin değiliz ... Paraguay’ın devlet politikasının meşru bir aracı olarak işkenceyi reddetmesi, eğer gerçekten devlet otoritesine sığınılarak gerçekleştirilmişse, haksız fiili bir uluslararası hukuk ihlali olmaktan çıkartmaz ...”

114. Bu kararı takiben, 1991 tarihli İşkence Mağdurlarını Koruma Yasası, Filartiga’da tanınan dava nedenini düzenlemek için çıkartılmıştır. Yasa’nın 2(1)(1) maddesinde “gerçekte ya da görünüşte hukukun verdiği yetkiye dayanarak ya da arkasına saklanarak bir bireyi işkenceye maruz bırakan yabancı bir ulusun mensubu olan birey, bir hukuk davasında, o bireye verilen zararlardan sorumlu tutulacaktır” hükmünü getirmiştir.

115. Sosa - Alvarez-Machain’de 542 U.S. 692 (2004), Birleşik Devletler Yüksek Mahkemesi, 1789 tarihli Yasa uyarınca başkalarının yanı sıra bir Meksika vatandaşına karşı ABD Hükümeti adına gerçekleştirildiği iddia edilen bir kaçırmadan dolayı açılan bir davayı incelemiştir. Mahkeme, kaçırmanın “uluslararası hukukun bir ihlalini” oluşturduğuna ilişkin hiçbir dayanak bulunmadığı kanısına vardığı için, davacının iddiasını reddetmiştir. Bu davada devletin yargı bağışıklığı sorunu gündeme gelmemiştir; fakat Yargıç Breyer mutabık görüşünde 1789 tarihli Yasa uyarınca yargı yetkisinin kullanılmasının, uluslararası nezaketle bağdaşıp bağdaşmadığını değerlendirmiştir. Şu yorumu yapmıştır:

“Bugün uluslararası hukuk, yalnızca evrensel olarak kınanan belli davranışlar konusundaki güçlü anlaşmayı değil, aynı zamanda o davranışların bir alt kümesinin yargılanması için evrensel yargı yetkisine ilişkin usule ilişkin bir anlaşmayı da yansıtmaktadır ... Bu alt küme, işkenceyi, soykırımı, insanlığa karşı suçları ve savaş suçlarını kapsamaktadır ...

Bu usule ilişkin mutabakatın varlığı, sınırlı bir norm grubu bakımından evrensel yargı yetkisinin tanınmasının uluslararası nezaket ilkeleriyle uyumlu olduğunu telkin etmektedir. Yani, bu tür davalarda, bütün ulusların mahkemelerine yabancı tarafların dahil olduğu yabancılar tarafından gerçekleştirilmiş davranışlar hakkında hüküm verme yetkisi verilmesi, nezaket kurallarının korumaya çalıştığı uyum üzerinde önemli bir tehdit oluşturmayacaktır. Bu mutabakat, ceza davalarına ilişkindir; fakat ceza davaları bakımından evrensel yargı yetkisi üzerindeki mutabakatın kendisi, haksız fiiller bakımından evrensel yargı yetkisinin de daha fazla tehditkar olmayacağını telkin etmektedir. Bu, birçok ulusun ceza mahkemelerinin, suç oluşturan davranıştan zarar görenlerin ceza davalarında bizzat temsil edilmesini ve zararlarının giderilmesini mümkün kılarak, medeni yargı ve ceza yargısını birleştirmiş olmalarından ötürüdür ... Dolayısıyla evrensel ceza yargısı yetkisi, önemli ölçüde haksız fiilin tazmin edilmesini de gözetir.” (dipnotlar göz ardı edilmiştir)

(b) Bağışıklıklar

(i) Devlet bakımından bağışıklık

116. 1976 tarihli Yabancı Egemenlerin Bağışıklığı Yasası (“YEBY”), yabancı devletlerin Birleşik Devletler mahkemelerinde dava edilebilecekleri kapsamı belirler. Bir davalı, bağışıklıktan yararlanmak için, yasadaki anlamıyla “yabancı bir devlet” olduğunu kanıtlamalıdır. “Yabancı devlet” kavramı, yabancı devletlerin siyasi alt birimlerini, kurumlarını ve aygıtlarını içerecek biçimde tanımlanmıştır.

117. Temyiz Mahkemeleri, bir dizi davada, YEBY’nin, yabancı bir devletin jus cogens normların ihlaliyle suçlandığı durumlarda, egemene bağışıklık tanınması genel kuralına zımni bir istisna içermediği sonucuna ulaşmıştır (bkz. Siderman de Blake - Arjantin (1992) 965 F.2d 699 (Dokuzuncu Daire); Princz - Almanya (1994) 26 F.3d 1166 (D.C. Dairesi); ve Smith - Libya (1997) 101 F.3d 239 (İkinci Daire); ve Sampson - Almanya (2001) 250 F.3d 1145 (Yedinci Daire)).

(ii) Üst düzey devlet görevlileri bakımından konu bakımından bağışıklık

118. Ye - Zemin’de (2004) 383 F.3d 620 (Yedinci Daire), başvurucular, Bölge Mahkemesi’nin jus cogens normların ihlal edildiğinin iddia edildiği bir hukuk davasında, Çin’in o sırada görevdeki başkanının, yürütmenin bu konudaki iddiasından yola çıkarak, kişi bakımından bağışıklıktan yararlandığı tespitine karşı temyize başvurmuşlardır. Uluslararası hukukta yürütmenin jus cogens normların ihlali durumunda bağışıklık teklifinde bulunmak için hiçbir yetkisinin bulunmadığını ileri sürmüşlerdir. Temyiz Mahkemesi, YEBY’nin yabancı devlet başkanları bakımından bağışıklık sorununu düzenlemediğini ve genel uygulamanın bu tür davalarda yürütmenin iddiasını kabul etmek olduğunu kaydetmiştir. YEBY’de bir jus cogens istisnasının bulunmadığına ilişkin Sampson’daki (bkz. yukarıda 117. paragraf) tespitine atıfta bulunmuş ve yasamanın bağışıklık tanıma kararına mahkemede itiraz edilemediği gibi, yürütmenin buna yönelik kararına da itiraz edilemeyeceği sonucuna ulaşmıştır. Bağışıklık tanımaya ilişkin bir kararın, devletin diğer uluslarla ilişkileri için muhtemel sonuçlarının önemine değinmiştir.

(iii) Diğer devlet görevlileri bakımından konu bakımından bağışıklık

119. Chuidian - Philippine National Bank ve Daza’da (1990) 912 F.2d 1095, Temyiz Mahkemesi (Dokuzuncu Daire), YEBY’de geçtiği yerlerde “yabancı devlet” teriminin, devletin yürütme organlarından birine mensup bir bireyi kapsadığını tespit etmiştir. Fakat YEBY’nin, yetkisinin dışına çıkan bir görevliye koruma sağlamayacağını kabul etmiştir. Ardından Birleşik Devletler Federal Bölge Mahkemeleri, buna dayanarak, Xuncax - Gramajo’da (1995) 886 F. Supp 162 (işkence fiillerinden dolayı Guatemalalı bir üst düzey askeri yetkili ve savunma bakanına karşı açılan bir dava) ve Cabiri - Assasie-Gyimah’ta (1996) 921 F. Supp. 1189 (S.D.N.Y.) (işkenceden dolayı Ganalı bir güvenlik danışmanına karşı açılan bir dava), devlet görevlilerine bağışıklık tanımayı reddetmişlerdir. Mahkemeler, sırasıyla, Xuncax’taki fiillerin “Gramajo’nun hukuken resmi yetkisinin içerisinde sayılabilecek sınırı aştığı” ve Cabiri’deki davalının işkence fiillerinin yetkisi kapsamında olduğunu iddia etmediği ve bu tür fiillerin Gana yasalarınca yasaklanmadığını ileri sürmediği ve zaten böyle bir şey ileri süremeyeceği yorumlarında bulunmuşlardır.

120. Belhas - Ya’alon’da (2008) 515 F.3d 1279 (D.C. Dairesi), davayı temyiz eden taraflar, davalının askeri istihbaratın başkanı olarak görev yaptığı sırada jus cogens normları ihlal ettiğini ileri sürmüşlerdir. Temyiz Mahkemesi, YEBY’nin uygulanabilir olduğunu ve YEBY’de hiçbir istisnanın belirtilmediğini tespit etmiştir (Princz kararına atıfta bulunarak, bkz. yukarıda 117. paragraf). Bu nedenle davalı, devlet bağışıklığından yararlanmıştır.

121. Matar - Dichter’de (2009) 563 F.3d 6 (İkinci Daire), davayı temyiz eden taraflar, jus cogens normların ihlali iddiasıyla, İsrail Güvenlik Teşkilatı’nın eski başkanına karşı bir dava açmışlardır. Yürütme, davada konu bakımından bağışıklığın uygulanabilir olduğunu iddia etmiştir. Temyiz Mahkemesi, davalı eski başkan olduğu ve görevine devam etmediği için YEBY uygulanabilir olmasa bile, common law uyarınca bağışıklıktan yararlanması gerektiğine karar vermiştir. Mahkemelerin, YEBY’nin hazırlanmasından evvel, common law uyarınca yabancı egemenlerin ve onların temsilcilerinin bağışıklıklarının tanınmasının gerekip gerekmediği sorununa dair yürütmenin kararına riayet ettiklerini kaydetmiştir. Bu ilkeler, YEBY’nin yürürlüğe girmesinden sonra da varlığını sürdürmüştür. Jus cogens bir istisnanın varlığı bakımındansa, mahkeme, YEBY’de böyle bir istisna bulunmadığına ilişkin Smith’deki tespitine (bkz. yukarıda 117. paragraf) ve common law çerçevesinde yabancı liderlerin bağışıklığı bakımından böyle bir istisna bulunmadığına ilişkin Ye’deki tespitine (bkz. yukarıda 118. paragraf) gönderme yapmıştır. Burada da davanın benzer bir biçimde başarısız olduğu sonucuna ulaşmıştır.

122. Samantar - Yousuf’ta (2010) 130 S. Ct. 2278, Yüksek Mahkeme, oybirliğiyle yabancı devletlerin görevlilerinin YEBY tarafından korunmadığına ve bu kişilerin bağışıklıklarının common law tarafından düzenlendiğine karar vermiştir. Bu nedenle yabancı devletlerin görevlilerinin yine de common law’dan kaynaklanan herhangi bir bağışıklık iddiasına dayanıp dayanamayacakları sorununu alt derece mahkemelerine havale etmiştir. Bay Samanter, önce Bölge Mahkemesi’nde ve ardından da Temyiz Mahkemesi’nde, common law uyarınca hem devlet başkanı hem de yabancı görevliler bakımından bağışıklıktan yararlandığını ileri sürmüştür. 2 Kasım 2012’de Temyiz Mahkemesi, Bay Samanter’in işkence yapıldığı iddiasıyla açılan hukuk davaları bakımından common law’daki bir bağışıklıktan yararlanmadığını tespit etmiştir (699 F. 3d 763 (Dördüncü Daire)). İlk olarak, mahkemelerin, bir kimsenin devlet başkanlarına tanınan (kişi bakımından) bağışıklıktan yararlanıp yararlanmadığı konusunda yürütmenin açıklamalarına riayet etmelerinin gerektiğine karar vermiştir; bu davada yürütme Bay Samanter’in böyle bir bağışıklıktan yararlanma hakkına sahip olmadığını tespit etmiştir. İkinci olarak, yabancı görevliler bakımından (konu bakımından) bağışıklık sorununa ilişkin olarak Temyiz Mahkemesi şöyle demiştir:

“Yabancı görevliler bakımından bağışıklık kapsamına giren özel fiillerden farklı olarak, jus cogens normların ihlalleri, hukuka sığınılarak işlenebilir ve bu açıdan görevlinin egemen tarafından istihdam edildiği sırada gerçekleştirilen fiilleri oluşturabilir. Fakat, uluslararası hukukun ve iç hukukun bir gereği olarak, jus cogens normların ihlalleri, tanım gereği, egemen tarafından resmi olarak yetki verilmiş fiiller değillerdir.”

123. Uluslararası hukukta, jus cogens normları ihlal eden, başka koşullarda devlete atfedilebilir olan fiilleri işleyen bireyler için, yabancı resmi bağışıklığın kaldırılması yönünde artmakta olan bir eğilimin olduğunu gözlemlemiştir. Özellikle Pinochet (No. 3) davasına (bkz. yukarıda 44-56. paragraflar) değinerek, jus cogens ihlalleri iddiaları bakımından cezai bir çerçevede resmi fiil bağışıklığı tanınmasının reddedilmesine yönelik bir isteğin olduğunu gösteren birçok yabancı ulusal mahkeme kararının bulunduğunu dikkate almıştır. Şöyle devam etmiştir:

“... Bazı yabancı ulusal mahkemeler, jus cogens norm ihlallerini yargılamak için resmi-fiillere tanınan bağışıklığın peçesinde bir delik açmışlardır, fakat jus cogens istisnası hukuk davaları çerçevesinde daha az yerleşmiş görünmektedir. Ferrini - Almanya ... ile Jones - Suudi Arabistan kararlarını mukayese edin ...”

124. Mahkeme şu tespitte bulunmuştur:

“Amerikan mahkemeleri genellikle yukarıda belirtilen eğilimi takip etmiştir. Jus cogens ihlallerinin meşru resmi fiiller olmadıkları ve bu nedenle de yabancı resmi bağışıklıktan yararlanma haklarının olmadığı sonucuna ulaşmış, ama yine de statüye dayalı olarak devlet başkanlarının bağışıklığının mutlak nitelikte olduğunu ve jus cogens iddiaları bakımından dahi uygulandığını kabul etmişlerdir ... Uluslararası hukuk ve iç hukuk uyarınca, fiiller davalının resmi sıfatıyla işlenmiş bile olsa, diğer devletlerin görevlilerinin, jus cogens ihlalleri bakımından yabancı resmi bağışıklıktan yararlanma hakkına sahip olmadıkları sonucuna ulaştık.”

125. Davacı, Yüksek Mahkeme’ye bir itiraz dilekçesi vermiştir. Dilekçe şu an inceleme sürecindedir.

2. Kanada

126. 1985 tarihli Devlet Bağışıklığı Yasası (“DBY”), yabancı devletlerin Kanada mahkemelerinde dava edilebilecekleri kapsamı belirler. ABD mevzuatıyla benzer terimlerle yazılmıştır. Özellikle bağışıklıktan yararlanmak için, bir davalı yasadaki anlamıyla “yabancı bir devlet” olduğunu kanıtlamalıdır ve “yabancı devlet” terimi, herhangi bir egemeni ya da yabancı devletin diğer başkanlarını, yabancı devletin hükümetini ve herhangi bir bakanlık ya da teşkilatı da dahil olmak üzere yabancı devletin herhangi bir siyasi alt birimini de kapsamaktadır.

127. Jaffe - Miller’da 5 O.R. (2d) 133, Ontario Temyiz Mahkemesi, yabancı bir devletin çalışanlarının görevlerini yerine getirdikleri sırada, DBY’deki “devlet” kavramına girdiklerine ve bu nedenle bağışıklıktan yararlandıklarına karar vermiştir. Şüpheli fiillerin, iddia edildiğine göre hukuka aykırı ve kasıtlı olmaları, onları devlet bağışıklığının kapsamının dışına çıkartmamaktadır.

128. Bouzari - İran İslam Cumhuriyeti davasında (2004) 71 OR (3d) 675, davacı, İran’daki bir hapishanede gerçekleştirilen bir işkence sonucunda uğradığı zararlar için İran’a karşı bir dava açmıştır. Ontario Temyiz Mahkemesi, alt derece mahkemesinin, davanın DBY tarafından engellendiği tespitini onamıştır. Mahkeme, İşkenceye Karşı Sözleşme’nin 14. maddesinin (bkz. yukarıda 63. paragraf), yurtdışında işlenen işkence bakımından yabancı bir devlete karşı bir medeni hukuk yolu hakkının sağlanmasını kapsamadığını tespit etmiştir. Aynısı, uluslararası teamül hukukunda da geçerlidir: işkence yasağının jus cogens niteliğinde olmasına rağmen, işkence bakımından devlet bağışıklığı ilkesine hiçbir istisna tanınmamıştır.

129. Hashemi - İran İslam Cumhuriyeti ve Diğerleri davasında, davacı İran’da işkence gören ve aldığı yaraların sonucunda ölen bir çift pasaportlu İran ve Kanada vatandaşının oğludur. İran, Ayatollah Sayyid Ali Khamenei ve annesine yapılan işkenceye katılanlar arasında ismini söylediği iki görevliye karşı bir hukuk davası açmayı denemiştir. Davası, İran Devleti’nin, devlet başkanının ve iki görevlinin tümünün DBY uyarınca devlet bağışıklığından yararlandıkları gerekçesiyle ilk derece aşamasında reddedilmiştir.

130. 15 Ağustos 2012’de, Quebec Temyiz Mahkemesi, ilk derece mahkemesinin kararını onamıştır ((2012) QCCA 1449). Yargıç, UAD’nin Almanya - İtalya davasındaki kararını (bkz. yukarıda 88-94. paragraflar) incelemiş ve UAD’nin devlet bağışıklığının işkence fiillerini içeren davalarda dahi uygulanabileceğine ilişkin tespitlerine dayanarak alt derece mahkemesinin kararını kabul etmiştir. Birleşik Devletler’dekinden farklı olarak, Kanada’daki yasal mevzuatın devlet bağışıklığına ilişkin hukukun tam bir kodifikasyonu olduğunu tespit etmiştir.

131. Yargıç, DBY uyarınca, iki görevlinin devlet bağışıklığından yararlanıp yararlanmadığına ilişkin olarak şöyle demiştir:

“(93) Diğer yargı bölgelerinden ikna edici çok sayıda kaynağın ... ışığında, dava açılması talebini karara bağlayan yargıcın (motion judge) DBY’nin yabancı bir devletin temsilcilerine uygulandığına karar vererek doğru bir şey yaptığına ikna oldum. Bu sorun zaten 1993 yılında Jaffe davasında Ontario Temyiz Mahkemesi’nce ayrıntılı bir biçimde ... incelenmiş ve karara bağlanmıştır. 13 yıl sonra karara bağlanan Jones’ta, Lordlar Kamarası, davacıların bu davada dayandığı argüman dizisini benimseyen İngiltere Temyiz Mahkemesi’nin bir kararını bozmuştur ...”

132. Görevlilerin faaliyetlerinin, doğaları gereği, devlet bağışıklığından yararlanmayı talep etmelerini engellediği argümanı konusunda, yargıç şöyle demiştir:

“(94) Yine en yakın tarihlisi, bir kez daha, Jones davası olan konuya ilişkin kaynakların bu noktayı daha önceden açıklığa kavuşturduklarına inanıyorum.”

133. Argümanın daha önce Jaffe’de dile getirilenle aynı olduğu ve İşkenceye Karşı Sözleşme de dahil olmak üzere birçok hukuki belgede tanımlandığı biçimiyle işkence kavramıyla uyumlu olmadığı kanısına varmıştır. Başvurucuların davasında Lordlar Kamarası’nda Lord Hoffman’ın dile getirdiği görüşün, dava konusu edilen muamelenin “resmi faaliyetin dışında kalacak kadar hukuka aykırı” olduğu argümanını tam ve ikna edici bir şekilde çürüttüğü sonucuna ulaşmıştır.

134. Yüksek Mahkeme’ye başvuru imkanı tanınmıştır ve 2014 Mart ayında bir duruşmanın yapılması umulmaktadır.

3. Yeni Zelanda

135. 21 Aralık 2006’da Yüksek Mahkeme (High Court), Fang - Jiang davasındaki kararını açıklamıştır ((2007) NZAR 420). Davacılar, Çin Hükümeti’nin eski üyelerine karşı başka şeylerin yanı sıra işkence iddiasıyla dava açmak istemişlerdir. Devlet bağışıklığının, devlet görevlilerini işkence bakımından medeni hukuk davalarına karşı korumadığını iddia etmişlerdir. Mahkeme, mevcut davadaki Lordlar Kamarası kararına ve konuya ilişkin uluslararası belgelere kapsamlı bir biçimde değinmiştir. Devlet bağışıklığının, eski devlet başkanları ile devlet yetkisinin icrası kapsamındaki fiillerinin yerindeliği daha sonra sorgulama konusu olan diğer herkes dahil olmak üzere, bireylere konu bakımından bağışıklık tanıdığına karar vermiştir. İşkenceden dolayı bireylere karşı açılan davalarda devlet bağışıklığının hiçbir istisnası bulunmamaktadır; çünkü İşkenceye Karşı Sözleşme yalnızca ceza davaları bakımından bir istisna oluşturmuştur; BM Yargı Bağışıklıkları Sözleşmesi işkence bakımından bir istisna içermemektedir; ve Yeni Zelanda common law’u uluslararası hukuku yansıtmaktadır. Mahkeme şu sonuca ulaşmıştır:

“71. Yeni Zelanda mahkemelerinin uluslararası hukuktaki yeni eğilimlerin tanınmasına ön ayak olacağı durumlar olabilir; fakat ... Yeni Zelanda için, Lordlar Kamarası’nda yakın bir zamanda uluslararası hukukun geleneksel kaynaklarının geniş bir biçimde değerlendirilmesinden sonra oluşturulan yaklaşımdan ayrılan bir yaklaşım benimsemenin bütünüyle uygunsuz olacağı kanaatindeyim...

72. Lorlar Kamarası’nın, doğrudan konuya ilişkin bir dava olduğunu düşündüğüm Jones’taki ikna edici muhakemesinden ayrılmanın uygun olacağına da ikna olmadım.”

136. Bu nedenle dava açılması talebi reddedilmiştir.

4. Avustralya

137. 1985 tarihli Yabancı Devlet Bağışıklıkları Yasası (“Bağışıklıklar Yasası”), yabancı devletlerin Avustralya mahkemelerinde yargılanabilecekleri kapsamı belirler. Bağışıklıklar Yasası’nın 9. maddesi, yargı yetkisinden bağışıklığı düzenler ve 10-20. maddeler 9. maddenin istisnalarını belirler. Bağışıklıktan yararlanmak için, bir davalı yasadaki anlamıyla “yabancı bir devlet” olduğunu kanıtlamalıdır. Madde 3(3) “yabancı devlet” kavramının, yabancı devletin başkanını ya da yabancı devletin kamusal yetkiye sahip siyasi bir alt biriminin başkanını ve yabancı bir devletin hükümetini veya yabancı bir devletin siyasi bir alt birimini içerdiğine açıklık getirir.

138. 5 Ekim 2010’da New South Wales Temyiz Mahkemesi, Çin’in eski başkanı, Çin hükümetinin bir bakanlığı ve Çin Komünist Partisi yönetim kurulunun bir üyesine karşı işkence bakımından açılmış bir hukuk davası olan Zhang - Zemin’de ((2010) NSWCA 255) aldığı kararı açıklamıştır. Bireysel görevlilerin, common law’da bağışıklık hakkına sahip olduklarını ve Bağışıklıklar Yasası’nın common law’u bu konuda değiştirmediğini gözlemleyerek, Bağışıklıklar Yasası’nca kapsandığına karar vermiştir. Eski görevlilere görevde oldukları sıradaki davranışları bakımından dava açılabilmesi halinde Bağışıklıklar Yasası’nın amacı gerçekleştirilemeyeceği için, Yasa eski görevliler bakımından da uygulanır.

139. Davacıların, bağışıklığın amaçları bakımından jus cogens’i ihlal eden fiillerin kamusal ya da resmi sıfatla işlenemeyecekleri argümanı da dahil olmak üzere uluslararası hukukta bir jus cogens istisnası bulunduğu argümanı bakımından, mahkeme Avustralya mahkemelerinin uluslararası hukukla çatıştığı durumlarda dahi yerel yasaları uygulamak zorunda oldukları açıklamasını yapmıştır. Bağışıklıklar Yasası, tanınan bağışıklığın kesin bir açıklamasını ve istisnaların kapsamlı bir açıklamasını ortaya koymuştur. Uluslararası hukuktan ilave istisnalar çıkarmak mümkün değildir.

5. İtalya

140. Ferrini - Federal Almanya Cumhuriyeti’nde (Karar No. 5044/2004, ILR Vol. 128, p. 658), İtalyan Yargıtayı, 1944-45’te işlenen savaş suçları bakımından Almanya’ya karşı bir hukuk davasının açılmasına izin vermiştir ve davanın açılmasına bir engel olarak bağışıklığı reddetmiştir. Mahkeme, devlet bağışıklığı ilkelerinin, uluslararası suçlar ve jus cogens normların içerdiği evrensel değerlere uygun olarak yorumlanması gerektiğini tespit etmiştir. Bu Mahkeme’nin Al-Adsani’deki kararı, Ferrini’de işlendiği iddia edilen suçların İtalyan topraklarında gerçekleştirildiği gerekçesiyle farklı görülmüştür. İtalyan mahkemelerinde başka benzer kararlar da alınmıştır.

141. 23 Aralık 2008’de, Almanya, Ferrini kararı, onu onaylayan sonraki kararlar ve İtalya’daki Alman mülkleri üzerinde alınan çeşitli tedbirlerin, Almanya’nın uluslararası hukuktan doğan yargı bağışıklığına saygı göstermediği iddiasıyla Uluslararası Adalet Divanı’na başvurmuştur. Dava 2012 yılında Almanya lehine sonuçlanmıştır (bkz. yukarıda 88-94. paragraflar).

6. Yunanistan

142. Yunanistan Yüksek Mahkemesi (Areios Pagos), Prefecture of Voiotia - Almanya’da, No. 11/2000, 4 Mayıs 2000, uluslararası hukukun ağır ihlallerini içeren davalarda, devletin hukuk davalarından bağışık olmadığını tespit etmiştir.

143. Yüksek Mahkeme daha sonra, Almanya’nın devlet bağışıklığından yararlandığı gerekçesiyle Almanya’ya karşı alınan kararı uygulamayı reddetmiştir. Başka şeylerin yanı sıra bu Mahkeme’nin Al-Adsani davasındaki kararına atıf yapmıştır. Yüksek Mahkeme’nin kararına karşı bu Mahkeme’ye başvuru yapılmış, fakat şikayetin yukarıda geçen Kalogeropoulo kararında kabul edilebilir olmadığına karar verilmiştir.

7. Polonya

144. Natoniewski - Almanya’da (Ref. No. IV CSK 465/09, 29 Ekim 2010, (2010) Polish Yearbook of International Law 299’da İngilizce’ye tercüme edilmiştir), davacı, Alman silahlı kuvvetlerinin II. Dünya Savaşı sırasında işledikleri fiillerden gördüğü zararlar bakımından hukuk davası açmıştır. Polonya Yüksek Mahkemesi, Almanya’nın devlet bağışıklığından yararlandığı gerekçesiyle davayı reddetmiştir. Mahkeme bunu şöyle açıklamıştır:

“Silahlı çatışmaların nedenlerinin spesifikliği, bu çatışmalar sırasında gerçekleştirilen eylemler bakımından devlet bağışıklığının uygulanabilirliğini telkin etmektedir. Çok sayıda mağduru olan ve büyük bir yıkıma ve acıya yol açan - silahlı çatışmalar, devlet/fail ve zarar gören kimse arasındaki ilişkiye indirgenemez; çatışmalar asıl olarak iki devlet arasında yaşanır. Geleneksel olarak, savaşlardan kaynaklanan mülkiyet iddiaları, -uluslararası ve bireysel düzlemde- savaşın sonuçlarının kapsamlı bir biçimde düzenlenmesini amaçlayan barış anlaşmalarında düzenlenmelidir. Bu tür davalarda yargısal bağışıklık, savaş fiillerinden doğan mülkiyet iddialarının düzenlenmesi için uluslararası hukuk araçları sunmaktadır. (Savaşın yol açtığı) bütün bir medeni hukuk talepler dizisinin yargı yetkisinden çıkarılması, bireylerce açılan çok sayıdaki davanın sonucu olarak, devletler arasındaki ilişkilerin normalleştirilmesinin engellerle karşılaştığı durumları önlemek üzere tasarlanmıştır ...”

145. Jus cogens normların ihlal edildiği iddia edilen durumlarda devlet bağışıklığının uygulanmadığı argümanına ilişkin olarak mahkeme şöyle demiştir:

“... Uluslararası hukukta ve iç hukukta, insan hakları ihlalleri bakımından devlet bağışıklığını sınırlandırmaya yönelik bir eğilimin olduğu görülmektedir; fakat bu uygulama kesinlikle evrensel değildir.”

146. Devlet bağışıklığı tanımanın madde 6 § 1’le uyumluluğu konusunda, mahkeme şöyle demiştir:

“İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin yerleşik içtihadına göre, bu dışlama madde 6 § 1 tarafından güvence altına alınan yerel mahkemelere erişim hakkını ihlal etmemektedir ... Başvurucuların haklarının etkili bir biçimde korunması için makul alternatiflere sahip olmaları halinde, devlet bağışıklığının mahkemeye erişim hakkına orantısız bir sınırlama getirdiği söylenemez (bkz. Waite ve Kennedy - Almanya davasında 18 Şubat 1999 tarihli İHAM kararı).”

8. Fransa

147. Bucheron - Almanya’da, başvurucu İkinci Dünya Savaşı sırasında zorla çalıştırıldığı iddiası bakımından iş mahkemesi önünde bir hukuk davası açmıştır. Dava, Almanya’nın bağışıklıktan yararlandığı gerekçesiyle reddedilmiştir. 2003 yılında, Yargıtay, davanın reddine ilişkin kararı onamıştır (No. 02-45961, 16 Aralık 2003). Yargıtay, Grosz - Almanya davasında da aynı sonuca ulaşmıştır (No. 04-475040, 3 Ocak 2006) Bu karar daha sonra Grosz - Fransa (k.k.) kararında bu Mahkeme tarafından da kabul edilmiştir, No. 14717/06, 16 Haziran 2009.

9. Slovenya

148. A.A. - Almanya davasında (No. IP-13/99, 8 Mart 2001), Slovenya Anayasa Mahkemesi, Almanya’nın İkinci Dünya Savaşı sırasında gerçekleştirdiği eylemler bakımından açılan bir hukuk davasını reddetmiştir. Başvurucu, uluslararası hukukta, devlet bağışıklık kurallarına bir jus cogens istisnasının bulunduğunu ileri sürmüştür. Mahkeme, uluslararası hukukun gelecekteki gelişimi için, insan hakları ihlallerinin iddia edildiği durumlarda, yabancı mahkemeler önünde devlet bağışıklığının sınırlandırılması yönünde bir eğilimin bulunduğunu gösteren delillerin varlığını kabul etmiştir. Bununla beraber, bu deliller, hukuk olarak kabul edilen ve böylece uluslararası teamül hukukunda bu tür bir kural oluşturan genel bir devlet uygulamasının varlığını göstermemektedir.

149. Sözleşme’nin 6 § 1 maddesi bakımından yapılan özel şikayet konusunda ise, mahkeme, bu Mahkeme’nin Waite ve Kennedy - Almanya (BD), no. 26083/94, ECHR 1999-I kararına atıfta bulunmuştur. Başvurucunun Almanya’da bir hukuk davası açma imkanının bulunduğuna değinerek, davacının mahkemeye erişim hakkına getirilen sınırlamanın meşru bir amaç taşıdığı sonucuna ulaşmıştır.

B. İşkence bakımından ceza yargılaması

1. Fransa

150. Ould Dah ceza davasında, bir Moritanya devlet görevlisi olan sanık, bir Fransız Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yargılanmış ve dava sonucunda Moritanya’da işlediği işkence fiillerinden dolayı mahkum edilmiştir. Daha sonra davanın esasına ilişkin temyiz talebi de reddedilmiştir (No. 02-85379, 23 Ekim 2002). 1 Temmuz 2005’te Ağır Ceza Mahkemesi, davaya taraf olan birçok kişi bakımından zararlar için tazminata hükmetmiştir. Daha sonraki Khaled Ben Saïd davasında da benzer bir sonuca ulaşılmıştır.

2. Hollanda

151. Bouterse davasında, Bay Bouterse, iddia edilen işkence fiillerinin kendisinin Surinam’da devlet başkanı olduğu sırada işlenmiş oldukları gerekçesiyle ceza davasından bağışık tutulması gerektiğini iddia etmiştir. 20 Kasım 2000’de Amsterdam Temyiz Mahkemesi, davadaki gibi ağır suçların işlenmesinin bir devlet başkanının resmi görevleri arasında sayılamayacağı gerekçesiyle bağışıklık tanımayı reddetmiştir.

3. İsviçre

152. 25 Temmuz 2012 tarihli A. - Başsavcı ve Diğerleri kararında, İsviçre Federal Ceza Mahkemesi, işkence fiilleri de dahil olmak üzere Cezayir’de işlenen savaş suçları bakımından bir Cezayir vatandaşına karşı açılan bir ceza davasında bağışıklık iddiasını kabul etmeyi reddetmiştir. Davalı, daha evvel savunma bakanı olarak görev yapmış ve ilgili dönemde Cezayir’de uygulanan cuntanın bir parçası olmuştur. Bu nedenle dava, görevde olduğu sırada kişi bakımından bağışıklıktan yararlanan bir bireyin geri kalan konu bakımından bağışıklığına ilişkindir. Mahkeme, konu bakımından bağışıklığın amacının, hem görevlilerin adına hareket ettikleri devlete atfedilebilen fiillerin sonuçlarından korunmaları hem de bu suretle devlet egemenliğine saygının sağlanması olduğunu belirtmiştir.

153. Mahkeme, Pinochet (No. 3) davasında Lordlar Kamarası’nın aldığı karara ve hukuk doktrininde vurgulanan konu bakımından bağışıklığın artan sayıdaki istisnasının lehindeki gelişime değinmiştir. Hukuka aykırı eylemlerin, bağışıklık bakımından resmi fiiller olarak kabul edilip edilmeyeceklerine ilişkin tartışmayı kabul etmiştir. Hukuk doktrini ve içtihadın artık ciddi insan hakları ihlallerinin işlendiği iddia edildiği durumlarda, konu bakımından bağışıklığın, görev sırasında işlenen bütün fiilleri kapsadığı konusunda oybirliği içerisinde olmadığı sonucuna ulaşmıştır. Bu nedenle bir yandan ağır insan hakları ihlallerini önleme amacını teyit ederken diğer yandan devlet görevlilerinin lehine konu bakımından devlet bağışıklığına ilişkin kuralların geniş yorumlarını benimsemek, böylelikle bu tür iddialara ilişkin soruşturmaları engellemek paradoksal olacaktır.

4. Belçika

154. 16 Haziran 1993 tarihli Uluslararası İnsancıl Hukukun Ağır İhlallerinin Cezalandırılmasına dair Kanun, işkence ve soykırım da dahil olmak üzere, bazı fiilleri Kanunun hükümlerine göre cezalandırılabilir uluslararası suçlar olarak tanımlamaktadır. Kanunun 5. maddesi 1999 yılında bunu açık olarak sağlamak üzere değiştirilmiştir:

“Bir kimsenin resmi sıfatına tanınmış bağışıklık, bu kanunun uygulanmasını engellemeyecektir.”

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

I. BAŞVURULARIN BİRLEŞTİRİLMESİ

155. Mahkeme, benzer olgusal ve hukuki arka planları nedeniyle iki başvurunun Mahkeme İçtüzüğü’nün 42 § 1 maddesi uyarınca birleştirilmesine karar vermiştir.

II. LOCUS STANDI (Mahkemeye başvurma hakkı)

156. Başvurucu Bay Sampson, dava Mahkeme önünde görülmekte iken Mart 2012’de vefat etmiştir. Yaşayan yakın akrabalarından biri ve terekenin temsilcisi olan Bayan Jane Mayfield kendisi adına başvuruyu takip etme isteğini belirtmiştir.

157. Mahkeme, yargılama sürerken başvurucusunun öldüğü belli sayıda davada, başvurucunun mirasçılarının ya da yakın aile üyelerinin Mahkeme önündeki yargılamanın devam etmesi yönündeki isteklerini içeren açıklamalarını dikkate aldığını yineler. (bkz. örneğin Dalban - Romanya (BD), no. 28114/95, § 39, ECHR 1999-VI; Malhous - Çek Cumhuriyeti (k.k.) (BD), no. 33071/96, ECHR 2000-XII; ve Asadbeyli ve Diğerleri - Azerbaycan, nos. 3653/05, 14729/05, 20908/05, 26242/05, 36083/05 ve 16519/06, § 106, 11 Aralık 2012). Mevcut davada Hükümet Bayan Mayfield’in Bay Sampson adına davayı takip etme hakkına karşı çıkmamıştır. Mahkeme, Bay Sampson’un Mahkeme’ye yaptığı başvurudan beş yıl sonra öldüğünü ve Suudi Arabistan’daki tutukluluğunun sona ermesinin ardından açtığı hukuk davasının ilerleme kaydetmesi ve işkencecileri olduğunu iddia ettiği kişilerin hesap vermesi için yıllar harcadığını kaydeder. Mahkeme bu nedenle Bay Sampson’un mirasının temsilcisinin kendisi adına davayı takip etme hakkını kabul eder. Mahkeme davanın başvurucusu olarak Bay Sampson’ı işaret etmeye devam edecektir.

III. SÖZLEŞME’NİN 6 § 1 MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

158. Bay Jones, Suudi Arabistan Krallığı’na ve bu davada davalı olan kişiye bağışıklık sağlamanın, mahkemeye başvuru hakkı üzerinde orantısız ihlal oluşturduğundan şikayetçi olmuştur.

159. Diğer başvurucular, kendi davalarındaki davalı kişilere bağışıklık sağlanmasının mahkemeye başvuru hakları üzerinde orantısız bir ihlal oluşturduğundan şikayetçi olmuşlardır.

160. Başvurucular, Sözleşme’nin 6 § 1 maddesine dayanmışlardır. Buna göre:

“Medeni hak ve yükümlülüklerinin karara bağlanmasında,...herkes...(bir) mahkeme tarafından.... adil yargılanma.. hakkına sahiptir.”

A. Kabul edilebilirlik

1. Tarafların görüşleri

161. Hükümet, uluslararası teamül hukuku uyarınca her devletin diğer devletlere bağışıklık tanıma görevi bulunduğunu vurgulamıştır. Konuya ilişkin başlangıç noktası, genel bir bağışıklık kuralının bulunduğu ve bu kurala yönelik bazı istisnaların kabul edildiği yönünde olmuştur. Bu istisnalar Basel Sözleşmesi’nde ve Birleşmiş Milletler Yargısal Bağışıklıklara İlişkin Sözleşme’de de yer almaktadır. Dolayısıyla bir devletin mahkemeleri bağışıklıkları istediği gibi değiştirmekte özgür değildir. 1978 tarihli Yasa, davalı devletin uluslararası kamu hukuku uyarınca diğer devletlere karşı sahip olduğu yükümlülükleri uygulamaya koymuştur. 1978 tarihli Yasa’da ortaya koyulan konum açıktır: 2 ila 11. bölümlerde düzenlenen istisnaların uygulama alanı bulduğu durumlar dışında, Suudi Arabistan’ın bağışıklıktan yararlanma hakkı vardır. Mevcut durumda, istisnalardan hiçbirinin uygulama alanı bulmadığı ise şüphe götürmezdir.

162. Bu tespit ışığında, Hükümet Mahkeme’yi, Al-Adsani davasında vermiş olduğu, 6 § 1 maddesinin devlet bağışıklığını ilgilendiren durumlarda uygulama alanı bulduğu yönündeki kararını gözden geçirmeye davet etmiştir. Hükümet, 6. maddenin sadece uluslararası hukuk çerçevesinde sahip olunan yargılama yetkilerinin kullanılmasına yönelik olarak devreye girebileceğini ileri sürmüştür. 6. madde bir devletin kendisi için, uluslararası hukuka göre sahip olmadığı bir hüküm verme yetkisi ihdas etmesini buyuramaz. Bunun sonucu olarak, bir devlet vermesi mümkün olmayan bir mahkemeye erişim hakkını engellemiş sayılamaz.

163. Başvurucular, Mahkeme’nin yukarıda atıf yapılan Al-Adsani kararına dayanarak, 6 § 1 maddesinin davanın koşulları çerçevesinde tam olarak uygulanabilir olduğunu iddia etmişlerdir.

2. Mahkeme’nin değerlendirmesi

164. Mahkeme yukarıda atıf yapılan Al-Adsani kararının 46-49. paragraflarında, 6 § 1 maddesinin, bir devlete karşı ileri sürülen kişisel zararın tazmini talebine uygulanabilir olduğuna karar vermiştir. Mahkeme, tanınan bağışıklığın maddi hakkı sınırlandırmadığına, fakat ulusal mahkemelerin hakkı tespit etme yetkilerine usuli bir engel oluşturduğuna karar vermiştir. Mevcut davada aksini ileri sürmek için sebep yoktur. Dolayısıyla 6 § 1 maddesi uygulanabilir niteliktedir.

165. Mahkeme ayrıca başvuruların Sözleşme’nin 35 § 3 (a) maddesi anlamında açıkça temelden yoksun veya başka herhangi bir temelde kabul edilemez olmadığını kaydeder; bu sebeple başvurular kabul edilebilir bulunmalıdır.

B. Esas

1. Tarafların görüşleri

(a) Başvurucular

(i) Bay Jones

166. Bay Jones mahkemeye başvuru hakkına yönelik her tür sınırlamanın meşru bir amaca yönelik ve orantılı olması gerektiğini ileri sürmüştür. Bu son meseleye ilişkin olarak kendisi, bir bağışıklık genişlediği ölçüde, gerekçelendirilmesinin de o denli zorunlu hale geldiğini vurgulamıştır: Hukuk davası açma hakkına getirilen geniş istisnalar güçlü bir biçimde gerekçelendirilmek zorundadır. (Fayed - Birleşik Krallık, 21 Eylül 1994, § 65, Series A no. 294-B’ye atıfla). Mevcut davada, uluslararası hukuka göre jus cogens niteliğinde olan işkence yasağı ihlaline karşı ileri sürülen bir medeni hukuk talebi söz konusu olduğu için mahkemeye başvuru hakkının önemi daha da artmıştır.

167. Bay Jones, Mahkeme’nin yukarıda atıf yapılan Al-Adsani davasında izlediği yaklaşımın hatalı olduğu görüşündedir. Mahkeme’nin yukarıda 68. paragrafta atıf yapılan Waite ve Kennedy kararında, başvurucuların erişebilecekleri başka makul giderim yolları olmasına dayanarak, Avrupa Uzay Ajansı’na tanınan bağışıklığın, başvurucuların mahkemeye başvuru haklarına orantısız bir müdahale oluşturmadığına karar verdiğine işaret eder. Ancak Mahkeme, Al-Adsani kararında alternatif onarım yollarının bulunup bulunmadığını değerlendirmemiştir. Bu sebeple Mahkeme’nin söz konusu davadaki yorumu ciddi biçimde hatalıdır. Başvurucu, işkenceye uğramış olduğu ülkeye dönmesinin mümkün olmaması ve buradaki mahkemelerin bağımsız ve tarafsız olmamalarından ötürü, Suudi Arabistan’da de jure ve de facto herhangi bir talepte bulunamamıştır. Ayrıca Hükümet’in sunduğu verilere göre, davalı devletin, sadece Çek Cumhuriyeti, Almanya, İrlanda ve Rusya Federasyonu’nun sunduğu bağışıklık düzeyiyle benzer biçimde, devlet görevlilerine tam bağışıklık tanıyan az sayıda devlet arasında olduğunu ileri sürmüştür.

168. Başvurucu son olarak, diğer başvurucuların sunduğu görüşlere de dayanarak, yarışan menfaatleri, daha açık bir deyişle olaya özgü bağışıklıkla bağlantılı menfaatler ile yargılamanın konusunu oluşturan talebin niteliğiyle ilişkili olan menfaatleri dengelemeksizin, bir medeni hakkın yargısal olarak karara bağlanmasını tümüyle engellemek amacıyla genel bir bağışıklık tanımanın orantısız olduğunu belirtmiştir.

(ii) Bay Mitchell, Bay Sampson ve Bay Walker

169. Başvurucular, uluslararası hukukun hiçbir kuralının davada bağışıklığın uygulanmasına cevaz vermediğini; dolayısıyla Al-Adsani kararında çoğunluk tarafından kabul edilen çözümün, müdahalenin orantılı olduğu sonucuna yol açmayacağını ileri sürmüşlerdir. Bağışıklık, bir uluslararası hukuk kuralı olarak tanımlanabileceği ölçüde, 6 § 1 maddesinde düzenlenen haklar üzerinde orantılı bir müdahale oluşturmaya yetmeyecek bir nitelikte ve konumdadır; zira davaları denetlemeye ve sınırlandırmaya yönelik, uygun bir dengeyi tesis etmeye imkân veren daha incelikli ve orantılı araçlar mevcuttur.

170. Başvurucular, Hükümet’in, resmi görevlilerin “devlet” kavramı içine girdiği ve başvurucuların aslında Suudi Arabistan’a karşı dava açmayı amaçladıkları argümanına katılmamaktadırlar. 1978 tarihli Yasa’daki “devlet” tanımı, uluslararası teamül hukukundaki sorun bakımından belirleyici -değildir. Başvurucular, Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin, resmi görevlilerin, 1978 Yasası’yla maddi açıdan aynı devlet tanımını benimseyen YEBY’deki bu tanım kapsamına girmediği sonucuna ulaştığı Samantar kararına gönderme yapmışlardır. Kendileri ayrıca, Yargısal Bağışıklıklara İlişkin Sözleşme’nin, “devletin bu sıfatla hareket eden temsilcisi”ni “devlet” kavramı içine dahil eden 2(1) maddesinin, devletin kişi bakımından bağışıklıktan yararlanan temsilcilerini kapsamayı amaçladığını ileri sürmüşlerdir. Başvurucular, bunu desteklemek için Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun yorumuna dayanmışlardır.

171. Başvuruculara göre devlet bağışıklığına ve devlet sorumluluğuna ilişkin uluslararası kurallar arasında bir simetri yoktur. Bir devlet görevlisinin eyleminin uluslararası hukuka göre devletin kendisine atfedilebilir olduğu gerçeği, iç hukuka göre bu eylemden dolayı sadece devletin sorumlu olacağı anlamına gelmemektedir. İç hukuka göre haksız fiil teşkil eden bir eylem nedeniyle ortaya çıkan zararın tazmininin ve uluslararası hukuka göre haksız bir eylem nedeniyle devlete karşı tazminat talebinin eş zamanlı olarak takip edildiği pek çok örnek olmuştur. Lordlar Kamarası’nın, bağışıklık yasasının amacının, uluslararası hukukta devlete atfedilebilecek herhangi bir eylem üzerinde davanın açıldığı devletin yargılama yetkisini kullanması karşısında usuli bir savunma sağlamak olduğu varsayımına dayandığı görülmektedir Bu, devlet bağışıklığı için alışıldık olanın dışında ve kaygı verici bir gerekçedir. Devlet Sorumluluğuna ilişkin Taslak Hükümler’den devlet kavramının tanımı, başka herhangi bir sebep için değil, sadece atfedilebilirlik için verilmiştir. Taslak Hükümler uyarınca bir devlet organının sözleşmeyi ihlal etmesi, devletin sorumluluğu bakımından bir devlet edimi oluştururken, bu ilke bakımından yaygın olarak kabul edilen jure gestionis istisnası uyarınca, ticari faaliyetlere yönelik edimlerin, hukuk yargılamalarında genelde devlet bağışıklığını harekete geçirmemesi bunu ortaya koymuştur. Benzer bir biçimde, davanın açıldığı devlette işlenen işkence fiilleri devletin sorumluluğunu doğurmuş, fakat devlet bağışıklığından yararlanamamıştır. Ayrıca başvurucular, uluslararası hukukta devletin kendi görevlilerine karşı usulüne uygun olarak verilmiş hükümleri uygulama yükümlülüğünün olmadığını vurgulamışlardır. Dolayısıyla bu koşullarda, bir görevliye karşı açılan davanın, dolaylı olarak devletin kendisi hakkında kovuşturmaya sebep olacağını ileri sürmenin bir temeli yoktur. İç hukuktaki yargılamalarda hükmedilecek tazminat, bir uluslararası mahkemece zararı aşan miktarda tazminata hükmedilmesini engellemek amacıyla, uygun onarım yollarının tespitinde dikkate alınacaktır.

172. Devletin sorumluluğu ve bağışıklığına ilişkin kuralların temel olarak farklı amaçlara hizmet ettiği kabul edildiğinde, ‘resmi fiiller’ tanımının iki bağlamda da aynı olduğu varsayımında bulunulamayacağı açığa çıkar. Karşıtlık resmi fiiller ile özel şahısların fiilleri arasında değil; devletin bağışıklığından yararlanan resmi fiiller ile bundan yararlanamayacak resmi fiiller arasındadır. Başvurucular bu yaklaşım ile İşkenceye Karşı Sözleşme’deki işkence tanımı arasında bir tutarsızlık olduğu yönündeki iddiaya karşı çıkmışlardır. Sözleşme’nin 1. maddesi, devletin sorumluluğu amacına yönelik bir yetkilendirme kuralı değil; İşkenceye Karşı Sözleşme’de yer alan birincil yükümlülüklere kapı aralayan bir hükümdür. Başvurucular bir devlet görevlisinin emredici bir hükmün ihlali anlamına gelecek eylemlerde bulunması durumunda yargılanmaya karşı bağışıklığın uygulanmadığı bir dizi davaya atıfta bulunmuşlardır. (diğerlerinin yanı sıra, yukarıda gönderme yapılan Prefecture of Voiotia, Ferrini ve Furundzija davaları). Bu yaklaşım bilhassa Birleşik Devletler’de nettir. (diğerlerinin yanı sıra, yukarıda atıf yapılan Filartiga ve Samantar davaları). Uluslararası Adalet Divanı’nın yakın tarihli Almanya - İtalya kararı sadece devletin kendisine karşı yöneltilen davalar için geçerlidir: Başvurucuların devlet görevlilerine yönelttikleri davalar için ise uygulanma alanı olmamıştır. Bu davada UAD’nın jus cogens istisnasını reddetmesine ilişkin olarak ise başvurucular kararı, devletin bağışıklığı doktrininin temelindeki güncel ilkelere yönelik hiçbir gerçek taahhüt altına girmediği gerekçesiyle eleştirmişlerdir. Ayrıca mahkemeyi, jus cogens kuralları ile devletin bağışıklığına ilişkin kurallar arasında olduğu varsayılan çatışmaya ilişkin şekilci yaklaşımı nedeniyle de eleştirmiş ve Mahkeme’yi UAD örneğini takip etmeyi reddetmeye ve 6. madde bağlamında bu iki norm dizisi arasında nasıl bir denge kurulacağına karar vermeye davet etmişlerdir.

173. Son olarak başvurucular ceza yargılamaları ile hukuk yargılamaları arasındaki ayrımın konuyla ilgisiz olduğunu ve bu ayrımın, devlet görevlilerinin ceza ve hukuk davalarındaki bağışıklığına farklı bir yaklaşım geliştirmek için gerekçe olamayacağını ileri sürmüşlerdir. Birleşik Krallık da dahil olmak üzere belli sayıda ülkede ceza mahkemeleri mağdurlar lehine tazminata hükmetmeye yetkililerdir. Başvurucular ceza yargılamasının sivil tarafları lehine tazminata hükmedildiği ve bağışıklık konusunun yargılama esnasında değerlendirmeye alınmadığı Fransız Ould Dah davasına atıf yapmışlardır. Ayrıca başvurucular, İşkenceye Karşı Sözleşme’nin hukuki sorumluluğa dokunmayıp cezai sorumluluğu ilga ettiğini ileri sürmenin tutarsız olduğunu savunmuşlardır. Sözleşme’nin 4(2) maddesi, devletlerin işkence suçunu, açıkça tazminat ödenmesini de kapsayacak biçimde uygun yaptırımlarla cezalandırmasını zorunlu kılmış ve tazminata ilişkin 14. maddeye bölgesel bir sınırlama getirilmemiştir. Müzakereler sırasında 14. maddeyi bir devletin yargı yetkisi içindeki topraklara atıfla sınırlandırmaya yönelik öneri, metnin son halinden çıkarılmıştır ve başvuruculara göre bu, bölgesel bir sınırlamanın amaçlanmamış olduğunu açıkça ortaya koymaktadır. Buna göre, devletin bağışıklığına ilişkin ilkeler, davanın açıldığı devlet mahkemelerince, bir yabancının işkence mağdurlarına tazminat ödemesine hükmedilmesini yasaklayamaz.

(b) Hükümet

174. Hükümet Bay Jones’un davasında Suudi Arabistan devletine bağışıklık tanımanın, her devletin bir diğerinin egemenliğine saygı duyması aracılığıyla devletler arasında nezaket ve iyi ilişkileri gözetmek suretiyle uluslararası hukuka uygun davranma meşru amacını taşıdığını ileri sürmüştür. Mahkemeye erişimle ilgili bir takdir marjının olduğunu ve uluslararası kamu hukukundan kaynaklanan yükümlülüklerinin kapsamına ilişkin olarak makul ölçüde sorumlu tutulabilir olmaları şartıyla, bunun devletlerin kendi görüşlerine göre hareket etmesine izin verdiğini savunmuşlardır. Mevcut davada, Birleşik Krallık’ın yaklaşımının uluslararası hukukun genel ilkeleriyle çatışmaya düştüğünü veya genel olarak kabul edilmiş uluslararası standartların herhangi birinin dışına çıktığını söylemek mümkün değildir. Hükümet, yukarıda adı geçen Waite ve Kennedy kararını mevcut davadan ayrı tutmuştur; zira bu karar, başka herhangi bir alternatif yargı yerinin bulunmadığı, uluslararası örgütlerin bağışıklığına ilişkin davalar ile belirli bir taleple ilgili yargılama yetkisinin başka bir devlete ait olduğu, devlet bağışıklığına ilişkin davalar arasında ayrıma gitmiş ve alternatif onarım yöntemlerinin incelenmesini bu ayrım temelinde zorunlu kılmıştır. Bir yerel mahkeme uluslararası teamül hukukuna aykırı olarak, yargılama yetkisine sahip olan fakat bunu kullanmamayı tercih eden yabancı bir mahkemenin maddi hatasını düzeltmek amacıyla devletin bağışıklığına yönelik bir istisna yaratamaz. Hükümet ayrıca başvuruculara Suudi Arabistan’da oldukları sırada ve salıverilmelerinden bugüne dek sağlanan konsolosluk ve Hükümet desteğinin de gözden uzak tutulmaması gerektiğini eklemiştir.

175. Hükümet’in devlet görevlilerine her iki durumda da bağışıklık tanınmasına ilişkin ilk görüşüne göre, yargılamada davalı tarafın bir devlet görevlisi olması durumunda devlet, tıpkı devletin kendisinin davalı konumunda bulunduğu bir davada olduğu gibi, bu görevlilerin resmi eylemleri nedeniyle de aynı bağışıklıktan yararlanma hakkına sahip olması uluslararası hukukun yerleşmiş bir ilkesidir. Bu sebeple cevap aranması gereken soru, devletin bağışıklığının bu görevlileri de kapsayacak şekilde genişleyip genişlemeyeceği değil, görevlinin devlet bağışıklığının otomatik olarak uygulanmasını doğuracak biçimde devletin bir parçası olup olmadığıdır. Bu yetkiyle hareket eden devlet görevlilerinin eylemleri kendilerine değil, sadece devlete atfedilebilir niteliktedir. Dolayısıyla devletin bağışıklığı ve devletin sorumluluğuna ilişkin uluslararası hukuk arasında bir simetri mevcuttur. 1978 tarihli Yasa, davalı devletin uluslararası hukuk uyarınca diğer devletlere karşı sahip olduğu yükümlülüklerini yansıtmaktadır. Bu tespit, BM Yargısal Bağışıklıklara ilişkin Sözleşme ve Devletin Sorumluluğuna İlişkin Taslak Hükümler de dahil olmak üzere uluslararası anlaşmalarda, ulusal mevzuat ve içtihatta ve ayrıca EYCM Temyiz Dairesi’nin Blaškic kararında yer alan ‘devlet’ tanımıyla da desteklenmektedir. Buna göre, bir eylemin uluslararası arenada sorumluluk taşımasını doğuracak biçimde devlete atfedilebilir olması durumunda, devletin bir yerel mahkeme önündeki yargılama sırasında sahip olduğu uluslararası hukuktan kaynaklanan bağışıklık uyarınca aynı eylem devletin eylemi olarak kabul edilmelidir. Bu, durumun uygulamadaki gerçekliğini yansıtmaktadır. Devletin bir görevlisi hakkında, resmi görevlerinin ifası kapsamında işlediği eylemlerden dolayı bir başka devletin yerel mahkemelerinde dava açılması durumunda uygulamada esasen dolaylı olarak dava açılan devlettir. Bunun sebebi, sadece devletin eylemlerinin mevzu bahis olması değil, aynı zamanda her tür tazminat talebini yerine getirmesi beklenenin ve yüksek ihtimalle bu yönde bir talebi tatmin edilebilecek tek kaynağın da devlet olmasıdır.

176. Hükümet, hem Temyiz Mahkemesi’nin hem Lordlar Kamarası’nın, işkence yasağının jus cogens niteliği nedeniyle devletlerin bu yasağın ihlali iddialarına karşı yabancı devletlere bağışıklık tanımamaları gerektiği yönündeki argümanı reddetmekte haklı olduklarını ileri sürmüştür. Bu argüman birkaç sebepten dolayı geçersizdir. Birincisi, devletin bağışıklığı kuralı işkenceye izin veriyor veya göz yumuyor değildir; dolayısıyla işkence yasağıyla uzlaşmaz değildir. Sadece her ihlali başka bir uzlaşma metoduna yönlendirmiştir. İkincisi, söz konusu argüman bir uluslararası mahkeme önünde her ileri sürüldüğünde reddedilmiştir. (diğerlerinin yanı sıra, bkz. yukarıda geçen the Arrest Warrant davası ve Al-Adsani). Üçüncüsü, işkence için devlete bağışıklık tanınıp tanınamayacağı sorusu, BM Yargısal Bağışıklıklara İlişkin Sözleşme’nin müzakereleri sırasında ortaya çıkmış ve bu müzakereler sırasında uluslararası teamül hukukunun güncel durumu temelinde, herhangi bir istisna öngörülemeyeceğine karar verilmiştir. Son olarak, mevzu bahis argüman aynı soruyla karşı karşıya kalan çoğu ulusal mahkeme tarafından da reddedilmiştir (bkz. diğerlerinin yanı sıra yukarıda atıf yapılan Bucheron, Siderman de Blake, Princz ve Bouzari davaları). Her ne kadar Yunanistan ve İtalya’da bazı ulusal mahkemeler jus cogens argümanını kabul etmiş olsa da, bu davalar ikna edici nitelikte olmamış ve uluslararası hukukta genel olarak kabul edilmiş bir uygulamanın yerleşmesine yol açmamıştır. Münferit kararlara dayanmak teamül hukukunda bir değişiklik yaratmak için yeterli değildir. Bu bakış açısı UAD’nın, devlet uygulamalarının kapsamlı bir incelemesi ve analizine dayanan ve titizlikle gerekçelendirilmiş olan Almanya-İtalya kararıyla da desteklenmiştir. Hükümet ayrıca, devletin uyruğu olmayan kişilerce deniz aşırı topraklarda gerçekleştirilen uluslararası hukukun ağır ihlalleri üzerinde yargılama yetkisini tanıyan Birleşik Devletler içtihadının, diğer uluslar arasında yaygın olarak tanınan ve kabul edilen ilkeleri yansıtmadığını eklemiştir.

177. Hükümet ayrıca başvurucuların, işkencenin devletin bağışıklığını harekete geçirebilecek “resmi bir fiil” olmadığı yönündeki argümanını da reddetmiştir. İşkence iddialarının, egemen iktidarın uygulanması kapsamına girmesi nedeniyle, jure gestionis eylemlerle ilişkilendirilmelerinin kabul edilemeyeceği açıktır. Bazı egemen eylem türlerinin devletin bağışıklığına yol açmayacağı iddiasını destekleyecek hiçbir kaynak gösterilmemiştir. Hükümet ayrıca İşkenceye Karşı Sözleşme’deki işkence tanımının, eylemin resmi bir görevli veya resmi sıfatla hareket eden kişi tarafından gerçekleştirilmesini aradığına işaret etmiştir. Bu, devletin sorumluluğuna ilişkin uluslararası hukuk kurallarında da yansımasını bulmuştur; bu kurallara göre, görevlilerinden birinin, yetkisi dahilinde bir diğer devletin vatandaşına işkence yapması durumunda devletin sorumluluğu doğacaktır.

178. İşkenceye Karşı Sözleşme’nin giderim sağlama yükümlülüğüne ilişkin 14. maddesi bakımından ise Hükümet, devletlerin sadece kendi toprakları içinde gerçekleşen işkence nedeniyle giderim sağlamakla yükümlü oldukları görüşündedir. Bu görüş, işkence nedeniyle medeni hukuk bakımından yargılama yetkisine ilişkin ve devletin bağışıklığı ile devletin fiilleri hakkındaki ulusal mevzuat tarafından da desteklenmektedir. Müzakereler sırasında 14. maddenin taslak metnine, maddenin devletin topraklarıyla sınırlı tutulması iradesini yansıtacak biçimde bir açıklama getirilmiş, fakat belirtilmeyen bazı sebeplerle bu açıklama taslak metnin sonraki halinden çıkarılmıştır. Hükümet’in görüşü, bu açıklamanın çıkarılmasının bir hata olduğu yönündedir ve kendisi bu açıdan Birleşik Devletler’in İşkenceye Karşı Sözleşme hakkında, 14. maddenin bölgesel kapsamına ilişkin yaptığı açıklamaya göndermede bulunmaktadır.

179. Hükümet söz konusu devlet görevlilerinin, davranışları nedeniyle Birleşik Krallık’ta cezalandırılabileceklerini kabul etmektedir. Ancak bu bağlamda ceza ve hukuk davaları arasında bir ayrıma gitmek için geçerli sebepler vardır. İlk olarak İşkenceye Karşı Sözleşme, taraf devletleri, yabancı devlet görevlilerini, davanın açıldığı devlet dışında işledikleri işkence suçu nedeniyle yargılamakla yükümlü kılan açık bir hüküm içermektedir; hukuk davaları için ise benzer bir hüküm bulunmamaktadır. İkinci olarak Pinochet (No. 3) davasında Lordlar Kamarası’nın çoğunluğu, İşkenceye Karşı Sözleşme temelinde ve davaya dahil olan üç ülkenin üçünün de İşkenceye Karşı Sözleşme’ye taraf olması karşısında, işkence nedeniyle cezai kovuşturma bakımından bağışıklığın söz konusu olmadığına karar vermiştir. Üçüncü olarak, bireyin cezai sorumluluğu, uluslararası hukuk uyarınca devletin sorumluluğunun ayrılmaz bir parçası olmayıp bu sorumluluktan bağımsız niteliktedir. Son olarak, işlenen resmi nitelikli eylemler nedeniyle medeni sorumluluk zorunlu olarak bizatihi devletin sorumluluğuna bağlıdır; zira uygulamada resmi görevli aleyhine her tür tazminat talebinin devlet tarafından karşılanması beklenebilir ve bu tür bir tazminat talebinin karşılanması, karşılığında devletin kendisi aleyhine açılabilecek herhangi bir davada tazminat verme sorumluluğunu etkileyecektir. UAD’nın Almanya - İtalya davasında, Pinochet (No. 3) kararına atıfta bulunarak, hukuk davaları ile ceza davaları arasında açık bir ayrım yaptığını da dikkate almak gerekir.

(c) Davaya müdahil olan taraflar

180. REDRESS, Uluslararası Af Örgütü, INTERIGHTS ve JUSTICE, resmi görevlilere tanınan devlet bağışıklığı sorunu üzerine davaya müdahil olarak ortak yazılı görüşlerini sunmuşlardır

181. Müdahil taraflar, bir devlete ve bu devletin görevlilerine karşı bir dava açıldığı zaman, bu ikisinin aynı sınırlara sahip olmaması nedeniyle her birinin bağışıklığının birbirinden bağımsız olarak tespit edilmesi gerektiğini vurgulamışlardır. Farklı bir temele ve amaçlara sahip olmaları nedeniyle, devletin bağışıklıktan yararlanması mantıken görevlilerin de yararlanması sonucunu doğurmaz.

182. İşkence, uluslararası hukuk uyarınca, hem kişisel sorumluluk hem de devletin sorumluluğunu doğurur. İşkencenin işlenmesindeki rolü nedeniyle bir görevli aleyhine açılan davanın, bu yolla aslında dolaylı olarak devletin kovuşturulduğu görüşünü destekleyecek biçimde, devletin kendisi aleyhine açılan bir davanın uygulamadaki muadili olduğu söylenemez. Böyle bir dava, görevlinin kişisel sorumluluğu hakkındadır ve hükmedilecek olası her tür tazminat, devlete karşı değil, sadece bireye karşı uygulanabilir nitelikte olacaktır.

183. Müdahil taraflar, mevcut davada mevzu bahis olan konu bakımından bağışıklığın, işkencenin ileri sürüldüğü durumlarda uygulama alanı bulmayacağını ileri sürmüşlerdir. İşkenceye Karşı Sözleşme’nin konusu ve amacının hesap verebilirliği sağlamak ve işkence nedeniyle cezasızlığı önlemek olduğuna işaret ederek, işkence davalarında devlet görevlilerine bağışıklık tanımanın, bilhassa alternatif onarım yöntemlerinin olmadığı durumlarda bu amaçlarla uzlaşmaz olduğunu iddia etmişlerdir. Fransa, İtalya, Hollanda ve İspanya’da, uluslararası hukuk kapsamındaki suçların isnat edildiği güncel ve eski görevlilerin devlet bağışıklığından yararlanmasını reddeden devlet uygulamasına dair açık kanıtlar mevcuttur. Bu örneklerde hukuk ve ceza davaları arasında ayırt edici bir sınır yoktur: Avrupa Konseyi üyesi belli sayıda ülkede mahkemelerin, ceza davalarında hukuki talepleri bir action civile (medeni hukuk davası) dahilinde karara bağlama yetkileri mevcuttur. Fransız mahkemelerinin bu yönde, yabancı devlet görevlilerini işkence ya da diğer suçlardan dolayı mahkûm ettiği ve davaya katılan mağdurlar lehine tazminata hükmettiği belli sayıda örnek bulunmaktadır.

184. Devlet görevlilerinin devlet bağışıklığından yararlanmalarına karar verilen, işkence iddialarına ilişkin hukuk davalarında müdahiller, mahkemeye başvuruya getirilen sınırlamanın meşru bir amaç izlemediğini ve orantılı olmadığını savunmuşlardır. Devlet bağışıklığı bu bağlamda devletin düzgün işlemesine hizmet etmemiş ve devlete karşı bir suçlama yöneltilmediği için, devlet bağışıklığını gerekçelendirmeye yönelik argümanlar burada gündeme gelmemiştir. Konu bakımından bağışıklığın amacı, devlet görevlilerinin bağımsız bir sorumluluklarının olmadığı, sadece devletin sözcüsü olarak hareket ettikleri durumlarda, kendilerine karşı dava açılmasının önüne geçmektir. İşkence iddiasının ileri sürüldüğü noktada bu durum devlet görevlisinin kişisel sorumluluğuna girdiği için, söz konusu amacın bir geçerliliği yoktur. Bu davada konu bakımından bağışıklık tanımanın tek etkisi, devlet görevlisinin hesap vermekle sorumlu tutulmasını engellemek olmuştur; bu da 6 § 1 kapsamında meşru bir amaç olarak kabul edilemez.

185. Müdahil taraflar, bir bağışıklık genişlediği ölçüde gerekçelendirilme zorunluluğunun da aynı oranda arttığını vurgulamışlardır (Kart - Türkiye (BD), no. 8917/05, § 83, ECHR 2009 (extraits) atıfla). Mahkeme milletvekili bağışıklığına ilişkin davalarda dar bir yorum benimsemiştir. Ayrıca bir devletin, Mahkeme’nin sınırlaması ve denetimi olmaksızın bir dizi hukuki talebi mahkemelerin yetki alanı dışına çıkarabilmesinin veya belirli kişi kategorilerine bağışıklıklar tanıyabilmesinin, demokratik bir toplumda hukukun üstünlüğüyle bağdaşmayacağını belirtmiştir. (bkz. yukarıda atıf yapılan Fayed kararı, § 65; ve Cordova - İtalya (no. 1), no. 40877/98, § 58, ECHR 2003-I). Aleyhine mahkemeye başvurulmak istenen haksız fiil -daha açık bir deyişle işkence-, getirilen sınırlamalara daha da kısıtlayıcı bir yaklaşımı gerektirir. Ayrıca alternatif giderim yöntemlerinin bulunup bulunmaması, orantılılık bakımından da önem taşır; başvurucuların davalarında bu alternatif yöntemler bulunmamaktadır. Bilhassa işkencenin tanımlanmış bir suç olmaması ve özel bir cezalandırma hükmünün öngörülmemesi nedeniyle Suudi Arabistan’da işkence iddiaları karşısında İşkenceye Karşı Sözleşme’nin 14. maddesinin aradığı başvuru yolları bulunmamaktadır. İşkenceye Karşı Komite, Suudi Arabistan’da işkence iddialarını soruşturmak için etkili mekanizmalar bulunmadığını tespit etmiştir. Diplomatik koruma etkili bir başvuru yolu olamaz; davalı Hükümet her ne kadar Al-Adsani davasında bu korumanın var olduğuna işaret etmiş olsa da, Bay Al-Adsani’ye bu tür bir koruma sağladıklarına ilişkin hiçbir kanıt yoktur. Diplomatik koruma tümüyle uyruğun tabi olduğu devletin takdiri kapsamına girmektedir ve Hükümet, vatandaşları adına bir başvuruyu desteklemeye zorlanamaz.

2. Mahkeme’nin Değerlendirmesi

(a) Devletin bağışıklığı bağlamında mahkemeye başvuruya dair genel ilkeler

186. 6 § 1 maddesi herkese, medeni hak ve yükümlülüklerine ilişkin herhangi bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıma hakkı tanır. Bununla birlikte mahkemeye başvuru hakkı mutlak değildir. Başvuru hakkı, niteliği itibarıyla devlet eliyle düzenlemeyi gerektirdiğinden sınırlamalara tabi olabilir. Bu bakımdan, Sözleşme’deki yükümlülüklerin gözetilmesi görevi Mahkeme’ye ait olmakla birlikte, Sözleşmeci devletler belirli bir takdir marjına sahiptirler. Getirilen sınırlamaların bireye tanınan başvuru hakkını, hakkın özünü ortadan kaldıracak bir biçimde ya da ölçüde kısıtlamamasını temin etmek gerekir. Ayrıca meşru bir amaç izlenmediği ve kullanılan yöntemlerle ulaşılması hedeflenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi bulunmadığı sürece, sınırlama 6 § 1 maddesine uygun olamaz. (bakınız Fogarty - Birleşik Krallık (BD), no. 37112/97, §§ 32-33, ECHR 2001-XI (extracts); McElhinney - İrlanda (BD), no. 31253/96, §§ 33-34, ECHR 2001-XI (extracts); yukarıda geçen Al-Adsani, §§ 52-53; Kalogeropoulou ve Diğerleri; Manoilescu ve Dobrescu - Romanya ve Rusya (k.k.), no. 60861/00, §§ 66 ve 68, ECHR 2005-VI; Cudak - Litvanya (BD), no. 15869/02, §§ 54-55, ECHR 2010; ve Sabeh El Leil - Fransa (BD), no. 34869/05, §§ 46-47, 29 Haziran 2011).

187. Sözleşme’de düzenlenen haklar, adil yargılanma hakkının demokratik bir toplumdaki önemi dikkate alındığında, bilhassa mahkemeye başvuru hakkı söz konusu olduğunda uygulamada ve etkili bir biçimde güvenceye alınmalıdır. Dolayısıyla bir devletin, Sözleşme’nin uygulanmasını gözeten organlarının sınırlaması ya da denetimi olmaksızın, bir dizi hukuki talebi mahkemelerin yargı yetkisi alanından çıkarması veya belirli kişi kategorilerine bağışıklıklar tanıması, demokratik bir toplumdaki hukukun üstünlüğü ilkesiyle ve 6 § 1 maddesinin dayandığı temel ilkeyle -daha açık bir ifadeyle medeni hukuk taleplerinin hükme bağlanabilmesi için bir hakimin takdirine sunulabilmesi ilkesiyle- bağdaşmaz. Devlet bağışıklığı ilkesinin mahkemeye başvuru hakkının uygulanmasını sınırlandırdığı durumlarda, Mahkeme’nin, buna bağlı olarak davanın koşullarının bu tür bir sınırlamayı haklı kılıp kılmadığını tespit etmesi gerekir. (bkz. yukarıda geçen Al-Adsani, §§ 47-48; yukarıda geçen Cudak, §§ 58-59; ve yukarıda geçen Sabeh El Leil, §§ 50-51).

188. Mahkeme daha önce egemen bağışıklığın, par in parem non habet imperium (bir eşitin bir diğer eşit üzerinde yetkisi yoktur) ilkesinden yola çıkılarak geliştirilen, bir devletin bir başka devletin yargı yetkisine tabi olmamasını ifade eden bir uluslararası hukuk kavramı olduğunu açıklamıştır. Hukuk yargılamalarında egemen bağışıklığın tanınması, diğer bir devletin egemenliğine saygı duyulması aracılığıyla, nezaket ve iyi ilişkileri gözetmek suretiyle uluslararası hukuka uygunluğun sağlanması meşru amacını izler (bkz. yukarıda geçen Fogarty, § 34; yukarıda geçen McElhinney, § 35; yukarıda geçen Al-Adsani, § 54; yukarıda geçen Kalogeropoulou ve Diğerleri; yukarıda geçen Cudak, § 60; ve yukarıda geçen Sabeh El Leil, § 52).

189. Sınırlamanın orantılılığıyla ilgili olarak, Sözleşme’yi, devlet bağışıklığına ilişkin olanlar da dahil olmak üzere, mümkün olduğunca kendisinin de bir parçası olduğu uluslararası hukukun diğer kurallarıyla uyum içinde yorumlama yükümlülüğü, Mahkeme’yi, bir devletin, devletin bağışıklığına ilişkin uluslararası kamu hukukunun genel olarak kabul edilmiş kurallarını yansıtacak biçimde almış olduğu tedbirlerin, kural olarak 6 § 1 maddesinde düzenlendiği biçimiyle mahkemeye başvuru hakkına orantısız bir müdahalede bulunduğu şeklinde yorumlanamayacağı sonucuna ulaşmasına sebep olmuştur. Mahkeme, tıpkı mahkemeye başvuru hakkının 6 § 1 maddesindeki adil yargılanma güvencesinin bir parçasını oluşturduğu gibi, bazı sınırlamaların da bu maddeye içkin kabul edilmesi gerektiğini belirtmiş ve bunun bir örneğinin de, devlet bağışıklığı doktrininin bir parçası olarak, milletler topluluğu tarafından genel olarak kabul edilmiş sınırlamalar olduğunu açıklamıştır (bkz. yukarıda geçen McElhinney, § 36-37; yukarıda geçen Fogarty, §§ 35-36; yukarıda geçen Al-Adsani, §§ 55-56; yukarıda geçen Kalogeropoulou ve Diğerleri; Manoilescu ve Dobrescu, §§ 70 ve 80; yukarıda geçen Cudak, §§ 56-57; ve yukarıda geçen Sabeh El Leil, §§ 48-49).

(b) Devletin bağışıklığına ilişkin daha önceki davalardaki ilkelerin uygulanması

190. Mahkeme daha önce devletin bağışıklığı bağlamında, farklı medeni hukuk taleplerine ilişkin davalarda 6 § 1 maddesinde düzenlenen mahkemeye başvuru hakkına uygunluğu incelemiştir. Bu davalar arasında konsolosluklardaki çalışma (yukarıda geçen Fogarty, Cudak ve Sabeh El Leil); davanın açıldığı devlette uğranılan kişisel zarar (yukarıda geçen McElhinney); yurtdışında işkence nedeniyle uğranılan kişisel zarar (yukarıda geçen Al-Adsani); savaş sırasında işlenen insanlığa karşı suçlar (yukarıda geçen Kalogeropoulou ve Diğerleri); evrakların tebliği (yukarıda geçen Wallishauser) ile ilgili uyuşmazlıklar ve özel hukukla ilgili olduğu iddia edilen uyuşmazlıklar (Oleynikov v. Rusya, no. 36703/04, 14 Mart 2013) yer almaktadır. Bu davaların her biri, daha önce bahsi geçen mutlak devlet bağışıklığının ne ölçüde daha kısıtlayıcı bir bağışıklık biçimine yol açmış olduğuyla ilgilidir. Mahkeme özellikle davalı devlet eylemlerinin, “güncel olarak kabul edilmiş uluslararası standartların herhangi birinin dışına çıkıp çıkmadığını” (yukarıda geçen Fogarty, § 37; ve yukarıda geçen McElhinney, § 38); “devletin bağışıklığı doktrininin bir parçası olarak milletler topluluğunca genel olarak kabul edilmiş sınırlamalarla uyumsuz olup olmadığını” (yukarıda geçen Al-Adsani, § 66; ve dolaylı olarak, yukarıda geçen Kalogeropoulou ve Diğerleri); ya da uygulama alanı bulan bir uluslararası hukuk teamülü kuralınca devletin bağışıklığına getirilen bir istisnaya muhtemel olarak aykırı olup olmadığını (yukarıda geçen Cudak, § 67; yukarıda geçen Sabeh El Leil, § 58; yukarıda geçen Wallishauser, § 69; ve yukarıda geçen Oleynikov, § 68) incelemiştir.

191. 2001 yılında verilen Al-Adsani (yukarıda geçen) kararında Mahkeme, uluslararası hukukta davanın açıldığı devlet dışında işlenen işkence iddiaları nedeniyle medeni hukuk talepleri bakımından devletlerin bağışıklıktan yararlanmayacağı yönünde uluslararası hukukta bir kabulün yerleşmediğini saptamıştır. Dolayısıyla, yerel mahkemelerin başvurucunun Kuveyt’e karşı ileri sürdüğü medeni hukuk taleplerini 1978 Yasası’nda yer alan devletin bağışıklığı kuralları uyarınca reddetmesi 6 § 1 maddesinin ihlalini oluşturmamıştır. Aynı sonuca yukarıda atıf yapılan, 2002 tarihli Kalogeropoulou ve Diğerleri kararında, Yunan Adalet Bakanı’nın, başvurucuların, 1944 yılında işlenen insanlığa karşı suçlar nedeniyle kendileri lehine verilen bir karar uyarınca Yunanistan’daki Alman mülkiyetini kamulaştırma taleplerini reddetmesi incelenirken de ulaşılmıştır. Bununla birlikte Mahkeme, bu kararında, Al-Adsani davasındaki kararının gelecekte uluslararası teamül hukukunda yaşanacak bir gelişmeyi engellemediğini belirtmiştir.

192. Devlet bağışıklığına ilişkin sonraki tarihli bir dizi davada Mahkeme, BM Yargısal Bağışıklıklara İlişkin Sözleşme hükümlerinin uluslararası teamül hukuku uyarınca davalı devlete uygulanmakla birlikte bağışıklık tanımanın uluslararası teamül hukukuyla bağdaşmadığı gibi orantısız olduğu gerekçesiyle ya da ulusal mahkemelerce söz konusu kuralın doğru biçimde uygulanmamış olduğu gerekçesiyle, 6 § 1 maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir (yukarıda geçen Cudak, §§ 67-74; Sabeh El Leil, yukarıda geçen, §§ 58-67; yukarıda geçen Wallishauser, §§ 69-72; ve yukarıda geçen Oleynikov, §§ 68-72).

(c) Al-Adsani’deki yaklaşım gözden geçirilmeli mi?

193. Başvurucular, Büyük Daire’nin, somut davanın koşulları ve esası da dahil olmak üzere, gerçek bir orantılılık değerlendirmesi yapmamış olması ve özellikle de alternatif onarım yöntemlerinin var olup olmadığını değerlendirmemiş olması nedeniyle Al-Adsani’deki yaklaşımından uzaklaşması gerektiğini savunmuşlardır.

194. Al-Adsani’deki tedbirin orantılılığının değerlendirilmesi sırasındaki belirleyici sorun, ulusal mahkemelerce uygulanan bağışıklık kurallarının uluslararası kamu hukukunun devletin bağışıklığına ilişkin genel olarak kabul edilmiş kurallarını yansıtıp yansıtmadığı idi (bkz. yukarıda geçen, §§ 55-56 ve 66-67). Mahkeme şekli olarak önceki kararlarıyla bağlı olmamakla birlikte, hukuki kesinlik, öngörülebilirlik ve hukuk önünde eşitlik yararına, geçerli bir sebep olmadıkça önceki davalarda ortaya koyduğu içtihatlardan sapmamalıdır (örneğin bkz. Christine Goodwin - Birleşik Krallık (BD), no. 28957/95, § 74, ECHR 2002-VI; Scoppola - İtalya (no. 2) (BD), no. 10249/03, § 104, 17 Eylül 2009; ve Sabri Güneş - Türkiye (BD), no. 27396/06, § 50, 29 Haziran 2012). Mevcut davada olduğu gibi, ilgili içtihadın Büyük Daire’nin görece yakın tarihli ve kapsamlı bir kararı olduğu durumda yerleşik içtihadı takip etmek istemeyen Daire, önündeki davanın Büyük Daire’ye gönderilmesini istemek zorundadır. Mevcut davadaki tarafların hiçbiri davayı Büyük Daire önüne göndermeyi talep etmemişlerdi; her halükarda bu tür bir talep doğrultusunda hareket edip etmemek Daire’nin kararıdır (örneğin bkz. Hartman - Çek Cumhuriyeti no. 53341/99, § 8 in fine, ECHR 2003-VIII (extracts); ve Kuznetsova - Rusya, no. 67579/01, § 5, 7 Haziran 2007).

195. Al-Adsani ile yerleşen içtihat ve bu kararda ilgili hukuki sorunlara ilişkin Mahkeme içtihadına ve uluslararası hukuka atıfla yapılan detaylı inceleme dikkate alındığında, Mahkeme mevcut davayı Büyük Daire’ye göndermeyi uygun bulmamaktadır. Al-Adsani kararında ilgili testi 6 § 1 maddesi uyarınca incelikle gerçekleştiren Mahkeme, uluslararası hukukun kural ve ilkelerini dikkate alma ve Sözleşme’yi, kendisinin de bir parçasını oluşturduğu uluslararası hukukla uyum içinde yorumlama yükümlülüğüne uygun bir biçimde davranmıştır (bkz. yukarıda geçen Al-Adsani kararı, § 55; ayrıca bkz. Al-Saadoon ve Mufdhi - Birleşik Krallık, no. 61498/08, § 126, ECHR 2010 (extracts); Catan ve Diğerleri - Moldova Cumhiyeti ve Rusya (BD), nos. 43370/04, 8252/05 ve 18454/06, § 136, ECHR 2012 (extracts); Nada - İsveç (BD), no. 10593/08, §§ 171-172, ECHR 2012 Viyana Sözleşmesi’nin 31 § 3 (c) maddesi). Mahkeme bu sebeple, Büyük Daire’nin Al-Adsani kararında (bkz. yukarıda 194. paragraf) orantılılığa ilişkin ortaya koyduğu yaklaşımın izlenmesini tatmin edici bulmuştur.

(d) İlkelerin Suudi Arabistan’a karşı başvuruya uygulanması

196. Bay Jones’un Suudi Arabistan aleyhine talebinin reddedilmesine ilişkin şikayeti, maddi olgular bakımından, yukarıda atıf yapılan Al-Adsani’deki taleple aynıdır. Mahkeme Al-Adsani’de, bağışıklık tanımanın, diğer devletin egemenliğine saygı aracılığıyla devletler arasındaki nezaket ve iyi ilişkileri gözetmek suretiyle uluslararası hukuka uygunluğa yönelik meşru amacı izlediğine karar vermiştir. Bu karar 6 § 1 maddesine uygundur; çünkü kararın verildiği tarihte devlet bağışıklığına ilişkin uluslararası hukukta genel olarak kabul edilmiş kuralları yansıtmaktadır. Mahkeme için cevaplanması gereken tek soru, Lordlar Kamarası’nın 2006’da başvurucuların davasında kararını verdiği sırada, Al-Adsani kararından bu yana, mevcut davada bağışıklık tanımanın devlet bağışıklığına ilişkin genel olarak kabul edilmiş kuralları yansıtmadığı sonucuna ulaşmaya izin veren; uluslararası standartlarda, işkence durumunda devlet bağışıklığına bir istisna getirilebileceğini gösteren bir gelişmenin yaşanıp yaşanmadığıdır.

197. Son yıllarda, hem Lordlar Kamarası’nın kararını vermesinden sonra hem de öncesinde, belli sayıda ulusal yargı mercii, şu an devlete karşı medeni hukuk davaları bakımından devlet bağışıklığına karşı bir jus cogens istisnası olup olmadığı sorusunu incelemişlerdir (örneğin Birleşik Devletler’de Siderman de Blake, Princz, Smith ve Sampson yukarıda 117. paragraf; Kanada’da Bouzari ve Hashemi yukarıda 128 ila 134 paragraf; İtalya’da Ferrini yukarıda 140. paragraf; Yunanistan’da Prefecture of Voiotia yukarıda 142. paragraf; Polonya’da Natoniewski yukarıda 144 ila 146. paragraf; Fransa’da Bucheron ve Grosz yukarıda 147. paragraf; Slovenya’da A.A. yukarıda 148-149. paragraf; ve Birleşik Krallık’ta Al-Adsani).

198. Bununla birlikte, -uluslararası teamül hukukunun içeriği dikkate alınacak olursa bu Mahkeme tarafından bağlayıcı kabul edilmesi gereken- Uluslararası Adalet Divanı’nın Almanya - İtalya kararıyla birlikte (bkz. yukarıda 88 ila 94. paragraf), Şubat 2012 itibariyle, devlet bağışıklığına karşı henüz bir jus cogens istisnasının somutlaşmadığına açıkça karar verildiği göz önüne alınacak olursa, Mahkeme için tüm bu gelişmeleri ayrıntılı bir biçimde incelemek önem taşır. Dolayısıyla İngiliz mahkemelerinin 2006 yılında, Suudi Arabistan’ın bağışıklık talebini kabul etmek için 1978 tarihli Yasa’nın hükümlerini uygulaması, başvurucunun mahkemeye başvuru hakkına karşı haksız bir sınırlama olarak değerlendirilemez. Bu doğrultuda, Bay Jones’un Suudi Arabistan Krallığı’na karşı şikayetinin reddedilmesi bakımından Sözleşme’nin 6 § 1 maddesinin ihlali söz konusu değildir.

(e) İlkelerin devlet görevlilerine karşı başvuruya uygulanması

199. Dört başvurucunun tamamı, adı geçen devlet görevlilerine karşı işkence nedeniyle medeni hukuk davası açamadıklarından yakınmışlardır. Mahkeme, Al-Adsani davasında ortaya koyulan yaklaşımı uygulayarak, bu davaların takibinin reddedilmesinin, Sözleşme’nin 6 § 1 maddesiyle uyumlu olup olmadığını incelemelidir.

200. Mahkemeye başvuruya getirilen sınırlamanın meşruiyeti bakımından Mahkeme tarafından daha önce incelenen devlet bağışıklığına ilişkin davalarda, dava konusu medeni hukuk davasının belirli kişilere değil, devletin kendisine karşı açılmış olduğunu kaydetmek önem taşır. Bununla birlikte devlet görevlilerine karşı açılan bir davada uygulanan bağışıklık hala devletin bağışıklığıdır: Bu bağışıklık devlet tarafından ileri sürülür veya bu bağışıklıktan devlet tarafından feragat edilir. Mevcut davada olduğu gibi, görevlilere konu bakımından bağışıklık tanımanın, devletin bağışıklığına ilişkin uluslararası hukuka uygun davranmak amacını güttüğü durumlarda, mahkemeye başvuruya getirilen sınırlamanın amacı, bağışıklığın devletin kendisine tanındığı durumlarda olduğu gibi meşrudur.

201. Devletin bağışıklığına ilişkin uluslararası kamu hukukunun genel olarak kabul edilmiş kurallarını yansıtan tedbirlerin kural olarak mahkemeye başvuru hakkı üzerinde orantısız bir sınırlama yarattığı sonucuna ulaşılamayacağından, başvurucuların şikâyetine ilişkin değerlendirilmesi gereken tek mesele, devlet görevlilerine konu bakımından bağışıklık tanımanın bu kuralları yansıtıp yansıtmadığıdır. Mahkeme bu sebeple, uluslararası kamu hukukunda, ulusal mahkemelerin Suudi Arabistan’ın devlet bağışıklığından yararlanmaya ilişkin talebini kabul etmesini gerektiren genel bir kural olup olmadığını ve eğer varsa, işkence iddiaları bakımından bu kurala istisna getiren özel bir kural olup olmadığını inceleyecektir.

(i) Genel bir kuralın varlığı

202. İlk soru, devlet görevlilerine konu bakımından bağışıklık tanımanın uluslararası kamu hukukunun genel olarak kabul edilen kurallarını yansıtıp yansıtmadığıdır. Mahkeme daha önce devlete bağışıklık tanımanın bu kuralları yansıttığını kabul etmiştir. Bir eylem devletin kendisi tarafından değil; sadece devlet adına hareket eden kişiler tarafından gerçekleştirilebileceği için, devlet tarafından bağışıklığın ileri sürülebildiği durumlarda, çıkış noktası, konu bakımından bağışıklığın devlet görevlilerinin eylemlerine uygulanması gerektiği olmalıdır. Aksi geçerli olsaydı, devlet bağışıklığı belirli görevlilere dava açılarak her zaman dolanılabilirdi. Bu pragmatik bakış açısı, terimin devletin kendisi adına yetkiyle hareket eden temsilcilerini de kapsayacağını belirten 2004 tarihli BM Sözleşmesi’ndeki (bkz. yukarıda 76. paragraf) “devlet” tanımında da yansımasını bulur. UHK Özel Raportörü ikinci raporunda, devlet görevlilerinin bağışıklığının “norm niteliğinin” “tam anlamıyla yaygın bir biçimde tanınmış olduğunu” ve belirli bir durumda bağışıklığın uygulanmamasının, genel kurala karşı istisnaların ortaya çıktığını kanıtlayan özel bir kuralın varlığının ya da uygulamasının ve devletlerin bu yöndeki uygulamasının örf ve adet hukuku kuralı haline geldiğinin kanıtlanmasına bağlı olacağını söylemiştir (bkz. yukarıda 96. paragraf).

203. Ayrıca devlet görevlilerinin hizmetlerinin ifası sırasında gerçekleştirdikleri eylemlerin, devlet bağışıklığının amacı doğrultusunda, adına hareket ettikleri devlete atfedilmesi gerektiği sonucunu ortaya koyan kapsamlı bir ulusal ve uluslararası içtihat bulunmaktadır. Bu doğrultuda İngiliz Temyiz Mahkemesi Propend kararında, 1978 Yasası uyarınca devlete tanınan bağışıklıkların devlet görevlisi kişilere, “devletin kendisini koruyan aynı kisve altında koruma sağladığına” karar vermiştir (bkz. yukarıda 42-43. paragraf). Kanada’da Temyiz Mahkemesi Jaffe kararında, “devlet” kavramının, görevlerinin ifası sırasında hareket eden çalışanları da kapsadığına karar vermiştir (bkz. yukarıda 127. paragraf). Fang kararında Yeni Zelanda Yüksek Mahkemesi, devlet bağışıklığının devletin yetkisinin ifası sırasındaki davranışları mevzu bahis olan bireylere karşı yöneltilen başvurularda da konu bakımından bağışıklık sağladığına karar vermiştir (bkz. yukarıda 135. paragraf). Avusturya Temyiz Mahkemesi Zhang kararında, common law’a göre bağışıklıktan yararlanma hakkına sahip olmaları ve bu durumun yasayla değiştirilmemiş olması nedeniyle, görevli bireylerin Bağışıklıklar Yasası kapsamına girdiklerine karar vermiştir (bkz. yukarıda 138. paragraf). Her ne kadar Birleşik Devletler Yüksek Mahkemesi Samantar kararında, YEBY kapsamı dahilinde görevlilerin “devlet” kavramı içinde yer almadıklarına karar vermiş olsa da; Birleşik Devletler’de bağışıklığa ilişkin kurallar ancak kısmen kodifiye edildiğinden, bu görevlilerin yararlandıkları bağışıklıkların common law ile düzenlendiğini açıklığa kavuşturmuştur (bkz. yukarıda 122. paragraf). Temyiz Mahkemesi (Dördüncü Daire) bunu takiben, kural olarak devlet görevlilerinin devlet tarafından verilen görevlerin ifası sırasındaki eylemleri nedeniyle bağışıklıktan yararlanabileceklerini kabul etmiştir (bkz. yukarıda 122 ila 124. paragraf). EYCM Blaškic kararında, resmi yetkileri dahilinde hareket eden devlet görevlilerini “salt devletin aygıtları olarak” tanımlamış ve bunların “fonksiyonel bağışıklık”tan yararlandıklarını açıklamıştır (bkz. yukarıda 81 a. paragraf). Cibuti - Fransa kararında Uluslararası Adalet Divanı, Cibuti hükümetinin, devlet görevlilerinin eylemlerinin bizatihi kendi eylemleri; görevlilerin de bu eylemleri gerçekleştirmede kendi organları, vasıtaları ve aygıtları olduğunu ileri sürme imkânına gönderme yapmıştır (bkz. yukarıda 86 ila 87. paragraf).

204. Uluslararası ve ulusal düzeyde ağırlıklı görüşün, devlet bağışıklığının kural olarak yabancı bir devletin çalışanlarına veya görevlilerine, devlet adına gerçekleştirilen eylemler bakımından, devletin kendisini koruyan aynı kisve altında koruma sağladığı önermesini desteklediği görülmektedir.

(ii) İşkence eylemleri bakımından özel bir kuralın veya istisnanın varlığı

205. Yukarıda açıklananlardan açıkça görülmektedir ki bireyler ancak dava konusu eylemlerin resmi görevlerinin ifası sırasında gerçekleştirilmesi durumunda konu bakımından devlet bağışıklığından yararlanırlar. BM Yargısal Bağışıklıklara ilişkin Sözleşme, devletin “bu sıfatla” hareket eden temsilcilerine gönderme yapmaktadır (bkz. yukarıda 79. paragraf). Devletin bağışıklığına yönelik genel bir jus cogens istisnasının olmayışı, bu sebeple belirli devlet görevlilerine karşı yöneltilen talepler bakımından belirleyici değildir.

206. İşkenceye Karşı Sözleşme işkenceyi, “bir kamu görevlisi veya resmi bir sıfatla hareket eden başka bir kimse” tarafından işlenen bir fiil olarak tanımlar. Bu tanım, işkence fiillerinin devlet bağışıklığının amacı doğrultusunda “resmi bir yetki” kapsamında işlenebileceği argümanına destek sağlıyor görünmektedir. Lord Mance’in Temyiz Mahkemesi önünde bu davaya ilişkin değerlendirmesinin, esasen kamu görevlilerinin İşkenceye Karşı Sözleşme’nin 1. maddesi anlamında işkence suçunu işlemeleri için resmi bir yetkiyle hareket etmiş olmaları gerekip gerekmediği hususunda şüpheli olduğu bir gerçektir (bkz. yukarıda 16. paragraf). Bununla birlikte uluslararası hukukun kaynaklarının kapsamlı bir incelemesinden sonra Lordlar Kamarası bu değerlendirmeyi oybirliğiyle reddetmiştir. Özellikle Lord Bingham, başvurucuların savlarını desteklemek için dayandıkları, Birleşik Devletler kaynaklı tek içtihadın, diğer uluslar arasında yaygın olarak paylaşılan ve gözetilen ilkeleri yansıtmadığına işaret etmiştir (bkz. yukarıda 28. paragraf).

207. Devlet Sorumluluğuna İlişkin Taslak Hükümler ise, ya Taslak Hükümlerin 4. maddesinde tanımlandığı üzere devletin organlarınca (bkz. yukarıda 107. paragraf) ya da Taslak Hükümler’in 5. maddesinde tanımlandığı üzere yasa tarafından hükmetme yetkisinin unsurlarını uygulamak üzere yetkilendirilmiş kişilerce gerçekleştirilmiş olmaları (bkz. yukarıda 108. paragraf) temelinde, bu özellikteki eylemlerin devlete atfedilmesini öngörmektedir. Başvurucular, kendilerine uygulanan işkence fiillerinin, Suudi Arabistan devletinin sorumluluğunu doğurduğunu inkâr etmeyi amaçlamamaktadırlar. Ancak Taslak Hükümler’in, sadece bir devletin isnat konusu eylemler nedeniyle sorumlu olup olmadığı sorusuyla ilgili olduğunu kaydetmek gerekir; çünkü bir kez devletin sorumluluğu kanıtlandığında, sebep olunan zarar için uluslararası hukukta giderim sağlama yükümlülüğü doğmaktadır. Bazı koşullarda bireylerin de devletin sorumluluğunu doğuran eylemler nedeniyle kişisel olarak sorumlu tutulabileceğine ve bu kişisel sorumluluğun aynı eylemler nedeniyle devletin sorumluluğuyla yan yana var olabileceğine şüphe yoktur. Bu muhtemel çifte sorumluluk, Taslak Hükümler’in, atıf kurallarının uluslararası hukuka göre devlet adına hareket eden herhangi bir kişinin bireysel sorumluluğuna hiçbir surette halel getirmeyeceğini düzenleyen 58. maddesinde yansımasını bulmuştur (bkz. yukarıda 109. paragraf). Bu, işkence fiilleri nedeniyle bireysel cezai sorumluluğun devletin sorumluluğuyla yan yana var olmaya devam ettiği cezai bağlamdan da açıkça görülebilir (bkz. yukarıda 44 ila 56, 61. paragraflar ve 150 ila 154. paragraf). Dolayısıyla bireysel cezai sorumluluğun varlığının gösterdiği gibi, devletin sorumluluğu kapsamında eylemlerin resmi niteliği kabul edildiği takdirde dahi, bu, uluslararası hukuka göre aynı eylemler için talep edilen devlet bağışıklığının her zaman tanınıp tanınmayacağı bakımından kendiliğinden belirleyici değildir.

208. Devlet görevlilerine bağışıklık tanıyan tüm uluslararası kamu hukuku kurallarının, 14. maddesinde medeni hukuk bakımından evrensel yargılama yetkisi tesis ettiği iddia edilen İşkenceye Karşı Sözleşme ile ilga edildiği savunulmuştur. Bu argüman İşkenceye Karşı Komite tarafından da destek bulmuştur. Komite’nin 24. maddeyi, devletlerin işkence vakalarında işkencenin nerede işlendiğine bakılmaksızın medeni hukuk yolları tanıma yükümlülüğü getirdiği şeklinde yorumladığı anlaşılabilir (bkz. yukarıda 66 ila 68. paragraf). Ancak başvurucular ne UAD’nın ne de diğer uluslararası tahkim kurullarının bu ilkeyi ortaya koyan bir kararına atıf yapmışlardır. Ayrıca bu yorum, hem Kanada hem de Birleşik Krallık mahkemeleri tarafından reddedilmiştir (bkz. yukarıda 15, 29 ila 30 ve 128. paragraflar). Birleşik Devletler, Sözleşme’ye bir çekince koyarak, hükmün sadece davanın açıldığı devlet topraklarında işlenen işkence fiilleri için giderim sağlama yükümlülüğü getirdiği yönünde bir yorumda bulunmuştur (bkz. yukarıda 64. paragraf). Dolayısıyla İşkenceye Karşı Sözleşme’nin medeni hukuk bakımından evrensel yargılama yetkisinin doğmasına yol açıp açmadığı sorunu henüz çözülmüş değildir.

209. Devletin bağışıklığına ilişkin uluslararası hukuk belgeleri ve araçları, devlet görevlilerinin işkence fiilleri nedeniyle bağışıklığı meselesine sınırlı bir ilgi göstermektedir. Konu, Basel Sözleşmesi’nde veya BM Yargısal Bağışıklıklara İlişkin Sözleşme’de açıkça ele alınmamıştır. Bağışıklıklara İlişkin Sözleşme’nin kabul edilmesinden önce UHK’ye bağlı bir çalışma grubu, devlet görevlilerinin kendi topraklarında işlenen işkence fiilleri nedeniyle ne hukuki ne de cezai açıdan bağışıklık ileri sürme haklarının olması gerektiği yönündeki görüşün destek kazandığını kabul etmiş, ancak Taslak Hükümler’de bir değişiklik önerisinde bulunmamıştır (bkz. yukarıda 79. paragraf). Bu açıdan, devlet bağışıklığına karşı bir istisnanın kabul edilmesine yönelik bazı çalışmalar bulunsa da, henüz bu konuda bir mutabakatın oluşmadığı kabul edilmektedir. BM Yargısal Bağışıklıklara ilişkin Sözleşme’ye taraf olan on dört ülkeden üçünün, Sözleşme’nin insan haklarının korunmasına ilişkin uluslararası hukuktaki gelişmelere halel getirmeyeceği yönünde beyanda bulunmuş olması kayda değerdir (bkz. yukarıda 80. paragraf). Uluslararası Hukuk Enstitüsü’nün 2009 tarihli bir önergesi, devletlere, görevlileri tarafından uluslararası suçlar işlendiği iddiaları karşısında bağışıklıktan feragat kararı verme tavsiyesinde bulunmuştur; ancak önergede ayrıca medeni hukuk yargılamasını da kapsayacak şekilde konu bakımından yargısal bağışıklığın uluslararası suçlar söz konusu olduğunda uygulanmayacağı da belirtilmiştir. Ayrıca önergenin devlete atfedilebilirlik kurallarına ve devletin sorumluluğuna ilişkin kurallara halel getirmeyeceği ifade edilmiştir (bkz. yukarıda 103 ila 106. paragraf). EYCM Furundzija kararında, işkence yasağının jus cogens niteliğini tartışarak işkenceye izin veren, müsamaha gösteren veya failleri beraat ettiren bir devlet tedbiri nedeniyle mağdur olanların, “yabancı bir mahkeme önünde tazminat elde etmeye yönelik bir hukuk davası” açabileceklerini belirtmiştir (bkz. yukarıda 82. paragraf); mahkemenin bu kararla tam olarak neyi bildirmek istediği açık değildir. Yargıç Higgins, Kooijmans ve Buergenthal, UAD’nın Arrest Warrant kararına birlikte sundukları ayrık oyda, ağır uluslararası suçların resmi fiiller olarak görülemeyeceği yönünde artan taleplere işaret etmişler ve her ne kadar mevcut davadaki Lordlar Kamarası kararında Lord Bingham ve Lord Hoffmann bu talepleri neden ikna edici bulmadıklarına dair hukuki gerekçeler sunmuş olsalar da (bkz. yukarıda özellikle 30 ve 35. paragraf), bu görüşün devlet uygulamasında da artan bir ivmeyle karşılık bulduğunu gözlemlemişlerdir (bkz. yukarıda 85. paragraf).

210. Jus cogens ihlalleri nedeniyle devlet görevlilerine karşı açılmış medeni hukuk davalarını konu alan az sayıda ulusal içtihat bulunduğu görülmektedir. Az sayıda devlet, uygulamada bu sorunla karşılaşmıştır. Davalı devletin diğer Avrupa Konseyi üyesi devletlerden aldığı cevaplar (bkz. yukarıda 110. paragraf), büyük ölçüde varsayımsal niteliktedir ve ulusal yasaların, işkence fiillerinin devlet bağışıklığı kapsamında resmi niteliğini ne ölçüde tanıdığına ilişkin herhangi bir sonuca ulaşmayı mümkün kılmamaktadır. Bununla birlikte diğer common law’a tabi yargı mercilerinden gelen bazı farklı örnekler vardır. Kanada’da Quebec Temyiz Mahkemesi, Hashemi kararında, DBY’nin yabancı bir devletin görevlilerine, işkence iddialarına ilişkin bir davada dahi uygulanacağına karar vermiştir. Mahkeme İşkenceye Karşı Sözleşme’deki işkence tanımına, daha önceki Jaffe kararına ve başvurucunun davası hakkındaki Lordlar Kamarası kararındaki Lord Hoffman’ın görüşüne atıfta bulunmuştur (bkz. yukarıda 129 ila 133. paragraf ). Ancak dava şu anda Yüksek Mahkeme önünde görülmeye devam etmektedir (bkz. yukarıda 134. paragraf). Yeni Zelanda’da Yüksek Mahkeme Fang kararında, başvurucuların davasında Lordlar Kamarası’nın verdiği karara dayanarak, Yeni Zelanda mahkemelerinin uluslararası hukukta yeni eğilimlerin tanınmasında öncülük etmesini uygun bulmamış ve işkence nedeniyle devlet görevlilerine karşı açılan davalarda devlet bağışıklığına istisna getirilmesi yönündeki argümanları reddetmiştir (bkz. yukarıda 135-136. paragraf). Avustralya’da Temyiz Mahkemesi Zhang kararında, ulusal mevzuatın kesin niteliğine ve Avustralya mahkemelerinin mevzuatı uygulama yükümlülüğüne dayanarak, jus cogens ihlallerinin devlet bağışıklığı kapsamında resmi eylemler olamayacağı argümanını reddetmiştir (bkz. yukarıda 138-139. paragraf).

211. Bu sorun, Birleşik Devletler’de daha kapsamlı bir değerlendirmeye konu olmuştur. Chuidian davasında Temyiz Mahkemesi’nin YEBY’deki devlet teriminin resmi görevlileri kapsayabileceği fakat mevzuatın sahip olduğu yetki kapsamı dışında hareket eden bir görevliyi korumayacağı yönündeki kararını takiben, Federal Bölge Mahkemeleri, dava konusu eylemlerin, görevlilerin hukuki yetkileri kapsamına girdiğinin kabul edilemeyeceği gerekçesiyle işkencenin söz konusu olduğu davalarda bağışıklığı reddetmişlerdir (bkz. yukarıda 119. paragraf). Sonraki Belhas ve Matar kararlarında Temyiz Mahkemeleri, jus cogens ihlali iddialarına ilişkin davalarda konu bakımından bağışıklık tanımışlardır (bkz. yukarıda 120-121. paragraf). Ancak Yüksek Mahkeme’nin Samantar kararında YEBY’nin hiçbir biçimde devlet görevlilerini kapsayacak biçimde genişlemeyeceğine ve konunun sadece common law’a tabi olduğuna karar vermesinden sonra, bu kararların bağlayıcılığı şüpheli hale gelmiştir (bkz. yukarıda 122. paragraf). Temyiz Mahkemesi, common law bağışıklıklarının kapsamına ilişkin yakın tarihli Samantar kararında, jus cogens ihlallerinin meşru resmi fiiller olmadığı gerekçesiyle, devlet görevlilerine konu bakımından bağışıklık tanınmasını reddetmiştir (bkz. yukarıda 122 ila 124. paragraf). Bu kararın verildiği tarihte dava Yüksek Mahkeme önünde görülmeye devam edilmektedir (bkz. yukarıda 125. paragraf).

212. Medeni hukuk bağlamı dışında, ceza davalarında işkencenin “resmi bir yetkiyle” işlenemeyeceği argümanını destekleyen bazı görüşler bulunabilir. Pinochet (No. 3) davasında Lord Browne-Wilkinson ve Lord Hutton, her ne kadar davadaki diğer yargıçların benimsediği yaklaşım bu yönde olmasa da (bkz. özellikle yukarıda 49. paragrafta yer verilen Lord Hope’un görüşü), İşkenceye Karşı Sözleşme’nin yürürlüğe girmesiyle birlikte işkence yapılmasının bir devlet işlevi olamayacağını söylemek için güçlü gerekçeler bulunduğu görüşünü belirtmişlerdir (bkz. yukarıda 47-48 ve 51. paragraflar). Amsterdam Temyiz Mahkemesi Bouterse kararında, çok ciddi suçların işlenmesinin (mevcut davada işkencenin) bir devlet başkanının resmi görevlerinden biri olarak değerlendirilemeyeceğine karar vermiştir. (bkz. yukarıda 151. paragraf). Her ne kadar bağışıklık iddiasının reddi doğrudan işkencenin “resmi bir fiil” olarak kabul edilemeyeceği bulgusuna dayanmasa da, konu İsviçre Ferderal Ceza Mahkemesi tarafından A. kararında da tartışılmıştır (bkz. yukarıda 152-153. paragraf). Devlet görevlilerinin yabancı cezai yargılama yetkisinden bağışıklığı üzerine yaptığı çalışma bağlamında Uluslararası Hukuk Komisyonu tarafından Özel Raportör olarak atanan Bay Kolodkin, ikinci raporunda, uluslararası hukuk kapsamındaki ağır suçların, resmi yetkiyle gerçekleştirilen fiiller olarak kabul edilemeyeceğine ilişkin “epeyce yaygın” olan görüşe işaret etmiştir. (bkz. yukarıda 99. paragraf). Ancak bu açıklama UHK’de oybirliğiyle varılan uzlaşmayla uyuşmamaktadır ve bu konuda yeni atanan Özel Raportör’ün 2014 sonuna kadar daha ayrıntılı bir yorum getirmesi beklenmektedir (bkz. yukarıda 100. paragraf). Bazı ülkelerde mağdurların ceza yargılaması kapsamında sahip oldukları tazminat talebinde bulunma imkanı ışığında bakılacak olursa, medeni hukuk ve ceza davaları arasında, konu bakımından bağışıklık açısından bir yaklaşım farklılığının, değişik devletlerde hukuki tazminatın ne ölçüde erişilebilir olduğu üzerinde etkili olacağı açıktır. Bununla birlikte, bu konunun bağışıklığı konu alan yargı kararlarında veya uluslararası hukuk organlarının faaliyetlerinde üzerine daha derinlemesine düşünmeyi gerektirdiği şüphesizse de, bu durum kendiliğinden Mahkeme’nin mevcut davada bağışıklık tanımanın uluslararası kamu hukukunun genel olarak tanınmış kurallarını yansıtmadığı sonucuna ulaşması için yeterli bir gerekçe değildir.

213. Yukarıda belirtilenler göz önünde tutulduğunda, Mahkeme’nin görüşüne göre, uluslararası hukukta yabancı devlet görevlilerine karşı işkence nedeniyle açılan medeni hukuk davalarında özel bir kural ya da istisnanın varlığı lehine belli bir destek açığa çıksa da, mevcut davada Lord Bingham’ın Lordlar Kamarası’nda da ortaya koyduğu gibi, konuya ilişkin çok sayıda kaynak, devletin bağışıklıktan yararlanma hakkının onun yerine çalışanlarının veya görevlilerinin dava edilmesi suretiyle dolanılamayacağı yönündedir. Başvurucuların en güçlü argümanları ele alındığında, İşkenceye Karşı Sözleşme’deki işkence tanımının nasıl anlaşılacağına; devletin bağışıklığı ve Devletin Sorumluluğuna İlişkin Taslak Hükümler’deki atfedilebilirlik kuralları arasındaki etkileşime ve İşkenceye Karşı Sözleşme’nin 14. maddesinin kapsamına ilişkin yakın dönemde başlayan bir tartışmanın varlığı açıktır (bkz. yukarıda 206 ila 208 paragraf). Bununla birlikte bu tür davalarda konu bakımından bağışıklığın hem reddine hem de kabulüne ilişkin örneklerin ortaya koyduğu üzere, konuya ilişkin devlet uygulaması değişkenlik göstermektedir. Biri Birleşik Devletler’de diğeri Kanada’da olmak üzere (bkz. yukarıda 125 ve 134. paragraflar) konuyla ilgili en az iki dava ulusal mahkemeler önünde görülmeye devam etmektedir. Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun cezai alandaki çalışması etrafındaki tartışmaların yakın zamanda gösterdiği gibi, konuyla ilgili uluslararası görüşün evrilmekte olduğu söylenebilir. Bu çalışma hala devam etmekte olup yeni gelişmelerin yaşanması beklenebilir.

214. Mevcut davada, Lordlar Kamarası’nın, işkence suçlaması nedeniyle medeni hukuk talepleriyle bağlantılı olarak, devletin bağışıklığına dair genel kural karşısında muhtemel bir istisnanın varlığı hakkında ileri sürülen ilgili tüm argümanları tüm yönleriyle incelediği açıktır (benzerlikler ve zıtlıklar için bkz. yukarıda Sabeh El Leil, §§ 63-67; yukarıda Wallishauser, § 70; ve yukarıda Oleynikov, §§ 69-72). Lordlar Kamarası, uzun ve kapsamlı bir kararla (bkz. yukarıda 24 ila 38. paragraf), uluslararası teamül hukukunun -işkence niteliği taşıyan eylem isnatları bakımından-, devletin kendisinin bağışıklıktan yararlandığı medeni hukuk davalarında devlet görevlilerine tanınan konu bakımından bağışıklığa herhangi bir istisna kabul etmediği sonucuna varmıştır. Lordlar Kamarası’nın bulguları ne açıkça hatalı ne de keyfidir; bu bulgular uluslararası hukuk belgelerine kapsamlı atıflara ve başvurucunun hukuki argümanları ile Temyiz Mahkemesi’nin başvurucular lehine verdiği kararının değerlendirmesine dayanmaktadır. Lordlar Kamarası’nın mevcut davadaki bulgularını diğer ulusal mahkemeler de ayrıntılı olarak incelemişler ve bu bulguları yüksek ölçüde ikna edici bulmuşlardır (bkz. yukarıda 131 ila 133 ve 135. paragraflar).

215. Bu koşullarda Mahkeme, mevcut davada devlet görevlilerine bağışıklık tanımanın uluslararası kamu hukukunun genel olarak tanınmış kurallarını yansıttığı konusunda tatmin olmuştur. Dolayısıyla başvurucuların açmış oldukları medeni hukuk davalarında devlet görevlilerine 1978 tarihli Yasa hükümlerinin uygulanması, başvurucuların mahkemeye erişimi üzerinde haksız bir sınırlama yaratmamıştır. Buna bağlı olarak bu davada Sözleşme’nin 6 § 1 maddesinin ihlal edilmesi söz konusu değildir. Bununla birlikte bu konu, uluslararası kamu hukukunun bu alanında güncel olarak yaşanmakta olan gelişmeler ışığında, sözleşmeci devletlerce devamlı olarak gözden geçirilmeye muhtaçtır.

BU GEREKÇELERLE MAHKEME

1. Oybirliğiyle, başvuruları birleştirmeye;

2. Oybirliğiyle, başvuruların kabul edilebilir olduğuna;

3. Bire karşı altı oyla, Bay Jones’un Suudi Arabistan aleyhine yaptığı başvuru bakımından Sözleşme’nin 6 § 1 maddesinin ihlal edilmediğine;

4. Bire karşı altı oyla, başvurucuların ismi geçen devlet görevlileri aleyhine başvuruları bakımından Sözleşme’nin 6 § 1 maddesinin ihlal edilmediğine

karar vermiştir.

Mahkeme Tüzüğü’nün 77 §§ 2 ve 3 maddeleri uyarınca İngilizce olarak kaleme alınmış ve 14 Ocak 2014 tarihinde tebliğ edilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy