Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 4. Daire 2010/41872 Esas 2013/ Karar

(AİHS m. 2, 13, 5, 34, 44) (VAN DROOGENBROECK - BELÇİKA DAVASI) (FOKAS - TÜRKİYE DAVASI)

(Başvuru no. 41872/10)

KARAR

STRAZBURG

23 Temmuz 2013

Bu karar Sözleşme’nin 44. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen koşullarda kesinleşecektir.

Yazınsal düzeltmelere tabi tutulabilir.

M.A. - Kıbrıs davasında,

Daire (Dördüncü Bölüm) olarak toplanan İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi:

Ineta Ziemele,

Başkan,

Paivi Hirvela,

George Nicolaou,

Ledi Bianku,

Zdravka Kalaydjieva,

Christopher Wojtyczek,

Faris Vehabovic, yargıçlar

ve Fatoş Aracı, Yazı İşleri Müdür Yardımcısı’ndan oluşmuş,

12 Temmuz 2013 tarihinde gizli olarak müzakere ettikten sonra,

Belirtilen tarihte kabul edilen aşağıdaki kararı vermiştir:

USUL

1. Dava, Kürt asıllı bir Suriye vatandaşı olan Bay M.A.’nın (“başvurucu”) 14 Haziran 2010 tarihinde İnsan Hakları ve Temel ve Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca Kıbrıs Cumhuriyeti’ne karşı Mahkemeye bir başvuru (no. 41872/10) yapmasından kaynaklanmıştır.

2. Adli yardım alan başvurucu Lefkoşa’da avukatlık yapan Bayan N. Charalambidou tarafından temsil edilmiştir. Kıbrıs Hükümeti (“Hükümet”), kendi görevlileri, Kıbrıs Cumhuriyeti Başsavcısı Bay P. Clerides tarafından temsil edilmiştir.

3. Başvurucu Suriye’ye sınır dışı edilmesinin Sözleşme’nin 2. maddesine aykırı olarak öldürülme veya 3. maddesine aykırı muameleye tabi tutulma riskini yarattığını iddia etmiştir. Bu açıdan, başvurucu ayrıca Sözleşme’nin 13. maddesinin gereklerini karşılayan bir başvuru yolunun olmamasından da şikayet etmiştir. Bundan başka, başvurucu Kıbrıslı yetkililer tarafından tutulması hususunda Sözleşme’nin 5. maddesinin 1 (f), 2 ve 4. fıkrası gereğince şikayette bulunmaktadır. Son olarak, sınır dışı edilmesinin 4 No’lu Protokol’ün 4. maddesinin ihlalini oluşturacağını iddia etmiştir.

4. 14 Haziran 2010 tarihinde Birinci Bölüm Başkanı, başvurucunun Suriye’ye sınır dışı edilmemesini davalı Devlet’e belirterek, Mahkeme İçtüzüğü’nün 39. maddesini uygulamaya karar vermiştir. Aynı tarihte başvuruya öncelik tanınmıştır (madde 41). 21 Eylül 2010 tarihinde, taraflardan alınan bütün bilgilerin incelenmesinden sonra, Birinci Bölüm Başkanı, geçici tedbirin sürmesine karar vermiştir (bakınız aşağıda 58. paragraf).

5. 19 Ocak 2011 tarihinde başvuru Hükümet’e iletilmiştir. Başvurunun kabul edilebilirliği ile esasının aynı zamanda karara bağlanmasına da hükmedilmiştir (madde 29 § 1).

6. 39. madde uyarınca uygulanan tedbir Mahkeme’deki yargılamalar sırasında kaldırılmıştır (bakınız aşağıda 59.-60. paragraflar).

7. 25 Ağustos 2011 tarihinde Mahkeme, Bölüm’lerin oluşumunu değiştirmiştir (Mahkeme İçtüzüğü’nün 25. maddesinin 1. fıkrası) ve mevcut başvuru yeni oluşan Dördüncü Bölüm’e tahsis edilmiştir.

8. 30 Kasım 2012 tarihinde Bölüm Başkanı, kendi inisiyatifi ile başvurucunun kimliğinin saklı tutulmasını kabul etmeye karar vermiştir (Mahkeme İçtüzüğü’nün 47. maddesinin 3. fıkrası).

OLGULAR

I. DAVANIN KOŞULLARI

9. Kürt asıllı başvurucu 1969 tarihinde kuzey batı Suriye’de doğmuştur ve Lefkoşe’de yaşamaktadır.

A. Başvurucunun sığınma talebi ve ilgili bütün yargılamalar

10. Başvurucu 21 Mayıs 2005 tarihinde Suriye’yi terk etmiştir ve önce Türkiye’ye ve ardından da “Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti”ne yolculuğunun sonrasında (“KKTC”), Kıbrıs’a hukuka aykırı olarak girmiştir.

11. Başvurucu 12 Eylül 2005 tarihinde sığınma için başvurmuş ve Sığınma Hizmetleri ile 21 Haziran 2006 tarihinde bir mülakat yapılmıştır.

12. 2000-2005 tarihli Mülteciler Kanun’unun(1) gereklerini yerine getirmediği gerekçesiyle, başvurucunun başvurusu Sığınma Hizmetleri tarafından 21 Temmuz 2006 tarihinde reddedilmiştir; yani başvurucu, ırk, din, vatandaşlık, belli bir gruba üyelik veya siyasi görüş gerekçeleriyle haklı nedenlere dayanan zulüm korkusunu veya diğer nedenlerle haklı nedenlere dayanan ciddi veya haksız zarar korkusunu kanıtlayamamıştır. Sığınma Hizmetleri, başvurucunun olgu anlatımlarında, güvenilirliğini sarsan tutarsızlıklar olduğunu not etmiştir. Özellikle, başvurucunun kökenine ilişkin olarak önemli çelişkiler bulunmaktaydı. Ayrıca, başvurucunun belli soruları tatminkar bir şekilde ve kesin olarak cevaplayamadığı veya gerekli bilgileri ikna edici biçimde veremediği gözlemlenmiştir. Sonuç olarak, Sığınma Hizmetleri sığınma başvurusunun temelsiz olduğunu saptamıştır.

13. 1 Ağustos 2006 tarihinde başvurucu, Sığınma Hizmetleri kararına karşı Mülteci İnceleme Makamı’na (bundan sonra “İnceleme Makamı”) itiraz etmiştir. İtiraz 1 Şubat 2008 tarihinde reddedilmiştir.

14. İnceleme Makamı, Sığınma Hizmetleri’nin kararını onaylamıştır. İnceleme Makamı kararında, başvurucunun iddialarının inandırıcı olmadığını, belirsiz ve temelsiz olduğunu gözlemlemiştir. İnceleme Makamı diğerleri arasında, başvurucunun Sığınma Hizmetleri ile yaptığı mülakatta, ülkeyi terk etmeye karar vermesinden on üç yıl önce 1992’de Suriye askeri güvenlik güçleri tarafından yakalandığını ve üç gün boyunca tutulduğunu söylediğini not etmiştir. Bu istisnai olay dışında, Suriye makamlarınca hiç rahatsız edilmediğini ve hiç eziyet görmediğini teyit etmiştir. Bundan başka, her ne kadar başvurucu Sığınma Hizmetleri ile yaptığı mülakatta, gözaltındayken elektrik şoku ve “tekerlek uygulamasına” maruz bırakıldığını söylediğini iddia etse de, mülakatın tutanaklarından aslında elektrik kablolarının çalışmadığını söylediği ve tekerleğin kendisine işkence yapmak için kullanıldığını belirtmediği ortaya çıkmaktadır. Sığınma Hizmetleri bu nedenle tıbbi incelemeye göndermenin gerekli olduğunu düşünmemiştir. İnceleme Makamı, aynı zamanda, başvurucunun sadece 2004 Kamışlı olayları sonrasında bu ülkede Kürt nüfusu üzerindeki artan baskı ve gelecekte tutuklanma korkusu nedeniyle ve Yekiti Partisi’nin bir üyesi olarak siyasi faaliyetlerinden dolayı Suriye’yi terk ettiğini iddia ettiğini gözlemlemiştir. Öte yandan, iddiaları genel ve belirsizdir. Ayrıca, yazılı sığınma başvurusu başka nedenlere dayanmaktadır. Özellikle, başvurucu yaptığı başvuruda Kıbrıs’a iş aramak için ve daha iyi yaşam şartları nedeniyle geldiğini belirtmiştir.

15. İnceleme Makamı son olarak, başvurucunun hukuka uygun olarak pasaport alabildiğine ve Suriye’den ayrılabildiğine işaret etmiştir. Başvurucunun Suriye’deki Yekiti Partisi’ne katılımı ile ilgili iddialar bakımından, başvurucunun parti ile ilgili sorulara verdiği cevapların çok genel ve belirsiz olduğuna işaret etmiştir.

16. Sonuç olarak, İnceleme Makamı, başvurucunun zulüm riski içinde olduğunu, Suriye’ye geri dönerse hayatının tehlikede olduğunu veya hapsedilebileceğini kanıtlayamadığına karar vermiştir.

17. 1 Eylül 2008 tarihinde, Kıbrıs-Kürt Dostluk Derneği’nin 22 Temmuz 2008 tarihinde İçişleri Bakanlığı’na yaptığı bir başvurunun ardından, Kıbrıs’taki Yekiti Partisi’nin başkanı olarak başvurucu tarafından ileri sürülen, çoğunluğu faaliyetlerine ilişkin yeni bilgileri incelemek için başvurucunun dosyası Sığınma Hizmetleri tarafından yeniden açılmıştır. Başvurucu Sığınma Hizmetleri tarafından 16 Şubat 2009 tarihinde yeniden mülakata alınmıştır.

18. Hükümet’e göre, 8 Haziran 2010 tarihinde Sığınma Hizmetleri’nin bir görevlisi, başvurucu tarafından sunulan bilgilerin yeni bir iddiaya temel oluşturan yeni delil olarak görülemeyeceği görüşünü açıklamıştır. Hükümet bu hususta bir iç not sunmuştur.

19. Başvurucu 11 Haziran 2010 tarihinde tutuklanmıştır ve aynı gün aleyhinde sınır dışı etme ve tutulma kararları çıkarılmıştır (bakınız aşağıda 41. paragraf).

...

B. Başvurucunun sınır dışı amacıyla tutuklanması ve tutulması

29. 17 Mayıs 2010 tarihinde Yekiti Partisi ve diğer Suriyeli Kürtler, Lefkoşe’de, Avrupa Komisyonu Temsilciliği, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Devlet Basımevi yakınında bir gösteri düzenlemişlerdir. Kıbrıs Sığınma Hizmetleri’nin uluslararası koruma tanınmasına ilişkin kısıtlayıcı politikalarını protesto etmekteydiler. Başvurucu dahil, Suriyeli yaklaşık 150 Kürt, kaldırıma 80 civarında çadır kurduktan sonra, alanda gece gündüz beklemişlerdir. Hükümet’e göre, kamp şartları sağlığa aykırıydı, protestocular, yolu ve yaya trafiğini engelliyordu. Kamp yeri kamu sağlığı bakımından tehlikeli hale gelmiş ve kamuya zararlı bir davranış oluşturmuştur. Protestocular, sağlığa aykırı koşullarda yemek pişirme ve yıkama dahil, günlük işlerini kaldırımda yerine getiriyorlardı. Sıkıntı ve rahatsız edici kokuya neden olan atık su çukurları taşmıştı. Kamu tuvaletleri kirliydi, Hükümet binalarına ait çöp kutuları kullanılıyordu ve bunun sonucu olarak çöpler sürekli dışarı taşıyordu. Bundan başka, protestocular Devlet Basımevi’nden kaçak elektrik alıyorlardı. O bölgede yaşayan ya da çalışan halktan kişiler, yetkililere şikayette bulunmuştur. Hükümet, yetkililer tarafından protestocuları uzaklaştırmak için çaba sarf edildiğini; fakat hiçbir sonuç alınamadığını ileri sürmektedir. Sonuç olarak, yetkililer protestocuları bölgeden uzaklaştırmak için harekete geçmeye karar vermişlerdir.

30. 28 Mayıs 2010 tarihinde, sığınma hakkı elde edemeyen Suriyeli Kürtlerin olağan yollardan sınır dışı edilmesi işlemlerine başlanması için İçişleri Bakanı tarafından talimatlar verilmiştir.
31. 31 Mayıs 2010 tarihinde Bakan, diğer tedbirler yanında, talimatlarını uygulamak için harekete geçmesini Emniyet Müdürü’nden talep etmiştir. Bakan, ayrıca, yetkililerin, pasaportu bulunan ve sığınma talebi kabul edilmeyen yabancı (Ajanib) veya kayıtsız (Maktumin) statüsüne sahip olmayan Suriyeli Kürtler için, sınır dışı veya yakalama kararları çıkarılması ve polisin protestocuların liderleri aleyhinde olan kararlarla başlayarak, bu kararları infaz etmesi biçimindeki önerileri de onaylamıştır. Polise aynı zamanda politika rehber ilkelerini dikkate alma ve sağduyulu yakalama yöntemlerinin kullanılması direktifi de verilmiştir.

32. Hükümet’e göre, Nüfus Müdürlüğü ve Göç İşleri Dairesi tarafından, sığınma başvurusu kabul edilmeyen birkaç Suriyeli Kürde, sığınma başvuruları geri çevrildiği için Kıbrıs’tan ayrılmak için ayarlamalar yapmak zorunda oldukları yönünde onları bilgilendiren mektuplar gönderilmiştir. Hükümet bu türden otuz mektubun fotokopisini sunmuştur. Mektuplar on üç olayda 1 Haziran 2010 (bazılarında sığınma kararlarının alınışı 2007’ye kadar gitmektedir) ve bir olayda 9 Haziran 2010 tarihlidir (sığınma kararı prosedürü 2009 sonunda tamamlanmıştır). Diğer iki mektup, 16 Haziran 2010 (sığınma prosedürü 2008 başlarında tamamlanmıştır) ve 28 Haziran 2010 tarihlidir (sığınma prosedürü Mart 2010’da tamamlanmıştır). Ek olarak, sığınma prosedürü 22 Nisan 2010 tarihinde tamamlan bir olaydaki mektup 5 Şubat 2011 tarihlidir ve söz konusu kişi gönüllü olarak ayrılmayı kabul etmiş ve 24 Eylül 2010 tarihinde Suriye’ye dönmüştür.

33. Hükümet’in sunduğu dokümanlardan, 31 Mayıs’tan 7 Haziran 2010 tarihine kadar yetkililerin bölgeyi gözetim altında bulundurdukları ve protestocuların günlük faaliyetleri ile tüm geliş gidişlerinin kaydını tuttukları anlaşılmaktadır. İlgili kayıtlarda, sabah 01.30 ile 05.30 arasında her şeyin hep aynı, genellikle sakin olduğu ve nöbetçi dışında herkesin uyuduğu not edilmiştir. Yukarıda belirtilen tarih aralığı süresince, protestocuların bölgeden çıkarılması ve vaka bazında statülerinin açığa kavuşturulması için, Polis Acil Müdahale Birimi, “AMB” (“????”), merkezine nakledilmeleri amacıyla, AMB ve Polis Yabancılar ve Göçmen Birimi’nin de içinde bulunduğu birkaç diğer makam tarafından geniş kapsamlı bir operasyon organize edilmiştir.

34. Bu arada, 28 Mayıs 2010 ile 2 Haziran 2010 tarihleri arasında, özgeçmiş kontrolleri yapıldıktan sonra, sığınma başvurusu reddedilen kırk beş kişi hakkında gözaltı ve sınır dışı kararları çıkarılmıştır. Her bir kişinin göçmenlik statüsüne ilişkin kısa bir paragraf bilgi içeren mektuplar, Lefkoşa Polisi Yabancılar ve Göç İşleri Bölge Şubesi tarafından Yabancılar ve Göç Hizmetleri Müdürü’ne gönderilmiştir. Bu bilgiler, Sığınma Hizmetleri tarafından sığınma başvurusunun ret ya da dosyanın kapatılması tarihini veya başvurulmuşsa, İnceleme Makamı tarafından itirazın reddi tarihini ve söz konusu kişilerden bazılarının yetkililerin “kara listesi”ne (Kıbrıs’a girmesi veya çıkması yasaklanan veya gözetime tabi olan bireyler listesi) dahil edildiği tarihi içermektedir. Mektuplar sınır dışı etme ve yakalama kararlarının çıkarılmasını tavsiye etmektedir. Hükümet on üç kişi ile ilgili bilgi içeren bu türden iki mektubun kopyasını sunmuştur.

35. 2 Haziran 2010 tarihinde, Nüfus Müdürlüğü ve Göç İşleri Dairesi tarafından, yakalanma ve sınır dışı etme kararlarının muhataplarını bilgilendiren, İngilizce mektuplar da hazırlanmıştır. Hükümet, o dönemde, yetkililerin bu bireylerin protestocuların arasının olup olmadığını bilmediğini ileri sürmüştür.

36. Protestocuları alandan çıkarma operasyonu, 11 Haziran 2010 tarihinde, yaklaşık sabah 3.00 ile 5.00 arasında, Polis Yabancılar ve Göçmen Birimi, AMB, Lefkoşa İlçesi Emniyet Şubesi, Trafik Şubesi, İtfaiye ve Kıbrıs Emniyet Müdürlüğü Ayrımcılıkla Mücadele Bürosu’ndan 250 görevlinin katılımı ile yürütülmüştür. Başvurucunun da içinde olduğu protestocular, görünüşe göre herhangi bir tepki veya direniş göstermeden otobüslere bindirilmişlerdir. Sabah 03.22’de erkek protestocuları taşıyan minibüsler ayrılmış; onları da, sabah 03.35’te kadın, çocuk ve bebekler takip etmiştir. Protesto yapılan yerde toplam 149 kişi bulunmakta olup bu kişiler AMB merkezine nakledilmişlerdir: seksen yedi erkek, yirmi iki kadın ve kırk çocuk. Merkeze geldiklerinde, kayıtlar yapılmış ve her bir kişinin statüsü, bir gün önce özel olarak kurulan bilgisayarlar kullanılarak incelenmiştir. Hükümet bu süre boyunca protestocuların kelepçelenmediğini veya hücrelere konulmadığını; bir odada toplandıklarını ve kendilerine yiyecek ve içecek verildiğini ileri sürmüştür. Hükümet tarafından sunulan dokümanlardan sabah 06.40’da grubun yaklaşık yarısının teşhisinin tamamlanmış olduğu ve bütün operasyonun akşam üzeri 16.30’da sona erdiği anlaşılmaktadır.

37. Yirmi altı yetişkinin otuz çocuğu ile birlikte Kıbrıs Cumhuriyeti’ne hukuk dışı girdikleri belirlenmiştir. Bunların sığınma başvuruları ya reddedilmiş ya da mülakatlara katılmadıkları için dosyaları kapatılmıştır. İnceleme Makamı’na itirazda bulunanların itirazları reddedilmiştir. Kesin kararlardan bazılarının tarihi 2006 yılına kadar gitmektedir. Birkaç başvurucu aynı zamanda yetkililerin “kara listesi”ne dahil edilmiştir. Sınır dışı kararları halihazırda bunların yirmi üçü hakkında çıkarılmıştır (bakınız yukarıda 34. paragraf).

...

II. İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMA

...

E. İlgili Anayasa hükümleri

88. Anayasa’nın II. Kısmı temel insan haklarını ve özgürlüklerini güvence altına alan hükümler içermektedir. 11. madde özgürlük ve güvenlik hakkını korumaktadır. Maddenin ilgili olan bölümlerine göre:

Madde 11

“1. Herkes hürriyet ve güvenlik hakkına sahiptir.

2. Hiç kimse, aşağıda öngörülen haller ve kanuni düzenlemeler dışında özgürlüğünden mahrum bırakılamaz:

...

(f) Kişinin, usulüne aykırı surette Kıbrıs Cumhuriyeti topraklarına girmekten alıkonması veya bir sınır dışı ya da iade işlemi amacıyla yakalanması veya tutulması.

3. Ölüm veya hapis cezasını gerektiren ve kanunla öngörülmüş meşhut suç hali dışında, hiç kimse, kanunen öngörülen usullere uygun olarak çıkarılmış gerekçeli adli bir belge ile yetkilendirilmedikçe yakalanamaz.

4. Yakalanan her kişiye, yakalanma nedenleri yakalanma zamanında ve anladığı dilde bildirilir ve kendi seçtiği bir avukatın yardımını almasına izin verilir.

…

7. Yakalama veya tutulma yoluyla özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, tutulma işleminin yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesi ve eğer tutulma yasaya aykırı ise, serbest bırakılması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir.

8. Bu madde hükümlerine aykırı bir yakalama veya tutma işleminin mağduru olan herkes tazminat hakkına sahiptir”.

F. Diğer ilgili iç hukuk

1. Polis Kanunu

89. 2004 tarihli Polis Kanunu’nun (Kanun no. 73(I)/2004) 24(2) bölümü polislerin genel yetkileri ve görevleri ile ilgilidir. Buna göre:

“Yetkili makam tarafından kendisine hukuka uygun olarak verilen bütün emir ve müzekkerelere derhal uymak ve uygulamak, Kıbrıs Cumhuriyeti’nin genel asayiş ve güvenliğini etkileyen bilgileri toplamak ve aktarmak, suç işlenmesini ve kamuya zararlı davranışları önlenmek, suçluları bulmak ve adalete teslim etmek ve hukuka uygun olarak yakalamakla yetkilendirildiği, yakalanmaları yeterli bir temele dayanan bütün kişileri yakalamak, her polisin görevidir.”

90. Polis Kanunu’nun 29(1)(c) ve (d) bölümü polisin kamu yollarında düzeni sağlaması ile ilgidir. Buna göre:

“(1) Her polisin görevi:

...

(c) kamu yollarında, caddelerde, kavşaklarda, havaalanlarında ve tahliye yerlerinde ve diğer kamusal dinlenme yerlerinde veya halka açık yerlerde düzeni korumak ve

(d) kamu yollarında ve caddelerde veya diğer kamusal dinlenme yerlerinde veya halka açık yerlerde tıkanık hallerinde düzeni korunmak ve hareketliliği düzenlemektir.”

2. Kamu Yolları Kanunu ve Kamu Yolları ve Kamusal Alanlarda Kirliliğin Önlenmesi Kanunu

91. Kamu Yolları Kanunu’nun 3. bölümü (değişik Cap. 83), diğerleri arasında, kamu yollarına çöp, başka madde veya herhangi bir çeşit şey atmanın veya herhangi bir çeşit pisliğin, atığın, rahatsız edici bir madde veya şeyin yola akmasına veya kasıtlı olarak yolun serbest akışını engellemenin hapis cezasını gerektiren bir suç olduğunu düzenlemektedir (bölüm 3).

92. 1992 tarihli Kamu Yolları ve Kamusal Alanlarda Kirliliğin Önlenmesi Kanunu’nun 3(1) bölümü (değiştirilmiş haliyle Kanun no. 19(I)/92), diğerleri arasında, bir kamu yoluna veya diğer kamusal alanlara herhangi bir çöp, atık veya pislik koymanın, atmanın, bırakmanın veya bunlara göz yummanın veya izin vermenin hapis cezasını gerektiren bir suç olduğunu öngörmektedir.

3. Yakalanan ve Tutulan Kişilerin Hakları Hakkında Kanun

93. Yakalanan ve Tutulan Kişilerin Hakları Hakkında Kanun (Kanun no. 163(I)/2005) nezarette tutulan tutukluların hakları ve yapılacak muameleyi düzenleyen bazı hükümler getirmiştir. Kanun, diğerleri arasında, polis tarafından yakalanan kişinin, yakalanmasının hemen ardından kendi seçeceği bir avukatla özel telefon görüşmesi yapma hakkına sahip olduğunu düzenlemektedir (bölüm 3(1)(a)).

...

KARAR

...

IV. SÖZLEŞME’NİN 5. MADDESİNİN 1. FIKRASININ İHLALİ İDDİASI

172. Başvurucu ayrıca tutulmasının hukuka aykırı olduğundan ve bu nedenle Sözleşme’nin, ilgili bölümü aşağıda belirtilen, 5. maddesinin 1 (f) fıkrasını ihlal ettiğinden şikayet etmiştir:

“1. Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:

...

(f) Kişinin, usulüne aykırı surette ülke topraklarına girmekten alıkonması veya hakkında derdest bir sınır dışı ya da iade işleminin olması nedeniyle yasaya uygun olarak yakalanması veya tutulması.”

A. Tarafların sunumları

1. Başvurucu

173. Başvurucu, tutuklanmasının... keyfi ve Sözleşme’nin 5. maddesinin 1 (f) fıkrasına aykırı olduğunu ileri sürmüştür. İlk olarak, başvurucu, meşhut bir suç işlemiş olsa bile, bir müzekkere olmaksızın... tutuklanmıştır. Her ne kadar yetkililer, başvurucunun da içinde bulunduğu protestocuların, örneğin Kamu Yolları Kanunu gereğince birkaç suç işlediğini iddia etse de, kendileri bu gerekçe ile tutuklanmamışlardır. Bundan başka, yetkililer o dönemde protestocuların isimlerini ve özelliklerini bilmiyorlardı ve bu nedenle Kıbrıs’ta hukuka aykırı olarak kalıp kalmadıklarını bilmeleri de mümkün değildi. Sonuç olarak, kendisine karşı sınır dışı ve gözaltı kararları çıkarılıncaya kadar, yakalanması ve tutulması iç hukukun ve Anayasa’nın 11. (3) maddesinin usule ilişkin gerekleriyle uyum içinde değildir (bakınız yukarıda 88. paragraf). Başvurucu bu açıdan, Hükümet’in gözlemleri ışığında, bu süre boyunca gerçekten hangi nedenlerle yakalandığının ve tutulduğunun hiçbir suretle açık olmadığını not etmiştir.

...

2. Hükümet

177. Hükümet Lefkoşe’nin iş hanlarının ve kamu binalarının bulunduğu en işlek caddelerinden birinde protestocular tarafından kabul edilemez bir durumun yaratıldığını ileri sürmüştür. Ortaya çıkan bu durum hem halkın hem de protestocuların kendileri açısından sağlık riski oluşturmuş, trafiğin ve yayaların serbest geçişini engellemiş, kamuya zararlı davranış oluşturmuş ve bölgede yaşayan ve yetkililere şikayette bulunan halktan kişilere hastalık yayma riski yaratmıştır. Protestocular yetkililerle işbirliği yapmayı reddetmiş ve bu kişileri ayrılmaları için ikna etme çabaları işe yaramamıştır.

178. Yetkililerin kullanımına açık iki yol bulunmaktaydı: Örneğin Kamu Yolları Kanunu (değişik biçimiyle Cap. 83) ve Kamu Yolları ve Kamusal Alanlarda Kirliliğin Önlenmesi Kanunu (değiştirilmiş haliyle (I)/92 sayılı Kanun) (bakınız yukarıda 91.-92. paragraflar) gereğince, protesto alanında işlenen ve hapis cezası gerektiren bazı meşhut suç fiillerinden dolayı protestocuları yakalamak ya da protestocuları barışçıl bir şekilde uzaklaştırmak için tedbirler almak. Yetkililer, şiddetli tepki ve çatışma riskinden kaçınmak ve her bir protestocunun göçmen statüsünü dikkatli bir biçimde inceleyebilmek için sonuncu eylem planını tercih etmişlerdir. Polis açısından olay yerinde inceleme yapmak imkansız olacaktı. Kararlarını alırken, polis aynı zamanda protestocular arasında kadın ve çocukların bulunduğunu dikkate almıştır.

179. Hükümet, 11 Haziran 2010 tarihinde başvurucu dahil göstericileri uzaklaştırırken, polisin, diğer şeyler arasında, suç işlenmesini ve kamuya zararlı davranışları önlenmek; kamu yollarında, caddelerde, geçitlerde ve halka açık yerlerde düzeni korumak ve kamu yolları ve caddelerde ve halka açık diğer alanlarda engelleme olması halinde düzenin sürdürülmesini düzenlemek için Polis Kanunu’na göre sahip olduğu görevlere ilişkin yetkileri dahilinde hareket ettiğini not etmiştir (Kanun’un 24(2) ve 29(1)(c) ve (d) bölümleri, bakınız yukarıda 89.-90. paragraflar). Polisin amacı protestocuları barışçıl bir biçimde uzaklaştırmak, isim ve statülerinin teşhis edilmesi amacıyla onları sorgulamak ve özellikle, sığınma başvurusu reddedilenlerin ve Kıbrıs Cumhuriyeti’nde hukuka aykırı olarak ikamet edenlerin saptanması için AMB merkezine nakletmekti. Hükümet, protestocuların caddeden uzaklaştırılması için yapılan bir operasyon sırasında, sığınma başvurularının reddedilmesinin sonrasında Kıbrıs Cumhuriyeti’nde hukuka aykırı olarak kalmaya devam eden Suriyeli Kürtleri saptamaya çalışmanın da bütünüyle meşru olduğu görüşündedir.

180. Hükümet bu açıdan ne başvurucunun ne de diğer protestocuların caddeden çıkarıldıklarında ve diğer protestocularla birlikte AMB merkezine götürüldüklerinde özgürlüklerinden mahrum kaldıklarını vurgulamıştır. Protestocular göçmen statülerinin saptanması amacıyla belgelerinin incelenmesi süresince merkezde de özgürlüklerinden yoksun kalmamışlardır. Yetkililer, başvurucu dahil, protestocuları AMB merkezine gözaltı ve tutma amacıyla değil, kimliklerinin belirlenmesi amacıyla nakletmiştir (dayandıkları karar için bakınız X. - Almanya, no. 8819/79, 19 Mart 1981 tarihli Komisyon kararı, Decisions and Reports (DR) vol. 24, s. 158). Hücrede tutulmamışlar, elleri kelepçelenmemiş ve kendilerine yiyecek ve içecek verilmiştir. Kıbrıs Cumhuriyeti’nde hukuka uygun olarak ikamet ettikleri saptananlar merkezden ayrılmışlardır. Geri kalanlar tutuklanmıştır. Başvurucunun gözaltına alınması, meşhut suç olan Kıbrıs Cumhuriyeti’nde hukuka aykırı olarak kalmakla itham edildiğinde başlamıştır ve başvurucu bu gerekçe ile tutuklanmıştır.

...

B. Mahkeme’nin değerlendirmesi

...

1. Başvurucunun 11 Haziran 2010 tarihinde AMB merkezine nakli ve tutulması

(a) Kabul edilebilirlik

185. Mahkeme başvurucunun durumunun bu süre boyunca bir özgürlük mahrumiyeti oluşturup oluşturmadığı konusunda tarafların anlaşamadıklarını not eder. Hükümet başvurucunun argümanlarına ve bundan dolayı Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının bu döneme uygulanabilirliğine karşı çıkmaktadır.

186. “Özgürlük hakkı”nı ilan eden 5. maddenin 1. fıkrası kişinin fiziksel özgürlüğü ile ilgilidir. Amacı, hiç kimsenin keyfi bir biçimde özgürlüğünün ortadan kaldırılmamasını güvence altına almaktır. Bir kişinin Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası anlamında “özgürlüğünden yoksun” kalıp kalmadığı saptanırken, hareket noktası kişinin somut durumu olmalıdır ve söz konusu tedbirin tipi, süresi, etkisi ve uygulanma biçimi gibi bütün ölçütler dikkate alınmalıdır. Özgürlük mahrumiyeti ile özgürlük sınırlaması arasındaki fark, bir nitelik veya öz farkı değil, sadece bir derece ve ya yoğunluk farkıdır (bazı kararlar arasında bakınız, Austin ve Diğerleri - Birleşik Krallık (BD), no. 39692/09, 40713/09 ve 41008/09, § 57, 15 Mart 2012; yukarıda belirtilen Stanev , § 115, 17 Ocak 2012; Medvedyev ve Diğerleri - Fransa (BD), no. 3394/03, § 73, ECHR 2010 ve Guzzardi - İtalya, 6 Kasım 1980, §§ 92-93). Bir özgürlük mahrumiyeti olup olmadığı sorusunun büyük oranda bir davanın özel koşullarına dayandığı açıktır (örneğin bakınız, yukarıda belirtilen Austin, § 61).

187. Sözleşme haklarının ihlalinin olup olmadığı saptanırken, çoğu kez, görünüş ve kullanılan dilin ötesine bakmak ve durumun gerçeklerine yoğunlaşmak gereklidir (örneğin 5. maddenin 1. fıkrasına ilişkin olarak bakınız Creanga - Romanya (BD), no. 29226/03, § 91, 23 Şubat 2012 ve Van Droogenbroeck - Belçika, 24 Haziran 1982, § 38, Series A no. 50). Devletin durumu nitelendirmesi veya nitelendirmemesi, özgürlük mahrumiyetinin varlığı bakımından Mahkeme’nin kararını kesin olarak etkileyemez.

188. Mahkeme, Komisyon tarafından incelenen davalarda, bireylerin polis karakollarında bulunuş amacının veya bu kişilerin ayrılmalarına izin verilmesini istememiş oldukları olgusunun belirleyici bir faktör olarak kabul edildiğini not eder. Dolayısıyla, kilit altına alınmaksızın sorgulanmak için polis karakolunda iki saat geçiren çocukların özgürlüklerinden yoksun kaldıkları saptanmadığı gibi (bakınız yukarıda belirtilen X. - Almanya, no 8819/79), insani gerekçelerle polis karakoluna götürülen; fakat bina ve eklentilerinde serbestçe dolaşan ve ayrılma talebinde bulunmayan bir başvurucunun da özgürlüğünden yoksun kalmadığı sonucuna varılmıştır (bakınız Guenat - İsviçre (karar), no. 24722/94, 10 Nisan 1995 tarihli Komisyon kararı). Benzer şekilde, Komisyon, bir başvurucunun duruşmasında yer aldığı mahkeme salonundan ayrılma niyetini hiç taşımaması olgusuna belirleyici bir ağırlık yüklemiştir (bakınız E.G. - Avusturya, no. 22715/93, 15 Mayıs 1996 tarihli Komisyon kararı).
189. İçtihatlar o zamandan bu yana evrilmiştir; çünkü yetkililer tarafından alınan, başvurucuları özgürlüklerinden yoksun bırakan tedbirlerin amacı, Mahkeme’nin gerçekten bir özgürlük mahrumiyeti olup olmadığına ilişkin değerlendirmesi bakımından artık belirleyici gözükmemektedir. Bugüne kadar Mahkeme, tedbirin Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası ile bağdaşıp bağdaşmadığını incelerken, bunu sadece analizinin sonraki aşamasında dikkate almıştır (bakınız yukarıda belirtilen Creanga, § 93; Osypenko - Ukrayna, no. 4634/04, §§ 51-65, 9 Kasım 2010; Salayev - Azerbaycan, no. 40900/05, §§ 41-42, 9 Kasım 2010; Iliya Stefanov - Bulgaristan, no. 65755/01, § 71, 22 Mayıs 2008 ve Soare ve Diğerleri - Romanya, no. 24329/02, § 234, 22 Şubat 2011).

190. Bundan başka, Mahkeme, 5. maddenin 1. fıkrasının aynı zamanda çok kısa süreli özgürlük mahrumiyetlerine de uygulanabileceğine ilişkin yerleşik içtihadını tekrarlar (bazı kararlar arasında bakınız, Brega ve Diğerleri - Moldova, no. 61485/08, § 43, 24 Ocak 2012; Shimovolos - Rusya, no. 30194/09, §§ 48-50, 21 Haziran 2011; Iskandarov - Rusya, no. 17185/05, § 140, 23 Eylül 2010; Rantsev - Kıbrıs ve Rusya, no. 25965/04, § 317, ECHR 2010 (alıntılar) ve Foka - Türkiye, no. 28940/95, § 75, 24 Haziran 2008).

191. Mevcut davanın olgularına dönülecek olursa, Mahkeme eldeki bilgilere göre, geniş kapsamlı bir operasyonun, protestocuları protesto alanından çıkarmak için 11 Haziran 2010 tarihinde sabah 3.00’da, 250 polis memurunun katılması ile yürütüldüğünü gözlemler (bakınız yukarıda 36. paragraf). Başvurucu ve diğer 148 protestocu otobüslere bindirilmişler ve kimlik tespitlerinin ve göçmenlik statülerinin araştırılması süresince birkaç saat kaldıkları AMB merkezine götürülmüşlerdir.

192. Mahkeme bu açıdan ilk olarak Austin davasında incelenen istisnai koşulların aksine (yukarıda belirtilen karar 66. ve 68. paragraflar), polisin protesto alanında gerçek ve yakın bir şiddetli düzensizlik ile veya kişilerin veya eşyaların ciddi zarar görmesi riskine yol açan patlamaya hazır veya tehlikeli bir durumla karşı karşıya kaldığına dair hiçbir delilin mevcut davada olmadığını not eder.

193. İkinci olarak, protestocular tarafından hiçbir direniş olmadığı görünmesine rağmen, bu kişilerin gerçek bir seçim yapma koşullarında bulundukları ve gönüllü olarak arabalara bindikleri ve polis bina ve eklentilerinde kaldıkları söylenemez. Mahkeme bu açından operasyonun, protestocuların çoğunluğu uyurken, sabah 3.00’da yapıldığını not eder (bakınız yukarıda 36. paragraf). Operasyonun niteliği, boyutu ve amacı, yetkililer tarafından yürütülme şekli ve alınan bütün tedbirleri akılda tutarak, protestocuların otobüse binmeyi reddetmekte veya polis merkezinden ayrılmakta özgür olduklarını varsaymak gerçekçi olmayacaktır. Hükümet de protestocuların serbest olduklarını göstermiş değildir. Ayrıca, operasyonun hedefinin sınır dışı edilmeleri amacıyla ülkede hukuka aykırı olarak kalan protestocuların belirlenmesi olduğu açıktır. Sadece, Kıbrıs’ta hukuka uygun olarak ikamet ettikleri saptananlar bina ve eklentilerinden ayrılabilmiştir. Mahkeme’nin görüşüne göre, 5. maddenin 1. fıkrası anlamında özgürlük mahrumiyetinin belirtisi olan bir zorlama unsuru, hiç şüphesiz bulunmaktaydı. Söz konusu dönem boyunca, hiç kimsenin kelepçelenmediği, hücreye konulmadığı veya başka şekilde fiziksel olarak sınırlanmadığı olgusu özgürlük mahrumiyetinin varlığının saptanmasında belirleyici faktör oluşturmaz (bakınız I.I. - Bulgaristan, no. 44082/98, § 87, 9 Haziran 2005 ve yukarıda belirtilen Osypenko, § 32).

194. Mahkeme aynı zamanda, bu açıdan, polisin “sağduyulu yakalama yöntemleri” kullanılması yönünde aldığı talimatlarına atıfta bulunur (bakınız yukarıda 31. paragraf).

195. Bu şartlar altında Mahkeme, bu dönemde başvurucunun AMB merkezine nakli ve orada kalışının, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası anlamında fiili bir özgürlük mahrumiyeti ile aynı anlama geldiği ve bu maddenin başvurucunun davasına konu bakımından uygulanacağı görüşündedir.

196. Mahkeme ayrıca bu şikayetin Sözleşme’nin 35. maddesinin 3 (a) fıkrası anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını not eder. Bunun yanında, başka nedenlerle de kabul edilemez olmadığını da not eder. Bu nedenlerden dolayı kabul edilebilir ilan edilmelidir.

(B) olanlar

197. Mahkeme, şimdi de, başvurucunun tutulmasının Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası ile bağdaşıp bağdaşmadığını saptamalıdır. Mahkeme bu hükmün yerine getirilmesi için, söz konusu tutulmanın ilk olarak “hukuki” olması gerektiğini tekrarlar. Bu gereklilik, hukuken öngörülmüş bir usule uyulmasını içerir. Bu açıdan Sözleşme esas olarak ulusal hukuka yollama yapar ve ulusal hukuktaki maddi ve usule ilişkin kurallara uyma yükümlülüğü getirir (bakınız Benham - Birleşik Krallık, 10 Haziran 1996, § 40, Reports 1996-III). Bununla birlikte, iç hukuk çerçevesinde tutulmanın “hukukiliği” her zaman belirleyici değildir. Mahkeme ek olarak dikkate alınan dönem süresince tutulmanın Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasında yer alan, kişilerin özgürlük mahrumiyetinden keyfi bir şekilde mahrum kalmaktan koruma amacı ile uyumlu olduğuna ikna olmalıdır.

198. Mahkeme ayrıca bizzat iç hukukun Sözleşme’de açıkça veya zımnen yer alan genel ilkeler de dahil, Sözleşme ile uyumlu olup olmadığını belirlemelidir. Bu son noktada, Mahkeme, özgürlük mahrumiyeti söz konusu olduğunda, hukuki belirlilik genel ilkesinin sağlanmasının özellikle önemli olduğunu vurgular. İç hukuk kapsamında özgürlük mahrumiyeti şartlarının açıkça tanımlanması ve bizzat kanunun uygulanmasının öngörülebilir olması önemlidir (bakınız Zervudacki - Fransa, no. 73947/01, § 43 ve Baranowski - Polonya(2), §§ 50-52, ...)

199. Mevcut davada, Hükümet başvurucunun diğer protestocularla birlikte bu süre boyunca özgürlüğünden yoksun kalmadığını ileri sürmüştür (bakınız yukarıda 180. paragraf). Bu nedenlerden dolayı, yetkililerin eylemlerini açıklamış olmalarına karşın, özgürlük mahrumiyetinin hukuki temeli olarak belli bir hükme dayanmadıkları görülmektedir.

200. Bu özel bağlamda, Hükümet, yetkililerin, protestocuların barışçıl bir biçimde dağıtılmasını tercih ettiğini ve polisin, diğerleri arasında, belli suçların işlenmesinin ve kamuya zararlı davranışların önlenmesi ve kamu yolları ile kamu alanlarında düzenin sağlanması için Polis Kanunu gereğince görevlerini yerine getirerek hareket ettiğini ileri sürmüştür (bakınız yukarıda 89.- 90. paragraflar). Hükümet tarafından atıfta bulunulan özel hükümler, hukuken tutuklama ile yetkilendirilen ve görevleri kamu yollarında düzeni korumak ve hareketliliği düzenlemek olan polis memurlarının kişileri tutuklama yetkisi ve görevleri ile ilgilidir; fakat bu yetkilerin hiçbirisinin gerçekten başvurucu ile diğer protestocuları tutuklamak amacıyla kullanıldığı iddia edilmemektedir.

201. Hükümet operasyonun aynı zamanda protestocuların kimliğini saptamayı ve hukuki statülerini ortaya çıkarmayı amaçladığını söylemiştir. Yetkililer birkaç protestocunun sığınmacı statüsü alamadığından ve bu nedenle “yasaklı göçmenler” olduklarından şüphelenmiştir; fakat sert tepkileri kışkırtmadan, olay yerinde etkili bir soruşturma yapmanın imkansız olduğunu düşünmüşlerdir. Sonuç olarak, bütün protestocular kimlik teşhisi ve yasak olmayan göçmen olup olmadıklarının belirlenmesi amacıyla AMB merkezine götürülmüşlerdir. Öte yandan Hükümet, bu gerekçe ile bir özgürlük mahrumiyeti bulunduğunu kabul etmemektedir.

202. Mahkeme, Kıbrıs makamlarının içinde bulundukları zor durumun ve bir operasyon kararının alınması gerektiğinin farkındadır. Öte yandan bu durum, açık bir hukuki temel olmadan özgürlük mahrumiyetine neden olacak tedbirlerin benimsenmesini haklı kılmaz.

203. Sonuç olarak, başvurucunun bu süre boyunca özgürlüğünden mahrum kalması Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasına aykırıdır. Bu nedenle bu hükmün bir ihlali bulunmaktadır.

...

BU NEDENLERLE, MAHKEME OYBİRLİĞİ İLE

1. Sözleşme’nin 5. ... maddesinin 1. ... fıkrası ile ... ilgili şikayetlerin ... kabul edilebilir ... olduğunu ilan eder.

Mahkeme İçtüzüğü’nün 77. maddesinin 2. ve 3. fıkralarına uygun olarak İngilizce olarak hazırlanmış ve 23 Temmuz 2013 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy