(AİHS m. 8, 34, 35) (DUDGEON - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI) (LASKEY, JAGGARD VE BROWN - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI) (PRETTY - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI) (EVANS - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI) (GAFGEN - ALMANYA DAVASI) (ÖNERYILDIZ - TÜRKİYE DAVASI)
(Başvuru No. 43547/08)
Karar Tarihi: 12 Nisan 2012
USUL
Dava, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin (Sözleşme) 34. maddesi kapsamında, Almanya Federal Cumhuriyeti aleyhine, mahkemeye, bir Alman vatandaşı olan Bay P. Stübing (başvuran) tarafından 3 Eylül 2008 tarihinde iletilen bir başvurudan (no. 43547/08) kaynaklanmaktadır.
Başvuran, önce Dresdende avukatlık yapan Bay E. Wilhelm, sırasıyla Dresden, Basel ve Hallede eğitim veren Bay K. Amelung, Bay S. Breitenmoser ve MrJ. Renzikowski tarafından; sonrasında, Zwenkauda avukat olarak faaliyet gösteren bay J. Frömling tarafından temsil edilmiştir. Alman hükümeti (Hükümet) kendi görevlisi olan Federal Adalet Bakanlığında görevli Mr H.-J. Behrens tarafından temsil edilmiştir.
Başvuran, hakkındaki ceza mahkumiyeti kararının özel ve aile hayatı hakkını ihlal ettiğini iddia etmiştir.
17 Haziran 2010 tarihinde, 5. Bölüm Başkanı, başvuruyu hükümete iletmeye karar vermiştir. Başvuruyla ilgili kabul edilebilirlik ve esasa ilişkin aynı zamanda hüküm verilmesi de karar bağlanmıştır. (Madde 29§1).
OLAYLAR
I. DAVANIN ŞARTLARI
Başvuran 1976da doğmuş ve Leipzigde yaşamaktadır.
Başvuran Üç yaşında, çocuklar evine yerleştirilmiş ve sonra koruyucu aileye verilmiştir. Yedi yaşında koruyucu aile tarafından evlatlık alınmış ve bu ailenin soyadını almıştır. Bundan sonra, biyolojik ailesi ile hiç bir bağlantıda bulunmamıştır.
1984te, başvuranın biyolojik kızkardeşi S.K. doğmuştur. Başvuran kızkardeşinin varlığından 2000 yılında biyolojik ailesi ile bağlantısını yeni kurana kadar haberdar değildi. Annelerinin Aralık 2000 tarihinde ölümünü takiben kardeşler arasındaki ilişki yoğunlaştı. 2001 Ocak ayından itibaren, başvuran ve kızkardeşi karşılıklı rızaya dayalı cinsel ilişkide bulunmuşlardır. Birkaç yıl boyunca birlikte yaşamışlardır.
2001, 2003, 2004 ve 2005 yıllarında 4 çocukları olmuştur. Dördüncü çocuğun doğumundan sonra, başvuran vazektomi operasyonu yaptırmıştır. Yaşça büyük üç çocuk koruyucu aile yanına yerleştirilmişlerdir. En genç kız çocuğu ise annesiyle birlikte yaşamaktadır.
23 Nisan 2002 tarihinde Borna Bölge Mahkemesi, (Amtsgericht) başvuranı 16 ayrı ensest ilişki suçundan (Ceza Kanunu Bölüm173 § 2 (2), bkz. İlgili iç hukuk, aşağıda), bir yıl erteli hapis cezası vermek ve denetimli serbestlik tedbiri uygulamak suretiyle mahkum etmiştir.
6 Nisan 2004 tarihinde, Borna Bölge Mahkemesi, aynı suçu oluşturan başka eylemi nedeniyle, 10 ay hapis cezası vermek suretiyle mahkum etmiştir.
10 Kasım 2005 tarihinde Leipzig Bölge Mahkemesi başvuranı iki ensest ilişki için daha bir yıl iki ay hapis cezası vermek suretiyle mahkum etmiştir. 6 Nisan 2004 tarihindeki hapis cezası ve bir önceki mahkumiyeti ile birlikte Bölge Mahkemesi, toplamda başvurana 1 yıl 4 ay hapis cezası vermiştir. Mahkeme, başvuranın, çocukluğunun önemli ilk üç yılında babası tarafından fiziksel saldırıya uğramış olmasını cezayı düşüren sebep olarak değerlendirmiştir. Bundan başka başvuran itirafta bulunmuş ve davanın medyada yer alması nedeniyle etkilenmişti. Son olarak, gözaltı sırasında daha önce saldırıya uğramıştı. Diğer yandan, Mahkeme, başvuranın önceki mahkumiyetine rağmen yeniden suç işlemesini ve daha fazla hamileliğe neden olabileceği riskini bilmesi gerekmesine rağmen kız kardeşiyle korunmasız cinsel ilişkide bulunmuş olmasını ağırlaştırıcı neden kabul etmişti.
Başvuranın kardeşiyle ilgili olarak, hakkında aynı suçlamada bulunulan S. K. hakkında, bilirkişi raporuna dayalı olarak Mahkeme aşağıdaki bulgulara ulaşmıştır: Suçlanan K., oldukça çekingen, içe dönük ve bağımlı bir kişiliğe sahiptir. Bu kişilik yapısı, tatmin olmayan aile durumu ile birlikte dikkate alındığında, başvurana esaslı şekilde bağımlı olmasına neden olmuştur. Özellikle annelerinin ölümünden sonra bu bağımlılık düzeyi öyle artmıştır ki, kendisinin başvuran olmaksızın yaşayamayacağını hissetmiştir. Bölge Mahkemesi, kısmi öğrenme yetersizliği ile birlikte değerlendirildiğinde, ciddi kişilik bozukluğu bulunan Knın, davranışları nedeniyle ancak kısmen sorumlu tutulabileceği kanaatine varmıştır. Dolayısıyla, mahkeme Kya ceza vermemiştir.
30 Ocak 2007 tarihinde Dresden Temyiz Mahkemesi başvuranın temyiz talebini hukuki nitelendirme yönünden reddetti. Mahkeme, ilgili hükmün Anayasaya uygunluğu yönünden bazı şüpheler bulunduğu değerlendirmesinde bulundu. Bununla birlikte, Mahkeme, mevzuatın geçerliliğini sorgulamaya itecek yeterlilikte olmadığını belirledi.
22 Şubat 2007 tarihinde, başvuran, özellikle, Ceza Kanununun 173 § 2 (2) maddesinin cinsel tercihini kendisinin belirlemesi hakkını ihlal ettiği, aleyhine ayrımcılıkta bulunduğu ve orantısız olduğu görüşleriyle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulundu. Ayrıca, başvuran, belirtilen maddenin ensest ilişkiden doğan çocuklar ile ebeveynleri arasındaki ilişkiye müdahale ettiğini belirtti.
26 Şubat 2008 tarihinde, Federal Anayasa Mahkemesi, yediye karşı bir oyla, şikayeti temelsiz olduğu nedeniyle reddetti. Karar takip eden mütalaalar temeline dayanmaktaydı: Ceza Kanununun 173 § 2 (2) maddesi hükmü ile yasama, aralarında cinsel ilişkiyi cezalandırılabilir suç yapmak suretiyle, biyolojik kardeşlerin cinsel tercihini kendi belirleme hakkı sınırlandırılmıştı. Bu, biri diğerine yakınlığı bulunan kişiler arasındaki cinselliğin belirli ifade ediliş şekillerini cezalandırmak suretiyle kişinin özel hayatını düzenlemesini sınırladı. Bununla birlikte, hüküm özel hayatın çekirdek alanını ihlal etmedi. Kardeşler arasındaki cinsel ilişkinin aile ve toplum üzerinde etkileri olabilir ve ilişkiden ortaya çıkan çocuklar hakkında sonuçlar doğurabilirdi. Ceza mevzuatı sadece dar olarak tanımlanmış davranış alanını yasakladığı ve sadece seçici şekilde yakın ilişki olanağını sınırladığı için, ilgili taraflar insan saygınlığı ile bağdaşmaz olabilecek bir pozisyona konmamıştı.
Yasama, Anayasal yönden itiraz edilebilir olmayan ve her halükarda, bütünü itibariyle cinsel tercihini kendi belirleme hakkı üzerindeki sınırlamayı haklı kılan hedefleri amaçlamıştı. Cezalandırmanın öncelikli temeli evliliği ve aileyi korumaktı. Deneysel çalışmalar, yasamanın, kardeşler arasındaki ensest ilişkilerin, aileye ve bütün olarak topluma ciddi olarak zarar verebileceğini varsayarken, kendi takdir hakkını aşmadığını göstermişti. Ensest ilişkiler, ailevi ilişkiler ve sosyal roller konusunda çakışmayla sonuçlanması nedeniyle, aile hayatının yapısal sistemine zarar verebilirdi. Rollerin çakışması, Anayasa tarafından tanımlanan ailenin imajı ile örtüşmemekteydi. Ensest ilişkilerden doğan çocukların, aile yapısı içinde kendi yerlerini bulmak ve kendini yetiştiren en yakındakiler ile güvene dayalı ilişkiler inşa etmek konusunda ciddi zorluklarla karşılaşabileceği hususu açık olup, zorlama bir varsayım gibi görünmeyecekti. Gerekli aile yapılarının ensest ilişkiler ile sarsılması halinde, toplumun öncelikli önemine sahip olan ailenin fonksiyonu esaslı olarak zarar görecekti.
Ceza hükmü, cinsel hayatın kişinin kendi tarafından belirlenmesi hakkına atıf yapılması suretiyle haklılık kazandığı sürece, bu amacın kardeşler arasında da ilgisi bulunmaktaydı. Bu hakkın, cinsel hayatın kişinin kendi tarafından belirlenmesi aleyhine suçlar hakkındaki hükümlerle yeterli şekilde korunduğu itirazı, konuyla ilgili Ceza Kanununun 173. maddesinin aile ilişkilerinin birbirlerine bağlı oluşu ve yakınlığından kaynaklanan spesifik durumlara ilişkin olduğu ve cinsel hayatın kişinin kendi tarafından belirlenmesi hakkının sınırlarının aşılmasının çerçevesinin belirlenmesindeki zorluklar ile bu sınırın aşıldığına yönelik savunmaları gözden kaçırmaktaydı.
Yasama, kendi kararını, ayrıca soybağı temellerine dayandırmış ve ensest ilişkilerin ürünü olan çocuklara ciddi zararı olabileceği riskinin dışlanamayacağını varsaymıştı. Deneysel çalışmalarla desteklenen tıbbi ve antropolojik literatürde genetik bozuklukların oluşması riskine özellikle atıf yapılmıştı.
Karşı çıkılan cezai hüküm, yukarıda bahsedilen hedeflerin tümü ile buna karşı olan ensestin cezai sorumluluk gerektirmesi yönündeki ortak kanaat değerlendirildiğinde haklılık arz etmekteydi. Cinsel hayatın kişinin kendi tarafından belirlenmesini, kamu sağlığını ve özellikle aileyi koruyucu bir enstrüman olarak, cezai hüküm işaret etme, kural uygulama ve dolayısıyla önleyici bir fonksiyon görmüştü. Bu da, yasama tarafından tespit edilen değerleri gösteren ve bunların korunmasına katkıda bulunan bir olguydu.
20. İtiraz edilen hüküm orantılılık prensibi ile de uyumlu idi. Kardeşler arasındaki ensest ilişkinin suç haline getirilmesi arzulanan amacı desteklemek için uygun idi. Cinsel ilişki eylemlerinin yasaklanması, ailenin geleneksel görünümü ile zıtlık içinde olan ve altsoy üremesi potansiyeli bulunduğu için haklılık gösteren, kardeşler arasındaki cinsel ilişkilerin merkezi yönlerini içermekte oluşu nedeniyle, küçüklerin cezai sorumluluğunun bulunmamasını (173 § 3) sorgulanabilir kılmamaktaydı. Aralarında kan bağı olan kardeşler arasındaki cinsel ilişkinin gebeliğe yol açmaması hallerinde bile cezalandırılabilir iken, kardeşler arasındaki cinsel ilişkiye benzer eylemlerin ve aynı cinsiyetten kardeşlerin cinsel ilişkisinin cezai sorumluluğa konu olmaması da bu yorumu sorgulanabilir kılmamaktaydı. Bu ilkeler, yetişkinlik yaşına gelmeleri üzerine, alışıldığı üzere, aileyi terk ettikleri zaman ilk önce kardeşler üzerinde etki göstermeleri nedeniyle cezai hükmün ailenin yapısını korumak yönünden uygun olmadığı yönündeki itiraza da uygulanmaktaydı.
Hüküm gerekliydi de. Kardeş ensest ilişkisi olaylarında koruma ve gençlik bakım ve gözetim tedbirlerinin de değerlendirilmesi gerekmekteydi. Bununla birlikte, bu önlemler, spesifik olaylardaki ihlalleri önlemek ve eski hale getirmek amacında olduğu ve fakat genel önleyici etkiye sahip olmadığı veya sosyal normları Yasanın kendisi kadar güçlendirmediği için bu hükümle amaçlananı gerçekleştirememişti.
Son olarak, Federal Anayasa Mahkemesi, hüküm sanığın suçtaki payının hafif olması durumlarında, mahkemelerin ceza vermekten çekinmesini mümkün kıldığı için, cezanın orantısız olmadığı kanaatine vardı.
Hakim Hassemer, takip eden mütalaalar temelinde karşı görüş belirtti: Ceza Kanununun 173 § 2 (2) maddesi orantılılık prensibi ile bağdaşmaz nitelikte idi. Hüküm meşru bir amacı taşımamaktaydı. Daha başından, soybağı yönünün dikkate alınması ceza hukuku hükmü bakımından geçerli bir amaç değildi. Bunun gibi, ne hükmün sözü, ne de hükme ilişkin yasama belgeleri, hükmün cinsel hayatın kişinin kendi tarafından belirlenmesinin korunmasının amaçlandığına işaret etmiyordu. Son olarak, kardeşler arasındaki ensest ilişkinin yasaklanması, hükmün sadece cinsel ilişkiyi yasaklaması ve fakat kardeşler arasındaki diğer cinsel davranışları veya aynı cinsten kardeşler veya aralarında kan bağı olmayan akrabalar arasındaki cinsel ilişkiyi yasaklamaması nedeniyle, evliliğin ve ailenin korunması gerekçe gösterilerek haklı kılınamazdı. Ceza hükmü aileyi cinsel ilişkide bulunmaktan korumayı amaçlasaydı, aileye benzer şekilde zarar veren bu eylemleri de kapsardı. Deliller, hükmün düzenleniş şekliyle somut bir hakkı korumadığını, sadece ahlaki değerleri amaçladığını işaret etmiş görünmektedir. Bununla birlikte, bir ceza hükmü için ortak ahlaki standartları oluşturmak ve korumak haklı bir amaç değildi.
Bundan başka, hüküm, hedeflenen amaçlara ulaşmak için uygun da değildi. Ensest cinsel ilişkilerin zararlı etkilerinden ailenin korunması ile ilgili olarak, benzer şekilde zararlı eylemleri ve dahası kan bağı olmayan kardeşlerin eylemlerini içermemesi nedeniyle hüküm yeterince kapsamlı değildi. Yetişkinlik yaşına erişip aile çevresini terk etmek üzere olan çocukların aileye artık zararlı etkide bulunmayacak eylemlerini de kapsamış olması nedeniyle ise çok kapsamlıydı.
Ayrıca, ailenin korunmasını benzer şekilde ve hatta daha güçlü garanti etmeye yönelik kullanılabilecek, gençlik bakım ve gözetim tedbirleri ve aile mahkemeleri tarafından alınan tedbirler gibi diğer tedbirler bulunmaktaydı. Sonuç olarak, korumanın olası amaçlarından herhangi birini tehlikeye atmayan davranıştan kaynaklanan cezai sorumluluk yönünden herhangi bir sınırlama getirmemesi nedeniyle aşırılık içeriyordu.
Bu karar başvuranın avukatına 4 Haziran 2008 tarihinde tebliğ edildi. 4 Haziran 2008 tarihinde, başvuran hapis cezasını çekmeye başladı. 3 Haziran 2009 tarihinde şartla tahliye edildi.
II. İLGİLİ İÇ HUKUK
Alman Ceza Kanununun 173. maddesi aşağıdaki gibidir:
Ensest
(1) Aralarında kan bağı olan füruu ile cinsel ilişkide bulunan kişi 3 yıldan fazla olmamak üzere hapis veya para cezası ile cezalandırılır.
(2) Aralarında kan bağı olan usulü olan akrabalarından biri ile cinsel ilişkide bulunan kişi 2 yıldan fazla olmamak üzere hapis veya para cezası ile cezalandırılır; Bu hüküm akrabalık ilişkisinin bitmesi halinde de uygulanır. Aralarında kan bağı olan ve birbirleri ile cinsel ilişkide bulunan kardeşler aynı şekilde cezalandırılır.
(3) Füru ve kardeşler, eylem tarihinde 18 yaşın altında iseler bu hüküm gereğince cezalandırılmazlar.
Ceza Usul Kanununun 153. maddesi aşağıdaki gibidir:
(1) Cezai takibatın konusu düşük ciddiyette bir suça ilişkin ise, savcılık makamı, failin suçunun az olarak değerlendirilmesi ve soruşturmada kamu yararı bulunmaması hallerinde, ...mahkemenin izni ile soruşturmadan vazgeçebilir...
(2) Hali hazırda dava açılmış ise, mahkeme, savcılık makamı ve sanığın izni ile, birinci fıkradaki şartların varlığı durumunda, herhangi bir aşamada yargılamaya son verebilir...
III. KARŞILAŞTIRMALI HUKUK
Avrupa Konseyi kapsamındaki 31 ülkeden 16sında (Arnavutluk, Avusturya, Bosna Hersek, Bulgaristan, Hırvatistan, Kıbrıs, Çek Cumhuriyeti, Finlandiya, Yunanistan, İzlanda, İrlanda, Liechtenstein, Makedonya, Moldovya, San Marino ve Slovakya) yetişkin kardeşler arasındaki rızaya dayalı cinsel ilişki suç olarak değerlendirilirken, 15inde (Ermenistan, Azerbaycan, Belçika, Estonya, Gürcistan, Latviya, Litvanya, Lüxemburg, Malta, Monako, Montenegro, Portekiz, Sırbistan, Slovenya ve Ukrayna) bu ceza mevzuatı kapsamında cezalandırılabilir değildir. En azından bir biyolojik ebeveyni paylaştıkları sürece, kardeşlerin evlatlık edinilmiş veya başka bir evde büyütülmüş olmaları, genel olarak ceza sorumluluğuna etki etmiş görünmemektedir. Birkaç ülkede, (özellikle Moldovya, İzlanda ve Slovenya), ensest ilişki yasağı ayrıca evlat edinilmiş kardeşe de uzanmaktadır.
Öyle görünmektedir ki, incelenen hukuki durumun genel olarak on yıllarca yürürlükte bulunduğu ilgili ülkelerde, yasağın kaldırılması için herhangi bir plan bulunmamaktadır. Bazı ülkelerde, hatta, var olan ensest yasağının genişletilmesi veya cezaların artırılması eğilimi bulunmaktadır. (Örn. Belçika, Hırvatistan ve Çek Cumhuriyeti). Bunun aksine, yetişkin kardeşler arasındaki ensest, Portekizde 1983 ve Sırbistanda 2006 yılında suç olmaktan çıkarılmıştır.
Aile hukukuna ilişkin yargılamalar vesilesiyle Kasım 2007de Max Planck Yabancı ve Uluslararası Ceza Hukuku Enstitüsü tarafından hazırlanan bir uzman raporuna göre kardeşler arasındaki rızaya dayalı 8 ayrı ülkede daha suç haline getirildi. (Danimarka, İtalya, Polonya, Romanya, İsveç, İsviçre, Macaristan ve Birleşik Krallık); ve beş ayrı ülkede cezai sorumluluk gerektirmemekteydi. (Fransa, Hollanda, Rusya Federasyonu, İspanya ve Türkiye). Bu mesele hakkındaki Uluslararası politik tartışmalar, bu tür eylemlerin gerçekleştirilmesinin suç olarak çıkarılması yönünde bir eğilimi gösterdi. Max Planck Enstitüsü, ayrıca, rızaya dayalı kardeşler arasındaki cinsel eylemlerin cezai sorumluluk gerektirmediği ülkelerde bile, kardeşlerin evlenmelerinin mümkün olmadığını gözlemledi.
MEVZUAT
SÖZLEŞMENİN 8. MADDESİNİN İHLALİ
Başvuran, bu ceza mahkumiyetinin, Sözleşmenin aşağıya aktarılan 8. maddesinde belirtilen özel hayatına ve aile hayatına saygı duyulmasını isteme hakkını ihlal ettiği şikayetinde bulunduğu:
1.Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.
Hükümet bu görüşe itiraz etti
A. Kabul edilebilirlik
Mahkeme, başvurunun Sözleşmenin madde 35§3(a) hükmü anlamında dayanaktan açıkça yoksun olmadığına dikkat çekmektedir. Bundan başka, Mahkeme dikkat çekmektedir ki, başvuru diğer herhangi bir sebeple de kabul edilemez değildir. Bu nedenle başvurunun kabul edilebilirliğinin bildirilmesi gerekir.
B. Esas
1. Başvuranın görüşleri
Başvuran, cezalandırılmasının, çocuklarının büyütülmesine katılmasının engellenmesi suretiyle, aile hayatına saygı duyulması hakkına müdahale niteliğinde olduğunu ileri sürmüştür. Bundan başka, itiraz edilen karar ve bunun esasını oluşturan ceza sorumluluğunun özel hayatının merkezi unsurunu oluşturan cinsel hayatına müdahale etmiş ve halen müdahale etmeye devam etmekteydi.
Cezai mahkumiyeti haklı kılan zorlayıcı sosyal bir sebep yoktu. Almanyadaki hukuk bilim adamlarının çoğu, 173. maddenin yürürlükten kaldırılmasını savunmaktaydı. Sözleşmeye üye bir dizi devlette, aralarında kan bağı olan kardeşler arasındaki cinsel ilişki ceza sorumluluğunu gerektirmemekteydi.
Federal Anayasa Mahkemesi tarafından öne sürülen sebepler, somut davada, başvuranın mahkumiyetini haklı kılacak düzeyde zorlayıcı sosyal sebeplerin varlığını varsaymaya yeterli değildi. Bilimsel araştırmaların ensest ilişkilerin genetik hastalıkların yayılmasına neden olmadığını göstermesi nedeniyle, ensest ilişki için uygulanan cezai sorumluluk, toplumu tümüyle genetik hastalıklardan korumak için uygun değildi. Bundan başka, genetik bozuklukları başkalarına geçirme konusunda çok daha yüksek risk taşıyan diğer bireylerin -Kırk yaşını geçen veya genetik bozuklukların taşıyıcısı olan kadınlar gibi- doğum yapması engellenmemişti. Soybağı motivasyonu, kökeni ırkçı ideoloji olan ulusal sosyalizme uzanmaktaydı. Yasak, potansiyel füruun yararlarına dayanarak ta haklı kılınamazdı. Zira henüz doğmamış olan potansiyel bir füruun yararlarının değerlendirilmesi imkansızdı.
Ensest konusundaki ceza tehdidine dayalı yasaklama, tutarsız oluşu nedeniyle, aile ünitesini korumaya uygun da değildi. Ensest ilişki tarafından ika edilen potansiyel zararın, aile ilişkilerinin yoğunluğuna bağlı olmasına rağmen, ceza sorumluluğunun, geneli aile çevresini terk etmek üzere olan yetişkin kardeşler ile sınırlandırılmasının da geçerli bir sebebi yoktu. Diğer yandan, üvey, koruyucu aile tarafından büyütülen veya evlatlık alınan çocukların cezai sorumluluktan muaf tutulmasının da geçerli bir sebebi yoktu. Aynı yorum, cinsel ilişki dışındaki diğer şekillerde gerçekleştirilen cinsel davranışların cezai sorumluluk harici bırakılması için de geçerliydi.
Hükümetin görüşlerinin aksine, kardeşler arasındaki ensest, aile birliğini bozma veya tehlikeye atmanın sorumlusu olmayıp, hali hazırda var olan kaotik ve fonksiyonel olmayan aile yapılarının belirtisi olarak kabul edilmesi gerekmekteydi. Eldeki davada, başvuran, genç bir çocuk olarak, ilk ailesinden ayrılmıştı. Kardeşler birlikte büyütülmedikleri için ensest aleyhine biyolojik yasaklılık hissi gelişemezdi. Zarar görecek başka aile üyeleri de bulunmamaktaydı-tam tersine, ensest ilişki daha önce var olmayan yeni bir aile ünitesi ortaya çıkarmıştı. Bundan başka, Federal Anayasa Mahkemesi, başvuran ile onun biyolojik kızkardeşi arasındaki aile ilişkisi başvuranın evlatlık alınması ve adı geçenlerin uzun süren ayrılığı nedeniyle ortadan kaldırıldığı gerçeğini dikkate almak konusunda yetersiz kalmıştı.
Ceza sorumluluğunun tatbiki gelecekteki füruun yararlarının korunmasına uymamaktaydı. Zira, ebeveyn ve füruu arasındaki ensestin aksine, kardeşler arasındaki ensest aile rollerinin çakışmasına yol açmamaktaydı.
Başvuranın mahkum edilmesi, kız kardeşinin cinsel hayatının kendi tarafından belirlenmesi hakkının korunması için uygun değildi. Ceza Kanununun 173. maddesinin, ilişkide daha zayıf olanı korumayı amaçladığı yönünde herhangi bir işaret bulunmamaktaydı. Tam tersine, böyle davalar, cinsel hayatın kişinin kendi tarafından belirlenmesi hakkını koruyan cezai hükümler kapsamında bulunmaktaydı. Eldeki davada, cinsel ilişki rızaya dayanmakta ve cinsel yönden kötüye kullanmanın herhangi bir türüne ilişkin belirti bulunmamaktaydı. Mahkemeler, incelemeye konu davayı, başvuranın kız kardeşinin cinsel hayatını kendi tarafından belirleme hakkına zarar verdiği yönünde değerlendirmemişti. Başvuran, kız kardeşinin de suçlu bulunması gerçeğinin gösterdiği üzere, daha güçlü konumda olmasını avantaj olarak kullanmış ta değildi. Bundan, başvuranın kızkardeşi, cezalandırılabilir bir davranışın mağduru olarak değerlendirilemezdi.
Sonuç olarak, cezai mahkumiyet, ahlaki değerlerin korunması yönüyle de haklı kılınamazdı. Dudgeon ve Norris (Dudgeon/Birleşik Krallık, 22 Ekim 1981, § 52, A serileri no. 45) (Norris/İrlanda, 26 Ekim 1988, § 46, A serileri no. 142), davalarındaki mahkeme kararlarına dayanarak, başvuran, kişinin özel hayatının en mahrem yönlerine müdahalede bulunulmasının haklı kılınması bakımından özellikle ciddi sebepler öne sürülmesi gerektiğine işaret etti. Başvuranın cezalandırılması, toplumun ensest konusundaki tabuyu muhafaza etmesi bakımından gerekli değildi. Başvuranın kızkardeşiyle cinsel ilişkide bulunması nedeniyle cezalandırılmaması halinde, bu tabunun zayıflayacağı da beklenemezdi. Başvuran ve kız kardeşi, kamunun dikkatini kendilerine çekmekten daimi olarak kaçınmışlardı. Ensest eylem ile ilgili toplumun bazı kesiminden gelen ahlaki temele dayalı tepkinin, tek başına, cezai müeyyide uygulanması yetkisini vermezdi. Cezai sorumluluğun kaldırılmasını devletin bu tür davranışları onayladığı anlamanı gelmeyecekti.
Başvuran ve kız kardeşinin birlikte yetiştirilmediği ve cinsel temasın yasaklılığı hislerinin oluşmasının önlendiği, başvuranın daha önce cezalandırılmış olduğu, kardeşlerin kendileri arasında birbirine karşı sevgiye dayalı ilişkilerinin geliştiği, başvuranın mahkumiyeti nedeniyle başvuranın dört çocuğu üzerine binen yük ve başvuranın kendisini çocuk yapmaktan engelleyen vazektomi operasyonu geçirmiş oluşu gerçeği birlikte dikkate alındığında, başvuranın mahkumiyeti somut olayın şartları karşısında orantısızdı.
Son olarak başvuran, yasama, ilgili yasayı yaparken, eldeki türden davalarda, Ceza Usul Kanununun 153. maddesine uygun olarak soruşturma yapmaktan vazgeçme cihetine gidilebileceğini savundu ki, yetkililerin dikkate almak konusunda yetersiz kaldığı bir seçenek idi.
2. Hükümetin görüşleri
44. Hükümet, başvuranın mahkumiyetinin, başvuranın özel hayatına ve aile hayatına saygı hakkını kullanmasına müdahale niteliğinde olduğuna itiraz etmemiştir. Bununla birlikte, bu müdahalenin, madde 8 (2)de yer alan düzensizliğin önlenmesi ve ahlaki değerlerin korunması yararına demokratik bir toplumda gerekli olması nedeniyle haklı bulunduğunu değerlendirmiştir.
Ulusal yetkililer, aralarında kan bağı olan kardeşler arasındaki rızaya dayalı cinsel ilişkiyi ve eldeki davada da başvuranı cezalandırırken, kendilerine tanınan takdir hakkı çerçevesinde kalmışlardır. Max Planck Enstitüsü tarafından hazırlanan uzman raporuna atıf yapan hükümet, (bkz. paragraf 30, yukarıda), kardeşler arasındaki cinsel ilişki için sorumluluk konusundaki Sözleşmenin uygulama alanı içindeki devletlerarasındaki farklılık arz eden yaklaşımların, ahlaki ve kültürel gelenekler tarafından güçlü şekilde etkilenen ulusal takdir hakkının, konuyla ilgili olarak geniş olması gerektiğini gösterdiğini savunmuştur. Bu da, Mahkemenin, Sözleşme tarafından verilen haklara müdahalenin kabul edilebilir takdir hakkına ilişkin alanın tümünü aşıp aşmadığı konusunda karar verirken, kendisini kısıtlaması gerektiği anlamına gelmektedir.
Alman yasama organı, 1970lerin ilk yıllarında, karşı çıkılan ceza hükmü ile ilgili bir reform yapmayı düşünmüş, Bundestag tarafından kurulan bir özel komite, hükmün, evliliğin ve ailenin, bir ilişkideki daha zayıf olan partnerin korunması ve genetik zarardan kaçınma yararına muhafaza edilmesi gerektiği görüşüne varmıştı. Bütün bu amaçlar konuyla ilgisini korumakta ve başvuran hakkında hükmedilen cezai mahkumiyeti haklı kılmaktaydı.
Ailenin yapısı ile ilgili risk, esas itibariyle, ailenin daha önce ne kadar birbirine yakın yaşadığı veya birbirine yakın yaşayıp yaşamadığından bağımsız olarak, var olan ailedeki sosyal rollerin tersine dönmesi ile oluşturulmuştu. MaxPlanck Enstitüsünün raporu, ensest ilişkilerin, aile içinde var olan problematik sosyal-psikolojik ilişkileri kötüleştirici ve derinleştirici etki yapmaktan sorumlu olduğunu doğrulamıştı. Aile yapısı üzerindeki zararlı etki, toplum üzerinde direkt olumsuz etki oluşturabilirdi. Yasamanın, bu nedenle, kardeşler arasındaki cinsel ilişkinin, rızaya dayalı olmasına rağmen, aileye ve bütünüyle topluma zarar veren domino etkisi yarattığını varsaymaya hakkı vardı.
Ceza Kanununun 173. maddesi, aile yapısından kökenini alan spesifik ve tipik birbirine bağımlılıktan ve sonuçta kendisini ifade etmek ve daha güçlü olan partnerden korumak konusunda ortaya çıkan zorluktan dolayı bir ilişkinin içinde olan kişileri korumayı hedeflemişti. Bu amaç, cinsel hayatın kişinin kendi tarafından belirlenmesi hakkını koruma amacı ile tamamen aynı kapsama sahip bulunmamakta ve fakat bu tür ilişkilerdeki düzenli olarak var olan yapısal dengesizlik ile bağlantılı bulunmaktaydı. Bu, 10 Kasım 2005 tarihli Leipzig Mahkemesinin, uzman görüşüne de dayanarak, başvuranın kız kardeşinin hali hazırda ceza sorumluluğunu azaltacak kadar ona bağımlı olduğunu tespit ettiği eldeki davada da ortaya konulmuştu. Bir ilişki yaşayan savunmasız kişinin de cezai sorumluluğa tabi olması gerçeği, bu durumun ceza yargılamasında uygun olarak ele alındığı sürece, bu pozisyonu sorgulanabilir kılmamaktaydı.
Ensest ilişkinin ürünü olan çocuklar arasındaki genetik hasar riskinin ciddi şekilde arttığı yönünde deneysel deliller bulunmaktaydı. Bu yön, tek başına, rızaya dayalı ensestin cezalandırılmasını haklı kılamazdı. Ancak, cezai sorumluluğun yüklenmesinde destekleyici meşruluk olarak hizmet edebilirdi.
Son olarak, Ceza Kanununun 173. maddesi, kültürel ve tarihi kökeni bulunan ensest aleyhine var olan tabuyu ve dolayısıyla koruma toplumu tümüyle korumaya hizmet etmek etmekteydi. Federal Anayasa Mahkemesinin karar gerekçesine dayanan hükümet, ensest ilişkiye ceza öngörülmesinin sosyal kanaatlerin yansıtılması bakımından uygun bir araç olduğu görüşünü savundu. Özellikle bu mütalaalar, cezai müeyyidenin zorlayıcı sosyal sebep olarak tanımlanmasına ve Sözleşmenin 8. maddesiyle korunan haklara müdahalenin haklı kılınmasına müsaade etmekteydi.
Ceza hükmünün düzenleniş şekli demokratik bir toplum gerekliliklerini aşmamıştı. Aralarında kan bağı olan kardeşler arasındaki cinsel ilişkinin yasaklanması yasamanın koruyucu amaçlarına aykırı değildi. Bu tür ilişkiler, diğer tür veya üvey veya evlatlık alınmış kardeşler arasındaki cinsel ilişkilerden daha farklı olarak aile yapılarını tehlikeye atmaktaydı. Benzer şekilde, küçüklerin cezai sorumluluktan hariç tutulmaları, bu olayların, daima küçüklerin gelişiminden kaynaklanan zorluk gösteren kişisel durumları içerdiği gerekçesiyle, cezai takiplerden vazgeçilmesi haklılık arz etmekteydi.
Genel olarak, cezai takipler, ensestin etkisini terapi içerikli ele alması boyutuyla olumlu bir etkiye de sahip olabilirdi. Aile mahkemeleri veya gençlik büroları tarafından -yetkililerin takdirine bağlı olarak alınan türden tedbirler, cezai müeyyideler ile karşılaştırıldığında yeterli düzeyde değildi. Zira bunlar, genel önleyici etkiden veya sosyal normların uygulanmasını sağlama yeteneğinden yoksundu.
Bundan başka, kardeşler arasındaki cinsel ilişki için öngörülen ceza çeşitleri ılımlı idi. Savcılar, Ceza Usul Kanununun 153. maddesine uygun olarak soruşturmadan vazgeçmekten, mahkeme tarafından verilen herhangi bir cezanın uygulanmamasına karar verilmesine kadar, spesifik durumlara uygun davranmalarını mümkün kılan bir dizi yasal enstrümana sahip idi.
Eldeki davanın şartları da ayrıca başvuranın cezai mahkumiyetini haklı kılmaktaydı. Leipzig Bölge Mahkemesi, geniş olarak, başvuranın lehine bulunan görüşler ile ilgili değerlendirmeler yapmıştı. Bu Mahkeme, başvuran aleyhine hapis cezasına hükmetmeyi neden gerekli bulduğu hususunda detaylı sebepler vermişti. Bu bakımdan, Mahkemenin, aynı suçtan daha önce mahkum olmasına rağmen, başvuranın yeniden suç işlemesini dikkate alması da mümkündü.
3. Mahkemenin değerlendirmesi
Mahkeme, başvuranın cezai mahkumiyetinin, aile hayatını etkileyeceğini ve başvuranın dört çocuğunun annesi ile cinsel ilişkide bulunmasının yasaklanması nedeniyle, muhtemelen Sözleşmenin 8. maddesi kapsamında korumayı gerektireceğini dışlamamaktadır. Her halükarda, cezai mahkumiyetin, başvuranın cinsel hayatını da içeren (bkz Dudgeon, yukarıda bahsedilen, § 41 ve Norris, yukarıda bahsedilen, § 38; ayrıca karşılaştırınız Laskey, Jaggard ve Brown/Birleşik Krallık 19 Şubat 1997, §36, Kararlar ve kabul edilebilirlik kararları hakkında raporlar1997-I) özel hayata saygı duyulmasını isteme hakkına müdahale niteliğinde olduğu her iki tarafça da kabul edilmektedir. Mahkeme bu değerlendirmeyi desteklemekte ve karşı görüşte olmak için bir gerekçe görmemektedir. Başvuranın cezai mahkumiyeti, bu nedenle, en azından özel hayata saygı hakkına müdahalede bulunmuştur.
Başvuranın özel hayatına saygı hakkını kullanmasına bir müdahale, hukuka uygun olarak yapılmadıkça, bu paragraf kapsamındaki meşru amaç veya amaçları kapsamadıkça ve yukarıda bahsedilen amaç veya amaçların gerçekleştirilmesi bakımından demokratik bir toplumda gerekli olmadıkça (bkz. diğer pek çok hukuki kaynaklar arasında, Pretty/Birleşik Krallık, no. 2346/02, § 68, AİHM 2002-III) madde 8§2ye uygun olmayacaktır.
Mahkeme, başvuranın cezai mahkumiyetinin, aralarında kan bağı olan yetişkin kardeşler arasındaki rızaya dayalı cinsel ilişkiyi yasaklayan ve başkalarının hakları ve ahlaki değerlerini korumayı amaçlayan Alman Ceza Kanununun 173 § 2 (2). maddesinden temelini aldığına dikkat çekmektedir. Bundan, incelemeye konu tedbirin madde 8 (2) anlamında meşru bir amacı hedeflediği sonucu ortaya çıkmaktadır.
Bu nedenle, geriye, başvuranın mahkumiyetinin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını belirlemek kalmaktadır. Bu bakımdan, Mahkeme, incelenen tedbirin uygulanması için zorlayıcı bir sosyal sebep olup olmadığını ve özellikle, müdahalenin hedeflenen meşru amaç ile orantılı bulunup bulunmadığını, devletlere tanınan takdir hakkı ve ilgili yarışan ve tehlikede bulunan yararlar arasında kurulması zorunlu adil dengeyi dikkate almak suretiyle belirlemelidir. (bkz, diğer pek çok kaynak yanında, A, B ve C/İrlanda (Büyük Kurul)no. 25579/05, § 230, AİHM 2010).
Sözleşmenin 8. maddesi kapsamında herhangi bir dava hakkında karar vereceği zaman, devletlerce kullanılacak takdir hakkının genişliğini belirlemekte bir dizi faktörün dikkate alınması gerektiğini tekrarlamaktadır. Bireylerin varlığı ve kimliğine ilişkin özel önem arz eden bir yön tehlikede olduğu durumlarda, devlete tanınan takdir hakkı normal olarak sınırlıdır. (bkz, örneğin, Dudgeon, yukarıda bahsedilen, § 52; Christine Goodwin/Birleşik Krallık (Büyük Kurul), no. 28957/95, § 90, AİHM 2002-VI ve Evans/Birleşik Krallık (Büyük Kurul), no. 6339/05, § 77, AİHM 2007-IV). Bu doğrultuda, Mahkeme, kişinin cinselliğinin görünümü gibi, özel hayatın en mahrem yönlerine kamu otoriteleri tarafından müdahalesinin 8. maddenin 2. fıkrası amaçları kapsamında meşru sayılabilmesi için özellikle ciddi sebeplerin varlığı gerektiği kanaatine varmıştır. (bkz Dudgeon ve Norris, her ikisi de yukarıda bahsedilen, §§52 ve 46, sırasıyla).
Bununla birlikte, özellikle davanın hassas ahlaki veya etik meseleler ortaya çıkardığı durumlarda, tehlikede olan menfaatin nisbi önemi veya bu yararın korunması için en iyi aracın ne olduğu hususlarında Avrupa Konseyine mensup üye ülkeler arasında bir fikir birliği olmayan hallerde, takdir hakkı daha geniş olacaktır. Devlet yetkilileri, kendi ülkelerindeki hayati güçler ile daimi ve direkt ilişkilerinden dolayı, prensip olarak, sadece kendi ülkelerindeki ahlakın gerekliliklerinin tam içeriği yönünden değil, ayrıca, bu gereklilikleri karşılamayı amaçlayan sınırlamanın gerekliliği konusunda fikir beyan etmek için uluslararası mahkemelerden daha iyi konumdadırlar. (bkz, diğer kaynakların yanında, A, B ve C, yukarıda bahsedilen, § 232 ve Handyside/Birleşik Krallık, 7 Aralık 1976, § 48, A serileri no. 24 ).
Yukarıda tespit edilen prensipleri eldeki davaya uygulayan Mahkeme, yetişkin kardeşler arasında rızaya dayalı cinsel davranışların gerçekleştirilmesinin cezalandırılması gerekip gerekmediği konusunda, üye ülkeler arasında fikir birliği olmadığını gözlemlemektedir. (bkz 28-30. paragraflar, yukarıda). Buna karşın, incelenen toplam 44 ülkeden çoğunluğu oluşturan 24ü cezai sorumluluk öngörmektedir. Mahkeme, bundan başka, gözlemlemektedir ki, cezai sorumluluk öngörmeyenler de dahil tüm hukuki sistemler, kardeşlerin evlenmesini yasaklamaktadır. Bu nedenle, kardeşler arasındaki cinsel ilişkinin ne hukuki düzen ne de tümüyle toplum tarafından kabul edilmediği yönünde geniş bir mutabakat açığa çıkmaktadır. Aksine, bu tür eylemlerin suç olmaktan çıkarılması yönünde bir genel trendi varsaymak bakımından yeterli deneysel destek yoktur. Mahkeme, ayrıca, eldeki davanın, ahlakın gereklilikleri hakkında bir soruyu ilgilendirdiğini değerlendirmektedir. Bu kararın, özel hayatın mahrem yanlarına ilgilendirmesine karşın, yukarıdaki prensiplerin gereği olarak, yetişkin kardeşler arasındaki ensest ilişkiler ile nasıl başa çıkacağı konusunda devlet otoriteleri geniş takdir yetkisi kullanacaktır.
Mahkeme, bireysel başvurulardan kaynaklanan davalarda, ulusal mevzuatın soyut olarak incelenmesinin kendi görevi olmadığını yinelemektedir. Daha çok, Mahkeme, eldeki davaya özgü şartlarda, ilgili mevzuatın başvuran hakkında uygulanış şeklini incelemelidir. (bkz Pretty, yukarıda bahsedilen, § 75, AİHM 2002-III; Sommerfeld/Almanya (Büyük Kurul),no. 31871/96, § 86, AİHM 2003-VIII; ve Zaunegger/Almanya, no. 22028/04, § 45, 3 Aralık 2009). Bundan başka, somut suçun derecesi ve faile uygulanacak uygun hapis cezasını belirlemek Mahkemenin görevi değildir. Bunlar, ulusal ceza mahkemelerinin mutlak yargı yetkisi kapsamında kalan meselelerdir. (bkz Gäfgen/Almanya (Büyük Kurul), no. 22978/05, § 123, AİHM 2010-... ve Öneryıldız/Türkiye (Büyük Kurul), no.48939/99, § 116, AİHM 2004-XII). Mahkeme, bu nedenle, incelemesini, eldeki davada başvuranın mahkumiyetinin, Sözleşmenin 8 (2). maddesi tarafından öngörüldüğü üzere, zorlayıcı bir sosyal sebebe dayanıp dayanmadığı sorusuyla sınırlı olarak yapacaktır.
Mahkeme, Federal Anayasa Mahkemesinin, cezai sorumluluk lehine ve aleyhine ortaya konulan görüşleri analiz edip, uzman görüşüne de dayanarak, ailenin korunması, cinsel hayatın kişinin kendi tarafından belirlenmesi ve kamu sağlığını da kapsayan hedefler toplamının, ensestin cezai sorumluluk gerektirmesi yönündeki ortak kanaat ile karşılaştırılması sonucu olarak, cezai sorumluluğun yüklenmesini haklı kıldığı sonucuna varmıştır.
Federal Anayasa Mahkemesi, kardeşler arasındaki cinsel ilişkilerin aile yapılarına ve sonuç olarak tümüyle topluma ciddi zararlar verebileceğini değerlendirmiştir. Mahkemeye göre, cezai sorumluluğun, ayrıca, cinsel hayatın kişinin kendi tarafından belirlenmesi hakkını korunması yönünden de haklılığı bulunmaktaydı. Aile ilişkilerinin birbirine bağlılık ve yakınlığından kaynaklanan özel durumları değerlendiren Ceza Kanununun 173. maddesi, bu dava bağlamında, cinsel hayatın kişinin kendi tarafından belirlenmesi hakkının ihlallerinin sınıflandırılması ve bu ihlal aleyhindeki savunma konusunda ortaya çıkan zorluklardan kaçınabilirdi.
Mahkeme, Leipzig Bölge Mahkemesinin bulgularına göre, annesinin ölümünü takiben, başvuranın kız kardeşinin önce başvuran ile cinsel ilişki içinde bulunduğuna dikkat çekmektedir. Bu tarihte, başvuranın kızkardeşi 16 yaşında idi; Başvuran yedi yaş daha kendisinden büyüktü. Bölge Mahkemesine sunulan uzman raporuna göre, kız kardeş, ciddi kişilik bozukluğundan muzdarip idi. Bu, tatmin edici olmayan aile durumu ve kısmi öğrenme zorluğunun da etkisi ile onun, başvurana, ciddi ölçüde bağımlı olmasına yol açtı. Bölge Mahkemesi, davranışları nedeniyle kız kardeşin ancak davranışlarından kısmi sorumluluğu bulunduğu sonucuna vardı. Bu bulgular, Dresden Temyiz Mahkemesi ve Federal Anayasa Mahkemesi tarafından da doğrulandı.
Mahkeme, 1970lerde, mevzuatın gözden geçirilmesi sırasında, demokratik yasama organınca da açıkça desteklenen yukarıda bahsedilen amaçların, (bkz paragraf 46 yukarıda) makul gözüktüğünü değerlendirmektedir. Bundan başka, eldeki dava bakımından bunların önemi bulunmaktadır. Bu şartlar altında, Mahkeme, başvuranın cezai mahkumiyetinin zorlayıcı sebebe dayandığını kabul etmektedir.
Özellikle yukarıdaki değerlendirmelerin ve Federal Anayasa Mahkemesinin, başvuran tarafından ortaya konulan hukuki görüşlerin doğru şekilde incelenmesi ile ortaya konan ve detaylı bir karşı oyun karar metnine eklenmesi ile altı çizilen eldeki davaya dikkatli yaklaşımı, cezai sorumluluk meselesi ile ilgili Avrupa Konseyine üye devletler arasındaki bir mutabakatın yokluğu nedeniyle devlete ait geniş takdir yetkisini dikkate alan, Mahkeme, ulusal mahkemeler, başvurana ensest ilişki nedeniyle cezalandırırken kendi takdir hakları çerçevesi içinde kalmışlardır.
Sonuç olarak Sözleşmenin 8. maddesi ihlal edilmemiştir.
BU NEDENLE, MAHKEME OYBİRLİĞİYLE
1. Başvurunun kabul edilebilir olduğunu bildirmiş;
2. Sözleşmenin 8. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir.
İngilizce olarak yazılmış ve 12 Nisan 2012 tarihinde Mahkeme kuralları kural 77§§2 ve 3 gereğince yazılı olarak tebliğ edilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy