Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 5. Daire 2011/65192 Esas 2014/ Karar

(AİHS m. 8, 14, 34, 44) (Çocuk Hakları Sözleşmesi m. 3)

(Başvuru no 65192/11)

KARAR

STRAZBURG

26 Haziran 2014

İş bu karar, Sözleşme’nin 44 § 2 maddesinde öngörülen koşullar çerçevesinde kesinleşecektir. Şekli düzeltmelere tabi tutulabilir.

Mennesson/Fransa davasında,

10 Haziran 2014 tarihinde,

Başkan, Mark Vallier

Yargıçlar, Angelika Neuberger,

Boštjan M. Zupancic,

Ganna Yudkivska,

Vincent A. De Gaetano,

André Potocki,

Aleš Pejchal,

ve Daire Yazı İşleri Müdürü Claudia Westerdiek’ten, müteşekkil Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (Beşinci Daire), kapalı oturumda yapılan müzakereler sonucunda, aynı tarihte kabul edilen aşağıdaki kararı vermiştir:

USUL

1. Bu davanın temelinde Fransa Cumhuriyetinin aleyhine bu devletin iki vatandaşı Bay Dominique Mennesson (« birinci başvuran ») ve Bayan Sylvie Mennesson (« ikinci başvuran ») ile iki amerikan vatandaşı Bayan Valentina ve Fiorella Mennesson (« üçüncü ve dördüncü başvuran ») tarafından Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne 6 Ekim 2011 tarihinde İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme’nin (« Sözleşme ») 34. maddesi uyarınca yapılmış bir başvuru (no 65192/11) bulunmaktadır.

2. Başvuranlar, Mahkeme nezdinde Danıştay ve Yargıtay’da avukatlık yapan Patrice Spinosi tarafından temsil edilmişlerdir. Hükümet, Dış işleri Bakanlığı hukuk müşavirliğinin başkanı Edwige Belliard tarafından temsil edilmiştir.

3. 12 Şubat 2012 tarihinde başvuru hükümete tebliğ edilmiştir. Daire başkanı bu başvuruyu Labassee/Fransa (nº 65941/11) davası ile aynı anda incelemeye karar vermiştir.

4. Hem başvuranlar hem de hükümet başvurunun kabul edilebilirliğine ve esasına ilişkin hüküm dilekçelerini sunmuşlardır.

5. 10 Ekim 2013 tarihinde daire başkanı İçtüzüğün 54 § 2 a) maddesine dayanarak başvuranlara ve hükümete ek sorular yöneltmiştir. Taraflar 19 ve 21 Kasım 2013 tarihlerinde sırasıyla bu soruları cevaplamışlardır.

OLAYLAR

I. DAVANIN KOŞULLARI

6. Birinci başvuranlar 1965 ve 1955 tarihlerinde doğmuşlardır. Üçüncü ve dördüncü başvuranlar ise 2000 yılında dünyaya gelmişlerdir. Maisons-Alfrot’da ikamet etmektedirler.

A. Üçüncü ve dördüncü başvuranların doğumları

7. Karı ve koca olan başvuranlar, ikinci başvuranın kısırlık sorunu nedeniyle çocuk sahibi olma planlarını gerçekleştirememişlerdir.

8. Kendi üreme hücreleri ile gerçekleştirdikleri tüp bebek denemelerinin başarısızlıkla sonuçlanması üzerine ilk iki başvuran, kocanın üreme hücresi ile bağış yapılmış bir yumurtanın döllenmesi sonucu elde edilen embriyonların bir üçüncü kadının rahmine yerleştirilmesi yöntemine başvurmaya karar vermişlerdir. Bunun için, bu yöntemlerin yasa ile düzenlendiği Kaliforniya’ya gitmişler ve taşıyıcı annelik yöntemi için bir anlaşma imzalamışlardır.

Başvuranlar kaliforniya yasalarına uygun olarak « taşıyıcı annenin » bu işten para kazanmadığını sadece masraflarının karşılandığını belirtmişlerdir. Kendisi gibi üst düzey yönetici biriyle evli olan bu kişinin geliri başvuranlarınkinden fazla olup, bu işi dayanışma amacıyla yapmakta olduğunu da eklemişlerdir.

9. 1 Mart 2000 tarihinde ikiz hamilelik olduğu tespit edilmiştir. 14 Temmuz 2000 tarihinde, ilk iki başvuran ile taşıyıcı anne ve eşinin birlikte başvurdukları Kaliforniya yüksek mahkemesi dört ay içerisinde gerçekleşecek doğum sonrasında dünyaya gelecek olan çocukların biolojik babasının birinci başvuran, yasal annesinin ise ikinci başvuran olacağına resmi olarak karar vermiştir. Karar aynı zamanda doğum belgesinde yer alacak ifadeleri belirtmiştir. Buna göre ilk iki başvuran anne ve baba olarak kaydedileceklerdir.

10. Üçüncü ve dördüncü başvuran olan ikizler 25 Ekim 2000 tarihinde dünyaya gelmişler ve doğum belgeleri yukarıda belirtildiği şekilde hazırlanmıştır.

B. Fransız konsolosluğunun doğum belgelerini kaydetmeyi reddetmesi

11. 2000 yılı Kasım ayının başında ilk başvuran Los Angeles Fransız konsolosluğuna giderek doğum belgelerinin Fransız nüfus kütüğüne ve aynı zamanda, çocuklar ile birlikte Fransa’ya dönebilmeleri için onların pasaportuna kaydedilmelerini talep etmiştir.

12. Başvuranlar bu usulün kendileri ile aynı durumda olan birçok Fransız çifti için gayet başarılı bir şekilde gerçekleştiğini belirtmişlerdir. Ancak, konsolosluk yetkilileri, birinci başvuranın bu talebini ikinci başvuranın doğum yaptığını ispat edememesi nedeniyle reddetmişlerdir. Taşıyıcı annelik yöntemine başvurulmuş olabileceğinden şüphelendikleri için dosyayı Nantes savcılığına göndermişlerdir.

C. İlk başvuranlara karşı yürütülen soruşturma

13. Federal Amerikan idaresi ikizlere üzerinde ilk başvuranların ebeveny olarak kaydedildiği pasaportlarını vermiş olduğu için başvuranlar 2000 yılının Kasım ayında Fransa’ya dönebilmişlerdir.

14. Aralık 2000 ayında, savcılık bir soruşturma başlatmıştır.

15. Mayıs 2001 tarihinde, X’e karşı taşıyıcı annelik için aracılık yapmaktan, başvuranlara karşı ise çocukların nüfus bilgilerine zarar verecek şekilde gerçekleri saklamaktan dolayı soruşturma başlamıştır.

16. 30 Eylül 2004 tarihinde Créteil başsavcısının iddianamesine uygun olarak soruşturma hakimi takipsizlik kararı vermiştir. Bu kararda, tespit edilen olayların cezai bir yaptırıma konu olmadıkları, Amerika sınırları dahilinde gerçekleşmiş olmasından dolayı ulusal sınırlar içerisinde suç teşkil etmeyeceği belirtilmiştir.

D. Hukuk mahkemeleri önündeki davalar

17. Bu arada, 25 Kasım 2002 tarihinde, savcının talimatları üzerine üçüncü ve dördüncü başvuranların doğum belgeleri Los Angeles’taki Fransız konsolosluğu tarafından Nantes’daki merkez nüfus idaresi kütüğüne kaydedilmiştir.

18. Ancak, 16 Mayıs 2003 tarihinde Créteil başsavcısı, başvuranlara karşı, Créteil asliye hukuk mahkemesi nezdinde bu kayıtların iptali için dava açıp, kütüğe bu dava ile ilgili bir şerhin düşülmesi talimatını vermiştir. Bir kadının hamile kalmak ve çocuğu taşımak ve doğumdan hemen sonra onu terk etmek üzere yapmış olduğu bir anlaşma butlandır; çünkü böyle bir anlaşma, insan vücudunun ve kişilerin durumlarının her türlü değişiklik için müsait olmadığına ilişkin kamu düzeni ilkelerine ters düşmektedir. Fransız kamu düzeni ile Fransız uluslararası kamu düzeni anlayışına aykırı olduğu için Kaliforniya yüksek mahkemesinin 14 Temmuz 2000 tarihli kararı Fransa’da uygulanamayacak, buna dayanarak yapılmış nüfus kayıtları Fransa’da tanınmayacaktır.

1. 13 Aralık 2005 tarihli Créteil asliye hukuk mahkemesi kararı, 25 Ekim 2007 tarihli Paris istinaf mahkemesi kararı ve 17 Aralık 2008 tarihli Yargıtay kararı

19. 13 Aralık 2005 tarihli Créteil asliye hukuk mahkemesi davayı kabul edilemez bulmuştur. Mahkeme, « kaydın yapılmasına neden olan tek kişinin başsavcı olduğunu, ve bunu itiraf edildiği şekilde sözkonusu iptal davasının açılması için yaptırtığını » tespit etmiştir. Bu durumda, « başsavcının asıl kendisinin sarstığı kamu düzenini ileri sürmesinin kabul edilebilir sayılması mümkün değildir. Çünkü, ileri sürdüğü medeni kanunun 47. maddesinin hükümleri kendisine işlemlerin uygunluğunu kontrol etme ve Fransa’da bunlara karşı dava açılabilmesine neden olacak tüm kayıt taleplerini reddetmesi konusunda izin vermektedir ».

20. Savcı bu karara Paris istinaf mahkemesi nezdinde itiraz etmiştir. İstinaf mahkemesi, 13 Aralık 2005 tarihli kararıyla ilk derece mahkemesinin kararını onaylamıştır. Aynı şekilde, uluslararası kamu düzenine göre başsavcının Nantes merkez nüfus idaresi kayıtlarına aktarılmış işlemlerin iptalini talep etmesi kabul edilmez bulunmuştur. Yine de kararındaki gerekçeleri değiştirmiştir. Mahkemeye göre bu işlemlerin içeriği 14 Temmuz 2000 tarihli Kaliforniya yüksek mahkemesi kararına göre doğrudur ve başsavcı ne bu kararın Fransa’da hak doğurabilecek olmasına ne de Kaliforniya’da kullanıldığı şekilde düzenlenen bu işlemlere, medeni kanunun 47. maddesi anlamında, tanınan güvene itiraz etmiştir.

21. 17 Aralık 2008 tarihinde Yargıtay (birinci hukuk dairesi) bu kararı bozmuştur. Yargıtay’a göre, başsavcının, istinaf mahkemesinin tespitlerinde olduğu gibi nüfus ile ilgili işlem bilgilerinin taşıyıcı annelik anlaşmasından kaynaklandığı her durumda bunlara ilişkin kayıtların Fransa’ya aktarılmasının butlan olması için hareket etme konusunda hassasiyet göstermesi gerekmektedir. Davayı ve tarafları daha farklı düzenlenecek Paris istinaf mahkemesi önüne geri göndermiştir.

2. Paris istinaf mahkemesinin 18 Mart 2010 tarihli kararı

22. 18 Mart 2010 tarihli kararında Paris istinaf mahkemesi verilmiş olan kararı bozarak doğum kayıtlarının Fransız nüfus kütüğüne kaydedilme işlemlerini iptal ederek, iptal edilen kayıtların yanlarına bu mahkeme kaydının şerh düşülmesini buyurmuştur.

23. Savcının açtığı davanın kabul edilebilirliği ile ilgili olarak istinaf mahkemesi, savcının kendisinin kayıt emri verdiği işlemlerin iptalini talep etmekle kamu düzenini sarstığı veya ailelerin huzurunu tehlikeye soktuğu sonucuna varılayacağını belirtmiştir. Mahkemeye göre bu davadaki amaç yabancı nüfus kaydından doğabilecek Fransız kamu düzenine aykırı sonuçları engellemek ve muhtemel bir kaydın tanınması davasını engellemektir.

24. Davanın esası ile ilgili olarak istinaf mahkemesi şu şekilde kara vermiştir:

« (...) Doğum belgelerinin, (birinci başvuranı) 15 Ağustos 2000 ile 15 Aralık 2000 tarihleri arasında taşıyıcı anneden doğacak olan tüm çocukların biolojik babası ve (ikinci başvuranı) yasal annesi olarak ilan eden 14 Temmuz 2000 tarihli Kaliforniya yüksek mahkemesi tarafından verilen karar uyarınca düzenlenmiş olduğunu; bu itibarla, doğum belgelerinin kendilerine dayanak olan ve etkililiğinin kendi uluslararası uygunluğuna bağlı olan bu karadan bağımız değerlendirilemeyeceğini göz önünde tutarak;

Fransa ile hiçbir sözleşme ile bağlı olmayan bir devletin yargı makamları tarafından verilen bir kararın ülke sınırları içerisinde tanınmasının üç şarta bağlı olduğunu; ve bu şartların, ihtilafın başvurulan yargıç ile olan bağlantısına dayanan yabancı hakimin dolaylı yetkisi; uluslararası kamu düzenine esasta ve usulde uyulmuş ve yasa üzerinde hile yapılmamış olunması olduğunu dikkate alarak;

Olayda taşıyıcı annelik anlaşması ile (birinci başvuranın) ile üçüncü bir kişinin üreme hücreleri ile iki çocuğun dünyaya geldiği ve bunların (ilk iki başvurana) verildiklerinin çok açık olduğunu göz önünde tutarak ;

29 Temmuz1994 tarihli ve 94-653 sayılı kanun ile kabul edilip, 6 Ağustos 2004 tarihli ve 2004-800 sayılı yasa ile değiştirilmemiş olan ve medeni kanunu 16-9. maddesi uyarınca kamu düzeninden sayılan aynı kanunun 16-7, maddesi hükümlerine göre taşıyıcı annelik ve suni döllenme yöntemleri için yapılan tüm anlaşmaların butlanla malûl olduğunu ; bu durumda, dolaylı yoldan taşıyıcı annelik ile ilgili bir anlaşmayı tanıyan Kaliforniya yüksek mahkemesi kararı Fransız uluslararası kamu düzeni anlayışına ters düşmekte olduğunu ; sonuçta, yasaya karşı hile yapılıp yapılmadığını incelemeksizin (ikinci başvuranı) yasal anne olarak belirleyen amerikan doğum belgelerinin Fransız merkez nüfus kütüğüne yapılan kayıtlarının iptal edilmesi ve bu kararın iptal edilen kayıtların üzerine şerh düşülmesine karar vermek gerekmektedir;

(Başvuranlar) adil bir yargılamadan faydalanamadıklarını ciddi olarak ileri süremeyecekleri gibi, böyle bir tedbirin iç hukuk belgeleri ile uluslararası anlaşmaların hükümlerine ters düştüğünü iddia edemezler. İleri sürdükleri çocuğun yüksek yararı gibi kavramlar, sözkonusu durumdan kaynaklanan somut zorluklara rağmen, bugün pozitif hukuktan ileri gelen ve hakimi takiben Fransız yasa koyucu tarafından yasadışı olarak kabul edilmiş olan bir uygulamanın sonradan (a posteriori) onaylanmasına izin veremezler; Ayrıca, kayıtların yapılmamış olması iki çocuğun amerikan nüfus kütüğündeki kayıtlarından mahrum olmalarına neden olmayıp, çocukların kaliforniya yasalarına göre (ilk iki başvuran) ile aralarında kurulmuş olan soybağını tehlikeye sokmamaktadır (...) ».

3. 6 Nisan 2011 tarihli Yargıtay kararı

25. Başvuranlar, bir yandan, Uluslararası Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 3 § 1 maddesinde öngörülen çocuğun yüksek yararının ve onların sabit bir soybağı kurma haklarının tanınmış olmasından, diğer yandan da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 14. maddesi ile bağıntılı olarak 8. maddesinin ihlal edilmiş olduğunu iddia ederek Yargıtay’a başvurmuşlardır. Ayrıca, bir çocuğun yasalara uygun taşıyıcı annelik anlaşması yapmış bir çift ile arasındaki soybağını tanıyan yabancı bir kararın uluslararası kamu düzenine aykırı olmadığını ve bunun iç kamu düzeni ile karışmayacağını savunmuşlardır.

26. 8 Mart 2011 tarihli duruşmada Yargıtay savcısı kararın bozulmasını talep etmiştir. Savcı, uluslararası kamu düzeninin Fransa’nın imzaladığı uluslararası sözleşmenin teminat altında aldığı bir ilkeyi, özgürlüğü veya bir hakkı zarara uğratan sonuçlara sebep olacak bir reddedişe neden olacak ise, yurt dışında yasalara uygun olarak elde edilmiş bir hakkın, yabancı yargı makamları tarafından verilmiş bir kararın Fransa’da hukuksal etki doğurmasını reddetmek için ileri sürülemeyeceğini belirtmiştir. Özellikle, Wagner ve J.M.W.L./Luxembourg (no 76240/01, 28 Haziran 2007) davasında Mahkeme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde, bekar lüksemburglu bir bayan ile Peru’da evlat edindiği çocuk arasındaki « etkili aile hayatı » ve « de facto mevcut olan aile bağlarını» göz önünde tuttuğunu, bu kişinin kendi ülkesinin kendisine tanımadığı hakları elde etmek için yabancı bir ülkeye gitmiş olmasına önem vermediğini hatırlatmıştır. Ona göre, bu unsuru olaya aktardığımızda, Sözleşme’nin 8. maddesi bakımından bir aile birliğine uygulanıp onun düzenlenmesi ve normal şartlarda gelişmesini sağlayacak ise, yasaklayıcı ulusal yasayı dolanmak suretiyle elde edilmiş olsa bile yurt dışında yasalara uygun olarak oluşturulmuş hukuksal bir ilişkinin doğurduğu hukuksal etkililik engellenemez. Savcı, üçüncü ve dördüncü başvuranların on senedir Fransa’da yaşadıklarını ve burada « gelişimleri için gerekli şevkati, ilgiyi, eğitimi gördüklerini ve maddi rahatlık içinde bulduklarını, somut aile birliği içerisinde biolojik ve kendilerini sahiplenmiş ebevenyleri (parents d’intention) tarafından yetiştirildiklerini » ve -oluşmasını sağlayan yabancı yasa bakımından tam anlamıyla yasal olan - bu duygusal ve etkili hayat birlikteliğinin çocukların Fransa’da nüfus kütüğünde hiçbir kayıtlarının bulunmamasından ve Fransız yasalarına göre soybağlarının tanınmamasından dolayı « hukuksal anlamda kanunsuz » olarak nitelendirildiğini tespit etmiştir. Bu durumun onların « aile hayatı » haklarına zarar verip vermediği sorusuna savcı şu şekilde cevap vermiştir:

« (...) Bu evrede, iki cevap öngörülebilir: Oldukça aykırı ve gerektiği kadar teorik olan hipoteze göre, nüfus kayıtlarının Fransız nüfus kütüğüne aktarılmasının reddi herhangi bir sonuç doğurmamakta olup ailenin normal yaşantısını hiçbir şeklide etkilemiyor ise, bu işlemler aslında sadece formaliteden ibarettir. Bu durumda, bu işlemlerin hukuksal sonuçlarının bizim temel ilkelerimizi sarsmayacağı ve toplum düzenini bozmayacağı kanaatına varılıyorsa (çünkü sözkonusu işlemler özü itibarıyla taşıyıcı anneliği açığa vuran hiçbir gösterge taşımamaktadırlar) hangi önemli sebepten dolayı bunların hukuksal sonuçlarının kabulüne karşı gelindiği anlaşılmamaktadır.

Veya, böyle bir reddediş, Fransa’daki hukuksal olarak ikiye bölünmüş -bir yanda Fransız çift, diğer yanda yabancı çocuklar- aile hayatını devamlı ve önemli bir şekilde bozmaktadır. Böyle bir durumda şu soruyu sormak gerekir: bizim uluslararası kamu düzeni anlayışı Sözleşme’nin 8. maddesi anlamında aile hayatı hakkına ters düşebilir mi? veya bunun tersine, etkisinin, bertaraf etmek amacında olduğu yabancı hak ve kararlar gibi somut olarak değerlendirilecek böyle bir toplum düzeninin bir uluslararası sözleşme hükmüne uyulmasına izin vermek adına yok sayılması mı gerekmektedir?

Uluslararası sözleşmelerin yasa normuna dayanan toplum düzenine göre üstün tutulmaları gerekçesiyle bu ihtimalin ikinci bölümünü tercih ettiğimiz takdirde, bu durum, sözkonusu kamu düzeninin ortaya koyduğu engellerin otomatik olarak kaldırılacağı anlamına gelmemektedir. Taşıyıcı anneliğin yasallığı ile ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi açık olarak bir karar vermediği ve bu alanda devletlere istedikleri gibi yasa yapma imkanını tanıdığı ölçüde kamu düzeninin, yasa ile çakışan ve ülke sınırları içerisinde yasaklanmış durumların aile hayatına saygı hakkı adına kabul edilmesine karşı geldiği kabul edilebilir.

Lakin, sadece, yurt dışında yasalara uygun olarak elde edilmiş durumların -emredici bir yasanın zorunluluklarını aşma niyeti pahasına- bunların tartışıldığı ülke sınırları içerisinde hukuksal etki doğurmaları sözkonusu ise hiçbir şey, uluslararası kamu düzeninin, ailelerin meydana geldikleri hukuk şartlarına ve bundan sonra yaşamaya devam ettikleri somut koşullara uygun hayat sürmelerine izin vermek için yok sayılmasına karşı gelemez. Ayrıca eklemek gerekir ki, sadece New York Sözleşmesi’nin değil, onu aile hayatına karşı saygı hakkının bir parçası yapan İnsan hakları Mahkemesi içtihadı çerçevesinde ele alınan çocuğun yüksek yararı da bu yönde ısrar etmektedir. Bana en azından Wagner davasından elde edebileceğimiz bilgi bu gibi gelmektedir (...) ».

27. 6 Nisan 2011 tarihinde Yargıtay (birinci hukuk dairesi) başvuruyu şu gerekçeyle reddetmiştir:

« (...) yabancı bir kararın hükümlerinin Fransız hukuku temel prensiplerine ters düşmesi halinde, yabancı bir karar ile oluşturulmuş doğum belgesinin kaydedilmesinin Fransız uluslararası kamu düzeni ile çatışmasına dayanarak reddedilmesinin kabul görmesinden; pozitif hukukta, Fransız hukukunun temel prensibi olan kişilik durumlarında her türlü değişikliğin gerçekleştirilmesinin mümkün olmaması ilkesinden (l’indisponibilité de l’état des personnes), soybağı bakımından başka bir yerde yasal olan taşıyıcı annelik ile ilgili bir anlaşmanın medeni kanunun 16-7 ve 16-9. maddeleri uyarınca kamu düzeni adına yoklukla malul olup bunlara ters düşmesinden dolayı ;

İstinaf mahkemesi doğru olarak 14 Temmuz 2000 tarihli « Amerikan » mahkeme kararının bu çeşit bir anlaşmanın etki doğurmasına izin verdiği ölçüde Fransız uluslararası kamu düzeni anlayışına aykırı olduğunu belirtmiştir. Buna göre bu karar ile oluşturulmuş ihtilaflı doğum belgelerinin Fransız nüfus kütüğüne yapılan kayıtlarının iptal edilmesi gerekmektedir. Böyle bir iptal, çocukları Kaliforniya kanunları tarafından ebeveynleri arasındaki annelik ve babalık bağından mahrum bırakmadığı gibi onların Mennesson çifti ile Fransa’da yaşamalarını engellemediği için ne Sözleşme’nin 8. maddesi anlamında çocukların aile ve özel hayatlarına saygı haklarını ne de Uluslararası Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 3 § 1 maddesinin öngördüğü çocuğun yüksek yararını da ihlal etmemektedir (...) ».

4. Vatandaşlık belgesi talebi

28. 16 Nisan 2013 tarihinde ilk başvuran Paris sulh mahkemesi kalemine üçüncü ve dördüncü başvurana verilmek üzere vatandaşlık belgesi başvurusundan bulunmuştur. Yazı işleri müdürü, 31 Ekim 2013 ve 13 Mart 2014 tarihinde kendisine başvurusunun alındığına dair bir yazı göndererek « işlemlerin büroları nezdinde, Los Angeles, Kaliforniya konsolosluğuna belgelerin gerçekliğinin onaylanması için yapılan başvuruya verilecek cevabının beklenmesinden dolayı halen devam ettiğini » belirtmiştir.

(...)

HUKUK

I. SÖZLEŞME’NİN 8. MADDESİNİN İHLÂL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

43. Başvuranlar, çocuğun yüksek yararına rağmen, yurt dışında taşıyıcı anne yöntemi ile dünyaya gelen üçüncü ve dördüncü başvuranlar ile yurt dışında yasal bir şekilde kurulmuş soybağının Fransa’da tanınmasını sağlayamadıkları için şikayette bulunmaktadırlar. Sözleşme’nin 8. maddesinde korunan özel ve aile hayatlarına saygı haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir:

« 1. Herkes özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı hakkına sahiptir.

2. Bu hakkın kullanımına, bir kamu makamı tarafından, ulusal güvenlik, kamu güvenliği ya da ülkenin ekonomik refahı yararına, düzensizlik veya suçun önlenmesi, sağlık ve ahlakın korunması ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, hukuka uygun ve demokratik bir toplumda gerekli olanlar dışında hiçbir müdahalede bulunulamaz»

(...)

B. Esas hakkında

1. Bir müdahalenin yapılıp yapılmadığı hakkında

48. Taraflar, Fransız yetkililerin aile bağlarını hukuksal olarak tanımayı reddetmelerini aile hayatına saygı haklarına yapılan bir « müdahale » olarak değerlendirip, bunun 8. madde bakımından davalı devletin pozitif yükümlülüklerinden çok menfi yükümlülükleri çerçevesinde bir sorun olduğunu belirtmişlerdir.

49. Mahkeme bunu onaylamıştır. Yabancı mahkeme kararları ile gerçekleştirilmiş evlat edinmenin lüksemburglu ve yunan yargı makamları tarafından tanınmamasına ilişkin Wagner ve J.M.W.L. (daha önceden bahsedilen, § 123) ve Negrepontis-Giannisis/Yunanistan (no 56759/08, § 58, 3 Mayıs 2011), kararlarındaki yaklaşımını hatırlatmıştır. Mahkeme, bu olaylarda olduğu gibi 8. maddenin sadece « aile hayatına » dair olan kısmına değil aynı zamanda « özel hayata » ilişkin olan kısmına da bir müdahale olduğunu belirtmiştir.

50. « Yasayla öngörülmüş » böylesi bir müdahale 8. maddenin uygulama alanından ancak, aynı maddenin ikinci paragrafında belirtildiği şekilde yasal bir veya birkaç amacı öngörerek ve bu amaçlara ulaşmak için demokratik bir toplumda gerekli olduğu ölçüde çıkabilir. « Gereklilik » kavramı müdahalenin zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaca cevap vermesi ve özellikle izlenen meşru amaçla orantılı olmasını gerektirir (bakınız, örneğin önceden bahsedilen Wagner ve J.M.W.L, § 124, ve Negrepontis-Giannisis, § 61).

2. Müdahalenin haklılığı hakkında

a) « Yasayla öngörülmüş olma »

i. Başvuranlar

51. Başvuranlar ihtilaf konusu olan müdahalenin yeterli yasal bir dayanağı olmadığını savunmaktadırlar. Onlara göre, olayların olduğu zamanki pozitif hukuka göre kamu düzeni istisnası onlara karşı ileri sürülemeyecektir. Ayrıca, Kaliforniya’da yasal olarak düzenlenmiş olan doğum belgelerinin hiçbir zorluk olmadan kayıtlarının Fransa’da yapılabileceğine haklı olarak inanmışlardır. Başvuranlar, « kamu düzenine aykırı bir hükme karşı olan tepkinin, Fransa’da bir hak elde etmekle veya yabancı bir ülkede hile yapmadan yasalara uygun olarak elde edilmiş bir hakkın Fransa’da etki doğurmasını sağlamakla aynı olmayacağını » belirten kamu düzeninin hafifletilmiş etkisi prensibine gönderme yapmışlardır (Karar Rivière; Yargıtay, 1. hukuk dairesi, 17 Nisan 1953).

52. İlk olarak medeni kanunun 16-7. maddesinin suni döllenme ve taşıyıcı annelik ile ilgili yapılan anlaşmanın yoklukla malul olduğu prensibini koymakla yetindiğini ancak bunun, bu yöntemlerle, özellikle yabancı bir yargı kararıyla kurulmuş olan soybağının yok sayılması şeklinde genişletilemeyeceğini vurgulamaktadırlar. Ayrıca, başvuranlara göre, Fransız hukukunda bu şekilde dünyaya gelmiş bir çocuk ile onu kabul eden kadın ve erkek arasındaki soybağının kurulmasını hiçbir hüküm yasaklamamakta olup, olayların gerçekleştiği dönemde uygulanan medeni kanunun 47. maddesinin içeriğine bakıldığında, bu madde, gerçekleştirildikleri ülkede uygulanan şekilde hazırlandıkları takdirde yabancı bir ülkede düzenlenen nüfus işlemlerinin geçerli olacağını öngörmektedir. Bu son nokta ile ilgili olarak, başvuranlar, içerdikleri olayların gerçeğe uygun düşmemeleri halinde bu işlemlerin etki doğurmayacaklarını açıkça öngörmek için yasakoyucunun bu hükmü 2003 yılında değiştirmiş olmasının bu şartın daha önceden aranmadığını gösterdiğini iddia etmektedirler. Ayrıca, yabancı ülkede taşıyıcı annelik yöntemine başvurmuş olan çiftlerin bu yöntem ile dünyaya gelmiş çocukların nüfus işlemlerinin kaydedilmesini sağlayabildiklerini belirtmişlerdir.

53. İkinci olarak, olayların olduğu dönemde içtihat, soybağının tanınmasına karşı uluslararası kamu düzenini ileri sürmüyordu. Yargıtay taşıyıcı annenin aynı zamanda biolojik anne olduğu ve bu yönteme Fransa’da başvurulmuş olduğu durumlar hakkında olumsuz karar veriyordu (31 Mayıs 1991 ve 24 Haziran 1990 tarihli kararlar). Ayrıca, savcı, Amerika Birleşik Devletleri’nde taşıyıcı annelik yöntemi ile dünyaya gelen bir çocuğun evlat edinilmesini onaylayan 15 Haziran 1990 tarihli Paris istinaf mahkemesi kararına karşı, her ne kadar aynı yöntemle Fransa’da doğmuş bir çocuğun evlat edinilmesini kabul eden bir karara itiraz etmiş ise de, Yargıtay nezdinde itirazda bulunmamıştır. Ayrıca, hükümetin, medeni kanunun 47. maddesine ilişkin içtihadına kaynaklık eden 12 Kasım 1986 tarihli Yargıtay kararının üçüncü ülkelerde gerçekleştirilmiş nüfus işlemlerinin, içerdikleri olayların gerçek ile bağdaşmadıkları takdirde Fransa’da etki doğurmalarının engellenmesine izin verdiğine dayanan muhakemesinin doğruluktan uzak olduğunu savunmaktadırlar. Bu bakımdan, kendi olaylarında, Amerika’da yapılmış işlemlerin ikinci başvuran ile üçüncü ve dördüncü başvuran arasında sözde bir biolojik bağ kurmadığını hatırlatmaktadırlar.

54. Üçüncü olarak, onlarla aynı durumda olan çiftler hiç zorlanmadan Los Angeles Fransız konsolosluğundan çocukları için pasaport elde edebilmişler ise de, başvuranlar bu konuda, Mahkeme’nin daha önce bahsedilmiş olan Wagner kararında (§ 130) mahkum ettiği gibi taşıyıcı annelik vakaalarını tespit etmeğe yönelik sert bir uygulama değişikliği ile çarpışmak durumunda kalmışlardır.

ii. Hükümet

55. Hükümet müdahalenin « yasayla öngörüldüğünü » ileri sürmektedir. Bununla ilgili olarak hükümet, kamu düzenine ilişkin olan medeni kanunun 16-7. maddesine göre suni döllenmeye ve tasıyıcı anneliğe ilişkin yapılan tüm anlaşmaların yoklukla malul olduğunu, Yargıtay’ın 31 Mayıs 1991 ve 29 Haziran 1994 tarihli kararlarının insan vücudunun ve kişilerin durumlarının her türlü değişiklik için müsait olmaması prensiplerine dayanarak annelik ve babalık sıfatlarının bir sözleşme vasıtasıyla kararlaştırılmasına karşı geldiğini, bu kararların aynı zamanda kamu düzenini tespit ettiklerini ve soybağı konusunda annenin yerine başkasını koymak için yapılan sözleşmelerin etki doğurmasına engel olduklarını belirtmiştir. Hükümete göre, bu kararların aslında taşıyıcı annelik yöntemi ile Fransız topraklarında dünyaya gelmiş çocukların evlat edinilmesi ile ilgili olmaları onların başvuranların olayına uygulanmalarına uygunsuz düşmemektedir; önemli olan bu kararlarda bu tip sözleşmelerin kamu düzenine uygun olmadıklarının açıkça belirtilmiş olmasıdır. Başka bir değişle, hükümete göre başvuranlar, böyle bir projeye giriştikleri zaman ne taşıyıcı annelik sözleşmesinin Fransız hukukunda yasaklanmasının kamu düzeni niteliğinde olduğunu ne de sonradan ortaya çıkabilecek sorunları bilmemezlikten gelebilirler.

56. Hükümet, Yargıtay’ın 12 Kasım 1986 tarihli kararından ileri gelen medeni kanunun 47. maddesine ilişkin içtihadının, üçüncü ülkelerde gerçekleştirilen nüfus işlemlerinin içerdikleri olayların gerçeğe uygun düşmemesi halinde Fransa’da etki doğurmalarının reddedilmesine izin verdiğini eklemektedir. Ayrıca, çok ayrı durumlar dışında, üçüncü ve dördüncü başvuranların doğdukları dönemde Fransa’da yabancı bir ülkede yapılmış taşıyıcı annelik sözleşmesi sonucu dünyaya gelmiş olan çocukların doğum belgelerine ilişkin kayıtların Fransa nüfus kütüğüne aktarılmaları konusunda herhangi bir uygulamanın Fransa’da mevcut olmadığını belirtmiştir. Bu tespit, olayın koşullarını, başvuranların evlat edinme konusunda böyle bir uygulamadan yararlanabildikleri daha önce bahsedilen Wagner davasınınkilerden ayırmaktatır.

iii. Mahkeme

57. Mahkeme’nin içtihadına göre 8 § 2 maddesinde yer alan « yasayla öngörülmüş olma » ifadeleri öncelikle ihtilâf konusu tedbirin iç hukukta bir dayanağı olduğu anlamına gelmektedir. Ancak, bu durum, sözkonusu yasanın niteliği ile de ilgilidir: bu yasanın, ilgili kişinin ulaşabileceği, ayrıca, kendisi için doğabilecek sonuçları öngörebileceği şekilde düzenlenmiş olması gerekmektedir. Kanunun öngörülebilirlik ölçütünü yerine getirmesi için, ilgili kişilerin, -gerekirse, uygun tavsiye alarak- davranışlarını düzenleyebilmesi amacıyla, bir tedbirin uygulanabileceği şartları yeterli kesinlikle düzenlemesi gerekir (bakınız, örneğin, Rotaru/Romanya (BD), no 28341/95, § 55, AİHM 2000-V, et Sabanchiyeva ve diğerleri/Rusya, no 38450/05, § 124, AİHM 2013 (alıntılar)).

58. Mahkeme, bu koşulların olayda yerine getirilmiş olduğunu kabul etmektedir. Öncelikle başvuranlar, Fransa’da, yurt dışında taşıyıcı annelik yöntemi ile dünyaya gelmiş çocuklar ile onları sahiplenecek olan aileler arasındaki soybağının tanınmasına ilişkin daha liberal bir uygulamanın olduğuna ilişkin iddialarını destekleyecek hiçbir bilgi sunmamışlardır. Olayların gerçekleştiği dönemde medeni kanunun 16-7 ve 16-9. maddelerinin taşıyıcı annelik sözleşmelerinin butlan olduklarını ve bunun kamu düzeninden ileri gelen bir butlan olduğunu açıkça belirttiklerini tespit etmiştir. Yargıtay’ın yurt dışında taşıyıcı annelik sözleşmesi sonucunda dünyaya gelmiş çocuklar ile onları sahiplenen aileler arasında kurulan soybağının Fransız hukukunda tanınması sorununa ilişkin olarak genel bir cevap vermediği aşikardır. Ancak, taşıyıcı annenin biolojik anne olduğu durumda böyle bir sözleşmenin insan vücudunun veya kişilerin durumlarının her türlü değişikliğe müsait olmadığı prensibine aykırı olduğunu önceden belirtmiştir. Buna benzer bir olayda, bu kararın bu yöntemle dünyaya gelen çocuk ile ona bakacak olan anne arasındaki hukuksal soybağının kurulmasına ve özellikle, yurt dışında yapılmış olan nüfus kütüğüne kayıt işlemlerinin Fransa’ya aktarılmasına engel olacağı sonucuna varmıştır (yukarıda ki 30-33. paragraflar). Sonuçta, medeni kanunun hükümlerine ve açık olan içtihadına dayanarak Yargıtay, bir yandan, olayda taşıyıcı annelik sözleşmesine etki tanıdığı için 14 Temmuz 200 tarihli Kaliforniya yüksek mahkemesi kararının Fransız uluslararası kamu düzeni anlayışına aykırı olduğunu ve diğer yandan da, bu karara dayanarak yapılmış doğum işlemlerinin Fransız nüfus kütüğüne yapılmış olan kayıtlarının iptal edilmesinin gerekli olduğu sonucuna varmıştır. Yargıtay’a göre, her ne kadar iç hukukta ilk iki başvuran ile üçüncü ve dördüncü başvuranlar arasındaki soybağının tanınmasına açıkça engel olacak bir hüküm olmamasına ve kamu düzeninin hafifletilmiş etkisi prensibine rağmen (ki bu prensibin olaya uygulanmayacağını varsaymıştır) başvuranların en azından bu şartlarda Fransız yargıcın davalarında bu şekilde bir karar verme ihtimalinin ciddi olarak sözkonusu olduğunu bilmeleri gerekmektedir. Bu durumda, sözkonusu müdahalenin Sözleşme’nin 8. maddesi anlamında « yasayla öngörülmüş » olduğu sonucuna varılmaktadır.

b) Yasal amaçlar

59. Başvuranlar, savcının kendi insiyatifi ile Amerika Birleşik Devletleri’nde onların lehine verilmiş olan mahkeme kararının Fransa’ya aktarılmasını istemiş olup, bu kaydın yapılmasından aylar sonra bunun iptali için dava açmış olduğunu gözlemlemişlerdir. Onlara göre, bu çelişkili tavra bakılırsa Fransız yetkililerinin yasal bir amaçla hareket ettikleri söylenemez.

60. Hükümet, Amerika’da gerçekleştirilen nüfus işlemlerinin Fransız nüfus kütüğüne aktarılmalarının reddedilmesinin sebebinin kamu düzenine ilişkin bir kanun hükmü tarafından açıkça yasaklanan ve Fransa’da gerçekleştirildiği takdirde cezalandırılacak olan taşıyıcı annelik sözleşmesinin etki doğurmasına engel olmak olduğu şeklinde cevap vermiştir. Bu şekilde, Fransız hukukunun insan vücudunun ticari işlemlere, çocuğun ise bir sözleşmeye konu olmasına engel olacak etik ve ahlaki ilkeleri yansıttığını işaret etmiştir. Buradan müdahalenin kamu düzeninin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ve hak ve özgürlüklerin korunması gibi « yasal amaçları » olduğu sonucuna varmıştır. Savcının üçüncü ve dördüncü başvuranların doğum belgelerinin kaydedilmesini istemesinin sebebinin mutlaka onların iptalini sonradan talep etmek için olduğunu eklemiştir. Bu şekilde, savcı, özellikle bir Fransız ile ilgili olarak yabancı bir ülkede yasalara uygun olarak düzenlenmiş olan nüfus ile ilgili bir işlemin iptalinin gerektiği durumlar gibi kamu düzenini ilgilendiren durumlarda kendiliğinden kaydın yapılacağını belirten 11 mayıs 1999 tarihli kimlik ile ilgili genel yönergenin 511. maddesine uygun davranmış olmaktadır.

61. Mahkeme, başvuranların sundukları teze ikna olmamıştır. 14 Temmuz 2000 tarihli Kaliforniya yüksek mahkemesi kararının daha sonra iptal edilmesini istemek için kaydedilmesini talep etmiş olan savcının, daha sonra bu kaydın iptalini istemesi, tek başına, yapılan müdahale ile aranan yasal amacın Sözleşme’nin 8. maddesinin ikinci paragrafında sayılanlar arasında yer almadığı sonucunun çıkarılmasına yetmez. Bu böyleyken, Mahkeme hükümetin « kamu düzeninin sağlamasını » ve « suç işlenmesinin önlenmesini » teminat altına almak ile ilgili iddialarına da ikna olmamıştır. Hükümetin, taşıyıcı anneliğin yasal olduğu ülkelerde bu yönteme Fransızların başvurmasının Fransız kanunlarına göre suç sayılacağını ortaya koymadığını tespit etmiştir. Mahkeme, bu durumda, her ne kadar « taşıyıcı annelik için aracılık yapmak » ve çocukların kimliklerine zarar verecek sahtekârlıkta bulunmaktan » dolayı haklarında soruşturma başlatılmış olsa da soruşturma hakiminin, olayların suç sayılmadıkları Amerika topraklarında gerçekleşmiş olmalarından ve bu durumda, Fransa’da suç teşkil etmediklerinden dolayı takipsizlik kararı verdiğini (yukarıdaki 15-16. paragraflar) ortaya koymaktadır.

62. Ancak, Mahkeme, Fransa’nın yabancı ülkede taşıyıcı annelik yöntemi ile dünyaya gelmiş çocuklar ile onları sahiplenecek ebevenyler arasındaki soybağını tanımayı reddetmesini kendi vatandaşlarının ülke sınırları dışında kendi yasalarınca yasaklanmış olan bir üreme yöntemine başvurmalarını engellemek olduğunu kabul etmektedir. Buradaki amaç, meseleyi algılama şekline göre, Danıştay’ın 9 Nisan 2009 tarihli çalışmasında belirttiği gibi çocukları ve taşıyıcı anneyi korumaktır. Sonuç olarak, Mahkeme, hükümetin Sözleşme’nin 8. maddesinin ikinci paragrafında sayılan yasal amaçlardan ikisini hedeflediği sonucuna varmıştır: « sağlığın korunması » ve « başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması ».

c) « Demokratik bir toplumda », « gereklilik »

i. Başvuranlar

63. Başvuranlar, Avrupa’da taşıyıcı annelik ile ilgili ortak bir yaklaşım olmadığı için devletlerin bu konu ile ilgili yasalarını oluşturma konusunda genel olarak bir takdir yetkisine sahip olduklarını kabul etmişlerdir. Ancak, başvuranlar, olayda bu takdir yetkisinin göreceli olması gerektiğini savunmaktadırlar. Onlara göre, olayda, taşıyıcı anneliğin bir üye devlet tarafından yasaklanmasının Sözleşme ile bağlantılı olup olmaması sorunu yoktur. Başvuranlar, bir yandan, gerçekleştirilen yabancı ülkede yasal olan taşıyıcı annelik yöntemi ile dünyaya gelmiş olan çocukların başta biolojik babaları ile olmak üzere soybağlarını belirleyen nüfus işlemlerinden onları ikamet ettikleri ülkede mahrum bırakan kararı eleştirmekteler, diğer yandan da, en azından Avrupa’da, onlarınki gibi durumları dikkate alan bir eğilimin olduğunu iddia etmektedirler. Yukarıda bahsedilen Wagner ve J.M.W.L. kararına gönderme yaparak çocuğun yüksek yararını dikkate alma gereğinin devletlerin takdir yetkisini sınırlandıracak etkiye sahip olacağnı vurgulamışladır.

64. Aynı karara (§ 135) atıfta bulunarak başvuranlar Fransız yargı makamlarının onların aile durumlarını ve sözkonusu menfaatlerin detaylı ve somut bir incelemesine girişmediklerini belirtmişledir. Şöyle ki, Yargıtay’ın da ihtilaf konusu tedbirin başvuranların birlikte yaşamalarına engel olmadığı gerekçesiyle onayladığı gibi istinaf mahkemesi Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlaline ilişkin iddiayı hiçbir gerekçe sunmadan bertaraf etmiştir.

65. Ayrıca, başvuranlara göre Yargıtay’ın taşıyıcı annelik yasağının tam bir « caydırıcılık etkisi » yaratmasını hedefleyen katı tavrı çocuğun yüksek menfaati gereği yurt dışında tam anlamıyla yasal sayılan bir durumun etkilerini tanımak adına yapılacak tüm pragmatik düzenlemelere engel olma anlamına gelmektedir. Bu durum, Mahkeme’nin aile hayatının gerçekliğine somut bir yaklaşım getiren 8. maddesine ilişkin içtihadına ters düşmektedir (başvuranlar özellikle yukarıda bahsedilen Wagner kararına, §133, atıfta bulunmaktadırlar).

66. Üstelik, başvuranlara göre, yargı makamlarının gerekçeleri yerinde değildir. Çünkü, kişilerin durumlarının her türlü değişiklik için müsait olmaması prensibi birçok düzenlemeye tabi olmuştur. Örneğin, transseksüeller nüfus kayıtlarında belirtilen cinsiyetlerini değiştirtebilmektedirler ve yabancı bir ülkede taşıyıcı annelik yöntemi ile dünyaya gelmiş olan çocukların hukuksal olarak tanınması konusu öğretide, mecliste ve toplumda tartışılmaktadır. Pozitif hukukun genel olarak « çocuk sahibi olmak niyetindeki » ebevenyler lehine olması durumda yargı makamlarının kendilerini haklı çıkarmaları daha da uygunsuz bir hal alacaktır. Örneğin, embriyon alımı durumunda (Fransa’da yasal bir uygulama: başvuranlar kamu sağlığı yasasının L. 2141-4 ve sonraki maddelerine gönderme yapmaktadırlar) başka bir çiftin embriyonunu taşıyan ve bundan biolojik olarak kendisinin olmayan bir çocuk dünyaya getiren bir kadın, biolojik ebeveynleri aşarak eşiyle birlikte bu çocukla arasında soybağı kurabilir. Aynı şekilde, üçüncü bir kişinin bağışı ile suni döllenme yönteminde (bu yöntem de Fransa’da yasaldır) bağışı yapan ile çocuk arasında hiçbir soybağı kurulmazken, annenin eşi ile bu bağ kurulabilmektedir (başvuranlar medeni kanunun 311-9 ve 311-20. maddelerine gönderme yapmaktadırlar).

67. Başvuranlar, bu duruma bir de müdahalenin istenilen sonuca varmaya imkan tanımadığını belirtiyorlar. Şöyle ki, Yargıtay’n söylediği gibi sözkonusu müdahale Kaliforniya hukuku tarafından kurulan annelik ve babalık bağından çocukları mahrum bırakmadığı gibi onların Fransa’da başvuranlar ile oturmalarına da engel olmamaktadır. Ancak, somut ve duygusal aile birliktelikleri « hukuksal gizlilik » içerisine sokulmuştur. Birinci başvuranın üçüncü ve dördüncü başvuranın biolojik babası olmasına, ve onlarla arasındaki soybağının Fransız nüfus idaresi tarafından tanınmasına hiçbir engel olmamasına rağmen bu kaydın yapılmasının reddedilmesi, onun bu bağı çocuklar ile kurmasına engel olduğu için en çok onun için sarsıcı olmuştur. Üstelik, Yargıtay’ın kararı sadece doğum belgelerinin kayıtlarının aktarılması işlemine engel olmayıp evlat edinme ve durum zilyetliğinin (possession d’état) tanınmasını da yasakladığı için başvuranların hukuksal olarak aile bağlarını oluşturmak için başka başvuracakları bir yol bulunmamaktadır. Bu durumda, onların durumu Mahkeme’nin incelediği Chavdarov/Bulgaristan (no 3465/03, 21 Aralık 2010) olayından açıkça ayrılmaktadır.

68. Başvuranlar, ihtilaf konusu olan tedbirin üçüncü ve dördüncü başvuranların durumu üzerindeki sonuçlarının « ölçüsüz bir ağırlıkta » olduğuna işaret etmektedirler: ilk iki başvuran ile aralarında soybağının tanınmaması nedeniyle çocuklar Fransız vatandaşı olamamakta, Fransız pasaportuna sahip olamamakta ve onların geçerli bir oturma izinleri bulunmamaktadır (her ne kadar küçük olmalarından dolayı sınırdışı edilmek konusunda korunuyorlarsa ise de). Ayrıca, bunları elde etmeleri de imkansız görünmektedir. Bu durumda, reşit olduktan sonra oy kullanma, şartsız Fransız topraklarında kalma hakkından mahrum olabilecekleri gibi, ilk iki başvuranın mirasçısı olamayabilirler. Ayrıca, birinci başvuranın vefatı veya ondan boşanması halinde ikinci başvuran çocuklar üzerindeki tüm haklardan kendisi için olduğu gibi çocukların da zararına olacak şekilde mahrum kalacaktır. Fransız vatandaşlığının veya soybağının talep edildiği idari teşebbüslerde (çocukların sosyal sigortalara, okulun yemekhanesine, sosyal aktivite merkezine kaydettirilmesi veya aile para yardımı kurumuna para yardımı talebinde bulunma) çocuklar ile aralarındaki soybağının ispat edilmesi için amerikan doğum belgesi ile bunu yeminli tercüman tarafından yapılan çevirisini göstermek zorundadırlar: Gerisi muhattap oldukları kişilerin iyi niyetine kalmaktadır. Başvuranlar, Yargıtay nezdinde savcının özellikle çocuğun yüksek yararı adına onları birleştiren soybağının tanınması lehine olduğunu ifade ettiğini ve Paris istinaf mahkemesinin de bu durumun Mennesson ailesi için somut zorluklar yaratacağını hatırlattığını vurgulamaktadırlar. Başvuranlar aynı zamanda, Danıştay’ın 2009 bioetik yasalarının gözden geçirilmesi hakkındaki raporuna gönderme yapmaktadırlar. Bu rapor « olaylarda, hayata dair bazı olayların yerine getirilmesi gereken bir takım formaliteler nedeniyle kayıtların yapılmamasından dolayı aile hayatı zorlaşacaktır. » demiştir. Ayrıca, yukarıda bahsedilen Wagner (§ 132) kararında Mahkeme’nin böyle durumlarda « sosyal gerçekliği » dikkate almak konusunda bir ihmalin olduğunu ve çocuğun (olayda) evlat edinen ailesiyle tam olarak kaynaşmasını mümkün kılacak hukuksal bir korumadan faydalanamadığını kabul ettiğini hatırlatmaktadırlar. Ayrıca, hükümetin, yabancı ülkede düzenlenmiş nüfus kayıt işlemlerinin Fransa’da nüfus kütüğüne aktarılmasının sadece bir formalite olduğunu ve Fransa’da bunların zaten istenilen tüm etkiyi doğurduklarını iddia etmesi üzerine başvuranlar, bu taleplerinin reddinin anlamını sorgulamaktadırlar.

69. Başvuranlar aynı zamanda, 8. maddenin ihlal edilmediği sonucuna vardığı kürtaj ve sunni döllenme konularını işleyen A., B. ve C./İrlanda (BD) (no 25579/05, AİHM 2010) ve S.H. ve diğerleri/Avusturya (BD) (no 57813/00, AİHM 2011) davalarında Mahkemenin, iç hukukun bu yöntemleri yasaklamış olmasına rağmen, bunun onları yabancı bir ülkeye giderek bu yöntemlere başvurmalarına engel olamadığını ve S.H. davasında « ebevenylerin isteklerine uygun olarak annelik ve babalık bağı medeni kanunun açık hükümlerince düzenlenmiş » olduğunu vurgulamaktadırlar.

70. Daire başkanın ek sorularına verdikleri cevaplarda (yukarıdaki 5. paragraf) başvuranlar medeni kanunun 311-14. maddesinde belirtildiği gibi soybağının çocuğun doğduğu gün Yargıtay’ın içtihadına göre (1. Hukuk dairesi, 11 Haziran 1996) doğum belgesinde belirtilen annenin şahsi kanununa göre (ve, annenin bilinmediği durumlarda çocuğunkine göre) düzenlendiğini belirtmişlerdir. Şöyle ki, 14 Temmuz 2000 tarihli Kaliforniya yüksek mahkemesi üçüncü ve dördüncü başvuranların ebevenylerinin ilk iki başvuran olduğu kararını vermiştir. Oysa, Fransız yetkililer ve yargı makamları, Fransız hukuku anlamında annenin tanınmamış olduğu sonucuna dayalı olarak bu tespiti yapmayı reddederek, soybağının onun şahsi kanununa göre değil, üçüncü ve dördüncü başvuranların şahsi kanunlarına yani amerikan kanununa göre düzenlenebileceğine karar vermişlerdir. Bu durumda, onlarla ilk iki başvuranın soybağı Fransız hukukuna göre kurulamayacak olup, yurt dışında taşıyıcı annelik yöntemi ile doğmuş çocukların biolojik babaları tarafından gerçekleştirilen babalığın tanınmasını iptal eden 13 Eylül 2013 tarihli Yargıtay kararları nedeniyle (...) üçüncü ve dördüncü başvuranlar medeni kanunun 18. maddesinde öngörüldüğü şekilde Fransız vatandaşlığını (ebeveylerinden birinin Fransız olan çocuk Fransızdır) birinci başvuranın biolojik baba olmasına rağmen alamamışlardır. Ayrıca, 25 Ocak 2013 tarihli yönetmeliğe rağmen (...), üçüncü ve dördüncü başvuranlar vatandaşlık belgesine sahip olamamışlardır. Başvuranlara göre, yurt dışında taşıyıcı annelik sözleşmesi ile doğan çocuğun doğum belgesinin oluşturulmasını sağlayan süreci « hileli » olarak nitelendiren onların davasında Yargıtay tarafından verilen karardan ve onun 13 Eylül 2013 tarihli içtihadından dolayı başvuranların amerikan doğum belgeleri medeni kanunun 47. maddesi anlamında geçersizdir. Oysa, bu etkisiz bir hükümdür. Yönetmeliğin amacının, taşıyıcı annelik yöntemine başvurulmuş olunmasına ilişkin basit bir şüphe üzerine doğum belgesinin verilmesine engel olmak olmadığını belirtmişlerdir. Oysa, onlarınki gibi yargı makamlarının taşıyıcı annelik yöntemine başvurulduğunu açıkça belirttikleri durumlarda yönetmelik hiçbir etki doğurmayacaktır. Bu teze dayanak olarak başvuranlar, 16 Nisan 2013 tarihinde Charenton Le Pont sulh mahkemesi nezdinde birinci başvuranın üçüncü ve dördüncü başvuran için yaptığı Fransız vat adaşlığı belgesinin teslim talebine ilişkin herhangi bir cevap almadıklarını aktarmışlardır. Başvuranlar, « Los Angeles ve Kaliforniya konsolosluğuna aktarılmış olan belgelerin doğruluğunun resmileştirilmesi (authentification) talebine verilecek cevabın beklenilmesinden dolayı sözkonusu başvurunun servisleri nezdinde halen devam ettiğini » belirten 31 Ekim 2013 ve 13 Mart 2014 tarihlerinde yazı işleri müdürü tarafından imzalanmış belgeleri göstermişlerdir. Ayrıca, 13 Eylül 2013 tarihli Yargıtay kararı nedeniyle birinci başvuran, her ne kadar çocukların biolojik babası ise de üçüncü ve dördüncü başvuranların tanıyamamıştır.

ii. Hükümet

71. Hükümet, üçüncü ve dördüncü başvuranların yabancı doğum belgelerinin Fransa’da nüfus kütüğüne kayıt edilmemesinin ulusal sınırlar içerisinde bu belgelerin doğuracağı sonuçları engellemeyeceğini ortaya koymuştur. Şöyle ki, birinci olarak, Fransız vatandaşlığı belgeleri, yurt dışındaki nüfus kayıtlarına dayanarak ebevenylerden birinin Fransız olmasından dolayı verilmiştir (hükümet 25 Ocak 2013 tarihli adalet bakanlığının yönetmeliğinin bir örneğini vermiştir. Ayrıca, başvuranların üçüncü ve dördüncü başvuranların Fransız vatandaşlığı almaları için hiçbir girişimde bulunmadıklarını savunmuştur). Bu durumda çocukların sınırdışı edilmeleri mümkün değildir. İkinci olarak, birinci ve ikinci başvuranlar üçüncü ve dördüncü başvuranlar üzerinde, bunların amerikan nüfus kayıtlarına dayanarak tam olarak ebeveny yetkilerini kullanmaktadırlar. Üçüncü olarak, bir boşanma sözkonusu olursa, aile hakimi ebevenylerin ikametgahlarını ve ziyaret haklarını çocukların yabancı bir ülkede düzenlenmiş olan nüfus kayıtlarına göre belirleyecektir ; dördüncü olarak, çocukların birinci ve ikinci başvuranların mirasçıları olmaları her şekilde ispat edilebilir. Müşterek hukukun şartları çerçevesinde amerikan nüfus kayıtlarına dayanarak üçüncü ve dördüncü başvuranlar mirasçı olarak kabul edilebilir. Hükümet, ayrıca, başvuranların öne sürdükleri sorunların üstesinden geldiklerini gözlemlemiştir. Söyle ki, üçüncü ve dördüncü başvuranlardan birini sosyal sigortaya, okula kaydettiremedikleri, aile yardım sandığı tarafından yapılan yardımlardan faydalanamadıklarını ileri sürmedikleri gibi, nüfus kayıtlarının aktarılmasının reddedilmesinden dolayı « birçok ve günlük yaşama dair » sorunlarla karşılaştıklarını savunmamaktadırlar. Sonuç olarak, hükümet, başvuranların aile yaşantılarına yapılan müdahalenin onların Fransız nüfus siciline kayıt işlemlerinin gerçekleştirilmemiş olması ile sınırlı olduğu için bunun gerçek içeriğini sorgulamaktadır.

72. Hükümet, insan vücudunun pazarlanmasına ilişkin tüm imkanları yasaklama, insan vücudunun ve kişilerin durumunun her türlü değişikliğe müsait olmama ilkesini temin etme, çocuğun yüksek yararını koruma kaygısıyla ve Fransız toplumunun genel isteğini dile getirerek taşıyıcı annelik yöntemine izin vermeme kararı aldığına dikkat çekmektedir. İç hukuk hakimi de yabancı bir ülkede uygulanan taşıyıcı annelik yöntemi ile dünyaya gelmiş kişilerin nüfus kayıt işlemlerinin Fransız nüfus kütüğüne aktarmayı reddederek gereken şu sonuçlara varmıştır: bu işleme izin vermek, iç hukuku bilerek ve cezasız olarak dolanılmasının kabul edilmesi anlamına gelip, yasaklayıcı hükmün tutarlılığını tehlikeye düşürecektir.

Hükümet, özellikle babalık bağının kaydedilmemiş olması ile ilgili olarak sözkonusu durumun başvuranların bir çift olarak ortak projelerinden ileri geldiğini ve bu çifti meydana getiren her bireyin durumu birbirinden ayırmanın « gerekli olmadığını » eklemektedir. Ayrıca, soybağının kurulmasına ilişkin Fransız hukukunda öngörülen yöntem ve dayanakların çeşitliliği karşısında sırf biolojik bir özelliğe tanınacak ayrıcalığın « kolayca kabul edilemez » olduğunu savunmaktadır. Son olarak, « çocuğun yüksek yararı bakımından, iki ebevenyni, onlar ve çocuklar arasında var olan bağın hukuksal olarak tanınması konusunda aynı seviyede tutmanın tercih edilir olduğunu » ileri sürmüştür.

73. Hükümet, taşıyıcı annelik yönteminin ahlak düzenine ilişki bir konu olmasından ve üye ülkeler arasında bu konuda bir mutabakatın bulunmamasından dolayı devletlere bu konuda yani yabancı bir ülkede kurulmuş olan soybağının doğuracağı etkileri değerlendirmek konusunda geniş bir takdir yetkisinin tanınması gerektiğini eklemiştir. Hükümete göre, bu geniş takdir yetkisinden ve başvuranların aile yaşantısının çocukların amerikan nüfus kayıtlarına dayanarak normal şekilde sürmesinden ve çocukların yüksek yararının korunmuş olmasından dolayı Sözleşme’nin 8. maddesinin temin ettiği hakların kullanılmasına yapılan müdahale, takip edilen amaçlar ile son derece orantılı olup, bu madde ihlâl edilmemiştir.

74. Daire başkanının ek sorularına (yukarıdaki 5. paragraf) verilen cevaplarda, hükümet, üçüncü ve dördüncü başvuranların soybağının kurulması için uygulanan yasanın, medeni kanunu 311-14. maddesine göre annelerinin, yani yargıtayın içtihadına göre (1. hukuk dairesi, 11 Haziran 1996, hukuk dergisi nº 244) onları doğuran kişinin, şahsi yasası olduğunu belirtmektedir. Yani olayda taşıyıcı annenin yasası olan amerikan yasasıdır. Bu yasa bakımından ilk başvuranlar üçüncü ve dördüncü başvuranların ebeveynleridir. İkinci başvuran onların « yasal anneleridir ». Hükümet, yabancı doğum belgelerinin, Fransa’da nüfus kütüğüne aktarılmalarından bağımsız olarak, medeni kanunu 47. maddesinin gereklerine cevap verdikleri ölçüde Frannsa topraklarında özellikle ortaya koydukları soybağının ispatı konusunda etki doğurduklarını eklemiştir. Hükümet, olayda, her ne kadar üçüncü ve dördüncü başvuranların amerikan doğum belgelerinin Fransız nüfus kütüğüne aktarılması işlemi Yargıtay’ın 6 Nisan 2011 tarihli kararı uyarınca iptal edilmiş ve bu kararda, taşıyıcı annelik sözleşmelerinin yok hükmünde olduğu ve bunun kamu düzenine ilişkin bir yokluktan ileri geldiği ve bunların soybağı anlamında Fransız hukukunda etki doğuramayacak olmalarına rağmen medeni kanunun 47. maddesinin uygulanabilir olduğunu belirtmiştir. Sonuç olarak, -ebeveynlerinden biri Fransız olan çocuk Fransız vatandaşıdır hükmünü içeren- medeni kanunun 18. maddesi, inandırıcı gücü tartışmasız olan yabancı doğum belgesinde yasal olarak düzenlenmiş soybağına ilişkin delilin ortaya konmasıyla uygulanmaktadır. Son olarak, hükümet, birinci başvuranın üçüncü ve dördüncü başvuranı Fransa’da tanıyamayacağını, Yargıtay’ın 13 Eylül 2013 kararına göre taşıyıcı annelik sözleşmesi ile dünyaya gelmiş bir çocuğa ilişkin olarak biolojik baba tarafından kurulan babalık ilişkisinin yasaya karşı hile yaparak bu işleme başvuran kişi olması nedeniyle iptal edilmesi gerektiğini savunmaktadır.

iii. Mahkeme

?. Genel görüşler

75. Mahkeme, ihtilaf konusu alanda, hükümetin taraf devletlerin « demokratik bir toplumda » neyin « gerekli » olduğuna karar vermek konusunda önemli bir takdir yetkisine sahip olmalarını savunduğunu hatırlatmaktadır. Aynı şekilde, Mahkeme, başvuranların bunu kabul ettiklerini ancak bu takdir yetkisinin boyutunun olayda görecelendirilmesi gerektiğini savunduklarını belirtmiştir.

77. Mahkeme, devletlerin sahip oldukları takdir yetkisinin kapsamının koşullara, konulara ve kontekste göre değiştiğini ve taraf devletlerin hukuk sistemlerinin ortak bir paydaya sahip olup olmamalarının da bu konuda uygun bir etken olduğunu hatırlatmaktadır (bakınız, örneğin, önceden bahsedilen Wagner ve J.M.W.L. ve Negrepontis-Giannisis, sırasıyla § 128 ve § 69). Mesela, bir yandan, Avrupa Konseyi’ne üye devletlerin arasında mutabakat yoksa, ve bu durum, konu edilen menfaatin göreceli önemi veya bunu en iyi şekilde korumanın yolları ile ilgili ise ve özellikle olay hassas etik ve ahlaki meseleleri içeriyorsa, takdir yetkisi geniş olmaktadır. Diğer yandan, bir kişinin varoluşu ve kimliği ile ilgili özellikle önemli bir durum sözkonusu ise devlete tanınan yetki genellikle dardır (özellikle bakınız, önceden bahsedilen S.H. § 94).

78. Mahkeme olayda, Avrupa’da ne taşıyıcı annelik yöntemin yasallığı ne de yurt dışında yasal olarak bu yöntemle dünyaya gelmiş çocuklar ile ebevenyleri arasındaki soybağının hukuksal olarak tanınması ile ilgili herhangi bri mutabakatın olmadığını gözlemlemektedir. Başvurduğu mukayeseli hukuk araştırmasına göre Avrupa Konseyi’ne -Fransa dışında- üye otuz beş ülkenin on dördünde taşıyıcı annelik yönteminin açıkça yasaktır; on tanesinde ya genel hükümlerle yasaklanmış veya müsahama edilmemekte ya da sorunun yasallığı belirsizdir. Ancak, yedi tanesinde açıkça izin verilmiş olup, dört tanesinde müsahame gösterilmektedir. Bu otuz beş ülkenin on üçünde yurt dışında yasal olarak uygulanan taşıyıcı annelik yöntemi ile dünyaya gelmiş çocuklar ile bunlara ebeveyn olacak kişiler arasındaki soybağının tanınması mümkündür. Bu aynı şekilde on bir ülke için de geçerlidir (bunlardan birinde bu imkan çocuğu sahiplenecek kişinin biolojik baba olması durumunda belki sadece babalık bağı için geçerlidir), fakat geriye kalan on bir tanesinde bu mümkün değildir (belki sadece bunlardan birindeki çocuğu sahiplenecek kişinin biolojik baba olması durumunda babalık bağının tanınması imkanı hariç) (...).

79. Bu mutabakat yokluğu taşıyıcı annelik yönteminin etik düzene ilişkin hasssas sorulara sebebiyet vermesi durumunu yansıtmaktadır. Ayrıca, bu durum, devletlerin sadece bu üreme yöntemine izin verip vermemelerine ilişkin değil, aynı zamanda yabancı ülkede bu yöntemle yasal olarak dünyaya gelen çocuklar ile bunlara sahip çıkacak ebevenyleri arasındaki soybağının tanınması ile ilgili olarak geniş bir takdir yetkisine prensip olarak sahip olmalarının gerektiğini de onaylamaktadır.

80. Ancak, aynı şekilde, soybağının sözkonusu olduğu durumlarda bunun kişilerin kimliklerinin temel bir yönünü oluşturduğunu dikkate almak gerekmektedir. Böylece, olaydaki davalı devletin sahip olduğu takdir yetkisini azaltmak gerekmektedir.

81. Üstelik, devletin yaptığı seçimler bu takdir yetkisinin sınırlarında olsa bile Mahkeme’nin kontrolünden kaçamazlar. Belirlenmiş sonuca ulaşmak için göz önünde bulundurduğu iddiaları dikkatlice incelemek ve bu sonuçtan doğrudan etkilenen insanların menfaatleri ile devletinki arasında doğru bir dengenin sağlanıp sağlanmadığının araştırılması Mahkeme’ye düşmektedir. (bakınız, mutatis mutandis, daha evvel bahsedilen S.H. ve diğerler, § 97). Bunu yaparken Mahkeme, ne zaman bir çocuğun durumu sözkonusu olsa onun yüksek menfaatine öncelik vermek zorunda olduğuna ilişkin temel ilkeyi gözönünde bulundurmak zorundadır (birçok karar arasından bakınız, daha evvel bahsedilen Wagner ve J.M.W.L., §§ 133-134, ve E.B./Fransa (BD), no 43546/02, §§ 76 ve 95, 22 Ocak 2008).

82. Olayda, Yargıtay, Fransız uluslararası kamu düzeni temel ilkelerine ters düşen hükümler içeren yabancı bir kararın uygulanması ile hazırlanan doğum belgelerinin Fransız nüfus kütüğüne kaydedilmesine engel olmaktadır. Yargıtay, daha sonra, Fransız hukukunda taşıyıcı annelik sözleşmelerinin kamu düzenine ilişkin yoklukla malul olduğunu ve bunların soybağı bakımından etki doğurmalarının « Fransız hukukunun kişilerin durumlarının her değişiklik için müsait olmama temel ilkesine » aykırı olduğunu vurgulamaktadır. Yargıtay, buradan bir taşıyıcı annelik sözleşmesinin etki doğurmasına imkan veren başvuranların davası ile ilgili olan Kaliforniya yüksek mahkemesinin verdiği kararın uluslararası kamu düzeni Fransız anlayışına karşı olduğu ve bu yasaya dayanarak hazırlanmış üçüncü ve dördüncü başvuranların doğum belgelerinin Fransız nüfus kütüğüne aktarılamayacakları (yukarıdaki paragraf 27) sonucuna varmaktadır.

83. İlk iki başvuran ile üçüncü ve dördüncü başvuranlar arasındaki soybağının Fransız hukukunda tanınmasının imkansız olması Yargıtay’a göre Fransız kanun koyucunun taşıyıcı anneliği yasaklamak için yaptığı etik seçimin bir sonucudur. Hükümet, iç hukuk hakiminin sözkonusu seçime dayanarak Fransa dışında taşıyıcı annelik yöntemi ile dünyaya gelmiş olan çocukların yabancı nüfus işlemlerinin Fransız nüfus kütüğüne aktarılmasını reddettiğini belirtmiştir. Hükümete göre, buna izin vermek iç hukukun zımnen dolanılmasına izin vermek ve yasaklayıcı hükmün tutarlılığını tehlikeye sokmak anlamına gelecektir.

84. Mahkeme, bu yaklaşımın uluslararası özel hukuka özgü olan uluslararası kamu düzeni istisnasına başvurma olarak tanımlandığını tespit etmektedir. Her ne kadar bunu olduğu şekilde tartışma konusu yapmak istemiyor ise de, olayda, Mahkeme’nin, iç hukuk hakiminin bunu uygularken toplumu oluşturan bireylerin demokratik bir şeklinde karar verilmiş kurallara riayet etmelerine ilişkin toplumun çıkarları ile başvuranların özel ve aile hayatlarına saygı haklarına tam anlamıyla sahip olmalarına ilişkin menfaatleri, çocuğun yüksek menfaati de buna dahildir, arasında doğru bir dengenin sağlanması gerektiğini göz önünde tutup tutmadığını doğrulaması gerekmektedir.

85. Bu bakımdan, Mahkeme, Yargıtay’ın üçüncü ve dördüncü başvuranın amerikan doğum belgelerinin Fransız nüfus kütüğüne aktarılmasının mümkün olmamasının başvuranları Kaliforniya yasasınca tanınan babalık ve annelik bağından mahrum bırakmadığı gibi, onları ilk iki başvuran ile birlikte Fransa’da yaşamalarına engel olmadığı için (yukarıdaki 27. paragraf) onların ne özel ve aile hayatlarına ne de çocukların yüksek menfaatlerine zarar vermediğine karar verdiğini tespit etmiştir.

86. Mahkeme, olayda başvuranların aile hayatına saygı ile üçüncü ve dördüncü başvuranların özel hayatına saygı haklarını birbirinden ayırmak gerektiğini varsaymaktadır.

ß. Başvuranların aile hayatlarına saygı hakkına ilişkin olarak

87. İlk konu ile ilgili olarak, Mahkeme’ye göre, üçüncü ve dördüncü başvuranlar ile ilk iki başvuran arasındaki soybağının Fransız hukukunda tanınmıyor olmasının onların aile hayatını etkilediği tartışmasız bir gerçektir. Bu durumda, Mahkeme, başvuranların belirttiği gibi Paris istinaf mahkemesinin olayda ortaya çıkan durumun « somut güçlüklere » sebep olacağını kabul ettiğini (yukarıdaki 24. paragraf) tespit etmiştir. Ayrıca, bioetik yasaların gözden geçirilmesi hakkındaki 2009 tarihli raporunda Avrupa Konseyi’nin « olaylarda, bu ailelerin hayatlarının, belirli olaylar vesilesiyle yerine getirilmesi gereken formaliteler nedeniyle çok daha fazla karmaşık hale gelmekte olduğunu » (...) belirttiğini ortaya koymaktadır.

88. Mesela, Fransız nüfus kaydına ve aile cüzdanına sahip olmayan başvuranlar ne zaman soybağını ispatlayarak bir hizmetten veya bir haktan faydalanmaları gerekirse, Fransız nüfus siciline kayıt olmamış amerikan nüfus kayıtlarını yeminli tercümesi ile göstermek zorunda olup, göründüğü üzere başvurdukları kişilerin şüpheleri veya en azından anlama yetersizliği ile karşılaşmaktadırlar. Bu konuda, üçüncü ve dördüncü başvuranların sosyal sigortaya, okul yemekhanesine veya açık faaliyet merkezine kayıtlarını yaptırırken ve aile yardım sandığı nezdinden para yardımı talebinde bulunurken zorluklarla karşılaştıklarını belirtmişlerdir.

89. Ayrıca, Fransız hukukunda bu iki çocuğun ne birinci ne de ikinci başvuranla soybağı bulunmamasının sonucu olarak bu çocuklar bugün en azından, Fransız vatandaşlığını alamamışlardır. Bu durum, ailenin yer değiştirmesini zorlaştırmakta olup, üçüncü ve dördüncü başvuranların reşit olduktan sonra Fransa’da kalma hakları ve aile birliğinin sağlamlığı konularında endişe duymalarına -hükümete göre bu endişeler dayanaktan yoksundur- sebep olacak niteliktedir. Hükümet, özellikle, adalet bakanının 25 Ocak 2013 tarihli yönetmeliği bakımında (...), üçüncü ve dördüncü başvuranların amerikan doğum belgelerini göstererek « ebeveynlerinden en az biri Fransız olan çocuğun Fransız olacağını » belirten medeni kanunun 18. maddesi uyarınca Fransız vatandaşlığını elde edebileceklerini savunmaktadır.

90. Ancak, Mahkeme, bu ihtimale ilişkin ortaya çıkan soru işaretlerini ortaya koymaktadır.

İlk olarak, belirtilen metnin lafsına göre Fransız vatandaşlığının ebevenylerin biri veya diğeri sayesinde elde edilebileceğini gözlemlemektedir. Oysa, kendisine yapılan başvurunun temelinde ebeveynlerin hukuksal olarak tanınmalarının bulunduğunu tespit etmektedir. Mesela, başvuranların görüşleri ve hükümetin cevaplarından olayda, uluslararası özel hukuk kurallarının üçüncü ve dördüncü başvuranların Fransız vatandaşlığını alabilmeleri için medeni kanunun 18. maddesi çerçevesinde yapacakları başvuruyu özellikle karışık ve rastlantısal hale sokmakta olduğu görünmektedir.

İkinci olarak, Mahkeme, hükümetin medeni kanunun 47. maddesini iddialarını doğrulamak için kullandığını tespit etmiştir. Bu madde, yabancı ülkede hazırlanmış nüfus işlemlerinin « eldeki diğer işlem veya belgelerden, dışardan gelen verilerden veya işlemin kendisinden ileri gelen unsurlardan bu işlemin yasadışı, sahte veya bu belgelerde belirtilen olayların gerçekle alakalı olmadıklarının anlaşıldığı durumlar hariç » geçerli olduğunu belirtmektedir. Öyleyse, olayda olduğu gibi, çocukların Yargıtay’ın yasa üzerinde hile yapmak şeklinde tanımladığı taşıyıcı annelik yöntemi ile dünyaya gelmeleri halinde bu durumun yukarıda ilgili maddenin uygulanmasını engelleyici koşullardan sayılıp sayılmayacağı konusunu sorgulamak gerekmektedir. Ancak, her ne kadar Başkan, hükümetten bu soruya cevap vermesini, verilen bir vatandaşlık sertifikasına itiraz edilme, bunun iptal edilmesi veya geri alınması gibi bir riskin olup olmadığı konusuna açıklık getirmesini istemiş ise de hükümet bu konuda hiçbir bilgi vermemiştir. Üstelik, birinci başvuran tarafından 16 Nisan 2013 tarihinde, bu amaçla, Paris sulh hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüğüne yapılan başvuru on bir ay sonra halen sonuçsuz kalmıştır: yazı işleri müdür 31 Ekim 2013 ve daha sonra, 13 Mart 2014 tarihlerinde, bu başvurunun « bekletildiğini » ve bunun sebebinin Los Angeles başkonsolosluğuna belgelerin gerçekliği konusunda yapılan başvuruya verilecek cevabının bekleniyor » olması (yukarıda ki 28. paragraf) olduğunu açıklamıştır.

91. Bu duruma birinci başvurucunun vefatı veya çiftin ayrılması durumunda ikinci başvuran ve çocukların arasındaki aile hayatının devamı konusundaki anlaşılabilir ciddi endişeler eklenmektedir.

92. Ancak, başvuranların ailesini tehdit eden muhtemel riskler ne olursa olsun, Mahkeme, kendisinin bu somut engellere bakarak, bunların, üçüncü ve dördüncü başvuranlar ile ilk iki başvuran arasındaki soybağının Fransız hukukunda tanınmamış olması durumunda üstesinden gelinebilecek olup olmadıklarını değerlendirmesi gerektiğini belirtmektedir (bakınız, mutatis mutandis, önceden bahsedilen X, Y ve Z, § 48). Oysa Makeme, başvuranların ileri sürdükleri zorlukların aşılamaz olduğunu iddia etmedikleri ve Fransa’da bu soybağının tanınmasının imkansız olması nedeniyle aile hayatlarına saygı haklarından faydalanmalarının engelleneceğinin ispat edemediklerini tespit etmiştir. Bu durumda, üçüncü ve dördüncü başvuranın doğumlarından kısa bir süre sonra Fransa’ya yerleşebildiklerini, Fransa’da yaşayan diğer aileler ile karşılaştırıldığında hemen hemen aynı şartlarda yaşadıklarını ve Fransız hukuku açısından farklı olan durumları nedeniyle Fransız yetkililerin onları birbirinde ayırmaya karar verme gibi bir riskin olduğunu düşündürecek bir durumun olmadığını gözlemlemektedir (bakınız, mutatis mutandis, Chavdarov/Bulgaristan, no 3465/03, § 49-50 ve 56, 21 Aralık 2010).

93. Mahkeme, ayrıca, Yargıtay’ın, başvuranların Sözleşme çerçevesinde geliştirdikleri gerekçeleri reddetmek için, üçüncü ve dördüncü başvuranların doğum belgelerinin Fransız nüfus kütüğüne yapılan kayıtlarının iptal edilmesinin onların Fransa’da birlikte yaşamalarını engellemediğini belirttiğini (yukarıdaki 27. paragraf) gözlemlemektedir. Mahkeme bundan şu sonucu çıkarmaktadır: olayda, Wagner ve J.M.W.L. (yukarıda bahsedilen karar, § 135) davasında önemli saydığı tespitine uygun olarak, Fransız yargıçlar olayın somut incelemesinden kendilerini muaf tutmamışlar ve zımnen ama zorunlu olarak, başvuranların yabancı ülkede aralarında kurulan soybağının Fransız hukukunca tanınmamış olmasından dolayı karşılaşacakları uygulamadaki zorlukların Sözleşme’nin 8. maddesine saygının gerektirdiği sınırları aşmayacağını varsaymışlardır.

94. Böylece, Mahkeme, bir yandan, ilk iki başvuran ile üçüncü ve dördüncü başvuran arasındaki soybağının Fransız hukukunda tanınmamasının somut etkilerinin onların hayatı üzerindeki etkisini ve diğer yandan da, davalı devletin takdir yetkisini göz önünde bulundurarak, Yargıtay’ın yukarıdaki kararı vermesine sebebiyet veren durumun, onların aile hayatlarına saygı hakkını içermesi koşuluyla, başvuranlar ile devletin menfaatleri arasında doğru bir denge sağladığını savunmaktadır.

95. Bundan sonra üçüncü ve dördüncü başvuranın özel hayatlarına saygı haklarına ilişkin de aynı sonuca varılıp varılamayacağının incelenmesi gerekmektedir.

?. Üçüncü ve dördüncü başvuranların özel hayatlarına saygı haklarına ilişkin olarak

96. Mahkeme’nin hatırlattığı gibi özel hayata saygı, herkesin soybağını da kapsayacak şekilde insan olma kimliğine ilişkin ayrıntıları düzenlebilmesini gerektirmektedir (...) ; soybağı kişilerin kimliklerinin en önemli yönünü oluşturmaktadır (yukarıdaki 80. paragraf). Oysa, pozitif hukukun durumuna göre üçüncü ve dördüncü başvuranlar hukuksal bir belirsizlik içindedirler. Her ne kadar ilk iki başvuran ile aralarındaki soybağı Kaliforniya yasası tarafından düzenlenmiş olması koşuluyla Fransız hakim tarafından kabul edilmiş ise de, amerikan mahkemesi kararının etki doğurmasının ve bu karardan doğan nüfus kayıdının Fransız nüfus kütüğüne aktarılmasının reddedilmesi, aynı zamanda, bu bağın Fransız hukuk sisteminde tanınmadığını ortaya koymaktadır. Bir başka değişle, Fransa, her ne kadar başka ülkelerde ilk başvuranları çocukların ebeveynleri olarak tanımlandıklarını kabul etmiş ise de, kendi sisteminde bunu reddetmektedir. Mahkeme, bu çelişkinin Fransız toplumu içerisinde onların kimliklerine zarar verdiğini varsaymaktadır.

97. Ayrıca, her ne kadar Sözleşme’nin 8.maddesi belirli bir vatandaşlığa sahip olma hakkını teminat altına almıyor ise de, vatandaşlığın kişilerin kimliklerinin önemli öğelerinden biri olduğu yadsınamaz (Genovese/Malta, no 53124/09, § 33, 11 Ekim 2011). Ancak, Mahkeme’nin daha evvel ortaya koyduğu gibi, her ne kadar biolojik babaları Fransız ise de, üçüncü ve dördüncü başvuranlar medeni kanunun 18. maddesi uyarınca Fransız vatandaşlıklarının tanınması ihtimaline ilişkin olarak kaygı verici bir belirsizlikle karşı karşıya kalmışlardır (...). Bu belirsizlik onların kendi kimliklerinin olumsuz şekilde tanımlanmasına neden olmaktadır.

98. Mahkeme, ayrıca, üçüncü ve dördüncü başvuranların Fransız hukukunda ilk başvuranların çocukları olarak tanımlanamamalarının onların miras hakları üzerinde sonuç doğuracağını tespit etmiştir. Mahkeme hükümetin durumun bu şekilde geliştiğini inkar ettiğini gözlemlemektedir. Mahkeme, Danıştay’ın, Fransa’da çocuğu sahiplenmek isteyen anne bakımından, yabancı bir ülkede kurulan soybağının Fransa’da tanınmaması nedeniyle, taşıyıcı annelik yöntemi ile yurt dışında dünyaya gelen çocuğun bu kişinin mirasçısı olabilmesinin ancak bu kişinin onu vasiyet yoluyla mirasçı olarak belirlemesi halinde mümkün olacağını ; mirasa ilişin yasalar uyarınca bu çocuğun üçüncü bir şahıs gibi değerlendirildiğini ve bu durumun onun için çok daha az elvelişli olduğunu (...) belirttiğini ortaya koymuştur. Aynı durum, olayda biolojik babanın olduğu gibi çocuğu sahiplenecek babanın mirası için de geçerlidir. Burada aynı zamanda, yurt dışında taşıyıcı annelik yöntemi ile dünyaya gelmiş çocukların mahrum oldukları evlat olma kimliğine ilişkin bir unsur sözkonusudur.

99. Fransa’nın vatandaşlarının kendi ülkesinde yasakladığı bir üreme yöntemine başvurmaları konusunda cesaretlerini kırmak istemesi anlaşılabilir (yukarıdaki 62. paragraf). Ancak, bu şekilde dünyaya gelmiş çocuklar ile onları sahiplenen ebevenyler arasındaki bağın Fransız hukukunda tanınmıyor olmasının sonuçları sadece yasak olan bu yöntemi seçtikleri için Fransız yetkililer tarafından suçlanan ebevenylerin üzerinde görülmemektedir. Bu durum özel hayatına saygı hakkına sahip çocukları da etkilemektedir. Soybağı da dahil olmak üzere herkesin kimliğinin özünü düzenleyebilmesini sağlayan bu hak açıkça etkilenmiştir. Çocuk hakkında alınan her kararda öncelik tanınması gereken çocuğun yüksek menfaati ile bu durumun ugunluğu konusu akılda ciddi bir soru oluşmaktadır.

100. Bu inceleme, olayda olduğu gibi çocukları sahiplenen ebeveynlerden birinin çocukların biolojik ebeveyni olması durumunda özel bir boyut kazanmaktadır. Her birinin kimliğinin bir unsuru olan soybağının önemi bakımından (bakınız, örneğin, daha evvel bahsedilen Jäggi kararı § 37), çocukla ebevenyn arasındaki bağın biolojik gerçekliğine ve bu kişilerin bu bağın tam olarak tanındığını ileri sürüyor olmalarına rağmen bu tarz bir hukuksal bağdan çocuğun mahrum edilmesinin onun yüksek menfaatiyle uyumlu olduğu ileri sürülemez. Ayrıca, üçüncü ve dördüncü başvuranlar ile onların babaları arasındaki bağ, sadece doğum belgelerinin Fransız nüfus kütüğüne aktarılması talebi vesilesiyle kabul edilmemiş olmayıp, aynı zamanda bu bağın babalığın tanınması, evlat edinme veya durum zilyetliğinin etkisi gibi usullerle de tanınması Yargıtay’ın bu konularda düzenlemiş olduğu yasaklayıcı içtihadı (...) nedeniyle mümkün olamayacaktır. Mahkeme, üçüncü ve dördüncü başvuranların özel hayatlarına saygı hakları ve kimlikleri üzerindeki bu ciddi sınırlamanın etkilerini göz önünde bulundurarak, iç hukukta, çocuklar ile biolojik babaları arasında soybağının kurulması gibi bu bağın tanınmasının da engellenmiş olmasından dolayı davalı devletin kendisine tanınan takdir yetkisinin sınırını aştığını kabul etmiştir.

101. Bir olayda mevcut bulunan menfaatlerin birbiriyle karşılaştırıldıkları durumlarda çocuğun yüksek menfaatine ağırlık verilmesi gerekiyor olmasına rağmen, Mahkeme, olayda üçüncü ve dördüncü başvuranların özel hayatlarına saygı haklarının tanınmadığı sonucuna varmıştır.

3. Genel sonuç

102. Başvuranların aile hayatlarına saygı hakkı ile ilgili olarak Sözleşme’nin 8. maddesi ihlal edilmemiştir. Ancak, üçüncü ve dördüncü başvuranların özel hayatlarına saygı hakkı ile ilgili olarak bu madde ihlal edilmiştir.



(...)

BU GEREKÇELERLE, MAHKEME,

(...)


2. Başvuranların aile hayatlarına saygı hakkı ile ilgili olarak Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edilmediğine;

3. Üçüncü ve dördüncü başvuranın özel hayatlarına saygı hakkı ile ilgili olarak Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine oybirliğiyle karar vermiştir.

(...)

İşbu karar Fransızca olarak tanzim edilmiş, Sözleşme’nin 77 §§ 2. ve 3. maddeleri uyarınca 26 Haziran 2014 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy