Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .A.İ.H.M. 1971/5029 Esas 1978/ Karar

(AİHS m. 6, 8, 13, 25)

Başvuru no: 5029/71

DAVANIN ESASI

I. Olayların Gelişimi

10. Alman vatandaşı olan başvuruculardan Gerhard Klass bir savcı, Peter Lubberger avukat, Jürgen Nussbruch yargıç, Hans-Jürgen Pohl ve Dieter Selb avukattır. Bay Nussbruch, Heidelberg’de, diğerleri Mannheim’da yaşamaktadır.

Bu beş başvurucu, Anayasanın (Grundgesetz) 10(2). fıkrasının ve bu fıkra gereği çıkarılan (ve bundan sonra "G 10" diye geçeçek olan) 13 Ağustos 1968 tarihli Mektup, Posta ve Telekomünikasyon Gizliliğinin Sınırlanması Hakkındaki Yasa’nın, Sözleşme’ye aykırı olduğunu iddia etmektedirler. Başvurucular, Devletin bir yasayla denetim tedbirleri almasına itiraz etmemektedirler. Ancak başvurucular bu yasanın, yetkilileri her denetimden sonra ilgili kişilere bilgi vermekle yükümlü tutmamış olmasına, bu tür önlemleri alma yetkisi verilmesine ve bu tür önlemleri alma ve uygulamaya karşı mahkeme önünde hak arama özgürlüğü tanımamış olmasına itiraz etmektedirler. Bu kişiler başvurularını, Federal Anayasa Mahkemesi tarafından uyarlanıp yorumlanan yasaya karşı yapmışlardır.

11. Başvurucular Komisyon’a başvuru yapmadan önce Federal Anayasa Mahkemesine başvurmuşlardır. Anayasa Mahkemesi 15 Aralık 1970 tarihli kararında, G 10’un 1. maddesinin beşinci fıkrasının beşinci bendinin, sınırlamanın amacını tehlikeye sokmaksızın dahi ilgili kişiyi denetim önlemleri hakkında bilgilenmekten yoksun bıraktığı gerekçesiyle, Anayasanın 10(2). fıkrasına aykırı olduğu sonucuna varmıştır. Anayasa Mahkemesi diğer talepleri reddetmiştir (bk. Anayasa Mahkemesi Toplu Kararları, cilt 30, s. 1 vd.).

Yukarıda belirtilen kararın hüküm fıkraları infaz kabiliyetine sahip olduğundan, yetkili makamlar G 10’u, Anayasa Mahkemesinin yorumladığı tarzda uygulamakla yükümlüdürler. Dahası bu karar, Federal Almanya Cumhuriyeti Hükümetini G 10’da değişiklik tasarısı hazırlamaya sevk etmiş, ancak Parlamentodan henüz geçmemiştir.

12. Anayasa Mahkemesi kendisine yapılan bu başvuru ile ilgili olarak şöyle demiştir:

"Bir Yasa hakkında Anayasa yargısına başvurulabilmesi için, sadece idari işlemin değil, yasanın kendisinin başvurucunun temel haklarına doğrudan ve mevcut bir ihlal oluşturduğu iddia edilmelidir... Bu koşullar yerine getirilmemiştir; çünkü başvurucunun kendi sunuşuna göre, sadece idari bir işlemle temel hakları ihlal edilebilecektir. Ancak kişiler, kendi haklarına bir müdahaleden haberdar edilmedikleri için, idari işleme karşı bir itirazda bulunamayacaklardır. Başvurucular, yürütme işlemine karşı bir anayasa başvurusunun başka nedenlerle imkansız olduğu bu gibi durumlarda, Yasanın kendisine karşı anayasa başvurusunda bulunma hakkına sahip olmalıdırlar..." (bk. aynı yer, s. 16-17).

13. Başvurucular bir tedbir olarak, hem Anayasa Mahkemesi ve hem de Komisyon önünde, denetim işlemlerine tabi tutulduklarını iddia etmişler ise de, G 10’un kendilerine gerçekten uygulanıp uygulanmadığını bilmemektedirler.

Hükümet temsilcisi bu konuda Mahkeme’de şu açıklamayı yapmıştır:

"Konu hakkında yetkili Federal İçişleri Bakanı G 10 Komisyon’un onayı ile davanın esası hakkındaki belirsizlikleri gidermek ve Mahkeme’nin vereceği karara daha açık bir temel sağlayabilmek için, bana aşağıdaki açıklamayı yapma yetkisi verdi:

Anayasa’nın 10. maddesine göre çıkarılan Yasada öngörülen denetim önleminin hiç bir zaman başvurucular hakkında uygulanması emredilmemiş ve uygulanmamıştır. Başvurucular, ne Yasada belirtilen bir veya bir kaç suçu işlediğinden kuşkulanılan kişiler olarak, ne de G 10’un 1(2). fıkrasının ikinci bendindeki üçüncü kişiler olarak bu tür işlemlere tabi tutulmuşlardır. Başvurucuların başka bir kişi hakkında yapılan bir denetim önlemine en azından kimliklerinin tespit edilmesine imkan verecek bir tarzda dolaylı olarak karışmış olmaları da söz konusu değildir. Son olarak, başvurucuların denetim işlemine, örneğin telefon numaralarının karıştırılması gibi bir yanlışlıkla tabi tutulması da söz konusu değildir; çünkü bu durumda ilgili kişi denetim önleminden haberdar edilmektedir."

II. İtiraz konusu yasa

14. İkinci Dünya Savaşından sonra Almanya’da mektup, posta ve telekomünikasyonun denetimi, işgalci devletler tarafından yerine getirilmiştir. Federal Cumhuriyet bakımından işgal rejiminin 1955 yılında sona ermesine kadar devam eden bu durum, ne 24 Mayıs 1949 tarihli Anayasanın (Basic Law) yürürlüğe girmesiyle, ne de 20 Eylül 1949’da Federal Alman Cumhuriyet Devletinin kurulmasıyla değişmiştir. Üç Devlet (Fransa, Birleşik Devletler ve Birleşik Krallık) ile Federal Cumhuriyet arasındaki ilişkiler hakkındaki, 23 Ekim 1954 tarihli Paris Protokolü ile değiştirilen 26 Mayıs 1952 tarihli Andlaşmanın 5(2). fıkrasında, Üç Devletin geçici olarak "Federal Cumhuriyette konuşlandırılan silahlı kuvvetlerin güvenliğinin korunmasıyla ilgili olarak şimdiye kadar kendileri tarafından sahip olunan ve kullanılan ... hakları" elde tuttukları belirtilmiştir. Aynı hükme göre bu haklar, "Alman yetkililer kendilerini kamu güvenliğinin ve kamu düzeninin ciddi bir biçimde bozulmasını önlemek dahil, güvenlik güçlerinin korunması için etkili önlem alma yetkilerini Alman mevzuatına göre kazandıkları zaman" sona erecektir.

15. Hükümet, Üç Devlet tarafından kullanılan yetkilerin yerine iç hukuku geçirmek ve Anayasanın 10. maddesinde garanti edilen haberleşme özgürlüğüne müdahaleyi hukuki denetim altına almak istemiştir. Bundan başka, bu yetkinin Devletin anayasal düzeninin etkili bir biçimde korunması için tabi olacağı sınırlar, Hükümete yeterli görünmemiştir. Bu nedenle Hükümet 13 Haziran 1967’de, Olağanüstü Hal Mevzuatının bir parçası olarak iki yasa tasarısı getirmiştir. Birinci tasarı, Anayasanın 10(2). fıkrasını değiştirmeyi amaçlamakta; ikincisi tasarı, değiştirilecek olan 10(2). fıkrasına dayanarak mektup, posta ve telekomünikasyon gizliliğine kısıtlama getirmeyi tasarlamaktadır. Federal yasama meclisleri tarafından kabul edilen her iki yasa, 24 Haziran ve 13 Ağustos tarihlerinde ard arda çıkarılmıştır.

Her Üç Devlet 27 Mayısta bu iki metnin, sözü edilen Sözleşme’nin 5(2). fıkrasının şartlarını karşıladığı kanaatine varmışlar ve şu açıklamayı yapmışlardır:

"Federal Cumhuriyette konuşlandırılan silahlı kuvvetlerin güvenliğinin korunmasıyla ilgili olarak, Üç Devlet tarafından şimdiye kadar elde tutulan ve kullanılan ve buna göre geçici olarak sürdürülen yetkiler, yürürlüğe giren yukarıdaki hükümlere göre nakledilecektir."

16. Anayasanın 10. maddesinin ilk halinde mektup, posta ve telekomünikasyon gizliliğinin ancak yasayla sınırlanabileceğini öngören bir hükümle haberleşme özgürlüğü güvence altına alınmıştır. Bu hüküm 24 Haziran 1968 tarihli Yasayla değiştirildikten sonra şöyle olmuştur:

(1) Mektup, posta ve telekomünikasyonun gizliliği ihlal edilemez.

(2) Sınırlamalar ancak yasayla konulabilir. Özgürlüçü anayasal düzeni, Federasyonun ve Eyaletin (Land) varlığını ve güvenliğini korumayı amaçlayan sınırlamalar gerektiği takdirde, yasa, ilgili kişinin sınırlamalardan haberdar edilmesi ve mahkemeler vasıtasıyla hukuki yola başvurulması yerine, halkın temsilcileri tarafından atanan temsilcilerin ve yardımcı temsilcilerin yakın izlemesini içeren bir sistem getirilmesini öngörebilir.

17. Yukarıda alıntı yapılan 10(2). fıkrasının ikinci cümlesinde düşünülen çözümü benimseyen G 10 yasasının 1(1). fıkrasında, yetkili makamların bu fıkrada öngörülen sınırlamaları getirebileceği, başka bir deyişle, mektup ve postanın açılabileceği ve incelenebileceği, kısa mesajların okunabileceği, telefon konuşmalarının dinlenebileceği ve kaydedilebileceği durumları düzenlemektedir. Böylece, Yasanın 1(1). fıkrası bu makamlara, "özgürlükçü demokratik anayasal düzenin", "Federasyonun ve anayasal düzenin varlığını ve güvenliğini", Cumhuriyet toprakları üzerinde konuşlandırılan "müttefik silahlı kuvvetlerin güvenliğini" ve "Berlin Eyaletinde konuşlandırılan Üç Devlet ordusundan birinin" güvenliğini tehdit eden "yakın tehlikeler"e karşı korumak üzere yetki vermektedir. Birinci maddenin ikinci fıkrasına göre ancak, bir kişinin Devletin barış ve güvenliğine (no.1, bend 1), demokratik düzene (no.2, bend 2), dış güvenliğine (no.3, bend 1) ve müttefik silahlı kuvvetlerin güvenliğine (no.5, bend 1) karşı suçlardan Ceza Yasasına göre cezalandırılabilir belirli bir suçu işlemeyi planladığından, işleyeceğinden veya işlediğinden kuşkulanmak için maddi belirtilerin bulunması halinde, bu tedbirler alınabilir.

Yasanın 1(2). fıkrası daha sonra, birinci fıkrada öngörülen denetimin ancak, olayların ortaya konulmasında başka yöntemlerin beklenen sonucu vermemesi veya denetimin çok daha güç olması halinde yapılabileceğini ifade etmektedir. Denetim ancak, "kuşkulu kişileri veya kesin maddi olaylara dayanılarak, kuşkulu kişi için gönderilmesi planlanan veya kuşkulu kişiden kaynaklanan haberleri alacağı veya göndereceği tahmin edilen veya kuşkulu kişi tarafından telefonu kullanıldığı tahmin edilen diğer kişileri" kapsar (2. bend).

18. Yasanın 1(4). fıkrası denetim önlemlerine ancak şu teşkilatların başkanları ya da vekilleri tarafından başvurulabileceğini öngörmektedir: Federal Anayasayı ve Ülkeyi Koruma Teşkilatları, Ordu Güvenlik Bürosu ve Federal İstihbarat Servisi.

Bu önlemlerin alınması, gerekçeli ve yazılı başvuru üzerine, yetkisine girmesi halinde Eyaletin en üst yetkilisi veya Başbakanın yetkilendirdiği bir Federal Bakan tarafından emredilebilir. Başbakan, tedbiri uygulama kararını alma yetkisini, kendi yetki alanlarına girdiği ölçüde İçişleri ve Savunma Bakanlarına bırakmıştır (Md.1, fıkra 5, 1 ve 2. bendler).

Alınması emredilen tedbirler, bunları gerektiren koşulların varlığı ortadan kalktığında veya önlemlerin kendisi artık gerekli olmadığında derhal sona erdirilir (Md.1, fıkra 7, bend 2). Önlemler en fazla üç ay süreyle yürürlükte kalabilir ve ancak yeni bir başvuru halinde yenilenebilir (Md. 1, fıkra 5, bend 3).

19. Yasanın 5(5)(5) bendine göre, bu tedbirlerden etkilenen kişiler haberdar edilmez. Ne var ki, Anayasa Mahkemesinin 15 Aralık 1970 tarihli kararından sonra (bk. yukarıda parag. 11) yetkili makamlar, sınırlamanın amacını tehlikeye sokmaksızın, bildirimin yapılabileceği en kısa sürede ilgili kişiyi haberdar etmek zorundadır. İlgili Bakan bu amaçla, önlemin kesilmesinden hemen sonra veya ihtiyaç varsa, bundan sonra düzenli aralıklarla, ilgili kişinin haberdar edilip edilmemesi konusunu re’sen ele alır. Bakan verdiği kararı, kararın uygulanmasına nezaret amacıyla G 10’a göre kurulan (ve bundan sonra "G 10 Komisyon’u" diye geçecek olan) Komisyon’un onayına sunar. G 10 Komisyon’u Bakana, ilgili kişiye denetim önlemlerine tabi tutulduğunu bildirmesini tavsiye edebilir.

20. Alınmasına karar verilen önlemlerin yerine getirilmesine, yargısal görev için yeterli niteliklere sahip bir görevli nezaret eder (Md.1, fıkra 7, bend 1). Bu görevli, elde edilen bilgilerin kullanılmasının yasaya uygun olup olmayacağına ve bu bilgilerin önlemin amacıyla ilgili olup olmadığına karar vermek için elde edilen bilgileri inceler. Bu görevli, yetkili makamlara sadece bu koşulların gerektirdiği ihtiyacı karşılayan bilgileri iletir ve toplanan diğer istihbaratı ortadan kaldırır.

Elde edilen bilgi ve belgeler başka amaçlar için kullanılamaz; amacı gerçekleştirmek için artık ihtiyaç duyulmayan belgeler derhal ortadan kaldırılır (Md.1, fıkra 7, bend 3 ve 4).

21. Yetkili Bakan, her altı ayda en az bir kere, G 10’un uygulanması hakkında Parlamentonun beş üyesinden oluşan bir Heyete rapor verir. Muhalefetin de temsil edildiği Heyet üyeleri, Parlamentodaki grupların oranına göre Bundestag tarafından seçilir (G 10’un 1.md., 9. fıkra, 1. bend ve Bundestag İçtüzüğü md. 12). Buna ek olarak Bakan, alınmasını emrettiği tedbirlerin hesabını her ay G 10 Komisyon’una vermekle yükümlüdür (Md.1, fıkra 9). Uygulamada ve acil durumlar dışında Bakan, bu Komisyon’un önceden rızasını istemiştir. Hükümet ayrıca, bu tür bir ön rızanın zorunlu olmasını sağlamak üzere G 10’un değiştirilmesi için Parlamentoya tasarı sunmayı düşünmektedir.

G 10 Komisyon’u re’sen veya denetim altında bulunduğuna inanan kimsenin başvurusu üzerine, önlemlerin yasallığı ve gerekliliği hakkında karar verir; Komisyon eğer bir önlemin yasal olmadığını veya gerekli bulunmadığını beyan ederse, Bakan bu önlemi derhal sona erdirmek zorundadır (md. 1, fıkra 9, bend 2). Anayasa Mahkemesinin 15 Aralık 1970 tarihli kararında gerekli görülmediği halde, Mahkemenin kararından bu yana, Komisyondan ilgili kişinin kendisini etkileyen önlemlerden haberdar edilip edilmemesi konusunda karar vermesi istenmektedir (bk. yukarıda parag. 19).

G 10 Komisyon’u, yargısal görev yapma niteliklerine sahip bir Başkan ve iki yardımcıdan oluşur. Komisyon üyeleri, Hükümete danışıldıktan sonra, yukarıda belirtilen beş üyeli Parlamento Heyeti tarafından Bundestag’ın görev süresi için atanır; görevlerini yerine getirirken tamamen bağımsızdırlar ve kendilerine talimat verilemez.

G 10 Komisyon’u, kendi İçtüzüğünü yapar ve Heyet bunu onaylar; Heyet bu kararı almadan önce Hükümete danışır.

Eyaletlerin mevzuatları, üst düzey yetkilileri parlamento denetimine tabi tutmaktadır. Aslında Eyalet Parlamentoları, örgütleniş ve işleyiş bakımından federal makamlara karşılık gelen denetim makamlarını kurmuşlardır.

22. G 10’un 1(9)(5). bendine göre:

"... sınırlayıcı önlemlerin emredilmesi ve yerine getirilmesi aleyhine mahkemelere başvurulamaz."

Yasa tasarısına ekli gerekçede bu konuya ilişkin şu pasajlar bulunmaktadır:

"Belirli bir kişinin posta ve telekomünikasyonunun denetimi, ancak ilgili kişinin bunun farkında olmaması halinde bir yarar sağlayabilir. Bu nedenle, bu kişinin haberdar edilmesi söz konusu olamaz. Aynı nedenle, Yasada sayılan suçları işlemeyi tasarlayan veya işlemiş olan kişilerin hukuki yolları kullanarak, denetim altında bulunup bulunmadığı hakkında bilgilenebilmesini önlemek gereklidir. Sonuç olarak, sınırlayıcı önlemlerin emredilmesine karşı itiraz etmek için hukuki bir yol tanınmamalıdır...

Dördüncü yasama döneminde sunulan yasa tasarısı ... bu tür önlemlerin bağımsız bir yargıç tarafından emredilmesini öngörmüştü. Federal Hükümet, Olağanüstü Hal Mevzuatının bir parçası olarak getirdiği, Anayasanın 10. maddesini değiştiren tasarıda bu çözümü kaldırmıştır; çünkü, esasen Bundestag önünde sorumlu olan Yürütme, tam bir güçler ayrılığını sağlayabilmek için bu tür kararların sorumluluğunu da üstlenmelidir. Bu nedenle mevcut tasarı, karar alma yetkisini Federal bir Bakana veya Eyaletlerin en yüksek makamına vermektedir. Yukarıda belirtilen gerekçelerle..., ilgili kişi, emredilmiş sınırlayıcı önlemlerin bir mahkeme tarafından denetlenmesini sağlama imkanından yoksundur; öte yandan, hukukun üstünlüğüne göre anayasal yönetim ilkesi, kişi haklarına idarenin yaptığı müdahalenin bağımsız denetimini gerektirmektedir. Böylece tasarı, Anayasanın 10. maddesini değiştiren tasarıya uygun olarak ..., bir Parlamento Heyetine düzenli biçimde rapor verilmesini ve sınırlayıcı önlemlerin emredilmesinin nezaretini, Heyet tarafından atanan bir Denetim Komisyon’u tarafından yapılmasını öngörmektedir..." (bk. 13 Haziran 1967 tarihli V/1880, Bundestag tutanağı, s.8).

23. Denetim önlemlerinin emredilmesine ve uygulanmasına karşı mahkemeye başvurma hakkı bu yolla bertaraf edilmesine rağmen, G 10 çerçevesinde kendisinin denetim altında tutulduğuna inanan kişinin anayasal bir yola başvurması hala açık bulunmaktadır. Hükümetin verdiği bilgiye göre, G 10 Komisyon’una başvuran kişinin başvurusu sonuçsuz kalmış ise, bu kişi Anayasa Mahkemesine başvurma hakkını elinde bulundurmaktadır. Anayasa Mahkemesi, başvurucunun şikayetini kanıtlamak için yeterli delil gösteremediği gerekçesiyle bu başvuruyu reddedebilir; fakat bu Mahkeme, bireyin iddialarını kendisi için doğrulayabilecek bilgileri sağlamasını ve belgeleri ortaya koymasını Hükümetten de isteyebilir. İstenen bilgi gizli olsa dahi, yetkililer bu tür istekleri karşılamakla yükümlüdür. Bundan sonra, elde edilen bilgilerin kullanılıp kullanılmayacağına karar verme görevi Anayasa Mahkemesine aittir; Mahkeme bu bilgilerin kullanılmasının Devletin güvenliği için uygun olmadığına üçte iki çoğunlukla karar verebilir ve bu gerekçeyle başvuruyu reddedebilir (Anayasa Mahkemesi Yasası, 26. md. 2.fıkra).

Hükümet temsilcisi bu hukuki yolun sadece nadir durumlarda kullanılabileceğini kabul etmiştir.

24. İlgili kişi, önlemler sona erdikten sonra denetime tabi tutulduğundan haberdar edilirse, bu kişinin haklarına yapılan müdahaleye karşı bir çok hukuki yolu kullanması mümkün hale gelir. Hükümet tarafından verilen bilgiye göre bu kişi: G 10’un kendisine uygulanmasının hukukiliğini tespit için açtığı bir davada İdare Mahkemesinin denetimini sağlayabilir; zarar görmüş ise, hukuk mahkemesinde tazminat davası açabilir; belgelerin ortadan kaldırılması ve eğer uygunsa belgelerin kendisine verilmesi için dava açabilir; nihayet, bu hukuki yollar hiç bir sonuç vermezse, Anayasaya aykırılık bulunup bulunmadığı hakkında karar vermesi için Federal Anayasa Mahkemesine başvurabilir.

25. G 10’un ikinci maddesi, Ceza Usul Kanununa telefon ve telgraf iletişiminin denetim önlemlerine yetki veren iki madde ekleyerek, bu Kanunda değişiklik yapmıştır.

Bu önlemler, 100. maddenin (a) bendine göre belirli koşullar çerçevesinde, özellikle bir kimsenin bu maddede gösterilen bazı ciddi suçları işlediğinden veya işlemeye kalkıştığından kuşkulanmak için açık belirtilerin bulunduğu hallerde alınabilir. 100. maddenin (b) bendine göre, ancak bir mahkeme tarafından ve en fazla üç ay için bu tür önlemlerin alınmasına karar verilebilir. Acil durumlarda bu karar savcılık tarafından alınabilir, ancak üç gün içinde bir mahkeme tarafından onaylanmazsa, kararın hükmü kalmaz. İlgili kişiler kendileri hakkında alınan kararlardan, incelemenin amacını tehlikeye sokmaksızın, bildirimin yapılabileceği en kısa sürede haberdar edilir (Ceza Usul Kanunu, 101. madde 1. fıkra).

Ancak bu hükümler bu davanın konusu değildir.

KOMİSYON’DAKİ YARGILAMA

26. Başvurucular 11 Haziran 1971’de İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na yaptıkları başvuruda, Anayasanın 10. maddesinin ve G 10 hükümlerinin, ilkin bazı makamlara kendilerini bilgilendirme yükümü getirmeksizin, haberleşmelerini ve telefon konuşmalarını izleyebilme ve kendileri hakkında önlemler alabilme yetkisi verdiği; ikinci olarak bu önlemlere karşı bir mahkemede itiraz etme imkanı tanımadığı için, Sözleşme’nin 6, 8 ve 13. maddelerini ihlal ettiğini iddia etmişlerdir.

Komisyon, 18 Aralık 1974’te başvurunun kabuledilebilirliğini beyan etmiştir. Komisyon, Sözleşme’nin 25. maddesi bakımından şu tespiti yapmıştır:

"... sadece bir ihlalin mağduru olduğunu iddia eden kişi başvuruda bulunabilir. Bununla beraber başvurucular, örneğin izlemeye tabi tutulan müvekkillerinin hukuki temsili sırasında kendilerinin de gizli izlemeye tabi tutulabileceklerini veya tutulmuş olabileceklerini ve ayrıca gizli izlemeye tabi tutulan bu kişilerin daha sonra kendileri hakkında alınan önlemlerden her zaman haberdar edilmediklerini ifade etmektedirler. Davanın bu özel tarafı nedeniyle, başvurucuların 25. madde anlamında mağdur olduklarının düşünülmesi gerekir."

27. Hükümet tarafından 25. ve 27(2). fıkrası ile bağlantılı olarak Sözleşme’nin 29. maddesine göre başvuruyu kabuledilemez bulması istenen Komisyon, 9 Mart 1977 tarihli raporunda, bu talebi kabul etmek için hiç bir neden göremediğini belirtmiştir. Bu bağlamda raporda şöyle denilmiştir:

"Komisyon... hala... başvurucuların mağdur gibi kabul edilmeleri görüşündedir. Başvuruculardan bazıları avukattır ve gerçekten anayasaya karşı faaliyetlerden sanık olan bazı müvekkilleri ile ilişkileri sırasında gizli izlemeye tabi tutulabilecekleri ihtimal dışı değildir.

Yetkililer tarafından gizli izlemeye tabi tutulan kişilerin hemen her zaman kendilerine karşı alınan bu tür önlemlerden haberdar edilmemeleri bu davanın özelliği olduğundan, başvurucuların haklarına müdahale edilip edilmediğini gösterebilmeleri mümkün değildir. Bu koşullarda, başvurucular mağdur olduklarını gösterememiş olsalar bile, başvuruda bulunma hakkına sahip oldukları kabul edilmelidir."

Komisyon daha sonra:

- iki çekimser ve bir karşı oya karşılık on bir oyla, başvurucuların "kişisel haklar" kavramına dayandıkları Sözleşme’nin 6(1). fıkrasına aykırılık bulunduğu tespit edilemediğine;

- oybirliğiyle, başvurucuların "suçlama" kavramına dayandıkları Sözleşme’nin 6(1). fıkrasına aykırılık tespit edilemediğine;

- bir çekimsere karşı on iki oyla, 8. veya 13. maddelere aykırılık tespit edilemediğine

dair görüşünü açıklamıştır.

MAHKEME’DEN SON TALEPLER

28. Hükümet temsilcisi 28 Kasım 1977 tarihli dilekçesinde, sonuç olarak şöyle demiştir:

"Mahkeme’den, başvurunun kabuledilemez olduğunu, veya Federal Almanya Cumhuriyeti’nin Sözleşme’yi ihlal etmediğini tespit etmesini ... talep ediyorum."

Temsilci bu nihai sunuşunu 10 Mart 1978 tarihli duruşmada da yinelemiştir.

29. Komisyon Temsilcisi, Mahkemeye aşağıdaki nihai sunuşu yapmıştır:

"Mahkeme’den,

1. Davanın koşulları dikkate alındığında, G 10 Yasasının getirdiği izleme sistemi nedeniyle, Sözleşme’de güvence altına alınan hakların ihlal edilmesinden ötürü başvurucuların gerçekten ‘mağdur’ olduklarını iddia edip edemeyecekleri;

2. Eğer öyle ise, haberleşmeleri gizli izlemeye tabi tutulan ve bu önlemler hakkında sonradan haberdar edilmeyen kişilere Yasanın hiç bir güvence vermemesi dikkate alınarak, Yasanın varlığının, başvurucuların Sözleşme’de belirtilen hak ve özgürlüklerinin ihlal edilmesinden dolayı mağdur olup olmadıkları,

hakkında karar vermesini talep ederiz."

KARAR GEREKÇESİ

I. Sözleşme’nin 34 (Eski 25(1)). maddesi hakkında

A. Mahkeme’nin konuyu inceleme yetkisi

30. Hükümet hem yazılı dilekçesinde hem de sözlü sunuşlarında Mahkeme’den, Komisyon’a yapılan başvurunun ‘kabuledilemez’ olduğunu tespit etmesini istemiştir. Hükümet başvurucuların Sözleşme’nin 25(1). fıkrası anlamında ‘mağdur’ olmadıklarını iddia etmiştir. Bu maddenin birinci fıkrası şöyledir:

Komisyon, bu Sözleşme’de beyan edilen hakların bir Sözleşmeci Tarafça yapılan bir ihlalin mağduru olduğunu iddia eden bireylerin, hükümet dışı örgütlerin veya birey topluluklarının Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine gönderdikleri dilekçeleri, şikayet edilen Sözleşmeci Tarafın Komisyon’un bu tür dilekçeleri kabul etme yetkisini tanıması koşuluyla kabul edebilir. Tanıma bildiriminde bulunan Sözleşmeci Taraflar, bu hakkın fiilen kullanılmasını her hangi bir biçimde engellememeyi üstlenirler.

Hükümetin sunuşuna göre başvurucular, kendi haklarının potansiyel olarak bile ihlal edildiğini iddia etmemekte, fakat tamamıyla farazi olarak bir izlemeye tabi tutulma olasılığına dayanıp, itiraz konusu yasanın Sözleşme’ye göre genel ve soyut denetimini yaptırmak istemektedirler.

31. Komisyon temsilcileri duruşmada bu görüşe verdikleri karşılıkta, Mahkeme’nin Sözleşme’nin 25. maddesi anlamında başvurucuların ‘mağdur’ oldukları iddiasını karara bağlamaya yetkili olduğu konusunda Hükümetin görüşüne katılmaktadırlar. Ancak Komisyon temsilcileri, Hükümet görüşünün, başvurunun kabuledilebilirliği hakkında Komisyon’un verdiği kararın Mahkeme tarafından denetlenebileceği anlamını ima etmesi halinde, buna katılmadıklarını bildirmişlerdir.

Temsilcilerin düşüncesine göre Hükümet, Sözleşme’nin 8. maddesine aykırılık iddiası bakımından ‘mağdurluk’ için çok katı bir ölçünün uygulanmasını istemektedir. Temsilcilere göre, bir kimsenin 8(1). fıkrası ile verilen hakkı kullanmasına yapılan bir müdahalenin mağduru olduğunu iddia edebilmesi için, o kişinin gizli izlemeye tabi tutulması bakımından makul bir risk ortamında olması yeterlidir. Temsilcilerin yaklaşımına göre başvurucular, aslında Komisyon’un dediği gibi sadece karineye dayalı mağdurlar olarak kabul edilmemelidir; başvurucular 8. maddeye aykırılığın doğrudan mağduru olduklarını iddia edebilirler; çünkü, madem ki Federal Almanya Cumhuriyeti’nde yıkıcı faaliyetlere karışmış kişilerle ilişki kurabileceği tahmin edilen herkes gizli izlemeye tabi tutulma riski taşımaktadır, o halde tek başına bu riskin varlığı bile serbest haberleşmeye bir kısıtlamadır.

Temsilcilerin Başkanı başvurunun kabuledilebilir bulunmuş olmasını bir başka gerekçeyle de haklı görmektedir. Başkana göre iddia konusu ihlal, Sözleşme’de açıkça ifade edilmemiş olsa bile, imalardan çıkarsanabilecek tek bir hak ile ilgilidir: Bu zımni hak, her bir bireyin kamu makamlarının kendisi hakkında aldığı gizli önlemlerden makul bir sürede haberdar edilme ve Sözleşme’deki haklarına ve özgürlüklerine yapılan bir müdahaleye ulaşabilme hakkıdır.

32. Mahkeme, dava bir kez kendi önüne geldi mi, tam yetkiye sahip olduğunu, ve kabuledilebilirlik başlığı altında Komisyon önünde ileri sürülmüş sorunlar da dahil, bütün maddi ve hukuki sorunları dinleyebileceği konusunda yerleşik içtihadını teyid eder. Varılan bu sonuç, başvuruların kabuledilebilirliği konusunda Sözleşme’nin 27. maddesinde Komisyon’a verilen yetki nedeniyle hiç bir biçimde geçersiz kılınamaz. Bu madde, Komisyon’a başvuruyu elekten geçirme görevi vermektedir; Komisyon bir başvuruyu ya kabul eder ya da etmez. Komisyon’un kabuledilemezliğini düşünerek reddettiği başvurular, tıpkı kabuledilebilir bulduğu başvurular gibi temyiz edilemez; bu kararlar tamamen bağımsız bir biçimde alınır (bk. 18.06.1971 De Wilde, Ooms ve Versyp kararı, parag. 30, 47-54; ayrıca bk. 09.02.1967 tarihli Belçika’da Eğitim Dili Davası kararı, parag. 18; 07.12.1976 tarihli Handyside kararı, parag. 41; 18.01.1978 tarihli İrlanda - Birleşik Krallık kararı, parag. 157).

Bu dava, daha önce Komisyon’un önünde başka şeylerin yanında ileri sürülmüş olan Sözleşme’nin 25. maddesindeki ‘mağdur’ kavramının yorumu ile ilgilidir. Bu nedenle Mahkeme, bu maddeye göre ortaya çıkan sorunu incelemeye yetkili olduğunu beyan etmektedir.

(B. Mağdur Kavramı)

33. Sözleşme’nin 24. maddesine göre her Sözleşmeci Devlet, bir başka Sözleşmeci Devletin Sözleşme’ye "aykırı davrandığı iddiasıyla" Komisyon’a başvurabilirken, kişilerin, hükümet-dışı örgütlerin veya birey topluluklarının 25. maddeye göre başvuruda bulunabilmeleri için, "Sözleşme’de beyan edilen bir haklarının ... ihlalinden mağdur" olduklarını iddia etmeleri gerekir. Böylece Sözleşme’nin uygulanmasındaki genel yararın devlet başvurusunu kabuledilebilir kıldığı 24. maddedeki durumdan farklı olarak, 25. madde, diğer koşullara da tabi olarak, ferdi başvurucunun sözünü ettiği ihlalden gerçekten etkilendiğini iddia etmesini gerektirmektedir (bk. 18.01.1978 tarihli İrlanda - Birleşik Krallık kararı, parag. 239 ve 240). 25. madde, Sözleşme’nin yorumlanmasını sağlamak için bireylere bir tür kamu davası açma hakkı (actio popularis) getirmemektedir. Yani bireylere, sadece Sözleşme’ye aykırı olduğunu hissettikleri için bir yasa hakkında soyut olarak iddiada bulunma imkanı vermemektedir. İlke olarak, bireysel başvuru için, sadece bir yasanın varlığının Sözleşme’deki haklarını ihlal ettiği iddiasında bulunmak yeterli değildir; yasanın başvurucunun aleyhine uygulanmış olması gerekir. Ancak, Hükümetin ve Komisyon’un işaret ettiği gibi, bir yasa özel bir uygulama işlemi bulunmaması halinde bile bireyi doğrudan etkiliyorsa, o yasanın kendisi bireyin haklarını ihlal edebilir. Mahkeme bu bağlamda, 25. maddeye göre yapılan başvurudan kaynaklanan önceki iki davada bu tür bir etkiye sahip yasalarla karşılaşmış olduğunu hatırlamaktadır. "Belçika’da Eğitim Dili" davasında ve "Kjeldsen, Busk Madsen ve Pedersen" davasında Mahkeme’den, eğitim ile ilgili bir yasanın Sözleşme’ye uygunluğunu denetlemesi istenmiştir (bk. Belçika’da Eğitim Dili davası kararı; ve 07.12.1976 Kjeldsen, Busk Madsen ve Pedersen kararı, özellikle parag. 48).

34. Bireylerin Komisyon’a başvurmalarını düzenleyen 25. madde, Sözleşme’de yer alan hak ve özgürlüklerin uygulanması için getirilen mekanizmanın temellerinden biridir. Bu mekanizma, Sözleşme’ye aykırılığını iddia ettiği bazı tasarruflardan zarar gördüğünü düşünen birey için, diğer kabuledilebilirlik şartlarını da yerine getirmesi halinde, iddia konusu ihlali Komisyon önüne getirebilme imkanını içermektedir. Bu davada ortaya çıkan sorun, itiraz konusu önlemlerin gizli olması ve kendisini etkileyen belirli somut bir işlemi gösterememesi nedeniyle, bireyin Komisyon’a başvuru imkanından yoksun bırakılıp bırakılamayacağıdır. Mahkeme’nin görüşüne göre Sözleşme’nin etkililiği (effectiveness; l’effet utile), bu koşullarda Komisyon’a başvurma imkanına sahip olmayı gerektirir. Eğer böyle olmazsa, Sözleşme’yi uygulama mekanizmasının etkililiği temelinden zayıflayacaktır. Sözleşme ve kurumlarının bireyi korumak için kurulduğu düşünülerek, Sözleşme’nin usul hükümleri bireysel başvuru sistemini etkili kılacak tarzda uygulanmalıdır.

Bu nedenle Mahkeme "bazı koşullarda" bireyin gizli önlemlerin veya gizli önlemlere imkan veren mevzuatın gerçekten kendisine uygulanmış olduğunu iddia etmeksizin, sadece varlığının neden olduğu bir ihlalin mağduru olma iddiasını kabul etmektedir. Bu koşullar her davada, ihlal edildiği iddia edilen hak veya haklara, itiraz konusu önlemlerin gizlilik niteliğine ve başvurucu ile bu önlemler arasındaki bağlantıya göre tespit edilir.

35. Bu düşünceler ışığında, itiraza konu bir yasanın varlığı nedeniyle başvurucuların bu davada merkezi bir konum işgal eden Sözleşme’nin 8. maddesine ilişkin bir ihlalin 25. maddeye göre mağduru olduklarını iddia edip edemeyeceklerini belirlemek gerekir.
36. Mahkeme, bir Devletin denetime aldığı kişinin bilgisi dışında ve itirazı mümkün olamayacak bir biçimde gizli izleme yapması halinde, 8 maddenin büyük ölçüde hükümsüz kalabileceğine işaret etmektedir. Bu durumdaki bir kimsenin 8. maddeye aykırı bir muameleye maruz kalması, hatta bu maddede verilen haktan farkında olmadan hem ulusal düzeyde ve hem de Sözleşme kurumları önünde her hangi bir hukuki yolu kullanmaktan yoksun bırakılması mümkündür.

Bu bağlamda, Federal Anayasa Mahkemesinin 15 Aralık 1970 tarihli kararında (bk. yukarıda parag. 11 ve 12) aşağıdaki gerekçeyi benimsediği hatırlanmalıdır:

"Bir Yasa hakkında Anayasa yargısına başvurabilmesi için, sadece idari işlemin değil yasanın kendisinin de başvurucunun temel haklarına doğrudan ve mevcut bir ihlal oluşturduğu iddia edilmelidir... Bu koşullar yerine getirilmemiştir; çünkü başvurucunun kendi sunuşuna göre, sadece bir idari işlem dolayısıyla temel hakları ihlal edilecektir. Ne var ki ilgili kişiler, kendi haklarına bir müdahaleden haberdar edilmedikleri için, idari işlem hakkında itirazda bulunamayacaklardır. Başvurucular, uygulama işlemine karşı bir anayasa başvurusunun başka nedenlerle mümkün olmadığı bu gibi durumlarda, Yasanın kendisine karşı anayasa başvurusunda bulunma hakkına sahip olmalıdırlar...".

Bu gerekçe, Federal Anayasa Mahkemesine yapılan başvurular ve Sözleşme’nin kurduğu mekanizma arasındaki farklılıklara rağmen, Sözleşme’nin 25. maddesine göre yapılan başvurular için de geçerlidir.

Mahkeme, Sözleşme’de güvence altına alınan bir hakkın kullanılmasının, ilgili kişinin bu hakkın ihlali hakkında bilgilendirilmemesi nedeniyle ortadan kaldırılmasını kabuledilemez bulmaktadır. Gizli izlemeden potansiyel olarak etkilenen kişilerin Komisyon’a başvurma hakkı, 25. maddeden çıkarsanabilir; aksi halde 8. madde hükümsüz kalma tehlikesiyle karşılaşır.

37. Mahkeme, bu davanın esası bakımından itiraz konusu yasanın, Federal Almanya’daki herkesin mektup, posta ve telekomünikasyonun potansiyel olarak izlenebileceği ve bir boşboğazlık yapılmadıkça veya Federal Anayasa Mahkemesinin kararında gösterilen koşullarda bildirimde bulunulmadıkça, kişilerin habersiz kalacağı bir izleme sistemi kurduğunu tespit etmiştir (bk. yukarıda parag. 11). Bu çerçevede itiraz konusu yasa Federal Almanya’da posta ve telekomünikasyon kullananları veya potansiyel kullanıcıları doğrudan etkilemektedir. Bundan başka, temsilcilerin haklı olarak işaret ettikleri gibi, bu izleme tehdidinin kendiliğinden, bütün kullanıcıların veya potansiyel kullanıcıların 8. maddede güvence altına alınan haklarına doğrudan bir müdahale oluşturmak suretiyle, posta ve telekomünikasyon hizmetleri vasıtasıyla serbest haberleşmeyi sınırladığı iddia edilebilir.

Hükümet temsilcisi duruşmada Mahkeme’ye G 10 çerçevesindeki gizli önlemlerin başvurucular bakımından hiç bir zaman emredilmediği veya uygulanmadığı konusunda bilgi vermiştir (bk. yukarıda parag. 13). Mahkeme temsilcinin sözlerini not etmiştir. Ancak Mahkeme, itiraz konusu yasanın etkisi hakkında vardığı sonuçların ışığında, geçmişe yönelik bu açıklamaların, başvurucuların "mağdurluk" statüsünün değerlendirilmesiyle ilgili olmadığını kabul etmektedir.

38. Bu davanın özel koşullarını dikkate alan Mahkeme her bir başvurucunun, başvurusunu desteklemek amacıyla belirli bir izleme önlemine maruz bırakıldığını ileri süremese bile, Sözleşme’nin "ihlal edilmesinden mağdur olduğunu iddia etme" hakkı bulunduğu sonucuna varmaktadır. Başvurucuların bir ihlalin gerçekten mağduru olup olmadıkları sorunu, itiraz konusu yasanın kendisinin Sözleşme hükümlerine uygun olup olmadığının belirlenmesini gerektirmektedir.

Buna göre Mahkeme, temsilciler Başkanının sözünü ettiği koşullarda, Sözleşme’nin haberdar edilme hakkı verip vermediği konusunda karar vermeyi gerekli görmemektedir.

II. Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlali iddiası

39. Başvurucular itiraz konusu yasanın, özellikle ilgili kişinin izleme önlemlerinden haberdar edilmemesi ve önlem sona erdiği zaman mahkemelere başvurma hakkı bulunmaması nedeniyle, Sözleşme’nin 8. maddesini ihlal ettiğini iddia etmişlerdir. Madde şöyledir:

1. Herkes özel ve aile yaşamı, konutu ve haberleşmesi için saygı görme hakkına sahiptir.

2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzensizliğin veya suçun önlenmesi, genel sağlığın veya genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan müdahalelerin dışında, kamu makamları tarafından hiç bir müdahale yapılamaz.

40. Anayasanın 10(2). fıkrasına göre mektup, posta ve telekomünikasyon üzerinde sınırlamalar konulabilir; ancak sınırlamalar yasayla yapılabilir. G 10 Yasasının 1(1). fıkrası belirli makamlara, mektup ve postaları açma ve inceleme, telgraf mesajlarını okuma ve telefon konuşmalarını dinleme ve kaydetme yetkisi vermektedir (bk. yukarıda parag. 17). Bu nedenle Mahkeme’nin 8. maddeye göre yapacağı inceleme, sadece bu tür önlemleri alma yetkisi ile sınırlı olup, örneğin Ceza Usul Kanununa göre yapılan gizli izlemeyi kapsamamaktadır (bk. yukarıda parag. 25).

A. Müdahalenin varlığı

41. Üzerinde karar verilmesi gereken ilk sorun, yukarıda belirtilen itiraz konusu yasanın izleme önlemlerine imkan verirken, başvurucuların 8(1). fıkrasına göre güvence altın alınmış olan haklarını kullanmalarına bir müdahale oluşturup oluşturmadığı, eğer oluşturuyorsa, hangi bakımlardan müdahale oluşturduğudur.

Sözleşme’nin 8(1). fıkrasında telefon görüşmelerinden açıkça söz edilmediği halde Mahkeme, Komisyon’un da kabul ettiği gibi, bu fıkradaki ‘özel yaşam’ ve ‘haberleşme’ kavramlarının bu tür konuşmaları da kapsadığını kabul etmektedir.

Komisyon raporunda, Alman mevzuatında öngörülen gizli izlemenin, 8(1). fıkrasında yer alan hakkın kullanılmasına bir müdahaleye oluşturduğu belirtilmiştir. Hükümet, Komisyon ve Mahkeme önünde bu konuda bir itirazda bulunmamıştır. Açıktır ki, gizli önlem alma yetkilerinden biri belirli bir kişiye bir kez uygulandığında, bireyin özel ve aile yaşamına ve haberleşmesine saygı hakkını kullanmasına kamu makamları tarafından yapılmış bir müdahale meydana getirecektir. Ayrıca, yasanın sadece kendi başına varlığı, yasanın uygulanabileceği bütün kişileri izlenme tehdidi altına sokmaktadır. Bu tehdit, posta ve telekomünikasyon hizmetlerini kullananların haberleşme özgürlüklerini doğallıkla etkiler; bu suretle başvurucuların özel ve aile yaşamı ve haberleşme haklarını kullanmalarına ‘kamu makamlarının müdahalesi’ni oluşturur.

Mahkeme, itiraz konusu yasayla imkan verilen önlemlerin, kişinin konuta saygı hakkını kullanmasına bir müdahale oluşturabileceğini gözden uzak tutmamıştır. Ancak Mahkeme, bu davada bu konu üzerinde karar vermeyi gerekli görmemektedir.

B. Müdahalenin meşruluğu

42. Bu davada Sözleşme’nin 8. maddesi bakımından ortaya çıkan başlıca sorun, tespit edilen müdahalenin ikinci fıkraya göre haklı olup olmadığıdır. Bu fıkra, Sözleşme ile güvence altına alınan bir hakka istisna getirdiği için dar yorumlanmalıdır. Polis devletinin bir niteliği olan gizli izleme yetkilerine Sözleşme çerçevesinde ancak demokratik kurumları korumak için kesinlikle gerekli olduğu ölçüde katlanılabilir.

1. Müdahalenin hukuka dayalı olması

43. Yukarıda tespit edilen ‘müdahale’nin 8. maddeye aykırı olmaması için, ilk önce ikinci fıkraya göre ‘hukuk uygun olarak’ yapılmış olması gerekir. Bu koşul bu davada yerine gelmiştir; çünkü ‘müdahale’, Federal Anayasa Mahkemesinin 15 Aralık 1970 tarihli kararıyla biraz değiştirilen Yasa da dahil (bk. yukarıda parag. 11), Parlamentonun çıkardığı Yasalardan kaynaklanmaktadır. Buna ek olarak Mahkeme, Hükümetin ve Komisyon’un işaret ettiği gibi, her bir ferdi izleme önleminin yasada belirtilen kesin koşullara ve usullere uygun olması gerektiğini gözlemlemiştir.

2. Müdahalenin amacı

44. Geriye, Sözleşme’nin 8(2). fıkrasında belirtilen diğer koşulların da yerine getirilip getirilmediğini belirlemek kalıyor. Hükümete ve Komisyon’a göre, itiraz konusu yasayla imkan tanınan "müdahale", "ulusal güvenlik" bakımından ve/veya "suçun ve düzensizliğin önlenmesi" için "demokratik bir toplumda gerekli"dir. Hükümet buna ek olarak Mahkeme önünde, müdahalenin "kamu güvenliği" ve "başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması" için de haklı olduğunu ileri sürmüştür.

45. G 10 Yasası sınırlayıcı önlemlerin hangi amaçla alınabileceğini açıkça tanımlamakta ve bu suretle sınırlamaktadır. Yasa, "serbest anayasal düzeni", "Federasyonun veya bir Eyaletin varlığını veya güvenliğini", Cumhuriyet topraklarında konuşlandırılmış olan "müttefik silahlı kuvvetlerin güvenliğini" veya "Berlin Eyalet’inde konuşlandırılmış olan Üç Devletin askeri birliklerinin güvenliğini" tehdit eden "yakın tehlike" halinde, bundan sorumlu olan yetkililerin yukarıdaki sınırlamalara izin verebileceğini öngörmektedir (bk. yukarıda parag. 17).

46. Hükümetin ve Komisyon’un görüşünü paylaşan Mahkeme, G 10’un amacının aslında 8(2). fıkrasındaki ulusal güvenliği korumak ve/veya suçu ve düzensizliği önlemek olduğunu tespit etmiştir. Bu çerçevede Mahkeme, Hükümetin belirttiği amaçların da ilgili olup olmadığı konusunda karar vermeyi gerekli görmemektedir.

Öte yandan, yukarıda belirtilen amaçları gerçekleştirmek için itiraz konusu yasanın öngördüğü araçların her bakımdan demokratik bir toplumda gereklilik sınırları içinde kalıp kalmadığını belirlemek gerekmektedir.

3. Müdahalenin demokratik toplumda gerekliliği

47. Başvurucular, Alman yasasının geniş bir alan için izleme öngörmüş olmasına itiraz etmemektedirler; bu tür yetkileri ve verilen bu yetkilerin 8(1). fıkrasında güvence altına alınan bir hakkı, demokratik bir Devletin korunması için gerekli savunma aracı olarak kısıtlayabileceğini kabul etmektedirler. Bununla beraber başvurucular toplumun fark edilmeden totalitarizme kaymamasını güvence altına almak için, 8(2). fıkrasının bu tür yetkilere demokratik bir toplumda saygı duyulması gereken belirli sınırlar getirdiğini düşünmektedir. Başvurucuların görüşüne göre itiraz konusu yasa, olası kötüye kullanmalara karşı yeterli korumadan yoksundur.

48. Mahkeme, Komisyon temsilcilerinin de işaret ettiği gibi, 8. maddenin getirdiği koruma alanını değerlendirirken iki önemli olguyu not etmiştir. Birincisi, casuslukta ve buna karşılık izleme araçlarında meydana gelen teknik ilerlemeyi içermektedir; ikincisi, son yıllarda Avrupa’da terörün ilerlemesidir. Demokratik toplumlar son zamanlarda kendilerini casusluğun ve terörizmin hayli gelişmiş biçimlerinin tehdidi ile karşı karşıya bulmuşlardır. Bu da Devletin, bu tür tehditlerle etkin bir biçimde mücadele edebilmek için kendi egemenlik alanı içinde faaliyet gösteren yıkıcı unsurları gizli izlemeye almasını gerektirmiştir. Bu nedenle, Mahkeme’nin istisnai koşullar çerçevesinde mektup, posta ve telekomünikasyon üzerinde gizli izleme yetkileri veren bir yasanın, ulusal güvenlik nedeniyle ve/veya suç ve düzensizliği önlemek için demokratik bir toplumda gerekli olduğunu kabul etmesi gerekir.

49. İzleme sisteminin işleyeceği koşulların belirlenmesine gelince: Mahkeme, ulusal yasama organının belirli bir takdir yetkisi kullanabileceğine işaret etmektedir. Doğaldır ki Mahkeme’nin görevi, ulusal makamların yaptığı değerlendirmelerin yerine bu alanda daha iyi bir uygulama olabilecek bir değerlendirmeyi getirmek değildir (bk. ve krş. 18.06.1971 tarihli De Wilde Ooms ve Versyp kararı, parag. 45; krş. 10(2). fıkrası için, 08.06.1976 tarihli Engel ve Diğerleri kararı, parag. 100 ve 07.12.1976 tarihli Handyside kararı, parag. 48).

Ancak Mahkeme bu durumun, Sözleşmeci bir Devletin kendi egemenlik alanı içindeki kişileri gizli izlemeye tabi tutarken sınırsız bir takdir yetkisi kullanabileceği anlamına gelmediğini vurgulamaktadır. Demokrasiyi koruyayım derken onun zayıflatabilecek, hatta tahrip edebilecek böyle bir yasanın tehlikesinin farkında olan Mahkeme, Sözleşmeci bir Devletin casusluğa ve terörizme karşı mücadele adına, uygun gördüğü her türlü önlemi alamayacağını kabul etmektedir.

50. Mahkeme, hangi izleme sistemi benimsenirse benimsensin, kötüye kullanmaya karşı yeterli ve etkili güvencelerin bulunduğuna ikna olmalıdır. Bu değerlendirmenin sadece göreli bir niteliği vardır. Değerlendirme, muhtemel önlemlerin niteliğine, kapsamına ve süresine; bu önlemleri emretmek için gerekli sebeplere; bu önlemler için emri veren, uygulayan ve denetleyen yetkili makamlara ve ulusal hukukta tanınan iç hukuk yollarının türü gibi, olayın bütün koşullarına dayanır.

Bu nedenle, itiraz konusu yasa ile kurulan ve Anayasa Mahkemesinin 15 Aralık 1970 tarihli kararı ile biraz değişikliğe uğrayan gizli izleme sisteminin işleyişi, Sözleşme’nin ışığında incelenmelidir.

51. G 10 Yasasına göre bir izleme önlemi alabilmek için, önce bir dizi sınırlayıcı koşulun yerine getirilmesi gerekir. İzin verilebilen kısıtlayıcı önlemler, bir kimsenin belirli suç fiillerini cidden işlemeyi planladığına, işlemekte olduğuna veya işlediğine dair kuşku duymak için maddi belirtilerin bulunduğu durumlarla sınırlıdır; önlemler ancak maddi olayların tespitinin başka yöntemlerle mümkün olmaması veya çok güç olması halinde emredilebilir; buna rağmen izleme, ancak belirli bir kuşkuluyla veya onunla "bağlantılı olduğu tahmin edilen kişilerle" sınırlıdır (bk. yukarıda parag. 17). Sonuç olarak itiraz konusu yasayla, genel bir izlemeye veya keşif izleme denilen bir izlemeye izin verilmemiştir.

İzlemeye sadece gerekçeli ve yazılı bir başvuru üzerine karar verilebilir ve böyle bir başvuru, belirli teşkilatların sadece başkanları veya vekilleri tarafından yapılabilir. Bunun üzerine izleme kararı, Başbakanın bu amaçla yetkilendirdiği bir Federal Bakan veya eğer uygunsa, Eyaletin en yüksek amiri tarafından alınabilir (bk. yukarıda parag. 18). Buna göre, önlemlerin rastgele, yolsuz veya usulden ve hukuka uygunluk kaygısından yoksun bir biçimde emredilmemesini güvence altına almak için yasada idari bir usul bulunmaktadır. Buna ek olarak, Yasada gerekli görülmemiş olmasına rağmen yetkili Bakan, uygulamada ve acil durumlar dışında, G 10 Komisyon’unun önceden rızasını istemektedir (bk. yukarıda parag. 21).

52. G 10 Yasası izleme önlemlerini uygulama ve bu suretle bilgi toplama süreci bakımından da katı koşullar getirmektedir. Söz konusu önlemler en fazla üç ay süreyle yürürlükte kalabilir ve sadece yeni bir başvuru ile yenilenebilir; gerekli koşullar sona erdiğinde veya kendilerine artık gerek kalmadığında, bu önlemler derhal kesilir; bu yolla toplanan bilgi ve belgeler başka amaçlar için kullanılamaz; ve istenen amacı gerçekleştirmek için artık gerek kalmadığı anda, belgeler ortadan kaldırılır (bk. yukarıda parag. 18 ve 20).

Yargıç niteliğine sahip bir görevli önlemlerin uygulanması konusunda bir öndenetim yapar. Bu görevli, elde edilen bilgileri yetkili teşkilatlara göndermeden önce, bilgilerin Yasaya göre kullanılabilirliğini ve önlemlerin amacıyla ilgili olup olmadıklarını inceler; toplanan başka her türlü istihbaratı ortadan kaldırır (bk. yukarıda parag. 20).

53. G 10 Yasasında izleme önlemlerinin emredilmesi ve yerine getirilmesi bakımından mahkemeye başvurma hakkı tanınmamış ise de, bunun yerine Anayasanın 10(2). fıkrasına uygun olarak, seçilmiş temsilcilerin atadığı Parlamento Heyeti ve G 10 Komisyon’u gibi iki heyet tarafından sonradan kontrol veya denetim yapılabilmesi sağlanmıştır.

Yetkili Bakan altı ayda en az bir kere Parlamentonun beş üyesinden oluşan G 10 Komisyon’una uygulama hakkında rapor verir; Parlamentonun bu üyeleri, muhalefetin de Heyette temsil edilmesini sağlayacak biçimde, Meclis gruplarının oranına göre Bundestag tarafından atanır. Buna ek olarak Bakan her ay, emrettiği önlemlerin bir dökümünü G 10 Komisyon’una vermekle yükümlüdür. Bakan uygulamada, Komisyon’un ön rızasını almaya çalışır. G 10 Komisyon’u, izlenmekte olduğuna inanan bir kimsenin başvurusu üzerine veya re’sen söz konusu önlemin yasallığı ve gerekliliği hakkında karar verir; Komisyon bir önlemin yasadışı veya gereksiz olduğunu belirtirse, Bakan bu önlemi derhal sona erdirir. Komisyon üyeleri, Bundestag’ın görev süresiyle sınırlı olarak Parlamento Heyeti tarafından Hükümete danışıldıktan sonra atanırlar; yetkilerini kullanırken tamamen bağımsızdırlar ve her hangi bir talimat almazlar (bk. yukarıda parag. 21).

54. Hükümet, Sözleşme’nin 8(2). fıkrasının, gizli izlemenin yargısal denetimini gerektirmediğini ve G 10 Yasasıyla kurulan denetim sisteminin, bireyin haklarını etkili biçimde koruduğunu ileri sürmektedir. Başvurucular ise bu sistemi, hakim olması gereken yargısal denetim ilkesi ile karşılaştırıldığında yetersiz kalan bir "siyasal kontrol biçimi" olarak nitelendirmektedir.

Şimdi, kısıtlayıcı önlemlerin emredilmesini ve uygulanmasını denetleme usullerinin, itiraz konusu yasadan kaynaklanan "müdahale"lerin, "demokratik bir toplumda gereklilik" sınırları içinde kalıp kalmadığını belirlemek gerekmektedir.

55. Bir izleme işleminin denetimi, ilk kez emredildiği zaman, sürdürülürken ve sona ermesinden sonra olmak üzere üç aşamada yapılabilir. İlk iki aşama bakımından gizli izlemenin açık niteliği ve mantığı, sadece izleme işleminin değil, ama bundan sonra gelecek olan denetimin dahi bireyin bilgisi dışında yapılmasını gerektirmektedir. Sonuç olarak, bireyin kendi rızasıyla hukuki bir yola başvurması veya her hangi bir denetim işlemine doğrudan taraf olması doğallıkla engelleneceği için, getirilmiş olan usullerin bireyin haklarının korunmasında yeterli ve eşdeğer güvenceleri sağlaması esastır. Buna ek olarak, eğer Sözleşme’nin 8(2). fıkrasındaki gerekliliğin sınırları aşılmak istenmiyorsa, denetim usullerinde mümkün olduğu kadar demokratik toplumun değerlerine sadık kalınmalıdır. Demokratik toplumun temel ilkelerinden biri, Sözleşme’nin Başlangıcında açıkça belirtilen hukukun üstünlüğüdür (bk. 21.02.1975 tarihli Golder kararı, parag. 34). Hukukun üstünlüğü, idari makamların bireyin haklarına yaptığı bir müdahalenin, normal olarak yargı organının etkili denetimine, en azından son çare olarak bağımsızlık, tarafsızlık ve uygun usul güvencelerine sahip bir yargısal denetime tabi olmasını gerektirir.

56. G 10 Yasasıyla kurulan izleme sistemi içinde yargı organına yer verilmemiş, bunun yerine yargısal göreve atanabilme niteliğine sahip bir görevlinin yapacağı bir ön denetim ile bir Parlamento Heyeti ve G 10 Komisyon’unun denetimine yer verilmiştir.

Mahkeme, ferdi olaylarda kötüye kullanmanın potansiyel olarak çok kolay olduğu ve bir bütün olarak demokratik toplum için zararlı sonuçların doğabileceği böyle bir alanda, denetimi prensip olarak bir yargıca vermenin arzu edilebilirliğini kabul etmektedir.

Ne var ki, G 10 Yasasıyla sağlanan denetimin niteliği ve diğer koruyucular göz önünde tutulduğunda Mahkeme’nin vardığı sonuca göre yargı organının denetimine yer verilmemesi, demokratik bir toplumda gerekli görülebilecek sınırları aşmamaktadır. Parlamento Heyeti ve G 10 Komisyon’u, izlemeyi uygulayan yetkililerden bağımsızdırlar; etkili ve sürekli bir kontrolü yerine getirebilmek için yeterli gücü ve yetkileri elde bulundurmaktadırlar. Dahası, Parlamento Heyetindeki üyelerin dengeli dağılımı, denetimin demokratik niteliğini yansıtmaktadır. Bu Heyette muhalefet de temsil edilmekte ve böylece muhalefet, Bundestag’a karşı sorumlu olan yetkili Bakanın emrettiği önlemlerin kontrol edilmesine katılmaktadır. Bu iki denetim kuruluşu, olayın şartlarına göre, objektif bir karar verebilmek için yeterli bağımsızlığa sahip olarak görülebilirler.

Mahkeme ayrıca, izlenmekte olduğuna inanan bir kişinin G 10 Komisyon’una şikayet etme ve Anayasa Mahkemesine başvurma imkanına sahip olduğunu not etmektedir (bk. yukarıda parag. 23). Ancak, Hükümetin de kabul ettiği gibi, bu hukuki yollar ancak istisnai şartlarda kullanılabilir.

57. İzlemenin sona ermesinden sonra, yani sonradan denetim konusunda özellikle bireyin katılabileceği yargısal bir denetime yer verilmesinin gerekli olup olmadığı hakkında karar verilmelidir. Sonradan bildirim sorunu bu konuyla ayrılmaz bir biçimde bağlantılıdır; çünkü bilgisi dışında alınan önlemler hakkında haberdar edilmedikçe, ilgili kişinin mahkemeye başvurma ve böylece önlemlerin hukukiliğine geriye dönük olarak itiraz etme imkanı kural olarak çok sınırlıdır.

Başvurucuların Sözleşme’nin 8. maddesi bakımından temel şikayetleri, izlemenin durdurulmasından sonra ilgili kişinin her zaman bilgilendirilmemesi ve böylece mahkeme önünde etkili bir hukuki yolu kullanma durumuna gelememesidir. Başvurucuların kaygıları, bireyin bilgisi dışında usulsüz olarak uygulanan veya bireyin haklarına müdahale kapsamını belirleyebilen müdahalenin yaratacağı tehlikedir. Başvurucuların görüşüne göre, izleme önlemleri durdurulduktan sonra mahkemeler tarafından yapılacak etkili bir denetim, kötüye kullanmaları önlemek için demokratik bir toplumda gereklidir; aksi takdirde, gizli izlemenin denetimi yeterli olmayacak ve 8. maddeyle bireylere tanınan haklar çiğnenmiş olacaktır.

Hükümetin görüşüne göre, Federal Anayasa Mahkemesi kararının ardından (bk. yukarıda parag. 11 ve 19) sonradan bildirim yapılmak zorunda olduğu için, Sözleşme’nin 8(2). fıkrasındaki gerekler karşılanmaktadır. Hükümete göre gizli izlemenin bir bütün olarak etkinliği, eğer araştırmanın amacı geriye dönük olarak da bozulmak istenmiyorsa, hem olaydan önce ve hem de sonra kişiye bilgi verilmemesini gerektirir. Hükümet, bildirim yapıldıktan sonra mahkemeye başvurmanın engellenmediğini, bireyin gördüğü zararların giderilebilmesi için çeşitli hukuki yolların kullanılabileceğini belirtmiştir (bk. yukarıda parag. 24).

58. Mahkeme’ye göre her olayda, sonradan bildirim sisteminin mümkün olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

Belirli bir izleme serisinin yöneldiği bir faaliyet veya tehlike, bu önlemlerin durdurulmasından sonra yıllarca hatta on yıllarca sürebilir. Durdurulmuş olan önlemden etkilenmiş olan her bir bireye sonradan bildirimde bulunmak, izlemeyi harekete geçiren başlangıçtaki uzun vadeli amacı tehlikeye sokabilecektir. Dahası, Federal Anayasa Mahkemesinin haklı olarak belirttiği gibi bu tür bir bildirim, istihbarat servislerinin çalışma yöntemlerinin ve faaliyet alanlarının açığa çıkmasına ve hatta ajanlarının kimliklerinin muhtemelen belirlenmesine neden olabilecektir. Mahkeme’nin görüşüne göre, itiraz konusu yasadan kaynaklanan "müdahale" kural olarak Sözleşme’nin 8(2). fıkrasına göre haklı bulunduğu için (bk. yukarıda parag. 48), bireyin izlenmesi sona erdikten sonra haberdar edilmemesi, bu hükme kendiliğinden aykırı olmaz; çünkü "müdahale"nin etkinliğini sağlayan şey, bireyin haberdar edilmemesidir. Ayrıca hatırlanmalıdır ki, Federal Anayasa Mahkemesinin 15 Aralık 1970 tarihli kararının gereği olarak ilgili kişi, sona eren izleme önlemleri hakkında sınırlamanın amacını tehlikeye sokmaksızın en kısa sürede yapılacak bir bildirimle haberdar edilmelidir (bk. yukarıda parag. 11 ve 19).

59. Başvurucular itiraz ettikleri yasanın, Sözleşme’nin 8(2). fıkrasındaki koşulları yerine getirmediği düşüncesiyle, hem genel bakımdan hem de sonradan bildirim bakımından, kötüye kullanma tehlikesini devamlı gündeme getirmişlerdir. Sistem ne olursa olsun, dürüst olmayan, ihmalkar veya gayretkeş bir görevlinin usulsüz eylemde bulunma ihtimali tamamen bertaraf edilemeyeceği için, Mahkeme, bu davadaya konu denetimin amacı bakımından, bu tür bir eyleme karşı bireyi koruyan mekanizmaların bulunduğu görüşündedir.

Mahkeme itiraz konusu yasayı bu düşünceler ışığında yukarıda (bk. yukarıda parag. 51-58) incelemiştir. Mahkeme özellikle, G 10 yasasındaki izleme önlemlerinin sonuçlarını, giderilmesi mümkün olmayan en alt sınıra indirebilmeyi ve izlemenin kesinlikle hukuka uygun olarak uygulanmasını güvence altına almayı hedefleyen çeşitli hükümler içerdiğini not etmektedir. Aksi bir uygulamanın bulunduğuna dair bir kanıt veya belirtinin bulunmaması nedeniyle Mahkeme, Federal Almanya Cumhuriyeti makamlarının söz konusu yasayı demokratik bir toplumun gereklerine göre uyguladıklarını kabul etmek zorundadır.

Mahkeme, demokratik toplumu savunmak için gerekli şartlar ile kişisel haklar arasında uzlaşma zemininin Sözleşme sistemine içkin bulunduğu yolundaki Komisyon’un görüşüne katılmaktadır (bk. 23.07.1968 Belçika’da Eğitim Dili Davası kararı, parag. 5). Sözleşme’nin Başlangıcında da belirtildiği gibi, "Temel Özgürlükler ... bir yandan etkin bir siyasal demokrasi ve öte yandan ortak bir anlayış ve (Sözleşmeci Devletlerin) dayandığı İnsan Haklarının yerine getirilmesiyle korunabilir". Bunun Sözleşme’nin 8. maddesi bakımından anlamı şudur: birinci fıkrada garanti edilen hakkın birey tarafından kullanılması ile ikinci fıkraya göre demokratik bir toplumun korunması için gizli izlemeye olan ihtiyaç arasında bir denge aranmalıdır.

60. Bu düşüncelerin ve itiraz konusu yasanın detaylı olarak incelenmesinin ışığında Mahkeme, Alman yasakoyucusunun, Sözleşme’nin 8(1). fıkrasıyla garanti edilen hakkın kullanılmasına, ulusal güvenlik amacıyla ve suç ve düzensizliği önlemek için demokratik bir toplumda gerekli olan bu yasayla müdahale etmeyi düşünmekte haklı olduğu sonucuna varmaktadır. Buna göre Mahkeme, 8. maddeye aykırılık bulunmadığını tespit etmektedir.

III. Sözleşme’nin 13. maddesinin ihlali iddiası

61. Başvurucular, Sözleşme’nin 13. maddesine aykırılık bulunduğunu iddia etmişlerdir. Bu madde şöyledir:

Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, ihlal fiili resmi sıfatla hareket edenlerden başka kişiler tarafından işlenmiş olsa da, ulusal bir makam önünde etkili bir hukuki yola başvurma hakkına sahiptir.

62. Başvurucuların görüşüne göre Sözleşmeci Devletler, Sözleşme’ye her hangi bir aykırılık iddiası için 13. madde çerçevesinde etkili bir hukuki yol sağlamakla yükümlüdürler; bu hükmün başka türlü yorumlanması, onu anlamsız kılar. Öte yandan Hükümet ve Komisyon, Sözleşme’nin başka maddelerindeki haklardan biri ihlal edilmedikçe, 13. madde bakımından başvuru yapmak için hiç bir temel bulunmadığını düşünmektedirler.

63. 6 Şubat 1976 tarihli "İsveç Makinistler Sendikası davası" kararında ulusal bir makam önünde etkili bir hukuki yol bulunduğunu tespit eden Mahkeme, 13. maddenin ancak Sözleşme’nin başka bir maddesiyle güvence altına alınan bir hak ihlal edildiği zaman uygulanabilir olup olmadığı hakkında karar vermesinin istenmediğini düşünmüştür (bk. 06.02.1976 tarihli İsveç Makinistler Sendikası kararı, parag. 50; ayrıca bk. 18.06.1971 tarihli De Wilde, Ooms ve Versyp kararı, parag. 95). Eldeki bu davada ise Mahkeme, Almanya’daki yasa bakımından iç hukuk yolunun etkililiğini incelemek gerekse bile, bundan önce 13. maddenin uygulanabilirliği hakkında karar vermesi gerektiğini düşünmektedir.

64. Sözleşme’nin 13. maddesi, Sözleşme’deki hak ve özgürlükleri "ihlal edilen" bir kimsenin, "ihlal fiili" resmi sıfatlarıyla hareket edenlerden başka kişiler tarafından "işlenmiş" olsa bile, ulusal bir makam önünde etkili bir hukuki yola başvurma hakkına sahip olduğunu belirtmektedir. Bu hüküm lafzıyla okunduğunda, bir kimsenin ancak bir "ihlal" meydana gelmişse iç hukuk yollarına başvurma hakkına sahip olduğu sanılır. Ancak bir kimse ulusal bir makama şikayette bulunmadıkça, bu makam önünde "ihlal"in varlığını ortaya koyamaz. Sonuç olarak, Komisyon azınlığının da ifade ettiği gibi, Sözleşme’nin gerçekten ihlal edilmiş olması, 13. maddenin uygulanması için bir önkoşul olamaz. Mahkeme’nin görüşüne göre 13. madde, Sözleşme’ye aykırılığı iddia edilen bir tasarruftan kendisinin zarar gördüğünü düşünen bir kişinin, hem iddiaları hakkında karar verilmesini ve hem de mümkünse bir karşılık ödenmesini sağlamak için ulusal bir makam önünde hukuki bir yola başvurma hakkını gerektirmektedir. Böylece 13. madde, Sözleşme’deki hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiğini "iddia eden" herkesin, "ulusal bir makam önünde etkili bir hukuki yola başvurma hakkı"nı güvence altına alacak biçimde yorumlanmalıdır.

65. Buna göre Mahkeme, 8. maddeyle başvurucuların güvence altına alınan haklarına bir aykırılık tespit etmediği halde, Alman mevzuatında başvuruculara 13. maddedeki "ulusal makamlar önünde etkili bir iç hukuk yolu" tanınmış olup olmadığını belirlemekle yetkilidir.

Başvurucular, izleme önleminin kendilerine gerçekten uygulanmasıyla Sözleşme’deki hakları ihlal edildiği için etkili bir hukuki yola başvurma hakkından yoksun olduklarını ileri sürmemektedirler. Başvurucuların şikayetleri daha çok, itiraz konusu yasanın içeriğinde bir kusur olarak düşündükleri noktaya yönelmiştir. Başvurucular, belirli koşullarda başvuru imkanının bulunduğunu kabul etmekle birlikte, yasanın kendisi Sözleşme’deki haklarına somut bir izleme önlemi ile müdahale edilip edilmediği konusunda bilgilenmelerini önlediği için, ulusal hukukta etkili bir hukuki yola başvurmaktan kural olarak yoksun bırakıldıklarını iddia etmektedirler. Komisyon ve Hükümet bu iddiaya katılmamaktadır. Sonuç olarak başvurucular, yasanın hükümlerine itiraz ettikleri halde, Mahkeme, Alman yasasına göre hangi iç hukuk yollarının gerçekten kullanılabilir olduğunu ve bu hukuki yolların bu şartlarda etkili olup olmadıklarını incelemek zorundadır.

66. Mahkeme ilk önce başvurucuların, Federal Anayasa Mahkemesi önünde söz konusu yasanın haberleşme haklarına ve mahkemeye başvurma haklarına uygunluğu konusunda itirazda bulundukları zaman, Sözleşme’nin 13. maddesindeki "etkili bir iç hukuk yoluna başvurma hakkı"nı kullanmış olduklarını gözlemlemektedir. Daha önce belirtildiği gibi, Anayasa Mahkemesi başvurucuların şikayetlerini Sözleşme’ye göre değil, sadece Anayasaya göre incelemiştir. Bununla beraber, başvurucular tarafından Anayasa Mahkemesi önünde korunması istenen haklar, Sözleşme organları önünde ihlal edildiği iddia edilen haklarla özü itibariyle aynıdır (bk. 06.02.1976 tarihli İsveç Makinistler Sendikası kararı, parag. 50). Anayasa Mahkemesinin 15 Aralık 1970 tarihli kararı okunduğunda, Mahkeme’nin kendisine yapılan şikayetleri, Anayasada belirtilen temel ilkeler ve demokratik değerler ışığında dikkatle incelediği görülmektedir.

67. G 10 yasasına göre somut izleme önlemlerinin uygulanması ile ilgili olarak "etkili bir hukuki yol" bulunup bulunmadığı konusunda başvurucular ilk önce, bir kuruluşun 13. madde bakımından "ulusal bir makam" olarak nitelendirilebilmesi için, bu kuruluşun en azından tarafsız ve yargısal bağımsızlığa sahip üyelerden kurulu olması gerektiğini ileri sürmüşlerdir. Buna karşılık Hükümet, 6. maddenin tersine, 13. maddenin mahkemelere yapılacak hukuki bir yola başvurmayı gerektirmediğini belirtmiştir.

Mahkeme’ye göre 13. maddede sözü edilen makamın, her olayda kelimenin dar anlamıyla yargısal bir makam olması gerekmemektedir (bk. 21.02.1975 tarihli Golder kararı, parag. 33). Bununla beraber, bir hukuki yolun etkili olup olamayacağı belirlenirken, o makamın sahip olduğu yetkiler ve usul güvenceleri önem taşır.

68. Başvuruculara göre "etkili bir hukuki yola başvurma" kavramı, sonradan bilgilendirme yoluyla, ilgili kişinin güvence altına alınmış haklarına kabuledilemez bir tecavüze karşı kendisini savunma durumunda bulunabilmesini gerektirir. Hükümet ve Komisyon, itiraz konusu yasanın bilgi vermekten yoksun haliyle bir kez 8. maddede belirtilen amaçlardan biri için "demokratik bir toplumda gerekli" olduğuna karar verilmiş ise, artık 13. maddeden gizli önlemlerin bildirimine ilişkin sınırsız bir hak çıkarsanamayacağı görüşündedirler.

Mahkeme daha önce izlemenin gizliliğinin, özellikle gizli izleme yürürlükte olduğu sırada ilgili kişinin kendine uygun bir hukuk yoluna başvurmasını, imkansız olmasa bile güç duruma soktuğuna işaret etmiştir (bk. yukarıda parag. 55). Mahkeme duyduğu sıkıntıya rağmen, gizli izleme ve uzantılarının, ulusal güvenlik ile düzensizliğin ve suçun önlenmesi amacıyla günümüzdeki koşullarda demokratik bir toplumda gerekli olduğuna karar verdiği bir gerçektir (bk. yukarıda parag. 48). Sözleşme bir bütün olarak okunmalıdır; bu nedenle, Komisyon’un raporunda da belirtildiği gibi, 13. maddenin her türlü yorumu, Sözleşme’nin mantığı ile ahenkli olmalıdır. Mahkeme 13. maddeyi, izleme önlemlerinin etkililiğini güvence altına almak için ilgili kişilere bildirim yapılmamasını 8. maddeye uygun bulurken yaptığı tespiti fiilen hükümsüz kılan bir sonuca götürecek biçimde yorumlayamaz ve uygulayamaz (bk. yukarıda parag. 58 ve 60). Sonuç olarak Mahkeme, 8. maddeyle ilgili vardığı sonuçlara uygun olarak, bildirim yapılmamasının, bu koşullarda 13. maddeye aykırılık oluşturmadığı görüşündedir.

69. Bu dava bakımından 13. maddedeki "etkili hukuki bir yol", her gizli izleme sisteminin doğasında sadece sınırlı bir başvuru imkanının varolduğunu kabul ederek, mümkün olduğu kadar etkili olan bir hukuki yol anlamına gelir. Böylece geriye, söz konusu yasada başvuruculara tanınan çeşitli hukuki yolların bu sınırlı alan içinde "etkili" olup olmadıklarını görebilmek için, bu hukuki yolları incelemek kalıyor.

70. G 10 yasasına göre kısıtlayıcı önlemlerin emredilmesi ve uygulanması konusunda mahkemelere başvurma hakkı bulunmadığı halde, izlenmekte olduğuna inanan kişiye başka bazı hukuki yollar açıktır. Bu kişinin G 10 Komisyon’una ve Anayasa Mahkemesine başvurma imkanı vardır (bk. yukarıda parag. 21 ve 23). Belirtildiği gibi bu hukuki yolların etkililiği sınırlıdır ve kural olarak sadece istisnai durumlarda uygulanır. Bununla beraber, bu dava çerçevesinde daha etkili hukuki yolların bulunabileceğini tasavvur etmek zordur.

71. Öte yandan, Federal Anayasa Mahkemesinin 15 Aralık 1970 tarihli kararının gereği olarak yetkili makamlar, izleme önlemleri kesildikten sonra ve sınırlamanın amacını tehlikeye düşürmeden, en kısa zamanda ilgili kişiyi haberdar etmekle yükümlüdür (bk. yukarıda parag. 11 ve 19). Bu tür bir bildirim yapıldığı andan itibaren kişi, mahkemeler önünde çeşitli hukuki yollara başvurma imkanına kavuşmaktadır. Hükümetin verdiği bilgiye göre bir kimse, bir tespit davasıyla G 10 yasasının kendisine uygulanmasının hukukiliğini ve emredilen izleme önlemlerinin yasaya uygunluğunun denetlenmesini sağlayabilir; eğer zarar görmüşse, zararının tazmini için hukuk mahkemesinde dava açabilir; belgelerin imhası veya eğer mümkünse kendisine verilmesi için de dava açabilir; son olarak, eğer bütün bu hukuki yollardan sonuç elde edememiş ise, Anayasaya bir aykırılık bulunup bulunmadığı hakkında karar alabilmek için Anayasa Mahkemesine başvurabilir (bk. yukarıda parag. 24).

72. Buna göre Mahkeme, davanın bu özel koşulları çerçevesinde, Alman hukukunda tanınan hukuki yolların toplamının, 13. maddedeki şartları yerine getirdiğini kabul etmektedir.

IV. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlali iddiası

73. Başvurucular son olarak Sözleşme’nin 6(1). fıkrasına aykırılık bulunduğunu iddia etmişlerdir. Bu maddenin birinci fıkrası şöyledir:

Herkes, kişisel hak ve yükümlülükleri ile hakkındaki bir suçlamanın karara bağlanmasında, hukuken kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından, makul bir sürede, adil ve aleni olarak yargılanma hakkına sahiptir. Karar aleni olarak açıklanır. Ancak duruşmayı izleyenler ve basın mensupları, demokratik bir toplumdaki genel ahlak, kamu düzeni ya da ulusal güvenlik nedeniyle, ya da gençlerin çıkarlarını veya tarafların özel yaşamlarını korunmanın gerektirmesi, veya mahkemeye göre aleniliğin adalete zarar verebileceği özel koşulların kesinlikle gerektirmesi halinde, duruşmanın tamamından ya da bir bölümünden çıkarılabilir.

74. Başvuruculara göre, itiraz konusu yasa uyarınca alınabilen izleme önlemleri, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasındaki hem bir "kişisel hak"ka ve hem de bir "suçlama"ya varan bir müdahale olarak alınabilir. Başvuruculara göre bu yasa, izleme önleminin her türlü durumda sona ermesinden sonra ilgili kişiye bildirimi gerektirmediği ve bu tür önlemlerin hukukiliğinin denetlenmesi için mahkemeye başvurmayı engellediği için, söz konusu maddeyi ihlal etmektedir. Öte yandan Hükümet ve Komisyon 6(1). fıkrasının ne "kişisel" ne de "suç isnadı" başlığı altında bu davaya uygulanamayacağı düşüncesindedir.

75. Mahkeme G 10 yasasında belirtilen şartlarda mektup, posta ve telekomünikasyonun gizli izlenmesine yetki verilmesinin 8. maddeye aykırı olmadığına karar vermiştir (bk. yukarıda parag. 39-60).

Mahkeme bu sonuca ulaştığından, G 10 yasasına göre bu tür bir izlemeye izin veren kararların yargısal güvenceler getiren 6. madde kapsamına girip girmediğini, 6. maddenin uygulanabilirliği varsayılırsa, izlemenin sona erme bildiriminden önce ve sonra olmak üzere, iki aşamaya ayırarak incelemelidir.

Bir kimseyi izleme altına alan kararın gizliliği geçerli devam ettiği sürece, ilgili kişinin girişimiyle bu kararın 6. maddeye göre yargısal denetiminin yapılabilmesi mümkün değildir; sonuçta bu karar, zorunlu olarak 6. maddenin şartlarından kurtulmaktadır.

İzleme kararı sadece izlemenin kesilmesinden sonra, sözü edilen hükmün çerçevesine girebilir. Hükümetin verdiği bilgiye göre, izlemenin kesilmesi ilgili kişiye bildirildikten sonra bu kimse, haklarının muhtemel bir ihlaline karşı bir çok hukuki yola başvurabilir.

Buna göre Mahkeme, Sözleşme’nin 6. maddesi uygulanabilse bile, bu maddenin ihlal edilmediği sonucuna varmaktadır.

Bu Gerekçelerle Mahkeme,

1. Oybirliğiyle, başvurucuların Sözleşme’nin 25. maddesi anlamında mağdur olduklarını iddia edip edemeyecekleri sorunu hakkında karar verme yetkisi bulunduğuna;

2. Oybirliğiyle, başvurucuların 25. madde anlamında mağdur olduklarını iddia edebileceklerine;

3. Oybirliğiyle, Sözleşme’nin 8, 13 ve 6(1). maddelerinin ihlal edilmediğine

Karar Vermiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy