Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .A.İ.H.M. 1971/5100 Esas 1976/ Karar

(AİHS m. 5, 6, 10, 11, 14, 17, 18, 50)

DAVANIN ESASI (Özet)

Başvurucular, İnsan Hakları Avrupa Komisyon’u'na başvuruda bulundukları sırada Hollanda ordusunda farklı rütbelerde mecburi askerlik görevlerini yapmaktaydılar. Başvuruculara ayrı olaylarda askeri disipline aykırı davrandıkları gerekçesiyle üstleri tarafından kendilerine çeşitli cezalar verilmiştir. Başvurucular bu cezalar hakkında disiplin subayına ve son olarak Yüksek Askeri Mahkemeye itirazda bulunmuşlardır. Askeri Mahkeme itiraza konu olan kararları esas itibariyle onaylamış, ancak iki olayda verilen cezaları indirmiştir.(11-12)

I. Konuyla İlgili İç Hukuk

Hollanda askeri disiplin hukuku, 27 Nisan 1903 tarihli Askeri Disiplin Yasası, 31 Temmuz 1922 tarihli Askeri Disiplin Tüzüğü, 27 Nisan 1903 tarihli Askeri Ceza Kanunu ve 9 Ocak 1964 tarihli Kara ve Hava Kuvvetleri Yargılama Usulü Kanunu tarafından düzenlenmiştir. Bu hukuki düzenlemeler zaman içinde değiştirilmiş, bu olayda uygulanan 1903 tarihli yasanın bazı hükümleri 1 Kasım 1974’te yürürlüğe giren 12 Eylül 1974 tarihli yasa ile kaldırılmış veya değiştirilmiştir. Hollanda’da disiplin hukukunun yanında bir de askeri ceza yasası vardır. Askeri ceza yasasına göre açılan davalar önce birinci derece Askeri Mahkemede görülmekte ve daha sonra Yüksek Askeri Temyiz Mahkemesi önüne getirilebilmektedir.(13-14)

Askeri disiplin suçları, 1903 tarihli 2. maddesinde şu şekilde tanımlanmıştır: a- ceza mevzuatında yer almayan ve fakat resmi bir talimata veya düzenlemeye aykırı olan veya askeri disiplin ve düzenle bağdaşmayan bütün fiiller; b- Askeri Mahkemelerin görevine giren suçlardan askeri disiplin ve düzenle bağdaşmayan fakat aynı zamanda ceza muhakemesi dışında başka bir usulle görülebilecek kadar önemi bulunmayan fiiller. 1922 tarihli Askeri Disiplin Tüzüğü, askeri disiplinin temel prensiplerini belirtmekte (md. 15(2)), silahlı kuvvetler mensubu bir kimsenin bir davranışının askeri disiplin ve düzenle bağdaşıp bağdaşmadığı, Tüzüğün ilk bölümüne dayanılarak tespit edilmektedir. Aynı Tüzüğün 17-26. maddelerinde askeri disiplini ihlal eden suçlar örnekleme şeklinde gösterilmektedir. Burada belirtilen fiil ve ihmallerden bir kısmı, örneğin bir gün veya daha fazla bir süre izinsiz olarak ayrılmak, askeri talimatlara itaatsizlik, yasak yazıları dağıtmak, Askeri Ceza Kanununa göre de cezalandırılabilen suçlardır. 1964 tarihli yasanın 8. maddesine göre yetkili subay, ilgili kişinin ceza muhakemesi dışında görülebilecek bir suç işlediği kanaatine varması halinde kendisine disiplin cezası verebilir.(15)

Askeri disiplin ceza ve tedbirleri, 1903 sayılı Yasada düzenlenmiştir. Askeri disiplin cezası olarak kınama (reprimand), hafif göz hapsi (light arrest), sıkı göz hapsi (aggravated arrest), ağır göz hapsi (strict arrest), akşam kışladan çıkışta kısıtlama cezası, disiplin biriminde hapis cezası (committal to a disiplinary unit) verilmekte ve ayrıca ek bir ceza olarak aylıktan kesme cezası uygulanmaktadır. Cezaların uygulanışı faillerin rütbesine göre değişmektedir.(16-17)

Hafif göz hapsi cezası alanlar, mesai saatleri içinde normal olarak görevlerine devam etmekte, mesai saatleri dışında ise, eğer kışla dışına çıkma izinleri varsa bu izin kaldırılmakta; ancak ziyaret edilmelerine, telefon görüşmesi yapmalarına izin verilmekte; kendileri kışladaki sinemaya, kantine ve gezinti yerlerine gidebilmektedirler. Hafif göz hapsi alanlar bu cezayı kilit altında tutulmaksızın çekmektedirler.(18)

Sıkı göz hapsi alanlar da yine normal mesai saatleri içinde görevlerini yapmakta, ancak mesai saati dışında kilitli olmayan belirli bir yerde kalmaktadırlar; kendileri kışla içinde serbestçe dolaşamamakta, yani kışladaki sinemaya, kantine veya gezinti yerlerine gidememektedirler; izin almak suretiyle ziyaretçileriyle görüşebilmektedirler.(19)

Ağır göz hapsi, hem mesai saatlerinde ve hem de mesai saatleri dışında uygulanmaktadır. Bu ceza subaylara evlerinde oturma şeklinde çektirilirken, erat ise bir koğuşa kapatılmaktadır. Bu cezayı alanlar normal görevlerini yerine getirememektedirler.(20)

Disiplin cezaları içinde en ağır olanı, 'disiplin odasında hapis' cezasıdır. Bu ceza bir disiplin yargılamasından sonra üç aydan altı aya kadar bir süre için verilmekte ve bu amaçla belirlenmiş bir mekanda çektirilmektedir. Bu cezanın uygulaması üç döneme ayrılmaktadır. Bu cezayı alanlar ilk otuz günü geceleri tek başına geçirmekte, ayda en fazla iki kez ziyaretçileriyle görüşebilmekte ve mesai saatleri dışında da çalışmaktadırlar. Bu süre failin tutumuna göre uzatılıp kısaltılabilmektedir. İkinci dönemde Cumartesi ve Pazar günleri çalıştıktan sonra akşamları katine ve/veya gezinti yerlerine gidebilmektedir. Üçüncü dönemde uygulanan rejim daha az katıdır.(21-23)

Yasada 1974 yılında yapılan değişiklikten sonra en ağır ceza olarak sıkı göz hapsi cezası kalmıştır. Bu değişikten sonra, üç yeni ceza getirilmiştir: Günde bir veya iki saat ek çalışma, geceleri zorunlu olarak kışlada bulunma ve para cezası.(24)

Askeri disiplin usulü, 1903 tarihli Askeri Disiplin Usulü Yasasında düzenlemektedir. Askeri disiplin cezası normal olarak her birimin komutanı tarafından verilmektedir. Komutan olayı araştırır, suçlanan askerin ifadesini alır, gerekli ise tanık ve bilirkişi dinler. Komutan, her bir suç için yasada gösterilen cezalardan hangisinin uygulanacağına karar verir. Komutan disiplin cezasının niteliğini ve ağırlığını tespit ederken adil ve dikkatli davranır; suçun işlendiği koşulları, failin kişiliğini ve davranış tarzını dikkate alır; kararını kendi fikir ve kanaatine göre verir. Bir üst, astın ağır bir askeri disiplin suçu işlediğine dair yeterli belirtilere sahipse, ve gerekli ise, geçici olarak gözaltında tutulmasına karar verebilir. Bu gözaltı genellikle hafif göz hapsi şeklinde yerine getirilir; ancak soruşturmanın selameti ve düzenin korunmasının gerektirmesi halinde sıkı göz hapsi veya ağır göz hapsi şeklinde de uygulanabilir. Bu tedbir 24 saatten fazla sürmez; ancak bu tedbiri alan komutanın bir üstü, faili dinledikten sonra bu tedbiri kaldırabilir.(25-26)

Kendisine disiplin cezası verilen bir asker, bu ceza aleyhine disiplin subayına itirazda bulunabilir. Disiplin subayı, bir uzman olmaktan çok, genellikle cezayı veren komutanın üstüdür. Ancak kendisine özellikle disiplin biriminde hapis cezası verilirken, bir hukukçunun yardımını alır. Verilen cezaya dört gün içinde itiraz edilebilir. Disiplin subayı en kısa süre içinde itirazı inceler; şikayetçiyi ve cezayı veren subayı dinler ve gerekli görürse tanık ve bilirkişi de dinleyebilir. Disiplin cezaları aleyhine yapılan itiraz, cezanın infazını durdurmaz. Disiplin cezası disiplin subayı tarafından bozulmamış ise, şikayetçi kararı Yüksek Askeri Mahkemede temyiz edebilir. (27-29)

Bu mahkemenin kompozisyonu ve görevleri, 1814 tarihli Yüksek Askeri Mahkeme Hakkında Muvakkat Talimatname ile düzenlenmiş, daha sonra çeşitli değişikler geçirmiştir. Lahey’de bulunan bu mahkeme, biri başkan iki sivil hukukçu ile dört subaydan oluşur. Bu mahkemeye bağlı bir savcılık ve Yazı İşleri Müdürlüğü vardır. Sivil üyeler, Yüksek Mahkeme yargıçları olup, Adalet ve Savunma Bakanlarının ortak tavsiyesi üzerine Kraliyet tarafından belirli bir süre için atanırlar. Asker üyeler 30 ile 70 yaş arasındaki subaylar arasından aynı usulle atanırlar. Yargıçlar göreve başlamadan önce adil ve tarafsız olacaklarına yemin ederler. Asker üyeler, silahlı kuvvetler mensubu kalmaya devam ederler; subay olarak da üstlerin verecekleri talimatlara bağlı kalacaklarına dair ettikleri yemine bağlıdırlar. Ancak bu asker yemini yasalara bağlı kalmayı da içermektedir. Dolayısıyla Yüksek Askeri Mahkeme hakkındaki yasa ve ayrıca yargıçlar tarafından yemine de bağlı kalınması gereken unsurlardır.(30)

Yüksek Askeri Mahkemede davalara tek yargıçla değil, heyet tarafından bakılır. Davalar mümkün olduğu kadar kısa sürede görülür; şikayet eden asker ve gerekli görülürse cezayı veren komutan da dinlenir. Mahkeme, disiplin subayının kararını maddi ve hukuki noktalardan inceler; cezaları artırma yetkisi yoktur. Mahkemenin yaptığı yargılama ceza davalarında alenidir, ancak disiplin davalarında yargılama kapalı yapılır. Kararlar aleni olarak verilir ve disiplin subayına, ceza veren komutana ve temyiz eden askere gönderilir. Şikayetçinin bir avukatla temsil edilmesine dair bir kural daha önce bulunmamakta idi. Ancak pratikte, şikayetçinin tek başına baş edemeyeceği hukuki sorunların belirmesi halinde hukuki temsil olanağı verildiği bildirilmiştir. 1973’ten itibaren, hakkında disiplin suçu isnadı bulanan bir asker, ‘güvenilir bir kimse’ tarafından temsil edilme ve konunun Yüksek Askeri Mahkeme önüne gelmesi halinde bir avukat tarafından da temsil edilme hakkına sahiptir.(31-32)

II. Dava Konusu Olaylar

Birinci başvurucu Engel, Mart 1971 tarihinde Hollanda Ordusunda çavuş olarak görev yapmaktadır. Başvurucu mesai saatleri dışında evine gitmektedir. Başvurucu, 1966’da kurulan ve askerlerin menfaatleri için çalışan ‘Mecburi Askerlik Hizmeti Yapanlar Derneği’ üyesidir. Dernek Hükümet tarafından tanınmış olup, bu konuda yapılan müzakerelere katılmaktadır. Mecburi askerlik yapanların tümünün üçte ikisi bu derneğe üyedir. Başvurucu, bu derneğin seçimlerine katılmak amacıyla 17 Mart 1971 günü için birlik komutanından izin talep etmiş ancak, derneğin başkan yardımcılığına aday olduğunu bildirmemiştir. Bu arada hastalanmış ve doktordan 18 Mart gününe kadar izin almış, doktor kendisinin 17 Mart günü evden ayrılabileceğini de bildirmiştir. Birlik komutanı başvurucudan izin talebi hakkında daha fazla bilgi edinmek için beklerken başvurucunun birliğe gelmemesi üzerine 17 Mart günü evinde olup olmadığı konusunda yapılan denetimde evde bulunmadığı anlaşılmıştır.(33)

Bu arada başvurucu seçimlere katılmış, başkan yardımcısı seçilmiş ve 18 Mart günü birliğine geri dönmüştür. Birlik komutanı, önceki gün evde bulunmaması nedeniyle başvurucuya dört gün hafif göz hapsi cezası vermiştir. Başvurucu bu cezanın, 24 Mart günü gireceği doktora sınavına hazırlanması bakımından ciddi bir engel olduğunu düşünmüş, 18 Mart günü bu konu hakkında subayla görüşmek üzere girişimde bulunmuş, ancak görüşememiştir. Başvurucu astsubayların hafif göz hapsi cezalarını evde çektiklerini düşünerek o geceyi evinde geçirmiştir. Ertesi gün birlik komutanı, bir önceki cezaya uymadığı gerekçesiyle başvurucuya üç gün sıkı göz hapsi vermiştir. Başvurucuya rütbesinin 1 Nisan tarihinden itibaren erliğe indirildiği bildirilmiştir. Başvurucu yine kışlayı terk ederek evine gitmiştir. 20 Mart Cumartesi günü başvurucu askeri inzibat tarafından gözaltına alınmış ve iki gün süreyle ağır göz hapsi biçiminde geçici hapislikte (provisionally arrest) tutulmuştur. 22 Mart Pazartesi günü birlik komutanı, önceki cezalara aykırı davrandığı gerekçesiyle başvurucuya üç gün ağır göz hapsi cezası vermiştir.(34)

Bakanlık emri ile bu cezaların infazı 24 Marttaki doktora sınavı sonrasına bırakılmıştır. Başvurucu, kendisine verilen cezalara karşı disiplin subayına itirazda bulunmuştur. Disiplin subayı 5 Nisanda verdiği kararda, başvurucunun sınav stresi altında bulunduğunu dikkate alarak, cezaları hafifletmiştir. Disiplin subayı ayrıca, başvurucuya verilen üç günlük ağır göz hapsi cezasını iki güne indirmiş ve başvurucunun gözaltında tutulduğu süreyi cezadan saymıştır.(35)

Başvurucu bu cezaları 7 Nisanda Yüksek Askeri Mahkemede temyiz ederken, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 5. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Askeri Mahkeme başvurucuyu dinledikten ve savcılığın görüşünü aldıktan sonra 23 Temmuzda cezaları onamıştır. Askeri Mahkeme Sözleşme'nin 5(1)(b) bendine dayanarak, başvurucunun tutulmasının hukuki olduğunu ve kendisinin hukuken öngörülmüş bir yükümlülüğün yerine getirilmesi amacıyla tutulduğunu belirtmiştir. Askeri Mahkemeye göre 1903 tarihli yasa ve Tüzükler, her askeri, disiplinin sağlanmasında işbirliği yapma yükümlülüğü altına sokmaktadır. Buna göre başvurucuya verilen iki günlük ağır göz hapsi cezası, bu yükümlüğü yerine getirmesini sağlamak üzere verildiğinden, Sözleşme'ye uygundur. Başvurucu bu davanın hiç bir aşamasında hukuk öğrenimi görmüş bir kimsenin yardımını almamıştır; dava dosyasından başvurucunun böyle bir yardım isteyip istemediği anlaşılamamaktadır.(36)

İkinci başvurucu van der Wiel, İnsan Hakları Avrupa Komisyon’una başvuru yaptığı sırada Hollanda Ordusunda bir onbaşıdır. 30 Kasım 1970 günü görevine dört saat gecikmeyle gelmiştir. Hafta sonu izni sırasında arabası bozulmuş ve görevine ilk tren ile gelmek yerine önce gidip arabasını tamir ettirmiştir. Aynı gün birlik komutanı kendisine dört gün süreyle hafif göz hapsi cezası vermiştir.(37)

Başvurucu İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 5 ve 6. maddelerine dayanarak, verilen bu cezaya karşı disiplin subayına itirazda bulunmuştur. Başvurucu, verilen bu ceza nedeniyle Sözleşme'nin 5. maddesindeki şartlara aykırı olarak özgürlüğünden yoksun bırakıldığını, cezanın yargısal bir makam tarafından verilmediğini; yine Sözleşme'nin 6(1). fıkrasına aykırı olarak davasının bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından görülmediğini; 6(3)(b) bendine aykırı olarak savunma için kendisine yeterli zaman ve imkan verilmediğini ve 6(3)(b)(c) bendine aykırı olarak hukuki yardım alamadığını ileri sürmüştür. Disiplin subayı 16 Aralıkta bu itirazı reddetmiş, başvurucu 18 Aralıkta Yüksek Askeri Mahkemede kararı temyiz etmiştir. Askeri Mahkeme, 17 Martta bir avukatın yardımını alan başvurucuyu dinledikten ve askeri savcının mütalaasını aldıktan sonra, kararı onamıştır. Askeri Mahkeme, olayda bir suç isnadı veya kişisel hak ve yükümlülüklerin karara bağlanması söz konusu olmadığı gerekçesiyle Sözleşme'nin 6. maddesinin uygulanabilir olmadığını belirtmiştir. Askeri Mahkeme bu bağlamda 1903 tarihli Yasanın 2. maddesindeki askeri disiplin suçları tanımına dayanarak, disiplin davalarının Sözleşme'nin 6. maddesine girmediği sonucuna varmıştır. Başvurucunun, mecburi askerlik hizmeti yapanların gönüllü olarak askeri makamların otoriteleri altına girmedikleri ve bu nedenle haklarında uygulanacak her hangi bir disiplin tedbirinin aslında cezai nitelikte olduğu yönündeki görüşü de, Askeri Mahkeme tarafından kabul edilmemiştir. Askeri Mahkeme, dört günlük hafif göz hapsi cezasının, kişi özgürlüğünden yoksun bırakma oluşturmadığını, böyle değilse bile, bu cezanın Sözleşme'nin 5(1)(b) fıkrasındaki ‘hukuken öngörülmüş bir yükümlülüğün yerine getirilmesi’ kapsamına girdiği sonucuna varmıştır. Bu başvurucu birinci ve ikinci aşamalarda bir avukat yardımından yararlanamamış, Yüksek Askeri Mahkeme önündeki avukat yardımı da yukarıda 32. paragrafta anlatılan uygulamaya göre sadece hukuki noktalarla sınırlı kalmıştır.(38-40)

Üçüncü başvurucu de Wit, İnsan Hakları Avrupa Komisyon’una başvuruda bulunduğu sırada Hollanda Ordusunda bir erdir. Başvurucu 11 Şubat 1971 günü, askeri bir jipi düzgün olmayan bir yolda 40-50 kilometre süratle sorumsuz bir biçimde sürdüğü; o sırada kendisine verilmiş olan bir taşıtı alıp getirme görevine uymadığı, bu görevi ancak kendisi durdurulup verilen talimat sorulduktan ve hemen görevini yerine getirilmesi istendikten sonra yaptığı; sık sık askeri disipline aykırı davrandığı, daha önce de kendisine disiplin odasında hapis cezası verilebileceği konusunda uyarıldığı gerekçesiyle, 22 Şubatta birlik komutanı tarafından kendisine üç ay süreyle disiplin odasında hapis cezası verilmiştir. Başvurucu 25 Şubatta, Sözleşme'nin ihlal edildiğini ileri sürerek disiplin subayına başvurmuştur. Disiplin subayı 5 Martta kendisine yardımcı olan bir hukukçu ile birlikte başvurucuyu ve altı tanığı dinledikten sonra, Askeri Mahkemenin 13 Mayıs 1970 tarihli kararına dayanarak cezayı onaylamıştır. Başvurucu bu kararı 11 Martta Yüksek Askeri Mahkemede temyiz etmiştir. Başvurucunun bu temyizi nedeniyle 1903 sayılı yasanın 64. maddesine göre cezanın infazı durdurulmuştur. Askeri Mahkeme başvurucuyu ile avukatını dinledikten ve askeri savcının mütalaasını aldıktan sonra 28 Nisanda, başvurucunun önceki davranışlarını belirtmeksizin bu cezayı 12 günlük sıkı göz hapsi cezasına çevirmiş ve bu ceza infaz edilmiştir. Askeri Mahkeme bu şartlarda üç aylık disiplin odasında hapis cezasının çok ağır bir ceza olduğunu kabul etmiştir. Başvurucu, lehine olan iki tanığın tanıklık yapmalarının önlendiğini iddia etmiş ve avukatının hukuki yardımının sadece hukuki noktalarla kısıtlandığını ileri sürmüştür.(41-42)

Dördüncü başvurucu Dona, Komisyon’a başvuruda bulunduğu sırada Hollanda Ordusunda bir erdir. Kendisi, Mecburi Askerlik Yapanlar Derneği (VVDM) tarafından Ermelo’daki kışlada hazırlanıp teksir biçiminde yayınlanan 'Alarm' adlı derginin editörüdür. Başvurucu bu derginin Eylül 1971’de çıkan 8. sayısının hazırlanmasına da katkıda bulunmuştur. Kışla komutanı, bu sayıda askeri disiplinle bağdaşmadığını düşündüğü yazılar nedeniyle, Savunma Bakanlığının 21 Aralık 1967 tarihli ‘Yazılı metinlerin Dağıtılması hakkında Talimatı'na dayanarak, derginin Eylül sayısının dağıtımını geçici olarak yasaklamıştır. Komutanın talimatıyla derginin bu sayısı üzerinde iki subay inceleme yapmış ve başvurucu ile bir kaç kişide dinlenmiştir. Başvurucuya, disiplini zayıflatmayı amaçlayan bir yazının yayınlanmasına ve dağıtımına katıldığı gerekçesiyle yetkili komutan tarafından 8 Ekim 1971’de üç ay süreyle disiplin odasında hapis cezası verilmiştir. Bu ceza 1903 sayılı yasanın 2(2). fıkrası ile birlikte, yayın yoluyla askeri disiplini zayıflatma suçunu düzenleyen Askeri Ceza Kanununun 147. maddesine dayandırılmıştır. Dergideki tartışma konusu yazı 13 Ağustosta Ermelo’da VVDM’nin merkez komitesi tarafından düzenlenen bir gösteri yürüyüşünden söz etmektedir. Yazıda anlatıldığına göre, göstericilerin hemen birliklerine dönmeleri halinde haklarında disiplin işlemi yapılmayacağına dair komutan tarafından söz verilmesi üzerine, göstericiler hemen kışlalarına dönmüşler ve gösteri yürüyüşü başlar başlamaz sona ermiştir. Ancak bu yazıda, bir kaç askerin yürüyüşe katıldıkları gerekçesiyle sürüldükleri iddia edilmektedir. Yazının disiplin cezasına sebebiyet veren bölümünde şöyle denilmektedir: "General Smits, astlarına şöyle yazmıştır: ‘Sizin HUKUKU ihlal etmenizi önlemek için elimden geleni yapacağım.’ Ancak Daahhuisen ve Duppen’in sürülmesinden bu general sorumludur. Bildiğiniz gibi, tedbirler üstü örtülü cezalar şeklinde kalamaz. Hukuk bu General’e yakıştıkça, General de hukuka yakışıyor. (…) olağan cezalar yanında, ordunun patronlarının elinde askerleri baskı altında tutmak için bir dizi ceza vardır; sürgün bunlardan biridir. Bu tutum Parlamentodaki sorularla sona ermez; onları daha fazla dikkatli olmaya sevk eder. Bu tutum, otoritelerini ceza ve korkutma ile kurmaya çalışan bu kişilerin kendilerine başka bir iş aramalarıyla sona erer."(43)

Başvurucu hakkında disiplin odasında hapsi kararında, yukarıdaki alıntı yer almaktadır. Kararda ayrıca, başvurucunun yine derginin dağıtımı yasaklanan 6. sayısının çıkarılmasında çalıştığı, Ermole’deki gösteriye katıldığı, kendisine 13 Ağustosta ağır göz hapsi cezası verilmesine neden olan bir broşür yayınladığı da belirtilmektedir.(44)

Beşinci başvurucu Schul, Komisyon’a başvuru yaptığı tarihte Hollanda Ordusunda bir er olup, Alarm dergisinin editörlerinden biridir. Bu başvurucu ile ilgili olaylar, dördüncü başvurucunun olaylarıyla aynıdır. Ancak Schul bunlara ilave olarak, içeriğinin olumsuzluğu itibariyle yasaklanan, yeni askerler için hazırlanmış ‘Information Bulletin’ adlı derginin yayınlanmasına katıldığı gerekçesiyle dört ay süreyle disiplin odasında hapis cezası almıştır.(45)

Son iki başvurucu 8 Ekim 1971’de bu cezalar aleyhine itiraz bulunma niyetlerini açıklamışlardır. Bunun üzerine kendilerinden, bu davalar sürerken askeri disiplini zayıflatıcı yazılar yayınlamamaları için söz vermeleri istenmiştir. Başvurucular askeri disiplini zayıflatıcı yazılar yazmak niyetinde olmadıklarını, ancak yazıları okunmaları için yayınladıklarını belirtmişlerdir. İstenen sözü vermedikleri için kendileri sıkı göz hapsine konulmuşlardır.(46)

Başvurucular aldıkları cezalara karşı disiplin subayına itirazda bulunmuşlardır. Disiplin subayı da başvurucuların Sözleşme'nin 5, 6 ve 10. maddelerine dayanarak yaptıkları itirazı 19 Ekimde reddetmiştir. Başvurucular Sözleşme'nin aynı maddelerini ileri sürerek, cezaları 21-22 Ekim tarihlerinde Yüksek Askeri Mahkemede temyiz etmişlerdir. Başvurucuların cezalarının infazı durdurulmuş, ancak gözaltında tutulmaları devam etmiştir. Askeri Mahkeme, 27 Ekim 1971’de başvurucuların mahkemenin esas hakkındaki kararını kabul edeceklerine, uyumlu davranacaklarına ve askeri disiplini bozmaya yönelik yazıların hazırlanmasına ve dağıtımına karışmayacaklarına dair taahhütte bulunmaları üzerine, kendilerinin salıverilmelerine karar vermiştir. Bu başvurucular da bu mahkeme önünde avukatın hukuki yardımından yararlanmışlardır.(47-48)

Askeri Mahkeme 17 Kasım 1971’de verdiği kararda, başvurucu Dona’nın cezasını onamış, Schul’un cezasını da dört aydan üç aya indirmiştir. Askeri Mahkeme, başvurucuların iddialarını reddetmiş ve kararını verirken başvurucuların daha önceki davranışlarını ve aldıkları cezaları da göz önünde tutmuştur. Askeri Mahkeme daha sonra başvurucuların Sözleşme'nin 5, 6 ve 10. maddelerine dair iddialarını ele almıştır. Disiplin odasında hapsedilme, mahkemeye göre, ‘özgürlükten yoksun bırakma’ oluşturmaz; veya Sözleşme'nin 5(1)(b) bendindeki "hukuken öngörülmüş bir yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlamak için" alınan bir tedbir olabilir. Başvurucuların Sözleşme'nin 6(1). fıkrası bakımından yaptıkları itirazlarda mahkeme tarafından reddedilmiştir: Alarm dergisini yayınlanması ile ilgili olarak yapılan disiplin kovuşturması, bu mahkemeye göre, ifade özgürlüğü gibi bir ‘kişisel hak’ka müdahale veya bir ‘suç isnadı’nın karara bağlanması sayılamaz. Bu nedenle Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının bu olayda uygulanabilirliği yoktur. Başvurucuların Sözleşme'nin 10. maddesindeki ifade özgürlüklerinin ihlal edildiği yönündeki iddiaları karşısında mahkeme, itiraz konusu cezaların Askeri Ceza Kanununun 147. maddesi ile belirtilen alan içinde düzensizliğin önlenmesi için demokratik bir toplumda gerekli olduğunu belirtmiştir. Başvurucuların son olarak gözaltında tutulmalarının Sözleşme’nin 5(1)(c) bendine aykırı olduğu iddialarına ve 5(5). fıkrasına göre tazminat taleplerine karşılık, Askeri Mahkeme, böyle bir talebi inceleme yetkisi bulunmadığına karar vermiştir.(49)

Dona ve Schul, Askeri Mahkemenin cezaları onamasından bir kaç gün sonra, cezaları çektirilmek üzere Nieuwersluis’teki Disiplin birimine gönderilmişlerdir. Birinci ayda binadan çıkmalarına izin verilmemiş, geceleri bir odada üzerlerinden kilitlenmişlerdir.(50)

Dona ve Schul olayı dışında, Hükümet ile VVDM arasında bir tür uzlaşmazlık bulunuyordu. Örneğin Ağustos 1971’de Ermole’de sözü edilen gösteri yapılmıştır. Başvurucuların dediğine göre kendilerinin ceza almalarından önce, özellikle 1 Ocak ile 20 Ekim 1971 arasında Savunma Bakanlığı VVDM’nin yayınları üzerine çok sayıda yasak koymuştur. Ayrıca diğer bazı askerler editör veya dergi çalışanı olarak çeşitli cezalar almışlardır.(51)

KOMİSYON’DAKİ YARGILAMA (Özet)

Başvurucuların 1971 yılı içinde çeşitli tarihlerde İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na yaptıkları başvurular, Komisyon tarafından 10 Şubat 1972’de birleştirilmiştir. Başvuruların her birinde, Sözleşme'nin 5. maddesine aykırı olarak özgürlüklerinden yoksun bırakıldıkları ve askeri makamlar ile Yüksek Askeri Mahkeme önündeki yargılamaların 6. maddeye aykırı olduğu, kendilerine yapılan muamelenin 5 ve 6. madde ile bağlantılı olarak 14. maddeye aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Engel, gözaltına alınması ile ilgili olarak 5. maddenin başka bir yönden de ihlal edildiğini ve 11. maddeye aykırılık bulunduğunu ileri sürmüştür. Dona ve Schul geçici nezaret altında tutulmalarının, 5. maddeyi ayrıca ihlal ettiğini ve yayınladıkları yazılarda askeri disiplini zayıflattığı gerekçesiyle kendilerine ceza verilmesinin Sözleşme'nin 10, 11 ve 14, 17 ve 18. maddelerini ihlal ettiğini ileri sürmüşlerdir. Bütün başvurucular tazminat talep etmişlerdir.(52)

Komisyon, 17 Temmuz 1992’de Engel’in 11. madde konusundaki iddiasını Sözleşme'nin 27(2). fıkrasına göre temelsiz bulmuş, diğer iddiaları kabuledilebilir bulmuştur. Komisyon 19 Temmuz 1974’te esas hakkındaki görüşünü açıklamıştır.(53)

(Dava, süresi içinde Mahkeme’nin önüne getirilmiştir.)

KARAR GEREKÇESİ (Özet)

Hükümet, Komisyon ve başvurucular, Sözleşme'nin sadece sivil şahıslara değil, kural olarak silahlı kuvvetler mensuplarına da uygulanacağı konusunda hemfikirdirler.

Mahkeme'ye göre, Sözleşme'nin 1 ve 14. maddelerinde, Sözleşmeci Devletlerin egemenlik yetkisi içinde bulunan ‘herkesin’, ‘ayrımcılığa tabi tutulmadan’, Sözleşme'nin Birinci Bölümünde yer alan haklardan yararlanacakları belirtilmektedir. Askeri hizmetleri zorla ve zorunlu çalışmadan hariç tutan 4(3)(b) bendi, daha sonra genel bir kural olarak Sözleşme'deki güvencelerin askerleri de kapsayacağını teyid etmektedir. Bu, toplanma ve örgütlenme özgürlüğünün silahlı kuvvetler mensupları tarafından kullanılmasında Devletin özel sınırlamalar getirebilmesine imkan tanıyan 11(2). fıkrası bakımından da geçerlidir. Bununla beraber Mahkeme, bu davada Sözleşme hükümlerinin yorumlanması ve uygulanması sırasında, askeri yaşamın özelliklerini ve silahlı kuvvetler mensuplarının durumu üzerindeki etkilerini göz önünde tutmalıdır.(54)

I. Sözleşme’nin 5. maddesinin ihlali iddiası

A. Sözleşme’nin 5(1). fıkrasının tek başına ihlali iddiası

Başvurucuların hepsi, kendilerine verilen disiplin cezalarının ve uygulanan tedbirlerin Sözleşme'nin 5(1). fıkrasını ihlal ettiğini iddia etmişlerdir.(56)

1. Askerlik hizmeti bağlamında kişi özgürlüğü

Mahkeme'ye göre askeri disiplin sistemi, doğası gereği, sivil şahısların hak ve özgürlüklerine konulamayacak sınırlamaların, silahlı kuvvetler mensuplarına konulmasına imkan verir. Askeri disiplin sisteminin varlığı, kendiliğinden Sözleşmeci Devletlerin yükümlülüklerine aykırı düşmez. Bununla beraber askeri disiplin, Sözleşme'nin 5(1). fıkrasının kapsamı dışında değildir. Sözleşme'nin 5(1). fıkrası, 1 ve 14. maddelerle birlikte okunmalıdır. Ayrıca Sözleşme’nin 5(1). fıkrasında gösterilen özgürlükten yoksun bırakma şartları sınırlı sayıdadır; bu fıkradaki ‘aşağıdaki haller hariç’ ifadesi, özgürlükten yoksun bırakma hallerinin sınırlı sayıda olduğunu göstermektedir. Bu nedenle, bir disiplin cezası veya tedbiri, sonuç olarak, 5(1). fıkrasını ihlal edebilir.(57)

Mahkeme'ye göre, Sözleşme'nin 5(1). fıkrası kişi özgürlüğü terimini kullanırken, bu terimi klasik anlamıyla, yani kişinin fiziksel özgürlüğü biçiminde düşünmüştür. Bu fıkranın amacı, bir kimseyi keyfi bir tarzda özgürlüğünden yoksun bırakmaya karşı korumaktır. Bu fıkranın, Dördüncü Protokolün 2. maddesinde bulunan seyahat özgürlüğü üzerine getirilen kısıtlamalarla bir ilgisi yoktur. Bu durum, 5. maddede ‘özgürlükten yoksun bırakma’, ‘gözaltına alma’; ‘tutma’ terimlerinin kullanılmasından da anlaşılmaktadır.(58)

Mahkeme'ye göre, bir kimsenin Sözleşme'ni n 5. maddesi anlamında özgürlükten yoksun bırakılmış olup olmadığı tespit edilirken, kalkış noktası, kişinin içinde bulunduğu somut şartlardır. Askerlik hizmetleri, Sözleşme'nin 4(3)(b) bendinde açıkça öngörüldüğünden, kendi başına Sözleşme'deki kişi özgürlüğüne aykırı düşmez. Ayrıca, askerlik hizmetlerinin gerekleri, silahlı kuvvetler mensuplarının seyahat özgürlüklerine daha geniş sınırlamalar konulmasını gerektirebilir.(59)

Mahkeme'ye göre her Devlet, kendi askeri disiplin sistemini düzenlemekle yetkili olup, bu işlemi yaparken belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Sözleşmenin 5. maddesinin Devletlerden aşmamalarını istediği sınırlar, askerler ve siviller için aynı değildir. Bir sivil şahsa uygulandığı zaman özgürlükten yoksun bırakma oluşturabilecek bir disiplin cezası veya tedbiri, asker kişilere uygulandığı zaman özgürlükten yoksun bırakma niteliğine sahip olmayabilir. Bununla beraber bu tür bir ceza veya tedbir, Sözleşmeci Devletlerin silahlı kuvvetlerindeki normal yaşam şartlarından açıkça ayrılan kısıtlama biçimini aldığında, Sözleşme'nin 5. maddesi hükümlerinden kurtulamaz. Bunun böyle olup olmadığını tespit etmek için, tartışma konusu ceza veya tedbirin niteliği, süresi, etkileri ve uygulanma tarzı gibi çeşitli faktörler dikkate alınmalıdır.(59)

Bu nedenlerle Mahkeme, asker kişiler bakımından 5. maddenin uygulanabilir olduğu sonucuna varmıştır.

2. Mevcut davada özgürlükten yoksun bırakmanın varlığı sorunu

Mahkeme daha sonra, başvurucular hakkında verilen cezaların ve uygulanan tedbirlerin kişi özgürlüğüne müdahale, yani özgürlükten yoksun bırakma oluşturup oluşturmadığını incelemiştir. Mahkeme'ye göre üç dört günlük hafif göz hapsi, özgürlükten yoksun bırakma oluşturmaz; çünkü bu cezayı alanların mesai saatleri dışında askeri binalarda kalma zorunlulukları varsa da, bu kişiler kilit altında tutulmamakta ve görevlerini yapmaya devam etmektedirler. Bu kişiler az veya çok askeri yaşamın olağan sistemi içinde kalmaya devam etmektedirler.(60-61)

Mahkeme'ye göre sıkı göz hapsi, kışla içinde belirlenmiş bir alanda bulunma şeklinde uygulanmaktadır. Bu kişiler kantine, tesis içindeki sinemaya veya gezinti yerlerine gidememektedirler. Ancak bu kişiler de kilit altında değildir. Başvuruculardan birine verilen 12 günlük sıkı göz hapsi de özgürlükten yoksun bırakma sayılmaz.(62)

Mahkeme'ye göre, 1974 yılında yapılan değişikle kaldırılmış olan ağır göz hapsi alan astsubay ve erler, gündüz ve gece bir odada kilit altında tutulmaktadırlar; dolayısıyla normal görevlerini yerine getirememektedirler. Bu nedenle ağır göz hapsi özgürlükten yoksun bırakma oluşturmaktadır. Mahkeme'ye göre birinci başvurucuya uygulanan geçici hapislik, iki gün gibi kısa sürme özelliğine rağmen, ağır göz hapsi ile aynı şartları içerdiğinden, özgürlükten yoksun bırakma sayılır.(63)

İki başvurucuya uygulanan ve 1974'te kaldırılan disiplin odasında hapislik, Hollanda ordusunda uygulanan disiplin cezaları içinde en ağır olanıdır. Bu ceza erlere, bir disiplin davasından sonra verilmektedir. Bu ceza, Ceza Kanununa göre mahkum olanlar ile birlikte tutulma şeklinde infaz edilmektedir. Kendileri bir ay veya daha fazla süreyle binayı terk edememektedirler. Bu ceza üç aydan altı aya kadar sürebilmektedir. Süre bakımından diğer cezalara göre daha fazladır. Ayrıca bu cezayı alan iki başvurucu, geceleri bir odada kilit altında tutulmuşlardır. Bu nedenle, bu ceza da özgürlükten yoksun bırakma oluşturur.(64)

Öte yandan iki başvurucuya, söz konusu disiplin odasında hapislikten önce, yaklaşık bir ay kadar sıkı göz hapsi uygulanmış olup, bu özgürlükten yoksun bırakma sayılmaz.(65)

Mahkeme, başvuruculardan Engel ile van der Wiel’e uygulanan hafif göz hapsi, Wit’e uygulanan sıkı göz hapsi, Dona ve Schul’a uygulanan geçici hapisliğin, kişi özgürlüğüne müdahale, yani özgürlükten yoksun bırakma oluşturmaması nedeniyle, bunları daha fazla incelemeye gerek görmemektedir. Öte yandan başvurucu Engel’e uygulanan iki günlük geçici hapislik, kendisine verilen ve Yüksek Askeri Mahkeme tarafından onanan iki günlük ağır göz hapsi cezası yerine sayılmıştır. Bu son geçici hapislik ile disiplin odasında hapis cezaları kişi özgürlüğüne müdahale oluşturduğundan, Mahkeme bu cezaların Sözleşme'nin 5(1). fıkrasına uygun olup olmadığını incelemiştir.(66)

3. Mevcut davadaki özgürlükten yoksun bırakmaların 5(1). fıkrasına uygunluğu sorunu

Hükümet, Dona ve Schul’un disiplin odasında hapislikleri ile Engel’in geçici hapisliğinin, Sözleşme'nin 5(1)(a) ve (b) bendlerine uygun olduğunu ileri sürmüştür.(67)

(a) Sözleşme’nin 5(1)(a) bendine uygunluk

Mahkeme'ye göre Sözleşme'nin 5(1)(a) bendi, ‘yetkili mahkeme tarafından verilen mahkumiyet kararından sonra kişinin hukuka uygun olarak hapsedilmesi' imkanını vermektedir. Bu hüküm, kişinin suçlu bulunduğu eylemin hukuki niteliğine dayanan bir ayrım yapmamaktadır. Bu hüküm, bir ‘mahkeme’nin verdiği ‘mahkumiyet’ kararının, ulusal hukuk tarafından ceza veya disiplin hukukuna sokulmuş olup olmamasına bakılmaksızın, özgürlükten yoksun bırakmaya yol açan her türlü mahkumiyet kararına uygulanır. Mahkeme'ye göre olayda Dona ve Schul'a komutanın verdiği ceza temyiz edildiği için, 1903 sayılı Yasanın 64. maddesine göre Yüksek Askeri Mahkemenin kararına kadar infaz edilmemiştir. Yüksek Askeri Mahkemenin mahkumiyet kararından ‘sonra’ özgürlüklerinden yoksun kalmışlardır.(68)

Bu mahkumiyet kararı Sözleşme’nin 5(1)(a) bendi anlamında ‘yetkili mahkeme’ tarafından mı verilmiştir? Askeri Mahkeme, organizasyon açısından bir mahkemedir. Dört asker üye hukuken görevlerinden alınabilirler; ancak asker üyeler, sivil üyeler gibi ‘mahkeme’ kavramının içerdiği bağımsızlığa sahiptirler. ( 68 ) Dava dosyasında, Dona ve Schul’un Yüksek Askeri Mahkeme önündeki yargılamada Sözleşme’nin 5(1)(a) bendindeki yargısal güvencelerden yararlanamadıklarını gösteren her hangi bir şey yoktur. Kaldı ki, 5(1)(a) bendindeki şartlar, her zaman Sözleşme'nin 6. maddesindeki şartlar kadar geniş değildir. Yargılamanın yapıldığı özel nitelikteki şartlar dikkate alındığında, başvuruculara sağlanan güvenceler Sözleşme’nin 5(1)(a) bendi bakımından yeterlidir. Sonuç olarak, verilen ve uygulanan cezalar hukuka uygun olup, Sözleşme’nin 5(1). fıkrasındaki ‘hukuken öngörülen usule göre’ verilmişlerdir.(68)

Bu nedenlerle Mahkeme, bu iki başvurucu bakımından yetkili mahkemenin mahkumiyet kararından sonra hapsedilme şartının ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.

(b) Sözleşme’nin 5(1)(b) bendine uygunluk

Hükümet, başvurucu Engel'e uygulanan iki günlük geçici hapisliğin, Sözleşme'nin 5(1)(b) bendindeki ‘hukuken öngörülmüş bir yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlamak’ amacıyla ‘hukuka uygun bir tutma' olduğunu ileri sürmüştür.(69)

Mahkeme'ye göre, ‘hukukun öngördüğü bir yükümlülüğü yerine getirmek’ ifadesi sadece, hukukun bir kimseyi, o güne kadar yerine getirmediği belirli ve somut bir yükümlülüğü yerine getirmeye zorlamak için tutulmasına izin verildiği durumlarla ilgilidir. Bu ifadenin geniş yorumlanması, Sözleşme'nin esin kaynağı olan hukukun üstünlüğü kavramı ile bağdaşmaz. Engel’in geçici hapisliği, bir yükümlülüğü ileride yerine getirmesini sağlamak için düşünülmemiştir. ‘Astların askeri disipline karşı ciddi bir suç işlediğine dair yeterli belirtilerin’ bulunması halinde uygulanan 1903 sayılı Yasanın 44. maddesi, geçmişteki fiillere gönderme yapmaktadır. Bu maddedeki tedbir, askeri disiplin yargılamasına geçiş aşaması olarak düzenlenmiş olup cezai bağlamda yer almaktadır.(69)

Mahkeme'ye göre Engel’in geçici hapisliğine dair tedbir, Sözleşme'nin 5(1)(c) bendinde sözü edilen tedbire benzemektedir. Ancak olayda uygulanan bu tedbir, (c) bendinin şartlarını yerine getirmemektedir; çünkü Engel, 20-22 Mart tarihleri arasında, kendisini ‘kanunen yetkili makamların önüne çıkarma amacıyla' tutulmuş değildir.(69)

Engel’in geçici hapisliği Sözleşme'nin 5(1). fıkrası bakımından da ‘hukuka uygun tutma’ değildir; çünkü 1903 sayılı yasanın 45. maddesine göre azami tutma süresi 24 saat iken, kendisi 22-30 saat fazla tutulmuştur.(69)

Hükümete göre disiplin subayı, Engel’in tutulduğu süreyi, 5 Nisan 1971’de verilen ve Yüksek Askeri Mahkeme tarafından 23 Haziran 1971’de onaylanan iki günlük ağır göz hapsi cezasından sayarak, bu uygunsuzluğu gidermiştir. Mahkemenin içtihatlarına göre, tutulma süresinin daha sonra verilen cezadan indirilmesi, Sözleşme'nin 5(3). fıkrasının ihlalini ortadan kaldırmaz; olsa olsa 50. madde bakımından verilen zararı azaltmak bakımından bir sonuç doğurabilir (bk sıra no 7, 9, 14). Bu nedenlerle Mahkeme, başvurucunun 20-22 Mart 1971 tarihlerinde özgürlüğünden yoksun bırakılmasının, Sözleşme’deki 5(1). fıkrasında 'aşağıdaki haller' ve 'hukukun öngördüğü bir usule uyulmadıkça' terimleriyle güvence altına alınan keyfi özgürlükten yoksun bırakma yasağının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.(69)

B. Sözleşme’nin 5(1). fıkrasıyla birlikte ele alınan 14. maddesinin ihlali iddiası

Başvurucular Engel, Dona ve Schul, ilkin askerler arasında farklı muameleden şikayetçi olmuşlardır. 1903 sayılı yasanın 10 ve 44. maddelerine göre ağır göz hapsi şeklinde verilen geçici hapislik, subaylara verildiğinde kendi konutlarında, kışlada, ve eğer askeri birlik kışlanın dışında ise çadırda çektirilirken, astsubaylar ve erat kilitli odada çekmektedirler. Öte yandan disiplin odasında hapis, sadece erlere verilmektedir.(72)

Mahkeme'ye göre, rütbeye dayanan farklı bir muamele, 14. maddeyi ihlal edebilir. Bu maddedeki ayrımcılık sebeplerine ilişkin liste, maddede geçen ‘gibi her hangi bir nedenle’ ifadesinden de anlaşılacağı üzere, maddede gösterilen sebeplerle sınırlı değildir; bu maddede ayrımcılık sebepleri örneklenmiştir. Ayrıca, özgürlükten yoksun bırakmayla sonuçlanan bir ceza veya tedbirin infaz tarzına ilişkin bir farklılaştırma da 14. maddenin kapsamına girer; çünkü bu tür bir farklılaştırma, Sözleşme’nin 5(1). fıkrasında güvence altına alınan keyfi olarak özgürlükten yoksun bırakılmama hakkının kullanılma şekli üzerinde ters sonuçlar doğurabilir.(72)

Mahkeme, Sözleşmeci Devletlerde disiplin alanında subaylar, astsubaylar ve erat arasında daha fazla eşitlik sağlamak için yapılan yasa değişikliklerinin farkındadır. Hollanda’da çıkarılan 12 Eylül 1974 tarihli yasa bu eğilimin bir örneğidir. Bu yasa, ağır göz hapsi ve disiplin odasında hapis cezasını kaldırmakla, başvurucuların şikayet ettikleri farklı muameleye de son vermiştir. Ancak Mahkeme, sözü edilen farklılaştırmanın, birlikte ele alındıkları zaman 5. madde bakımından 14. maddeye aykırılık oluşturup oluşturmadığına karar vermek için, bu tedbirlerin yürürlükte bulundukları zamanı dikkate almıştır.(72)

Mahkeme'ye göre, orduların hiyerarşik yapısı, rütbe bakımından farklı muamelede bulunmayı getirmektedir. Çeşitli rütbelere karşılık farklı sorumluluklar bulunmakta, bu durum disiplin alanında eşitlikçi olmayan bazı muameleleri haklı kılmaktadır. Bu tür eşitlikçi olmayan muamelelere bir çok Sözleşmeci Devlette rastlanmakta ve bu muameleler uluslararası insancıl hukuk tarafından da hoş görülmektedir. Bu bakımdan, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, ulusal makamlara geniş bir takdir yetkisi bırakmıştır.(72)

Mahkemeye göre, başvurucuların karşı çıktıkları farklı muamelelerin benzerleri, Sözleşmeci Devletlerin iç hukuk sistemlerinde bulunuyordu. Rütbe gibi objektif bir ölçüye dayanan bu farklılaştırmalar, her bir askeri kategoriye uygun metotlarla disiplinin korunması şeklindeki meşru amacın gereğidir. Erler disiplin odasında hapis cezası alabilirken, diğer askerlerin karşılaşabilecekleri rütbe indirimi cezası kendilerine verilememektedir. Ağır göz hapsi sırasında odaya kapatılma cezasının subaylara uygulanmaması konusunda Hollanda yasakoyucusunun yeterli sebepleri olmalıdır. Yasakoyucu, Sözleşme ile kendisine bırakılan takdir yetkisini kötüye kullanmış değildir. Mahkeme, daha önce Belçika’da Eğitim Dili davası kararında zikrettiği orantılılık prensibinin, bu olayda ihlal edilmediğini kabul etmektedir.(72)

Başvurucular, askerler ile sivil şahıslar arasındaki eşitlikçi olmayan muameleye de muhalefet etmişlerdir. Mahkeme'ye göre, Hollanda’da sivil şahıslar mesleki nedenlerle disiplin sistemine tabi olsalar bile, bu kişilere verilen disiplin cezaları, özgürlükten yoksun bırakma cezalarıyla karşılaştırılamaz. Bu durum, Sözleşme'yle bağdaşmayan bir ayrımcılık sonucunu doğurmaz; çünkü askeri yaşamın şartları ve gerekleri, niteliği bakımından sivil yaşamdan farklıdır.(73)

Bu nedenlerle Mahkeme, olayda kişi özgürlüğü bakımından ayrımcılık yasağının ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.(74)

C. Sözleşme’nin 5(4). fıkrasının ihlali iddiası

Mahkeme'ye göre, olayda tutmanın hukukilik denetimi sorunu, sadece Dona ve Schul bakımından gündeme gelebilir. Engel, geçici hapisliği bakımından bu sorunu ileri sürmemiştir. (76)

Mahkeme, Dona ve Schul’un disiplin odasına hapsedilmelerinin, Sözleşme’nin 5(1)(a) bendi anlamında yetkili bir mahkeme tarafından verilen mahkumiyet kararının sonucu olduğunu hatırlatmıştır. Mahkeme'ye göre Sözleşme'nin 5(4). fıkrası Sözleşmeci Devletleri, özgürlükten yoksun bırakma kararının ‘idari bir makam’ tarafından alınması halinde, tutulan kişilere mahkemeye başvurma hakkı sağlamakla yükümlendirmektedir. Ancak özgürlükten yoksun bırakmanın ‘yargılama sonunda mahkeme tarafından verilen bir kararla’ alınması halinde, aynı hakkın kullanılabileceğine işaret eden her hangi bir hüküm yoktur. Yetkili mahkemenin mahkumiyet kararından sonra kişiye hapis cezası verildiğinde 5. maddenin dördüncü fıkrasının aradığı denetim, kararın kendisine içselleştirilmiş olmaktadır.(77)

Bu nedenlerle Mahkeme, olayda tutulmanın hukukilik denetimi için mahkemeye başvurma hakkının ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.

II. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlali iddiası

A. Sözleşme’nin 6. maddesinin tek başına ihlali iddiası

Başvurucular, Sözleşme'nin 6. maddesindeki bazı haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Hükümet ve Komisyon ise başvurucularla ilgili uyuşmazlığın bir 'suç isnadı' veya 'kişisel hak ve yükümlülüklerin' karara bağlanması olmadığını belirterek olayda 6. maddenin uygulanabilir olmadığını savunmuşlardır.

Mahkeme'ye göre, bu olayda 6. maddenin uygulanabilir olup olmadığını tespit etmek için, önce iç hukuktaki yargılamanın 6. maddeye göre ‘bir suç isnadı’ ile ilgili olup olmadığını araştırılmalıdır. Hollanda hukukuna göre disiplin yargılaması olsa da, bu yargılamanın amacı, verilen cezalar vasıtasıyla isnad edilen suçları bastırmaktır; bu da ceza hukukunun genel gayesine benzer bir hedeftir.(79)

1. Sözleşme’nin 6. maddesinin uygulanabilirliği

(a) Bir "suç isnadı"nın varlığı

Bütün Sözleşmeci Devletler değişik biçim ve derecelerde, disiplin yargılaması ile ceza yargılaması arasında bir ayrım yapmaktadırlar. Disiplin yargılaması, ceza yargılaması ile karşılaştırıldığında, bundan etkilenecek kişiye verilecek ceza bakımından avantajlar sağlar. Disiplin cezaları genellikle daha hafif cezalardır; kişinin adli siciline işlenmez ve çok sınırlı etkileri vardır. Öte yandan ceza yargılaması ise, daha fazla güvence sağlar.(80)

Mahkeme daha sonra disiplin yargılamalarına 6. maddenin uygulanabilirliği sorununu ele almıştır. Bir fiilin disiplin yargılamasına veya ceza yargılamasına girmesi bakımından ulusal düzeyde kabul edilen çözüm, Sözleşme bakımından belirleyici midir? Sözleşmeci Devletlerin bir fiil veya ihmali disiplin davası içinde nitelendirmeleri, 6. maddenin uygulanmasını ortadan kaldırır mı? Bu problem, bir fiil veya ihmalin iç hukukta hem disiplin yargılaması hem de ceza yargılaması içinde karma bir biçimde ele alınması halinde de ortaya çıkabilir. Bu problem, ayrıca ceza yargılaması ile disiplin yargılaması arasında tercih imkanın tanındığı hallerde de söz konusu olabilir.(80)

Mahkeme'ye göre Sözleşme'nin 6. maddesinde geçen ‘isnad’ terimi, iç hukuklardan özerk bir varlığa sahiptir. Mahkeme, Neumeister kararında ‘isnad’ teriminin ‘Sözleşme'deki anlamıyla’ anlaşılması gerektiğini belirtmiştir (bk. 27.06.1968 tarihli Neumeister kararı, parag. 18; 27.06.1968 tarihli Wemhoff kararı, parag. 39 ve 16.07.1971 tarihli Ringeisen kararı, parag. 110). ‘Suç’ teriminin ‘özerkliği’ sorununa tamamen aynı yanıtın verilmesi gerekmez.(81)

Mahkeme'ye göre Sözleşme, kamu yararının koruyucuları olarak Devletlerin görevlerini yerine getirirken ceza hukuku ile disiplin hukuku arasında ayrım yapmalarına ve belirli şartlara tabi olarak aralarına çizgi çekmelerine izin vermektedir. Sözleşme, kendi koruduğu hak ve özgürlüklerin kullanılması biçiminde olmayan bir fiili, Devletlerin cezai bir fiil olarak düzenlemelerine imkan tanımıştır. Bu durum özellikle Sözleşme'nin 7. maddesinde açıktır. Sözleşme'nin 6 ve 7. maddelerinin uygulanabilirliği sonucunu doğuran bir iç hukuk düzenlemesinin bulunması halinde, Mahkemenin kural olarak ayrıca bir uygulanabilirlik denetimi yapmasına gerek yoktur. Ancak Sözleşmeci Devletlere, bir fiili cezai yerine disiplin fiili olarak sınıflandırma, veya ‘karma’ nitelikte fiil işleyen bir kimseyi cezai alanda kovuşturma yerine disiplin alanında kovuşturma yetkisi bırakılacak olursa, Sözleşme'nin 6 ve 7. maddelerinin temel hükümlerinin uygulanması, Sözleşmeci Devletlerin egemen iradelerine tabi kılınmış olacaktır. Böylesi geniş bir serbestlik, Sözleşme'nin amacı ile bağdaşmayan sonuçlara yol açabilir. O halde Mahkeme'nin, bir fiile iç hukukta disiplin suçu niteliği verilmesinin, cezai alana gereksiz yere tecavüz etmediğine ikna olması gerekir.(81)

Mahkeme, askeri alanda bir isnadın Devlet tarafından ‘disipliner’ nitelikte sayılmasına rağmen, aslında ‘cezai’ nitelikte olduğunun nasıl tespit edeceği sorusuna yanıt aramıştır. Mahkeme'ye göre bu bağlamda ilkin, isnad konusu fiilin davalı Devletin iç hukukunda ceza hukuku alanında mı, disiplin hukuku alanında mı, yoksa her ikisinde de mi düzenlendiği tespit edilmelidir. Bu bir başlangıç noktasıdır. Bu suretle elde edilen verilerin sadece biçimsel ve göreli bir değeri vardır; bu veriler çeşitli Sözleşmeci Devletlerin mevzuatlarından çıkan ortak paydanın ışığında incelenmelidir.(82)

İkinci olarak, fiilin gerçek niteliği, büyük bir öneme sahiptir. Bir asker, silahlı kuvvetlerin işleyişi ile ilgili bir kurala aykırı davrandığı iddiası ile karşılaştığı zaman, Devlet kendisine ceza hukuku yerine disiplin hukukunu uygulayabilir. Ancak Mahkeme'nin denetimi burada durmaz. Mahkeme, eğer ceza alma riski taşıyan kimsenin alabileceği cezanın ağırlık derecesini dikkate almayacak olursa, Mahkeme'nin denetimi sadece görüntüde kalacaktır. Hukukun üstünlüğüne bağlı toplumlarda, verilen cezadan kaynaklanan özgürlükten yoksun bırakma halleri, ‘cezai’ alana girer; ancak niteliği, süresi, infaz tarzı bakımandan zarar verici (detrimental) olmayan özgürlükten yoksun bırakma halleri bunun dışındadır. Karşılaşılabilecek olan yaptırımın ciddiliği, Sözleşmeci Devletlerin gelenekleri ve Sözleşme'nin kişinin fiziksel özgürlüğüne saygıya verdiği önem, bunun böyle olmasını gerektirmektedir.(83)

Mahkeme, olayda başvurucuların Sözleşme'nin 6(1). fıkrası anlamında ‘suç isnadı’ ile karşılaşıp karşılaşmadıklarını bu ölçülere dayanarak belirlemiştir. Bu olayla ilgili sayılabilecek ‘isnad’, komutanın, disiplin subayı tarafından onaylanan veya değiştirilen kararlarıdır. Karşılaşılabilecek olan yaptırımın ciddiliğini bu kararlar belirler; çünkü Yüksek Askeri Mahkemenin daha ağır bir cezaya karar verme yetkisi yoktur.(83)

Başvurucuların bir kısmının işlediği iddia edilen fiiller Hollanda mevzuatına göre disiplin hukukuna girerken, bir kısım fiiller ceza yargılamasına da girebilmektedir. Bütün fiiller, askeri makamlara göre, Hollanda silahlı kuvvetlerinin işleyişini düzenleyen kurallara aykırı bulunmaktadır. Bu açıdan bakıldığında, disiplin hukukunu uygulama yönündeki tercih doğrudur.(84)

Ancak Yüksek Askeri Mahkemenin verebileceği azami ceza, van der Wiel için dört günlük hafif göz hapsi, Engel’in üçüncü cezası için iki günlük ağır göz hapsi, de Wit, Dona ve Schul için üç veya dört ay süreyle disiplin odasında hapis cezasıdır. Başvuruculardan van der Wiel’ınki, özgürlükten yoksun bırakma oluşturmayacak kadar hafif bir cezadır. Özgürlükten yoksun bırakma sayılabilecek olan Engel’in karşılaşabileceği ceza, ‘ceza hukuku’ alanına giremeyecek kadar kısadır. Engel bir tehlike ile karşı karşıya değildir. Engel’in 20-22 Mart tarihlerinde yattığı bu ceza, Yüksek Askeri Mahkeme tarafından 7 Nisanda verilen kararla, cezadan düşülmüştür.(85)

Öte yandan de Wit, Dona ve Schul hakkındaki isnadlar ‘cezai’ alana girmektedir; çünkü bu isnadlar, özgürlükten yoksun bırakmayı kapsayan ciddi cezaların verilmesini amaçlamaktadır. Yüksek Askeri Mahkeme başvurucu de Wit’in cezasını, özgürlükten yoksun bırakma sayılmayan 12 günlük sıkı göz hapsi cezasına dönüştürmüştür. Ancak temyiz sonucunda verilen karar, ilk aşamada karşılaşılan yaptırımın ciddiliğini hafifletmez. Sözleşme, yetkili makamları, de Wit, Dona ve Schul’u daha az avantajlı olan Askeri Mahkeme önünde Askeri Ceza Kanununa göre kovuşturmaya zorlamamaktadır. Sözleşme, yetkili makamların bu başvuruculara Sözleşme'nin 6. maddesindeki güvenceleri sağlamakla yükümlendirmektedir. (85)

(b) ‘Kişisel haklar’ üzerinde bir ‘karar verme’nin varlığı

Mahkeme'ye göre başvurucuların üçü, kendileri haklarındaki yargılamaları kişisel hakların karara bağlanmasıyla ilgili görmüşlerdir. Engel, ‘toplanma ve örgütlenme hakkı’nı (md. 11), Dona ve Schul ‘ifade özgürlüğünü’ kişisel haklar olarak nitelemişlerdir.(86)

Sözleşme'nin 6. maddesi, ‘kişisel hakların karara bağlanması’ konusunda, ‘suç isnadının karara bağlanması’ konusunda olduğundan daha az titizdir; çünkü maddenin birinci fıkrası her iki duruma uygulanırken, ikinci ve üçüncü fıkralar sadece suç isnadlarına uygulanmaktadır. Dona ve Schul ‘suç isnadı’ ile karşılaştıkları için, 6. madde bütünüyle kendilerine uygulanacaktır. ‘Kişisel haklar’ bakımından maddenin kendilerine uygulanabilir olup olmadığı sorununu çözmek, hiç bir pratik sonuç yaratmayacağından, Mahkeme bu sorunu ele almayı gereksiz görmektedir. Bir suç isnadı ile karşılaşmayan Engel hakkında yapılan yargılama, 17 Mart günü evinde bulunmaması ve daha sonra kendisine verilen cezaya uymaması nedeniyle, askeri disiplin suçu ile ilgilidir. Bu olayda bu şartlar altında, toplanma ve örgütlenme özgürlüklerinin ‘kişisel hak’ olup olmadığı konusunda karar vermek gereksizdir.(87)

Kısaca, Engel ve van der Wiel’in şikayetlerini değil, ve fakat de Wit, Dona ve Schul’a yapılan muameleyi 6. maddeye göre değerlendirmek Mahkeme’nin görevidir.(88)

Bu nedenlerle Mahkeme, bazı başvurucular bakımından olayda Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının uygulanabilir olduğu sonucuna varmıştır.

2. Sözleşme’nin 6. maddesine uygunluk

Başvurucular de Wit, Dona ve Schul’u yargılayan Yüksek Askeri Mahkeme ‘hukuken kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri’dir. Bu mahkeme önünde adil muhakeme (fair hearing) yapılmadığına dair hiç bir belirti yoktur. Öte yandan suç isnadı ile nihai karar arasında ‘makul bir süre’ geçtiği görülmektedir; yargılama Dona ve Schul bakımından altı hafta, de Wit bakımından iki ay sürmüştür. Ayrıca kararlar ‘aleni’ olarak verilmiştir.(89)

Mahkeme'ye göre buna karşılık duruşmalar, Yüksek Askeri Mahkemenin disiplin yargılamaları konusunda yerleşik uygulaması çerçevesinde, tarafların huzuruyla fakat kamuya kapalı olarak yapılmıştır. Aslında başvurucular aleni yargılanma haklarının ihlal edildiğinden şikayetçi olmamışlardır. 6(1). fıkrası çok genel bir şekilde, yargılamaların aleni yapılmasını öngörmektedir. Bu fıkrada aleni yargılamanın istisnaları gösterilmektedir. Ancak Hükümet, kapalı yapılan yargılamanın bu istisnalardan birine girdiği şeklinde bir beyanda bulunmamıştır; dava dosyasından ‘basının ve duruşmayı izleyenlerin’ duruşmaya sokulmamalarını gerektiren şartlar bulunduğu tespit edilememiştir. Bu nedenlerle Mahkeme olayda, aleni yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.(89)

Başvurucular Dona ve Schul hakkında, Alarm dergisinin 8. sayısından önce dağıtımı geçici olarak yasaklanmış dergilerin yayınlanmasına katılmış olmaları nedeniyle haklarında kovuşturma yapılmadığı halde, Yüksek Askeri Mahkeme bu olayları dikkate almıştır. Başvuruculara göre, Askeri Mahkeme böylece Sözleşme’nin 6(2). fıkrasındaki masumiyet karinesini ihlal etmiştir.(90)

Mahkeme'ye göre masumiyet karinesi hükmü, gerçekte başvurucuların tanımladığı şekilde bir alana sahip değildir. İfade tarzından da anlaşılacağı gibi bu hüküm, sadece suçun kanıtlanmasıyla ilgilidir; cezalandırmanın türü ve derecesi ile ilgili değildir. Bu hüküm, ulusal yargıcın yargılanması için önüne getirilen bir suçtan ötürü hukuka uygun olarak mahkum edilmiş bir sanık hakkında ceza tayin ederken, sanıkların kişiliği ile ilgili faktörleri dikkate almasını engellememektedir.(90)

Mahkeme'ye göre, Yüksek Askeri Mahkeme önündeki davada Dona ve Schul’un Alarm dergisinin 8. sayısıyla ilgili işledikleri iddia edilen fiillerden ötürü suçlu oldukları hukuka göre kanıtlanmıştır. Askeri Mahkeme başvurucuların kişilikleri ve önceki sicilleri ışığında sadece ceza tayin etmek amacıyla, başvurucuların da gerçekliğini inkar etmedikleri benzer olayları dikkate almıştır. Askeri Mahkeme başvurucuların daha önceki hareketleri için ceza vermiş değildir.Bu nedenlerle Mahkeme olayda masumiyet karinesinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.(90)

Başvurucular, Sözleşme’nin 6(3). fıkrasındaki çeşitli haklarının ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.

Mahkeme'ye göre, başvurucuların savunmalarını hazırlamak için yeterli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkının ihlali iddiaları çok muğlaktır. Bu nedenlerle Mahkeme olayda savunma hazırlamak için yeterli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkının ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.(91)

Başvurucular ayırca, kendini bizzat savunma hakkının da ihlal edildiğini iddia etmişlerdir. Mahkeme'ye göre, başvurucular yargılamanın çeşitli aşamalarında ‘kendilerini bizzat savunma’ imkanına sahip olmuşlardır. Yüksek Askeri Mahkeme önündeki yargılamada kendi seçtikleri, sivil yaşamda avukatlık yapan kişinin hukuki yardımından yararlanmışlardır; başvurucu de Wit disiplin subayı önündeki yargılamada da bir savunmandan yararlanmıştır. Hukuki yardımın sadece hukuki noktalarla sınırlı olması, bu olayın şartlarına bakıldığında, adaletin yararı ile bağdaştırılabilir. Çünkü başvurucular, haklarındaki isnadların çok basit olan vakıaları üzerinde kendileri açıklama yapabilecek durumdadırlar. Sonuç olarak Sözleşme’nin 6(3)(c) bendinde korunan hakka bir müdahale yoktur. Bu nedenlerle Mahkeme olayda, bizzat savunma hakkının ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.(91)

Başvurucular, yargılama sırasında tanık dinletme hakkı ile silahlarda eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini iddia etmişlerdir. Mahkeme'ye göre, olayda Sözleşme’nin 6(3)(d) bendine de aykırılık yoktur; çünkü bu bend, sanıkların lehine olan bütün tanıkların duruşmaya getirilmelerini ve sorgulanmalarını gerektirmez. Esas itibariyle bu bend ‘aynı şartlarda’ ifadesinin de işaret ettiği gibi, tam olarak ‘silahlarda eşitliği’ amaçlamaktadır. Bu bend bu şartla, yetkili ulusal makamlara 6. maddenin bütününe egemen olan adil yargılama kavramına uygun düşmesi halinde, gösterilmek istenen delilin konuyla ilgisi bulunup bulunmadığı hakkında karar verme yetkisi tanımaktadır. Bu nedenlerle Mahkeme olayda, tanık dinletme hakkının ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.(91)

Mahkeme'ye göre, öte yandan 1903 sayılı Yasanın 65. maddesi ile 20 Temmuz 1814 tarihli Muvakkat Kararnamenin 56. maddesi, iddia makamı ile savunma makamını aynı düzeye koymaktadır. Her iki tarafın tanıkları, disiplin subayının ve Yüksek Askeri Mahkemenin gerekli görmesi halinde davet edilebilirler. Bu mevzuatın bu olayda uygulanması ilgili olarak Mahkeme, başvurucular aleyhine Yüksek Askeri Mahkemede her hangi bir tanık dinlenmediğini, başvurucuların bu mahkemeden kendileri lehine dinlenebilecek bir tanık göstermediklerini not etmektedir. Başvurucu de Wit, gösterdiği üç tanıktan sadece birinin disiplin subayı tarafından dinlendiğinden şikayet etmektedir. Ancak bu durum tek başına 6(3)(d) bendinin ihlal edildiğini ortaya koymamaktadır. Bu nedenlerle Mahkeme olayda silahlarda eşitlik ilkesinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.(91)

B. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasıyla birlikte ele alınan 14. maddesinin ihlali iddiası

Başvuruculara göre, sivillere ceza yargılamasında sağlanan bir çok güvence askeri disiplin yargılamasında sağlanmadığı için 14. madde ile birlikte ele alındığında 6. maddenin ihlali vardır. Mahkeme'ye göre, askeri disiplin yargılama usulünde, sivillere karşı yürütülen ceza yargılamasında bulunan güvencelerin aynısı yoktur; ancak askeri disiplin yargılamasının da esasa ilişkin avantajları vardır. Bu iki tür yargılama arasında Sözleşmeci Devletlerin mevzuatlarında bulunan farklılık, askeri yaşam ile sivil yaşam arasındaki farklılıklarla açıklanabilir. Bu farklılık, asker kişiler aleyhine bir ayrımcılık olarak nitelenemez. Bu nedenlerle Mahkeme olayda, adil yargılanma hakkı bakımından ayrımcılık yasağının ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.(92)

III. Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlali iddiası

A. Sözleşme’nin 10. maddesinin tek başına ihlali iddiası

Komisyon'un konuya ilişkin olarak verdiği kabuledilebilirlik kararında, başvurucuların sadece Alarm dergisinin 8. sayısının yayınlanmasına ve dağıtımına katılmaları nedeniyle 17 Kasım 1971’de Yüksek Askeri Mahkeme tarafından onaylanan disiplin cezası dikkate alınmıştır. Komisyon kararı, ne ‘Yazılı Metinlerin Dağıtımı hakkında Kararname’ye göre bu derginin 6. sayısının ve acemi askerler için hazırlanan ‘Information Bulletin’nin yasaklanması, ne de Ermole’deki olaylar sırasında broşür dağıtmaya katıldıkları gerekçesiyle 13 Ağustos 1971’de verilen ağır göz hapsi cezasıyla ilgilidir.(94)

Mahkeme'ye göre, Alarm dergisinin 8. sayısı nedeniyle başvurucuların Askeri Mahkeme tarafından onaylanan disiplin cezası, hiç kuşku yok ki, Dona ve Schul’un, 10(1). fıkrasında güvence altına alınan ifade özgürlüğünü kullanmalarına bir müdahale oluşturur.(95)

Mahkeme'ye göre bu müdahale hukuken öngörülmüştür. Müdahale, Askeri Ceza Kanunun 147. maddesi ile birlikte okunan 1903 sayılı Yasanın 2(2) 5-A-8, 18, 19 ve 37. maddelerine dayanmaktadır. Başvurucuların Alarm dergisinin 8. sayısından önce askeri makamlar tarafından yasaklanan sayılarının editörlüğünde ve dağıtımında oynadıkları rol konusunda verilen cezalar da ‘Yazılı Metinlerin Dağıtımı hakkında Kararname’ye değil, 1903 sayılı Yasaya dayanmıştır. Bu nedenle Mahkeme, söz konusu Kararnamenin geçerliliğine dair başvurucuların iddialarını incelemeyi gerekli görmemiştir.(96)

Hükümet, bu müdahalenin 10(2). fıkrasındaki ‘düzensizliğin önlenmesi’ amacıyla yapıldığını ileri sürmüştür.(97)

Mahkeme ilk önce, bu fıkrada yer verilen ‘düzen’ kavramının, Sözleşme'nin 6(1) ve 9(2). fıkraları ile Dördüncü Protokolün 2(3). fıkrasında zikredilen sadece ‘kamu düzeni’ni (public order) ifade etmediğini, ama aynı zamanda belirli bir sosyal grubun içinde hüküm sürmesi gereken düzen anlamını da içerdiğini vurgular. Örneğin silahlı kuvvetler gibi bir grubun içindeki düzensizliğin, bir bütün olarak toplumun düzeni üzerinde yankıları olabilir. Tartışma konusu cezalar, Hollanda silahlı kuvvetleri içinde bir düzensizliği önleme amacıyla alınmış oldukları ölçüde, meşru bir amacı gözetme şartını yerine getirmiş sayılırlar.(98)

Başvurucular Dona ve Schul, Sözleşme’nin 10(2). fıkrasındaki ‘düzensizliğin önlenmesi’nin, sadece ‘suçun önlenmesi’ ile birlikte dikkate alındığını ileri sürmüşlerdir.

Mahkeme bu görüşü kabul etmemiştir. Fransızca metin iki deyim arasında ‘ve’ (et) terimini kullanmışken, İngilizce metin ayırıcı bir kelime olarak ‘veya’ (or) kelimesini kullanmıştır. İngilizce metin bu noktada daha güvenli bir yol göstericidir. Bu çerçevede Mahkeme, başvuruculara yapılan muamelenin ‘düzensizliğin önlenmesi’ne ek olarak, ‘suçun önlenmesi’ni de amaçlayıp amaçlamadığını incelemeyi gereksiz bulmuştur.(98)

Mahkeme bundan sonra başvurucuların ifade özgürlüklerine yapılan müdahalenin ‘düzensizliğin önlenmesi’ için ‘demokratik bir toplumda gerekli’ olup olmadığı incelemiştir.(99)

Mahkeme'ye göre, Sözleşme'nin 10. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğü askerlere, Sözleşmeci Devletlerin egemenlik yetkisi içinde bulunan diğer şahıslara uygulandığı gibi uygulanır. Ne var ki, askerlerin askeri disiplini zayıflatmasını önlemek amacıyla getirilmiş hukuk kuralları olmaksızın, ordunun gereği gibi işleyeceğini düşünmek zordur. Hollanda Askerlik Kanununun 147. maddesi bu haklı gerekliliğe dayanır ve kendiliğinden Sözleşme'nin 10. maddesine aykırı düşmez.(100)

Mahkeme'nin Hollanda iç hukukunun olayda uygulanma tarzını Sözleşme'ye göre denetleme yetkisi vardır; ancak Mahkeme bu konuda askeri yaşamın özelliklerini, silahlı kuvvetler mensuplarının yerine getirmekle yükümlü oldukları ‘görevleri’ ve ‘sorumlulukları’, Sözleşme’nin 10(2). fıkrasının Sözleşmeci Devletlere bıraktığı ‘takdir alanı’nı görmezlikten gelemez.(100)

Mahkeme'ye göre başvurucular, Ermole kışlasındaki atmosferin biraz gergin olduğu bir dönemde, yukarıda alıntı yapılan yazıların yayınlanmasına ve dağıtımına katkıda bulunmuşlardır. Bu şartlarda Yüksek Askeri Mahkemenin bu yazıların askeri disiplini zayıflatmaya teşebbüs etme şeklinde değerlendirmesi ve verilen cezalarla düzensizliği önlemenin gerekli olduğunu kabul etmesi için haklı gerekçeleri bulunabilir. Bu nedenle olayda ifade özgürlüğünü kullanmaktan yoksun bırakma yoktur; ifade özgürlüğünün kötüye kullanımını cezalandırma vardır.(101)

Sonuç olarak Mahkeme, Askeri Mahkemenin söz konusu kararı nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.

B. Sözleşme’nin 10. maddesiyle birlikte ele alınan 14. maddesinin ihlali iddiası

Başvurucular, Hollanda’da kendileriyle karşılaştırılabilir durumda olan sivillerin en küçük bir ceza tehlikesi ile karşılaşmadıklarını; öte yandan askeri disiplini zayıflatabilecek olan materyalleri yazan ve dağıtan ve fakat VVDM’ye üye olmayan diğer askerlere göre daha ağır cezalar aldıklarını, bu iki durumda da, birlikte ele alınan 10 ve 14. maddelerin ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.(102)

Mahkeme'ye göre siviller ile askerler arasındaki farklılık, askeri yaşam ile sivil yaşam arasındaki farklılıkla, daha özel olarak, ifade özgürlüğü alanında silahlı kuvvetler mensuplarının üstlendikleri ‘görev’ ve ‘sorumluluk’la açıklanabilir. Askerler arasında farklılık ile ilgili olarak Mahkeme, ulusal mahkemelerin verdikleri değişik kararları karşılaştırmanın kendisine ait bir iş olmadığını vurgular; çünkü, mahkemelerin bağımsızlığına Sözleşmeci Devletler gibi, kendisi de saygı göstermelidir. Bu tür bir karar ancak, adalet hakkının inkarı veya kötüye kullanma oluşturarak, diğer kararlardan ayrılması halinde ayrımcılık niteliğine sahip olur. Mahkeme’ye bu yönde bir bilgi verilmemiştir.(103)

Bu nedenlerle Mahkeme olayda, ifade özgürlüğü bakımından ayrımcılık yasağının ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.

C. Sözleşme’nin 17 ve 18. maddeleriyle birlikte ele alınan 10. maddesinin ihlali iddiası

Başvurucular olayda ifade özgürlüğünün, Sözleşme'nin 17 ve 18. maddelerine aykırı olarak, öngörülen sınırlamalardan daha fazla kısıtlandığını iddia etmişlerdir. Mahkeme, Sözleşme’nin 10(2). fıkrası bağlamında bu sınırlamanın demokratik toplumda gerekli bir müdahale olduğu sonucuna varmıştır. ( 104 ) Bu nedenle Mahkeme olayda öngörülen sınırlamalardan fazla kısıtlama bulunduğu iddiasını incelemenin gerekli olmadığı sonucuna varmıştır.(104)

IV. Sözleşme’nin 11. maddesinin ihlali iddiası

Başvurucular, kendileriyle ilgili davalarından sonra, VVDM'nin üyesi bir çok askere, askeri disiplini zayıflatmaya yönelik yazı yazdıkları ve/veya dağıttıkları gerekçesiyle Askeri Ceza Kanununun 147. maddesine göre cezalar verildiğini, bunun da VVDM’nin faaliyetlerini engellemeyi amaçlayan sistematik tedbirler olduğunu, bu suretle Sözleşme'nin 11. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.(105)

Mahkeme, sadece bu iki başvurucunun durumlarını ele alabilir; diğer kişilerin veya Komisyon'a başvuruda bulunması için kendilerine yetki vermeyen derneğin durumunu ele alamaz.(106)

Mahkeme, başvurucuların örgütlenme özgürlüğünün ihlal edilip edilmediği konusunda ise, başvurucuların VVDM’ye üye oldukları, veya Alarm dergisini hazırlamak gibi faaliyetlere katıldıkları için cezalandırılmadıklarını, Yüksek Askeri Mahkemenin kendilerine askeri disiplini zayıflatacak şekilde ifade özgürlüğünü kullandıkları gerekçesiyle ceza verdiğini tespit etmiştir. Başvurucuların Sözleşme'nin 11(1). fıkrasındaki örgütlenme özgürlüne bir müdahale yoktur.(106-107)

Bu nedenle Mahkeme olayda örgütlenme özgürlüğünün ihlal edilmediği sonucuna varmıştır. Bu çerçevede Mahkeme, Sözleşme’nin 11(2). fıkrası, 14, 17 ve 18. maddelerine göre inceleme yapma gereği görmemiştir.(108)

V. Sözleşme’nin 50. maddesinin uygulanması

Mahkeme'ye göre, başvuruculardan van der Wiel ile Engel, de Wit, Dona ve Schul’un Mahkeme'nin ihlal görmediği bazı şikayetleri bakımından Sözleşme’nin 50. maddesinin uygulanabilirliği yoktur. Öte yandan Mahkeme'nin Engel bakımından Sözleşme’nin 5(1). fıkrası, de Wit, Dona ve Schul bakımından 6(1). fıkrasının ihlal edildiği sonucuna vardığı durumlarda, 50. madde uygulanabilir. Komisyon'un temsilcisinden edinilen bilgiye göre, bu sorun karara hazır değildir. Bu nedenle Mahkeme, adil karşılık sorununun saklı tutulmasına karar vermiştir.(111)

Bu Gerekçelerle Mahkeme,

1. Oybirliğiyle, Sözleşme'nin 5. maddesinin, Engel'in (ikinci cezası) ve Van der Wiel'in hafif göz hapsi cezaları bakımından uygulanabilir olmadığına;

2. Bire karşı on iki oyla, Sözleşme'nin 5. maddesinin, Wit'in sıkı göz hapsi veya Dona ve Schul'un geçici sıkı göz hapsi cezaları bakımından da uygulanabilir olmadığına;

3. İkiye karşı on bir oyla, Dona ve Schul'un disiplin birimine kapatılma cezası bakımından Sözleşme'nin 5(1). fıkrasının ihlal edilmediğine;

4. Dörde karşı dokuz oyla, Engel'in geçici olarak ağır göz hapsi cezası Sözleşme'nin 5(1). fıkrasındaki bendlere girmediğinden, Sözleşme'nin 5(1). fıkrasının ihlaline;

5. Üçe karşı on oyla, yine cezanın 27 Nisan 1903 tarihli Hollanda Askeri Disiplin Yasasının 45. maddesinde belirtilen 24 saatlik süreyi aşması nedeniyle Sözleşme'nin 5(1). fıkrasının ihlaline;

6. Oybirliğiyle, Dona ve Schul'un disiplin birimine kapatılmaları ile Engel'in geçici hapisliği nedeniyle, birlikte ele alınan Sözleşme'nin 5(1). fıkrası ile 14. maddesinin ihlal edilmediğine;

7. Bire karşı on iki oyla, Dona ve Schul'un disiplin birimine kapatılmaları bakımından Sözleşme'nin 5(4). fıkrasının ihlal edilmediğine;

8. İkiye karşı on bir oyla, 'suç isnadı' terimi bakımından Engel'e 6. maddenin uygulanabilir olmadığına;

9. Oybirliğiyle, yine 'kişisel haklar ve yükümlülükler' kelimeleri bakımından bu başvurucuya 6. maddenin uygulanabilir olmadığına;

10. Oybirliğiyle, van der Wiel'in durumuna her iki terim bakımından 6. maddenin uygulanabilir olmadığına;

11. İkiye karşı on bir oyla, Yüksek Askeri Mahkeme önündeki yargılamaların kapalı yapılması nedeniyle Wit, Dona ve Schul bakımından Sözleşme'nin 6(1). fıkrasının ihlaline;

12. Oybirliğiyle, Dona ve Schul bakımından Sözleşme'nin 6(2). fıkrasının ihlal edilmediğine;

13. Oybirliğiyle, Wit, Dona ve Schul bakımından Sözleşme'nin 6(3)(b) bendinin ihlal edilmediğine;

14. Dörde karşı dokuz oyla, bu üç başvurucu bakımından Sözleşme'nin 6(3)(c) bendinin ihlal edilmediğine;

15. Dörde karşı dokuz oyla, Wit bakımından Sözleşme'nin 6(3)(d) bendinin ihlal edilmediğine;

16. Bire karşı on iki oyla, Dona ve Schul bakımından 6(3)(d) bendinin ihlal edilmediğine;

17. Oybirliğiyle, Wit, Dona ve Schul bakımından, birlikte ele alınan 6 ve 14. maddelerin ihlal edilmediğine;

18. Oybirliğiyle, Dona ve Schul bakımından, birlikte ele alınan Sözleşme'nin 6 ve 18. maddelerine aykırılık bulunduğu iddiası hakkında karar vermeye yer olmadığına;

19. Oybirliğiyle, Dona ve Schul bakımından tek başına veya 14, 17, 18. maddelerle birlikte alındığında Sözleşme'nin 10. maddesinin ihlal edilmediğine;

20. Oybirliğiyle, Dona ve Schul bakımından Sözleşme'nin 11. maddesinin ihlal edilmediğine;

21. Oybirliğiyle, van der Wiel bakımından veya Engel, Wit, Dona ve Schul'un yukarıda Mahkeme'nin ihlal görmediği bendler (1-3, 6-10 ve 12-20) konusunda 50. maddenin uygulanabilirliği sorunu bulunmadığına;

22. Bire karşı on iki oyla, Engel için yukarıda 4 ve 5. bendlerde ve Wit, Dona ve Schul için Sözleşme'nin 11. bentte aykırılık görülen hallerde 50. madde sorununun karara hazır olmadığına;

Buna göre,

(a) bu dört başvurucu bakımından ortaya çıkan 50. maddenin uygulanması sorununun bütününün saklı tutulmasına;

(b) bu kararın verilmesinden itibaren Komisyon temsilcilerinin bir ay içinde bu sorun hakkında yazılı görüş bildirmeleri için davet edilmelerine;

(c) Komisyon görüşünün Yazı İşleri Müdürü tarafından Hükümete iletilmesinden itibaren bir ay içinde Hükümetin cevap verme hakkı bulunduğuna;

(d) Davanın bu yönü bakımından izlenecek diğer usullerin saklı tutulmasına;

Karar Vermiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy