Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .A.İ.H.M. 1976/7525 Esas 1981/ Karar

(AİHS m. 8, 14, 50)

Başvuru no: 7525/76

DAVANIN ESASI (Özet)

Başvurucu Jeffrey Dudgeon 35 yaşında olup, Kuzey İrlanda’da Belfast’da oturmaktadır. Bir homoseksüel olan Dudgeon’un başvurusu, yetişkin erkeklerin kendi rızaları ile gerçekleştirdikleri bazı homoseksüel eylemlerin, Kuzey İrlanda’da suç olmasına ilişkindir.(13)

I. Konuyla İlgili İç Hukuk

Kuzey İrlanda’daki ilgili mevzuat: Konuya ilişkin yürürlükteki hükümler, 1861 tarihli Kişiye Karşı Suçlar Yasası, 1885 tarihli Ceza Yasasındaki Değişiklikler Yasası ile Common Law’da yer almaktadır.(14)

1861 tarihli yasanın 61 ve 62. maddelerine göre bazı cinsel sapmalar (buggery) suçtur ve cezasının üst sınırı müebbet hapis cezasıdır; bunlara teşebbüs etmenin üst sınırı ise 10 yıl hapis cezasıdır. Söz konusu cezaları gerektiren suçlar, bir erkeğin bir diğer erkek veya kadınla anüs yoluyla cinsel ilişkide bulunması veya erkeğin ya da kadının, anüs veya vajina yoluyla bir hayvanla cinsel ilişkide bulunmasıdır.(14)

1885 tarihli yasanın 11. maddesine göre, bir erkeğin, toplum içinde veya özel mekanda, bir başka erkekle ‘ahlaka ağır surette aykırı’ (gross indecency) bir fiilde bulunması, en fazla iki yıl hapis cezası ile cezalandırılır. ‘Ahlaka ağır surette aykırılık’ yasa tarafından tanımlanmamıştır, fakat iki erkek arasındaki cinsel ilişkiyle alakalıdır; genellikle karşılıklı mastürbasyon, bacak-arası temas, oral-genital temas fiillerini ifade etmektedir. Common Law’da bir suça teşebbüs, kendi başına bir suçtur; dolayısıyla 1885 tarihli yasanın 11. maddesindeki bu suça teşebbüs de bir suçtur. Kuzey İrlanda’da suça teşebbüs, teorik olarak süresi belli olmayan bir ceza ile cezalandırılabilmektedir.(14)

Yukarıda belirtilen hükümlerde bu suçlara rıza gösterilmiş olması, bir savunma olarak kabul edilmemektedir; bu suçu işleyenlerin yaşına ilişkin herhangi bir ayırım yapılmamaktadır. Her ne kadar bir kadın tarafından 17 yaşın altındaki başka bir kadına karşı ahlaksızca tecavüz suçu işlenebilirse de, kadınlar arası eşcinsel ilişki suç değildir ve hiçbir zaman da suç olarak düzenlenmemiştir.(15)

Birleşik Krallık’ın diğer bölgelerindeki mevzuat ve reformlar: 1861 ve 1885 yasaları Birleşik Krallık Parlamentosu tarafından çıkarılmıştır. İngiltere, Galler ve İskoçya daha sonra ceza hukukunda reformlar yapmışlardır. İngiltere ve Galler, 1967 tarihli yasa ile değiştirilen 1956 Seksüel Suçlar Yasasının 12 ve 13. bölümleri ile, akıl hastaları, silahlı kuvvetler mensupları ve gemici tüccarlar hariç, 21 yaşını doldurmuş ve rızası olan erkeklerin kendi özel alanlarında ahlaka ağır surette aykırılık ve cinsel sapma eylemlerini suç olmaktan çıkarmıştır. 21 yaşın altındaki bir kişiyle her koşul altında homoseksüel ilişki suç olarak korunmuştur.(16-17)

İskoçya’da da bu başvurunun yapıldığı 1976 yılında Kuzey İrlanda’dakine benzer bir hüküm geçerliydi. Fakat, 1980 tarihli Ceza Kanunu, İskoçya’nın bu konudaki hukuki durumunu İngiltere ve Galler’in çizgisine taşımıştır.(18)

Kuzey İrlanda’nın anayasal konumu ve reform teklifleri: Birleşik Krallık Parlamentosunun çıkardığı 1920 tarihli İrlanda Esas Teşkilat Yasasıyla Kuzey İrlanda’da, ceza hukuku ve sosyal konular da dahil olmak üzere bu yasanın belirlediği alanlarda yasa yapma yetkisine sahip ayrı bir parlamento kurulmuştur. 1972 yılının Mart ayında Kuzey İrlanda yönetimi Londra yönetimine tabi kılınmış ve Birleşik Krallık Parlamentosu doğrudan yönetimi üstlenerek Kuzey İrlanda’dan sorumlu duruma gelmiştir (bk. İrlanda-Birleşik Krallık kararı, parag.14 ve 99). Halen Kuzey İrlanda’yı temsilen Birleşik Krallık Parlamentosunda on iki milletvekili bulunmaktadır. Mevcut anayasal duruma göre Kuzey İrlanda yasa yapma yetkisi Order in Council (kararnameler) vasıtasıyla Kraliyete aittir.(19-20)

Temmuz 1976’dan itibaren Kuzey İrlanda’da ülkenin diğer taraflarında varolan yasalarla uyum içinde çeşitli yasalar çıkarılması için çalışmalar başlatılmıştır. Eşcinsellik ve boşanma üzerinde çalışılmakta olan konulardan biri olmuş, bağımsız bir yasal kuruluş olan Danışma Komitesinin görüşleri alınmıştır.(22-23)

27 Temmuz 1978 tarihinde Birleşik Krallık Hükümeti, İngiltere ve Galler’deki düzenlemeler çizgisinde düzenlenen Eşcinsel Suçlar tasarısı için bir öneri yayınlamıştır. Bu öneri, 21 yaşını bitirmiş erkekler arasındaki rızaya dayalı eşcinsel ilişkiyi suç olmaktan çıkarmaktadır. Hükümete bu öneri konusunda pek çok eleştiri getirilmiştir. Reforma karşı çıkanlar kıdemli yargıçlar, bölge konseyleri, Turuncu Localar (Orange Lodges) ve genellikle dini eğilimli organizasyonlar olmuştur. En güçlü destek ise, eşcinselleri ve sosyal hizmet kuruluşlarını temsil eden örgütlerden gelmiştir. Reformu savunanlar, yürürlükteki yasanın gereksiz olduğunu ve bundan etkilenen önemli bir azınlık için zorluk ve sıkıntı yarattığını belirtmişlerdir. Yine bu reformu destekleyenler, ahlak alanının ceza hukukundan ayrı tutulması gerektiğini ve bireyin kişisel özgürlüğünün bu tür konularda dikkate alınmasının önemli olduğunu ileri sürmüşlerdir.(24-25)

Söz konusu öneri parlamentoda fazla destek bulmamış ve 2 Temmuz 1979’da Kuzey İrlanda Devlet Bakanı, Hükümet önerisinin yasalaşmasına ilişkin çalışmaların durdurulduğunu açıklamıştır.(26)

Yürürlükteki yasanın Kuzey İrlanda’da uygulanması: Eşcinsel suçlar hakkında herkes şikayetçi olabilir. Kovuşturma, savcının kovuşturmayı gerekli görmesi halinde açılabilir. Ocak 1972 ve Ekim 1980 tarihleri arasında eşcinsel suçlara ilişkin olarak Kuzey İrlanda’da 62 kovuşturma açılmıştır. Bu kovuşturmaların büyük bir bölümü 18 yaşın altındaki küçüklerle ilgilidir, çok az bir bölümü ise 18 ile 21 yaş arasındakiler ve akıl hastalarıyla alakalıdır. Hükümetin de dediği gibi, kayıtlara göre, İngiltere ve Galler’de suç sayılmayan fiiller, bu dönem içerisinde Kuzey İrlanda’da kovuşturmaya tabi tutulmamıştır.(29-30)

Hükümete göre, 1861 ve 1885 yasalarında yer alan ilgili cezaların üst sınırları, sadece çok ağır olaylarda uygulanmaktadır ve uygulamada hiçbir mahkeme, özel alanda olsun veya kamu alanında olsun, rızası olan taraflara, cezanın üst sınırını uygulamamıştır.(31)

II. Dava Konusu Olaylar

Başvurucunun kişisel durumu: Başvurucu 14 yaşından beri eşcinseldir. Başvurucu başkaları ile birlikte bir dönem, bu konuda Kuzey İrlanda mevzuatının İngiltere ve Galler çizgisine getirilmesi ve hatta mümkün olursa rıza yaşının 21’in altına çekilmesi için kampanya yürütmüştür.(32)

Ocak 1976’da polis, 1971 tarihli Uyuşturucu Kullanılmasına dair Yasaya göre çıkarılan müzekkere ile başvurucunun adresine gitmiştir. Yapılan arama sırasında bir miktar kanabis (bir tür uyuşturucu) bulunmuştur. Yine bu arama sırasında başvurucuya ait olan ve kendisinin eşcinsel faaliyetlerini ortaya koyan günlüğü ve yazışmaları da dahil olmak üzere kişisel kağıtlar bulunmuş ve bunlara el konmuştur. Sonuç olarak, başvurucunun polis karakoluna gelmesi istenmiş ve evde bulunan kağıtlarla ilgili olarak kendisinin cinsel yaşamı hakkında dört buçuk saat süreyle sorguya çekilmiştir. Polis, erkekler arası ahlaka ağır surette aykırılık suçunu göz önüne alarak dava açılması için, soruşturma dosyasını Savcılığa göndermiştir. Savcılık, dava açılmasının kamu yararına olmadığına karar vermiştir. Başvurucu bu takipsizlik kararından Şubat 1977’de haberdar edilmiş ve kendisine ait kağıtlar, üzerlerine çeşitli notlar düşülmüş şekilde geri verilmiştir.(32-33)

KOMİSYON’DAKİ YARGILAMA (Özet)

Dudgeon, 22 Mayıs 1976’da Komisyon’a yaptığı başvuruda şunları ileri sürmüştür: i) Yürürlükteki Kuzey İrlanda ceza yasasında erkek eşcinselliğine ilişkin çeşitli suçların bulunması ve Ocak 1976’da kendisi hakkında yapılan polis soruşturması, özel yaşamına saygı hakkına haksız bir müdahale oluşturmuş olup, Sözleşme’nin 8. maddesini ihlal etmiştir. ii) Cinsiyet, cinsellik ve ikamete dayanan sebeplerle Sözleşme’nin 14. maddesine aykırı olarak ayrımcılık yapılmıştır. Başvurucu ayrıca, tazminata da karar verilmesini istemiştir.(34)

Komisyon Mart 1978’de verdiği kararla, başvurucunun Kuzey İrlanda’da yürürlükte olan ve erkekler arası eşcinsel hareketleri (veya bu tür hareketlere teşebbüsleri) yasaklayan yasalara ilişkin şikayetlerini kabuledilebilir bulmuş, fakat Kuzey İrlanda’da bazı ‘common law’ kökenli suçlara ilişkin şikayetlerini açıkça temelsiz sayarak kabul edilebilir bulmamıştır.(34)

Komisyon, 13 Mart 1980 tarihinde kabul ettiği esasa ilişkin raporunda: i) 21 yaşın altındaki erkeklerin, kendi rızalarıyla özel alanlarındaki eşcinsel hareketlerinin yasaklanmasının, Sözleşme’nin 8. maddesine aykırı olmadığı; bir karşı oy ve bir çekimser oy dışında 8. madde ile bağlantılı olarak 14. maddeye de aykırılık bulunmadığı; ii) bu hareketlerin 21 yaşın üstündeki erkekler için yasaklanmasının ise, bire karşı dokuz oyla başvurucunun özel yaşamına saygı hakkını ihlal ettiği sonucuna varmıştır.(35)

(Dava, süresi içinde Mahkeme’nin önüne getirilmiştir.)

KARAR GEREKÇESİ (Özet)

I. Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlali iddiası

Müdahalenin varlığı: Başvurucu, Kuzey İrlanda’da yürürlükte olan mevzuat gereğince, eşcinsel faaliyetlerinden dolayı takibata maruz kaldığını ve bu konudaki yasaların varlığı nedeniyle şantaj ve taciz korkusu dahil olmak üzere korku ve psikolojik sıkıntı yaşadığını ve acı çektiğini belirtmiştir. Başvurucu ayrıca, Ocak 1976’da evindeki aramayı takiben eşcinsel faaliyetleri nedeniyle polis tarafından sorguya çekilmesinden ve arama sırasında elkoyulan kişisel kağıtlarının bir yıldan fazla süre geçmesine rağmen geri verilmemesinden şikayetçi olmuştur.(37)

Komisyon, başvurucunun söz konusu yasanın mevcudiyetinden dolayı korku ve sıkıntı yaşamasının doğruluğu konusunda şüphe duymaya gerek olmadığı görüşündedir.(40)

Mahkeme, Komisyon’un görüşlerinden ayrılmak için bir neden olmadığı görüşündedir. Sözü geçen yasanın yürürlükte tutulması, başvurucunun özel yaşamına (ki bu onun cinsel yaşamını da içerir) saygı hakkına, Sözleşme’nin 8. maddesi anlamında sürekli bir müdahale oluşturmaktadır. Yasanın yürürlükte kalması, başvurucunun kişisel koşulları bakımından sürekli olarak ve doğrudan başvurucunun özel yaşamını etkilemektedir (bk. Marckx kararı, parag. 27). Başvurucu, yasaya saygı gösterip, yasaklanan seksüel hareketleri rızası olan erkek partneriyle kendi özel alanında dahi yapmaktan kaçınması halinde de, bu hareketleri yapıp cezai takibata maruz kalması halinde de, yasanın varlığından etkilenmektedir.(41)

Sözü edilen yasanın kağıt üzerinde kaldığını söylemek de mümkün değildir. Son yıllarda, akıl hastaları hariç, 21 yaşını geçmiş erkeklere yönelik kovuşturma yapılmamıştır (bk. yukarıda parag. 30); ancak bu yasanın bundan sonra hiç uygulanmayacağına dair bir politika açıklanmış değildir.(41)

Ayrıca, Haziran 1976’da başvurucu hakkında yapılan polis kovuşturması, söz konusu yasanın uygulanmasına dair özel bir tedbir olup, başvurucunun özel yaşamına saygı hakkını kullanmasını doğrudan etkilemiştir.(41)

Hükümet, Kuzey İrlanda’daki eşcinsel hareketlere ilişkin mevzuatın Sözleşme’nin 8. maddesini ihlal etmediğini, çünkü bu düzenlemenin 8(2). fıkrasına göre haklı sayılabileceğini belirtmiştir.(42)

Sözleşmenin 8. maddesinde düzenlenen bir hakkın kullanımına yapılan müdahale, "hukuka uygun", "amacı ya da amaçları ikinci fıkra bakımından meşru" ve "demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı sürece, 8(2). fıkrası bakımından haklı sayılamaz (bk. diğer kararlarla birlikte, Young, James ve Webster kararı, parag. 59).(43)

Müdahalenin hukuken öngörülebilir olması: Bu üç şarttan biricisinin yerine getirildiği konusunda bir tartışma yoktur. Komisyon’un da belirttiği gibi, müdahale (iç) hukuka uygun olup, 1861 ve 1885 tarihli Yasalar’ın ve Common Law’un bir sonucudur.(44)

Müdahalenin meşru amaca sahip olması: İkinci şarta ilişkin olarak, Hükümet tarafından müdahalenin dayandırıldığı iki amaç değerlendirilmiştir. Müdahale, "ahlakın korunması"nı mı amaçlamaktadır, yoksa "başkalarının haklarını ve özgürlüklerini korumayı" mı amaçlamaktadır.(45)

Mahkeme, yasanın amaçlarından birinin, gençlik gibi toplumun zarar görebilecek bir bölümünün eşcinsel uygulamaların sonuçlarından korunması olduğunu kabul etmektedir. Bununla beraber bu bağlamda, "başkalarının haklarının ve özgürlüklerinin korunması" ile "ahlakın korunması arasında kesin bir ayırım yapmak yapaydır. "Ahlakın korunması" bütün olarak toplumun ahlaki değerlerine ve standartlarına bir güvence getirmekte, fakat aynı zamanda, okul çağındaki çocuklar gibi toplumun korunması gereken belirli bir bölümünün menfaatlerini de koruyabilmektedir (bk. Handyside kararı, parag. 52). Bu nedenle "başkalarının haklarının ve özgürlüklerinin korunması", yetişkin olmayan, akıl hastalığı veya bağımlılık gibi nedenlerle özel korumaya ihtiyacı olan bazı bireylerin menfaatlerinin güvence altına alınması anlamında, bir yönüyle "ahlakın da korunmasıdır" (bk. Sunday Times kararı (No. 1), parag. 56). Mahkeme bu nedenle, iki amacı bu temelde ele alacaktır.(47)

Müdahalenin demokratik toplumda gerekliliği: Komisyon raporunda doğru bir şekilde gözlemlendiği gibi, 8. madde açısından bu olaydaki en önemli konu, yasanın yürürlükte tutulmasının, belirtilen bu amaçlara ilişkin olarak ne ölçüde "demokratik bir toplumda gerekli" olduğudur.(48)

Diğer cinsel davranışlar gibi erkek eşcinsel davranışının da belli ölçüde ceza hukuku tarafından düzenlenmesinin "demokratik toplumda gerekli" bir tedbir olarak haklı bulunması inkar edilemez. Bu konudaki ceza normlarının fonksiyonu, özellikle gençlikleri, bendensel ve zihinsel güçsüzlükleri, tecrübesizlikleri veya özel bir fiziksel, resmi veya ekonomik bağımlılık durumunda olmaları nedeniyle acz içinde (vunerable) bulunan kişileri, başkaları tarafından sömürülmeye ve istismar edilmeye karşı korumaktır. Avrupa Konseyi’ne üye bütün Devletlerin mevzuatlarında buna benzer yasalar vardır. Ancak Kuzey İrlanda’daki yasanın bu Devletlerin mevzuatlarından farkı, koşullar ne olursa olsun, genel olarak erkekler arasındaki cinsel sapmaları (buggery) yasaklamasıdır. Bir kısım mevzuatın, toplumun belirli bir bölümünü olduğu kadar, bütün bir toplumun ahlaki değerlerini korumak için "gerekli" olduğu kabul edilebilir; bu davadaki sorun, Kuzey İrlanda’daki ilgili hükümlerin "demokratik bir toplumda" belirtilen bu amaçları gerçekleştirmek için "gerekli" olarak görülebilecek sınırlar içinde kalıp kalmadığıdır.(49)

İlk olarak "gerekli" kavramı, "işe yarar", "makul" veya "arzu edilir" kavramlarının sahip olduğu bir esnekliğe sahip değildir, gereklilik kavramı, söz konusu müdahaleye neden olan "toplumsal ihtiyacın baskısı"nı ifade etmektedir. Her olayda "toplumsal ihtiyacın baskısı"nın ne olduğunu birinci aşamada takdir edecek olan makamlar, ulusal makamlardır; onlara bir takdir alanı bırakılmıştır. Bununla beraber, onların kararının yeniden gözden geçirilmesi Mahkeme’nin yetkisindedir (bk. Handyside kararı, parag. 48, 49).(52)

Mahkeme’nin Sunday Times kararında belirttiği gibi (bk. Sunday Times kararı, parag. 59), ulusal makamlara bırakılan takdir yetkisinin alanı, bir hakkın sınırlanmasını haklı duruma getiren amaçlara göre değişmektedir. Yine Handyside kararında belirtildiği gibi (bk. Handyside kararı, parag. 48) takdir alanı, ahlaki değerlerin korunması durumunda daha geniştir; ahlakın gereklerine ilişkin görüşler, içinde bulunulan zamana ve yere göre değişkenlik göstermektedir; ayrıca Devlet makamları ülkelerindeki yaşamsal güçlerle (vital forces) daha doğrudan ve sürekli ilişkide bulundukları için, bu gereklerin içeriği konusunda bir görüş belirtirken uluslararası yargıçlara göre daha iyi bir konumdadırlar.(52)

Bununla beraber, sadece sınırlama amacının niteliği değil, aynı zamanda kapsadığı eylemlerin doğası da takdir yetkisinin kapsamını etkilemektedir. Söz konusu olay, özel yaşamın en mahrem yönüyle ilgilidir. Bunun sonucu olarak kamu otoriteleri tarafından yapılan müdahalelerin 8(2). fıkrası anlamında haklı olabilmesi için, özel olarak ciddi nedenlerin mevcut olması zorunludur.(52)

Son olarak gereklilik kavramı, "demokratik toplum" kavramıyla da bağlantılıdır. Mahkeme’nin içtihatlarına göre (bk. Handyside kararı, parag. 49; Young, James ve Webster kararı, parag. 63), Sözleşme’de yer alan bir hakkın kısıtlanmasının, hoşgörü ve açık fikirlilik gibi iki temel özelliğe dayanan "demokratik bir toplumda gerekli" bir tedbir olarak görülebilmesi için, bu kısıtlamanın meşru amaçla orantılı olması gerekmektedir.(53)

Mahkeme’nin görevi, belirtilen ilkeler çerçevesinde, müdahaleyi haklılaştırmak için gösterilen gerekçelerin Sözleşme’nin 8(2). fıkrasıyla "ilgili" ve bu çerçevede "yeterli" olup olmadıklarını saptamaktır (bk. Handyside kararı, parag. 50). Mahkeme, yetişkin erkekler arasındaki eşcinsel ilişkilerin ahlakiliğine dair bir değer yargısı getirmemektedir.(54)

Hükümet, Kuzey İrlanda ve Büyük Britanya toplumlarının ahlaki konulardaki farklılıkları üzerinde durmuştur. Hükümete göre, Kuzey İrlanda toplumu, daha tutucudur ve dini faktörlere daha fazla önem vermektedir; bu yaklaşım farkı heteroseksüel ilişkilerle ilgili olarak da görülebilmektedir; bu konuda Kuzey İrlanda’da daha fazla kısıtlayıcı yasalar vardır.(56)

Mahkemeye göre, benzer tedbirlerin Birleşik Krallığın diğer taraflarında veya Avrupa Konseyi’nin diğer ülkelerinde gerekli görülmemiş olması, Kuzey İrlanda’da gerekli olmadığı anlamına gelmez (bk. Sunday Times kararı (No. 1) parag. 61; ayrıca bk. Handyside kararı, parag. 54 ve 57). Aynı ülkede farklı kültürel toplulukların bulunması halinde yöneticiler, hem ahlaksal hem de toplumsal açıdan farklı ihtiyaçlarla karşılaşabilirler.(56)

Hükümet, cinsel konulara ilişkin Kuzey İrlanda’daki ahlaki iklimin, özellikle yasa değişikliğine ilişkin tasarı sırasındaki karşı çıkışla belgelendiğini ve milli makamların takdir yetkisini kullanırken bu durumu meşru bir biçimde dikkate alabileceğini belirtmiştir. Mahkeme de, bu konudaki bir yasal değişikliğin, toplumun ahlaki dokusuna zarar vereceğine inanan güçlü bir karşı grubun Kuzey İrlanda’da bulunduğunu kabul etmektedir.(57)

Hiç kuşku yok ki, yasa değişikliğinin hazırlanması sırasında çeşitli görüşlerle karşılaşan Birleşik Krallık Hükümeti iyi niyetle davranmış ve dengeli bir sonuca ulaşabilmek için özen göstermiştir. Ancak bu durum kendiliğinden, başvurucunun özel yaşamına müdahalenin gerekliliği konusunda belirleyici olamaz (bk. Sunday Times kararı, parag. 59). Ulusal makamlara bırakılan takdir yetkisine rağmen, gösterilen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı konusunda nihai değerlendirmeyi yapmak, Mahkeme’nin görevidir.(58)

Bu yasanın kabul edildiği dönem ile bugünkü durum karşılaştırıldığında, Avrupa Konseyi’ne üye devletlerin büyük çoğunluğunda eşcinsel hareketlere ilişkin daha fazla anlayış ve hoşgörü gösterildiği gözlenmekte, homoseksüel davranışlar artık ceza hukuku tedbirlerinin konusu olarak görülmemektedir. Mahkeme bu konuda, Üye Devletlerin iç hukuklarında olan önemli değişiklikleri görmezden gelemez. Kuzey İrlanda’daki yetkililer son yıllarda, 21 yaşını bitirmiş olup geçerli bir rıza gösteren erkeklerin kendi özel alanlarındaki eşcinsel davranışlarına ilişkin olarak yasayı uygulamamışlardır. Kuzey İrlanda’da ahlaki standartların zarar gördüğüne veya yasanın daha sıkı bir biçimde uygulanmasına yönelik toplumsal bir talebin olduğuna ilişkin bir delil gösterilmemiştir.(60)

Bu şartlar altında, bu tür hareketlerin cezalandırılmasına ilişkin "toplumsal ihtiyacın baskısı"nın bulunduğu kabul edilemez; toplumun korunması gereken kesiminin zarar görme riski veya toplum üzerindeki etkileri bu yaptırımların sürdürülmesini haklı göstermek için yeterli değildir. Orantılılık konusunda Mahkeme, mevcut yasayı değiştirmemek için gösterilen gerekçelerin, söz konusu yasa hükümlerinin başvurucu gibi eşcinsel eğilimli bir kişinin yaşamı üzerinde yarattığı zararlı etkilerden daha ağır basmadığını düşünmektedir. Her ne kadar, başkalarının özel alanlarındaki eşcinsel hareketler, toplumun eşcinselliği ahlaka aykırı gören üyelerine çarpıcı gelse de, rahatsız da olsalar veya karşı da çıksalar, bu durum, rızası olan yetişkinler bakımından cezai yaptırımların uygulanmasına bir gerekçe olamaz.(60)

Buna göre, Hükümet tarafından gösterilen gerekçeler konuyla ilgili olmakla birlikte, tartışma konusu yasanın yürürlükte tutulması için yeterli değildir. Kuzey İrlanda’daki erkek eşcinselliğine yönelik tavır ve yasada yapılacak yumuşamanın var olan ahlaki standartları bozacağı düşüncesi, başvurucunun özel yaşamına bu ölçüde müdahale edilmesine gerekçe olamaz. Bir davranışı suç olmaktan çıkarma (decriminalization), bu davranışı onaylama anlamına gelmez; toplumun bazı kesimlerinin bu değişiklikten yanlış sonuçlar çıkaracakları kaygısı, bu yasanın haklı görülemeyecek bütün özelliklerine rağmen yürürlükte tutulması için iyi bir sebep teşkil etmez.(61)

Özet olarak, Kuzey İrlanda mevzuatı gereğince Dudgeon’a uygulanan kısıtlama, genişliği ve mutlaklığı nedeniyle, ulaşılmak istenen amaçla orantısızdır.(61)

Mahkeme, gençlik gibi nedenlerle zarar görebilecek kişilerin istismarını önlemeye yönelik sınırlamaları gerçekleştirmek için, belli ölçüde homoseksüel davranışlar üzerinde kontrol kurulmasını demokratik bir toplumda meşru bir zorunluluk olarak görmektedir. Bununla beraber, toplumlarının ahlakını korumaya yönelik bu tür önlemleri ve özellikle ceza hukuku tarafından korunması gereken genç kesimin yaşını belirlemek, öncelikle milli makamların karar verme yetkisi içindedir.(62)

Bu nedenlerle, başvurucunun özel yaşamına yapılan müdahale nedeniyle Sözleşme’nin 8. maddesine aykırılık bulunmaktadır.(63)

II. Sözleşme’nin 8. maddesiyle birlikte ele alınan 14. maddesinin ihlali iddiası

Başvurucu, 8. madde ile bağlantılı olarak 14. maddede yer alan ayırımcılık yasağının da mağduru olduğunu iddia etmiştir. Başvurucuya göre, söz konusu ceza kanunu nedeniyle, Birleşik Krallık’ın diğer bölgelerinde yaşayan erkek eşcinsellere, heteroseksüellere ve kadın eşcinsellere göre kendisine daha fazla müdahale yapılmıştır. Başvurucuya göre 14. madde, her türlü cinsel ilişki için aynı rıza yaşını kabul etmeyi gerektirir.(65)

Mahkeme, daha önce 8. madde ile ilgili olarak, hangi yaştaki gençlerin ceza hukuku koruması göreceğini belirleme yetkisinin ulusal makamlarda olduğunu belirtmiştir (bk. yukarıda parag. 62). Erkek eşcinselliğini yasaklayan Kuzey İrlanda mevzuatında bu konuda bir hüküm bulunmamaktadır. Bu konuda bir düzenleme yapıldığı takdirde ancak, Sözleşme’nin 14. maddesi bakımından bir sorun ortaya çıkabilir; ortaya çıkmamış bir sorun hakkında Mahkeme’nin bir görüş belirtmek görevi değildir.(66)

Sözleşme’nin bir maddi hükmü ile birlikte 14. maddenin de ihlal edildiği iddiası ileri sürüldüğünde ve maddi hükümle ilgili olarak bir ihlal tespit edilmiş olduğu takdirde, eğer açık bir eşitsizlik davanın temel yönlerinden biri değilse, Mahkeme’nin ayrıca 14. madde bakımından da inceleme yapması gerekli değildir (bk. Airey kararı parag. 30).(67)

Birleşik Krallık’ın değişik bölgelerinde farklı yasaların varlığı ile ilgili olarak bu ikinci şart, bu davada bulunmamaktadır. Ayrıca başvurucunun kendisi de, eğer 8. madde bakımından bir aykırılık tespit edilecek olursa, ayrımcılık sorununun önemini yitireceğini belirtmiştir.(68)

Mahkeme, başvurucunun özel cinsel yaşantısına saygı hakkının sınırlandığını ve bunun kapsamlı ve mutlak özelliği nedeniyle 8. maddenin ihlal edildiğini tespit etmiştir, aynı hakka ilişkin olarak daha az sınırlamaya tabi olan diğer kişiler karşısında kendisine ayırımcılık yapıldığının ayrıca belirlenmesinde faydalı bir hukuki amaç görünmemektedir. Dolayısıyla, karşılaşılan muameledeki eşitsizliğin davanın temel bir yönünü oluşturduğu söylenemez.(69)

Buna göre Mahkeme, davayı Sözleşme’nin 14. maddesi bakımından incelemeyi gerekli görmemektedir.(70)

III. Sözleşme’nin 50. maddesinin uygulanması

Başvurucunun avukatı, Mahkemenin Sözleşme’nin ihlal edildiğini tespit etmesi halinde müvekkilinin Ocak 1976 tarihinde polis kovuşturması nedeniyle duyduğu gerilim, acı ve kaygı için 5 bin Pound, Dudgeon’ın henüz 17 yaşında olması nedeniyle duyduğu genel bir korku ve gerilim için 10 bin Pound, ve hukuki gider ve harcamalar için 5 bin Pound talep etmiştir. Hükümet ise bu sorunun saklı tutulmasına karar verilmesini istemiştir.(71)

Sonuç olarak Mahkeme, bu sorunun karara hazır olmadığına ve saklı tutulmasına karar vermiştir.(72)

Bu Gerekçelerle Mahkeme,

1. Dörde karşı on beş oyla, Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlaline;

2. Dörde karşı on beş oyla, 8. madde ile bağlantılı olarak 14. madde bakımından inceleme yapmanın gerekli olmadığına;

3. Oybirliğiyle, 50. maddenin uygulanması ile ilgili sorunun karara hazır olmadığına;

a) buna göre bu sorunun saklı tutulmasına;

b) Mahkeme İçtüzüğünün 50. maddesinin dördüncü fıkrasına göre bu sorunun Daireye geri gönderilmesine,

Karar Vermiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy