Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .A.İ.H.M. 1976/7654 Esas 1980/ Karar

(AİHS m. 3, 8, 12, 26, 35)

DAVANIN ESASI (Özet)

I. Dava Konusu Olaylar

23 Aralık 1944 tarihinde doğan başvurucu, fiziksel ve biyolojik olarak kız çocuğu özelliklerine sahip olarak dünyaya gelmiş ve nüfusa bu şekilde kaydedilmiştir. Ne var ki başvurucu, beş yaşından itibaren çifte karakter taşıdığının farkına varmış, fiziksel olarak bayan olduğu halde psikolojik olarak kendisini erkek cinsiyetinde hissetmiştir. Bu nedenle bir süre depresyon yaşamış ve 1962’de intihara teşebbüs ettiği için, bir süre hastanede tedavi görmüştür.(8)

Başvurucu 1966 yılından itibaren bu sorununa ‘cinsiyet değişimi’ yoluyla çözüm aramıştır. 1969 yılında biri nörolog, diğeri endokrinolog olan iki uzman doktor, iki psikiyatrın raporlarını da alarak, başvurucunun transseksüellik belirtileri taşıdığı sonucuna varmışlardır. Bu doktorlar Amerikan, İngiliz ve Danimarka literatürüne bakarak psikoterapi tedavisinin bu alanda etkisiz olacağını düşündükten sonra, cerrahi müdahalenin bu konuda çok daha olumlu sonuç vereceği kanısına varmışlardır. Doktorlar başvurucunun psikoterapi tedavisine yanaşmadığını dikkate almışlar ve cerrahi müdahale yapılmadığı takdirde ikinci kez intihara teşebbüs edebileceğini muhtemel görmüşlerdir. Bu nedenle doktorlar, hormon tedavisinin ardından başvurucuyu ameliyat etmeye karar vermişlerdir.(9)

Doktorlar bu tedavinin amacını, yöntemlerini ve sonuçlarını başvurucuya anlattıkları zaman, başvurucu bunun risklerini üstlenmeye hazır olduğunu bildirmiştir. Böylece kendisine hormon tedavisi uygulanmaya başlanmış, bir kaç ay sonra saç ve seste görünüş itibarıyla erkek cinsiyeti izlenimi veren değişimler meydana gelmiştir. Temmuz ve Aralık 1970’te iki cerrah doktor tarafından başvurucuya meme ve yumurtalıklarla ilgili iki ayrı başarılı ameliyat yapılmıştır. Ameliyatı yapan doktorlardan biri ameliyattan önce Tabipler Odasının iznini istemiştir. Tabipler Odasının 8 Mayıs 1970 tarihli yazında, bu konunun tıbbi bir konu olduğu, doktorun kendi vicdanıyla hareket etmesi gerektiği, ancak bunun çok hassa bir ameliyat türü olması nedeniyle, mümkün olan her türlü tedbiri alması gerektiği tavsiye edilmiştir. Başvurucuya bu ameliyatlardan sonra başka bir doktor tarafından Ekim 1970-1973 tarihleri arasında on aşamada phalloplasty uygulanmıştır.(10)

Başvurucunun bu konudaki masraflarının bir kısmı, kendisinin çalıştığı Avrupa Topluluğu Komisyon’u tarafından karşılanmıştır. Topluluğun idare müdürlüğü kendisine Bay D. Van Oosterwijck adına düzenlenmiş bir kimlik kartı vermiştir.(11)

Başvurucu 18 Ekim 1973’te kimliğindeki cinsiyet durumunun düzeltilmesi için Brüksel Sulh Mahkemesine başvurmuş ve nüfus kağıdında bundan böyle ‘… oğlu… doğumlu… Daniel, Julien, Laurent adında bir erkek çocuğu’ olarak yazılmasına karar verilmesini istemiştir. Başvurucu, 20 Ekim 1965 tarihinde başka bir davada benzer bir sonuca varan Ghent Sulh Mahkemesinin kararına dayanmıştır. Savcı 13 Kasım 1973’te başvurucunun davasının reddedilmesi gerektiğini, çünkü başvurucunun yürürlükteki yasa gereği, nüfusa yanlış kaydedilmiş olduğunu kanıtlayamadığını, oysa başvurucunun sözünü ettiği Ghent mahkemesi kararında böyle bir durum olduğunu belirtmiştir. Brüksel Sulh Mahkemesi başvurucunun davasını 30 Ocak 1974’te reddetmiştir. Bu mahkeme nüfus kağıdı verilirken nüfus müdürlüğü memurunun hata yaptığını kanıtlanmadığını, aslında başvurucunun doğumundan itibaren erkek olduğunu da iddia etmediğini belirtmiştir.(12)

Başvurucu bu karara karşı 14 Şubat 1974’te Brüksel Üst Mahkemesine başvurmuştur. Başvurucu, bir transseksüelin tanım gereği, doğduğu zaman görünüşteki cinsiyetinin tam karşıtı cinsiyette olan kişi demek olduğunu belirtmiş ve Sulh Mahkemesinin transseksüel kavramını görmezlikten gelmesini eleştirmiştir. Başvurucuya göre talep edilen düzeltme, hukuki bir ihtiyaçtır. Başvurucu aynı zamanda Üst Mahkemenin karar verirken, olay adaletine, insaniliğe ve toplumsal ve kişisel menfaatlere göre karar vermesini istemiştir. Başvurucuya göre mahkeme bu temele dayanarak, kendisinin artık kadın özellikleri taşımayan bir erkek olduğu karar vermelidir; gereği gibi ortaya konan transseksüelliğin sonuçlarının hukuken tanınmaması kabul edilecek bir şey değildir; Sulh Mahkemesinin itiraz konusu kararı, açıkça gerçeğe aykırı kimlik belgesine sahip olmak gibi saçma ve toplumsal düzene aykırı sonuçlara yol açmıştır.(11)

Brüksel Üst Mahkemesi başvurucunun talebini 7 Mayıs 1974 tarihli kararla reddetmiştir. Bu mahkemeye göre şahsi statüde düzeltme yapılabilmesi için, daha nüfus kağıdı düzenlenirken hata yapıldığının kanıtlanması gerekir; kanunlarda, ‘köklü psikolojik eğilimlerine rağmen’ ‘bireyin anatomisindeki suni değişikliklerin dikkate alınabileceğine’ dair bir hüküm yoktur. Kaldı ki başvurucunun ne fiziksel muayenesi, ne de transseksüelizmin biyolojik dilsel kökeni, başvurucunun doğumdan itibaren erkek cinsiyetinin fiziksel özelliklerine sahip bulunduğunu veya transseksüel eğilimler taşıdığını kanıtlamaya yetmemiştir.(13)

Başvurucu bu davayı Temyiz Mahkemesi önüne götürmeye karar vermiştir. Başvurucu bu konuda ‘bir çok nitelikli kişiye’ danışmıştır. Ayrıca, Temyiz Mahkemesine dava alan avukatlardan biri kendisine, kararın temyiz edilmesi halinde hiç bir başarı şansı olmadığını söylemiştir.(14)

Başvurucu bu tarihe kadar isminin değiştirilmesine izin verilmesi için başvurmamıştır. Böyle bir izin, 1 Nisan 1803 tarihli yasayı değiştiren 2 Temmuz 1974 tarihli yasa gereğince, ancak Hükümet tarafından verilebilir. Başvurucu şimdiki halini gösteren fakat bayan adının yer aldığı bir nüfus kağıdı taşımaktır.(15)

II. Konuyla İlgili İç Hukuk

Belçika hukukunda transseksüellikle ilgili bir hukuki düzenleme yoktur. Cezai alandaki tek karar, Brüksel Sulh Ceza Mahkemesinin 27 Eylül 1968 tarihli, cinsiyet değiştirilmesinin ve ameliyatının kendiliğinden suç oluşturmayacağı yönündeki kararıdır. Bu karara göre söz konusu müdahale, hastanın rızası ve bilgisi dahilinde hareket eden doktorların ve cerrahların özgür kararlarına dayanmaktadır.(16)

Nüfus kağıdı gibi şahsi hal ile ilgili belgelerin düzenlenmesine ilişkin hükümler, Medeni Kanunda yer almaktadır. Bu kanunun 55. maddesine göre, doğum beyanı Doğum, Evlenme ve Ölüm Sicil Müdürlüğüne yapılır. Nüfus kağıdı iki tanığın huzurunda hemen düzenlenir; bu belgede başka şeylerin yanında, çocuğun cinsiyeti ve adı yer alır. Şahsi hal belgelerinin düzeltilmesi, Muhakeme Kanununun 1383-1385, maddelerinde düzenlenmiştir. İlgili kişinin Sulh Mahkemesine bir dilekçe vermesi gerekir. Bu işler için görevlendirilmiş yargıç, savcılıktan dilekçe hakkında görüşünü sorar ve bir raportör yargıç tayin eder. Dilekçe sahibi duruşmaya çağrılır. Sicilin düzeltilmesine dair verilen bir hüküm, Doğum, Evlenme ve Ölüm Sicil Müdürlüğüne gönderilir. Bu müdürlük düzeltmeyi kayda geçirir; bundan sonra şahsi hal ile ilgili olarak verilecek belgeler, bu düzeltilmiş bilgilere dayanır.(17)

Hükümet, kanunlardaki bu hükümleri yorumlayan yargısal bir karar sunmuştur. Verviers Sulh Mahkemesinin 22 Eylül 1969 tarihli kararında, haklarında yargısal ayrılık kararı verilen çiftler bir süre sonra yeniden birlikte yaşamaya başlamışlardır. Bu mahkemeye göre ‘şahsi hali düzeltme belgesi’, başlangıçta düzgün bir biçimde hazırlandığı halde, artık gerçek durumu karşılamayan bir belgenin bulunması gibi, ilgili kişinin şahsi hali bakımından hukuka ve gerçek durumuna uygun sonuçlar doğuracak ekleme, silme veya değiştirme yapılmasıyla ilgili bir belgedir.(17)

Belçika mahkemeleri çeşitli biçimlerde cinsiyet ameliyatı geçiren kişilerin açtıkları davaları incelemişlerdir. Bazı mahkemeler talepleri reddetmişken, bazıları kabul etmiştir. Başvurucudan farklı olarak, phalloplasty almayan bir kişinin davasını Ghent Sulh Mahkemesi 24 Nisan 1978 tarihli kararıyla kabul etmiştir. Bu konu Temyiz Mahkemesinin önüne henüz hiç gelmemiştir.(18)

Hükümete göre, şahsi hale uygunluk (action d’etat) yoluyla şahsi hal belgesini kişinin mevcut durumuna uyumlu hale getirmek mümkündür. Bu uyumlu hale getirme, sadece geleceğe etkilidir. Bu güne kadar, yeni cinsel kimliğin tanınması amacıyla bir dava açılmamıştır.(19)

2 Temmuz 1974 tarihinde yürürlüğe giren yeni yasayla birlikte, ön ismini değiştirmek isteyen kişi yetkili makamlara başvurur ve gerekçesini bildirir. İzin verildiği takdirde değişiklik için Kraliyet kararnamesi çıkarılır; daha sonra kişi bu kararnameyle Doğum, Evlenme ve Ölüm Sicil Müdürlüğüne başvurur. Kararnamenin içeriği kütüğe işlenir. Bundan sonraki belgeler bu yeni duruma göre düzenlenir. Şu ana kadar en az yedi transseksüel bu yasadan yararlanmıştır. Ancak bu uygulamalar kişilerin cinsiyetinin hukuki durumuna değinmemiştir.(20)

Artık kimlik kartlarında, pasaportlarda, sürücü belgelerinde kimlik belgesi sahibinin cinsiyeti belirtilmemektedir.(21)

KOMİSYON’DAKİ YARGILAMA (Özet)

Başvurucu, 1 Eylül 1976 tarihinde İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na başvurarak, kendisini ‘şahsen ölü’ olarak nitelendirmiş ve bunun insanlıkdışı ve aşağılayıcı muamele oluşturduğu gerekçesiyle Sözleşme’nin 3. maddesinin; Belçika yasalarına göre gerçek kimliğini yansıtmayan belgeleri kullanmak durumunda olduğu için Sözleşme’nin 8. maddesinin; hukuki varlığı ile fiziksel varlığı arasındaki çelişki nedeniyle evlenemediği ve aile kuramadığı için Sözleşme’nin 12. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.(22)

Komisyon 9 Mayıs 1978’de başvuruyu kabuledilebilir bulmuş ve 1 Mart 1979 tarihli raporunda Sözleşme’nin 8 ve 12. maddelerinin ihlal edildiği sonucuna varmış; şikayet edilen konular 3. maddenin aradığı ağırlıkta olmadığı için 3. madde bakımından incelemenin gerekli olmadığına karar vermiştir.(23)

(Dava, süresi içinde Mahkeme’nin önüne getirilmiştir.)

KARAR GEREKÇESİ (Özet)

I. Sözleşme’nin 35 (Eski 26) maddesi

Hükümet, başvurucunun iç hukuk yollarını tüketmediği itirazında bulunmuştur. Mahkeme, Hükümetin itirazlarını kapsamı ve nitelikleri itibarıyla daha önce kabuledilebilirlik aşamasında dile getirmiş olması halinde inceler (bk. 13.05.1980 tarihli Artico kararı, parag. 24 ve 27).(25)

Hükümete göre başvurucu: i) Üst Mahkeme kararını Temyiz Mahkemesine temyiz etmemiştir; ii) İlk Derece Mahkemesi önünde veya Üst Mahkeme önünde Sözleşme hükümlerini ileri sürmemiştir; iii) 2 Temmuz 1974 tarihli yasaya dayanarak ön isminin değiştirilmesi için izin istememiştir; iv) şahsi hale uygunluk davası (action d’etat) açmamıştır.(26)

Mahkeme’ye göre ilk üç itiraz kabuledilebilirlik aşamasında Hükümet tarafından ileri sürülmüştür. Dördüncü itiraz noktası kabuledilebilirlik kararından önce Hükümet tarafından açıkça dile getirilmemiştir. Ancak Hükümet temsilcileri bu karar öncesindeki duruşmada, bu konudaki itirazlarını özü itibarıyla dile getirmişler ve özellikle başvurucunun ‘yeni durumu ile ilgili bir tespit kararı alabileceğini ve belgenin kenarına değişikliğin işlenebileceğini’ belirtmişler ve ‘doğum belgesinin gerçek duruma uyumlu hale getirilmesi’ ile ‘gerçek bir düzeltme’ arasında fark bulunduğunu vurgulamışlardır. Mahkeme’ye göre bu konuda itiraz hakkının düşmesi (estoppel) söz konusu değildir.(26)

Mahkeme bundan sonra iç hukuk yollarının tüketilmediğine dair itirazın yerinde olup olmadığını incelemiştir.

Mahkeme’ye göre, Sözleşme’nin 26. maddesi sadece, ihlal iddialarıyla ilgili olan ve aynı zamanda mevcut ve yeterli bulunan hukuk yollarının tüketilmesini gerektirir (bk. 27.02.1980 tarihli Deweer kararı, parag. 29). Bir hukuk yolunun bu şartları yerine getirip getirmediğini ve ilgili kişinin şikayetlerine bir giderim sağlayabilecek durumda olup olmadığını belirleyebilmek için, Mahkeme, başvurucunun şikayetlerinin yerinde olup olmadığını değerlendirmek zorunda değildir. Mahkeme, geçici bir süreyle ve bir çalışma hipotezi olarak bu şikayetlerin yerinde olduğunu kabul eder. Bu ilkeler ışığında, Hükümet tarafından ileri sürülen hukuk yollarının Sözleşme’nin 26. maddesi bakımından ilgili olup olmadıkları, eğer ilgiliyse, başvurucuyu bu hukuk yollarına başvurmaktan alıkoyan özel sebeplerin bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.(27)

Mahkeme bu genel tespitten sonra, olayda kural olarak kullanılmış olması gereken bir hukuk yolu bulunup bulunmadığını incelemiştir. Mahkeme bu konudaki incelemesini üç nokta üzerinde yapmıştır: birincisi, ön ismin değiştirilmesi konusunda izin talebi; ikincisi, Temyiz Mahkemesine başvuru ve Sözleşme’ye dayanma; üçüncüsü, şahsı hale uygunluk davasıdır. İlk nokta bakımından Mahkeme’ye göre başvurucu, 2 Temmuz 1974 tarihli yasanın yürürlüğe girmesinden sonra ön isminin değiştirilmesi için izin almak üzere başvurmuş olsaydı ve ismini değiştirmiş bulunsaydı, üçüncü kişiler başvurucunun görünüşü ile şahsi hali arasındaki ayrımı pek anlayamayacaklardı. Ancak başvurucu, Hükümetin söylediği tarzda problemlerini gerçekten çözmüş olmayacaktır; başvurucu şikayetçi olduğu yanlışların bazı sonuçlarını gidermiş olacak, fakat davalı Devletin kendisinin cinsel kimliğini tanımaması şeklindeki sebebi veya sosyal sonuçlarını ortadan kaldırmış olmayacaktı. Mahkeme bu noktada başvurucuya ve Komisyon’a katılmaktadır.(29)

İkinci nokta bakımından Hükümete göre başvurucu, 7 Mayıs 1974 tarihli Üst Mahkeme kararında ‘düzeltmeyi gerektiren hata’ kavramına çok dar bir anlam verildiği için bu kararın bozulması talebiyle Temyiz Mahkemesine başvurmuş olsaydı, bu sorun daha önce İlk Derece Mahkemelerinin üzerinde farklı kararlar verdikleri ama Temyiz Mahkemesi önüne ilk kez gelen bir hukuki sorun olacaktı. Yine Hükümete göre başvurucunun Sözleşme’yi en azından özü itibarıyla ilk derece veya Üst Mahkemeler önünde ileri sürmemiş olması da iç hukuk yollarının tüketilmediği sonucunu doğurmuştur.(30)

Başvurucuya ve Komisyon’a göre ise, Üst Mahkemenin verdiği karar maddi noktalara dayanmakta olup, bu konu Temyiz Mahkemesinin denetimine tabi değildir; Üst Mahkemenin Belçika ulusal mevzuatına aykırı karar verdiği iddia edilmiş değildir. Bu nedenle, bu noktaya dayanan bir temyiz başvurucusunun hiç bir başarı şansı yoktur. Öte yandan başvurucunun Komisyon önünde ileri sürdüğü iddiaların, daha önce Üst Mahkeme önünde ileri sürdüğü iddialarla aynı olduğu görülmektedir. Gerçi başvurucu İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne ulusal yargılama sırasında dayanmamıştır, ama bunda başvurucunun bir kusuru yoktur; çünkü Sözleşme’nin ilgili hükümlerinin, ‘Medeni Kanun veya Yargı Kanunu ile … çatıştığı düşünülecek kadar yeterince açık’ değildir. Buna rağmen Belçika mahkemeleri Sözleşme’nin 8. maddesine aykırılık bulunduğu sonucuna varsalar bile, ‘hoş görülmesi mümkün olmayan bir hukuki ihmal yolu yaratmadan’, iç hukuk hükmünü iptal edebilecek kadar ileri gidemeyeceklerdir.(31)

Mahkeme’ye göre, 7 Mayıs 1974 tarihli Üst Mahkeme kararı sadece maddi noktalara değil, ama ayrı bir sorun olarak hukuki noktalara da dayanmaktadır. Üst Mahkeme bu kararında, doğum belgesinin kişinin statüsünün bir unsuru olan cinsiyeti ‘kural olarak kesin bir biçimde’ ortaya koyduğunu; bu belgenin düzeltilmesinin belge düzenlenirken yapılan bir hatayı öngördüğünü; derin psikolojik eğilimleri karşılasa bile, bireyin anatomisinde sonradan yapılan değişikliklerin dikkate alınmasını gerektiren bir hükmün yürürlükteki mevzuatta bulunmadığını belirtmiştir. Mahkeme, Belçika’daki diğer bazı mahkemelerin aynı mevzuat hükümlerini yorumlarken, tam tersi sonuçlara ulaştıklarını da gözlemlemiştir.(32)

Mahkeme’ye göre, Temyiz Mahkemesi Anayasanın 95. maddesine göre davanın esasını ele almamakla birlikte, hukukun ne olduğunu söyleme ve suretle daha sonraki yargısal kararlar için bir yol gösterme yetkisine sahiptir. Bu nedenle ulusal mevzuat nedeniyle Temyiz Mahkemesine yapılacak bir başvurunun tamamen faydasız olacağı söylenemez.(32)

Yine Mahkeme’ye göre, başvurucu ilk derece veya Üst Mahkemeler önünde Sözleşme’yi ileri sürmemiştir. Sözleşme Belçika hukukunun bir parçası olup, önce veya sonra yürürlüğe girmiş ulusal mevzuat karşısında üstünlüğe sahiptir. Dahası, Sözleşme’nin 8. maddesi Strasbourg Mahkemesi’nin ve Belçika mahkemelerinin de belirttiği gibi Belçika’da (bk. 18.06.1971 tarihli De Wilde, Ooms ve Versyp kararı, parag. 95) ve diğer Devletlerde doğrudan uygulanabilir bir niteliğe sahiptir. Bu nedenle başvurucu kendi ülkesinde Sözleşme’nin 8. maddesini ileri sürebilir ve ihlal edildiğini iddia edebilirdi. Mahkeme bu bağlamda başvurucunun, Sözleşme’nin etkili bir iç hukuk yolu olarak kullanılmasını gerektirecek kadar açık olmadığı itirazına karşı çıkmıştır. Sözleşme’nin 8. maddesinin yazılış tarzı, başvurucunun ileri sürdüğü iddiaları büyük ölçüde kabul eden Komisyon’a gayet açık görünmüştür. Başvurucuyu aynı iddiaları Belçika mahkemeleri önünde ileri sürmekten ve ulusal mahkemeleri Komisyon ile aynı sonuca ulaşmaktan ve hatta söz konusu hakkı etkili kılmak için neyin gerektiğini belirtmekten alıkoyanın ne olduğunu anlamak mümkün değildir.(33)

Mahkeme’ye göre Sözleşme, iç hukuktaki yargılamalarda genel bir kural olarak, öncelikle diğer hukuki argümanların gösterdiği hedefin gerçekleştirilmesine uygun görüldüğü takdirde, yardımına başvurulabilecek ek bir argümanın dayanağı sağlamaktadır. Belirli bazı koşullarda, ulusal makamlar önünde Sözleşme’ye açıkça dayanmak, sorunu daha sonra Avrupa denetim organları önüne getirebilmek için Sözleşme’nin 26. maddesinin gerektirdiği tek uygun hal tarzı olabilir.(33)

Mahkeme’ye göre başvurucu, daha sonra Strasbourg’da ileri sürdüğü şikayetleri, özü itibarıyla bile kendi ülkesinde ileri sürmemiştir. Başvurucu Belçika mahkemeleri önünde ne Sözleşme’ye dayanmış ne de bu anlama gelebilecek bir aykırılık iddiasında bulunmuştur. Bu nedenle başvurucu, iç hukuk yollarının tüketilmesi kuralının öngördüğü, Devletlere ihlalleri düzeltme fırsatını (bk. 18.06.1971 tarihli De Wilde, Ooms ve Versyp kararı, parag. 50; 09.10.1979 tarihli Airey kararı, parag 18) Belçika makamlarına tanımamıştır.(34)

Üçüncü nokta, başvurucunun şahsi hale uygunluk davası (action d’etat) açmamış olması nedeniyle iç hukuk yollarını tüketilmediği iddiasıdır. Mahkeme’ye göre Belçika’daki akademik yazılar, mevzuat ve yargısal kararlar, actions d’etat ile düzeltme davaları arasında bir ayrım yapmaktadırlar. Birinci tür davalarda şahsi halin kurulması, değiştirilmesi veya sona erdirilmesi için konu esastan ele alınmaktadır; ikinci tür davalar ise statüyü kanıtlayan belgelerde hata veya ihmal yoluyla meydana gelmiş yanlışlıkların giderilmesi için açılmaktadır. Başvurucu action d’etat davası açmış olsaydı, sadece Sözleşme’ye dayanma değil, ama aynı zamanda Komisyon ve daha sonra Mahkeme önünde ileri sürdüğü konular hakkında kendi ülkesindeki mahkemeler tarafından önceden bir yargılama yapılmasını ve bu sorunun daha başlangıçta doğru mecraya girmesini sağlama imkanı bulacaktı. Başvurucunun hala action d’etat davası açma olanağına sahip olup olmadığını belirlemek, ulusal mahkemelere düşer.(35)

Ne var ki Mahkeme’ye göre, Belçika’da bu noktada karara bağlanmış her hangi bir dava bulunmadığından, başvurucuya böyle bir dava açmayı ihmal ettiği gerekçesiyle bir kusur yüklenemez. İç hukuk yollarının tüketilmesi kuralı ne mutlak ne de otomatik olarak uygulanabilen bir kuraldır, bu kurala uyulup uyulmadığı incelenirken, her bir davadaki özel şartlara dikkat edilmesi asıldır (bk. krş. 10.11.1969 tarihli Stögmüller kararı, parag. 11; 16.07.1971 tarihli Ringeisen kararı, parag. 89 ve 92; 27.02.1980 tarihli Deweer kararı, parag. 29).(35)

Mahkeme bundan sonra, Sözleşme’nin 26. maddesinde yer alan ‘uluslararası hukukun genellikle tanınmış kuralları’ hükmünü dikkate alarak, başvurucunun iç hukuk yollarını kullanmaktan muaf tutulmasını sağlayabilecek özel sebeplerin bulunup bulunmadığını incelemiştir.(36)

Başvurucu, ‘nitelikli bazı kişilere’ danıştıktan sonra Temyiz Mahkemesine başvurmama kararı verdiğini belirtmiştir. Başvurucu bu kişilerin görüş birliği içinde, böyle bir adımın atılmasına gerek olmadığını, çünkü 7 Mayıs 1974 tarihli kararın Yargı Kanununun 608. maddesinin aradığı maddi hukuka veya usul hukukuna aykırı bulunmadığını söylediklerini belirtmiştir. Mahkeme, bu tür olumsuz bir görüşün, bir iç hukuk yolunu tüketmemeyi haklı kılabileceğini veya buna mazeret oluşturabileceğini kabul etmemektedir. Böyle bir görüş diğer faktörlerle bağlantılı olarak en fazla, söz konusu iç hukuk yolunun her hangi bir biçimde etkili ve yeterli olmadığı şeklinde bir eğilim olabilir. Bu davada, başvurucu tarafından sözü edilen nitelikli kişilerin, görüşlerini hangi hukuki noktalara dayandırdıkları dosyadan anlaşılamamaktadır. Bu kişilerin olayı her yönüyle ele aldıklarına ve Sözleşme’yle birlikte değerlendirdiklerine dair bir delil yoktur. Bu nedenle bu noktada Mahkeme’nin yukarıda vardığı sonuca burada da varmasını engelleyen bir durum yoktur.(37)

Başvurucu ayrıca temyize başvurma konusunda mali güçlükleri bulunduğunu ileri sürmüştür. Ancak Mahkeme’ye göre başvurucu bu noktada her hangi bir kanıt getirmemiş, dahası temyize başvurmak için adli yardım talebinde bulunmamıştır. Başvurucu son olarak kendisi Belçika mahkemelerinden Sözleşme’yi uygulamalarını istememiş olsa bile, bu mahkemelerin Sözleşme’yi re’sen uygulamakla yükümlü olduklarını, çünkü Sözleşme’nin Belçika’da uygulanmasının kamu düzeni konusu olduğunu belirtmiştir.(38-39)

Mahkeme başvurucunun savunmasından ikna olmamıştır. Belçika mahkemelerinin bir olayı Sözleşme’ye göre inceleyebilmeleri ve hatta incelemek zorunda olmaları, başvuruyu bu mahkemeler önünde Sözleşme’ye dayanmaktan veya savunma yapmaktan muaf tutmaz. Sözleşme’nin 26. maddesindeki yükümlülüğün yerine getirilip getirilmediği, iddia konusu ihlalin mağduru tarafından gösterilen tutuma dayanılarak belirlenmelidir. Ayrıca başvurucunun Brüksel birinci derece mahkemesi ve Üst Mahkeme önünde davayı savunma tarzları, bu mahkemelerin Sözleşme’yi dikkate almalarına olanak verecek tarzda değildir.(39)

Yine Mahkeme’ye göre, bu sorun daha önce Temyiz Mahkemesinin önüne hiç gelmemiştir, bu nedenle Sözleşme’ye dayanan bir temyizin açıkça boş bir çaba olacağını gösteren bir Temyiz Mahkemesi içtihadı bulunmamaktadır.(40)

Mahkeme bu olayda iç hukuk yollarının tüketilmediği itirazını kabul etmiştir.

Bu Gerekçelerle Mahkeme,

Dörde karşı on üç oyla, iç hukuk yolları tüketilmediği için, davanın esasına giremeyeceğine

Karar Vermiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy