Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .A.İ.H.M. 1978/8398 Esas 1983/ Karar

(AİHS m. 6, 50)

Başvuru no: 8398/78

DAVANIN ESASI (Özet)

I. Dava konusu olaylar

1937 doğumlu bir Türk vatandaşı olan başvurucu Lütfü Pakelli, 1964-1976 yılları arasında Almanya’da yaşamış ve teknisyenlik, restoran yöneticiliği, sigorta ve inşaat kredi komisyonculuğu gibi çeşitli işlerde çalışmıştır. Özellik bu son işinde gelirinin iyi olduğunu belirtmiştir. Başvurucu, 1976 yılından beri Türkiye’de yaşamaktadır. Başvurucu 31 Mayıs 1972 tarihinde, Heilborn Mahkemesi tarafından Uyuşturucu Suçları Yasasına muhalefet suçundan on ay hapis cezasına mahkum olmuş, cezası tecil edilmiş, başvurucunun karara karşı yaptığı başvuru 12 Mart 1973’te reddedilmiştir. Burada ele alınacak olan, bu ceza davası değildir.(7-9)

Bu davanın konusunu oluşturan ceza davası 1974’te başlamıştır. Başvurucu 7 Mayıs 1974’te, yine Uyuşturucu Suçları Yasasına muhalefetten gözaltına alınmış, 4 Eylülde avukat Wingerter mahkeme tarafından başvurucuya avukat olarak tayin edilmiştir. Duruşma Heilborn Bölge Mahkemesinde 7 Nisan 1976’da başlamış ve 8, 14, 23 ve 30 Nisan tarihlerinde sürmüştür. Başvurucuyu avukat Wingerter savunmuş, bazı noktalarda aynı avukatlık bürosundan Rauschenbush savunma yapmıştır. Ceza Mahkemesi 30 Nisanda, başvurucuyu Uyuşturucu Suçları Yasasına muhalefetten iki yıl üç ay hapis cezasına mahkum etmiştir. Ceza Mahkemesi, sanığın 1972 baharında Türkiye’den arabasına gizlediği 16 kilo haşhaş reçinesini kaçak olarak Almanya’ya soktuğunu belirlemiştir.(10-11)

3 Mayıs 1976’da avukat Wingerter, kararı temyiz edeceğini bildirmiş, temyiz sebeplerini gösteren 5 Ağustos tarihli dilekçesinde, bir avukatın birden fazla sanığı savunmasına izin vermeyen Ceza Usul Kanunun 146. maddesine dayanmıştır (bk. aşağıda parag. 26). Avukat Wingerter, Ceza Mahkemesi tarafından başvurucunun suç ortağı (accomplice) kabul edilen başka bir kişiyi daha önce savunduğunu belirtmiştir. Bu arada başvurucu 10 Ağustos 1976’da salıverilmiş ve Türkiye’ye dönmüştür. Federal savcı 22 Ekimde, bu temyiz talebinin reddedilmesini istemiştir; savcıya göre bu talep, başvurucuyu temsil etmeye yetkili olmadığını bizzat kabul eden müdafi tarafından yapılmıştır. Avukat Rauschenbush 19 Kasımda, süresi geçtiği halde yeni bir temyizde bulunabilmek için izin istemiş, Federal Mahkeme de 21 Aralık 1976’da bu talebi kabul etmiştir. 13 Ocak 1977’de Bölge Mahkemesi, avukat Rauschenbusch’un başvurucuya avukat olarak atanmayla ilgili 19 Kasım 1976 tarihli talebini kabul etmiş, iki hafta sonra avukat Wingerter’i müdafilik görevinden almıştır.(12)

Avukat Rauschenbusch, 26 Ocak 1977 tarihli otuz dört sayfalık temyiz dilekçesinde, yargılama sırasında bir çok usul hatası yapıldığını iddia etmiştir; son temyiz sebebi olarak, Wingerter’in daha önce başvurucunun suç ortağını da savunduğunu, bunun da her iki sanığın aleyhine (bk. aşağıda parag. 26) olduğunu ileri sürmüştür.(13)

Bölge Mahkemesi savcısı 14 Mart 1977 tarihli mütalaasında, Usul Kanununun 146. maddesinin tıpkı Wingerter gibi avukat Rauschenbusch’un da bu davada atanmış avukat olarak görev yapmasını engellediği için, temyizin reddedilmesini istemiştir. Avukat Rauschenbusch ise 23 Mart tarihli dilekçesinde, başvurucunun suç ortağını savunmamış olduğu için, 146. maddenin kendisine uygulanamayacağını belirtmiştir.(14)

Federal savcılığın talebi üzerine Federal Mahkeme 29 Kasımda duruşma yapmaya karar vermiş, avukat Rauschenbusch’a ve Türkiye’ye dönmüş olan müvekkiline tebligat çıkarmıştır.(15)

24 Ekimde avukat Rauschenbusch, başvurucuyu 29 Kasımdaki duruşmada temsil edebilmek için müdafi olarak atanmasını istemiştir. Federal Mahkemenin 1. Ceza Dairesi Başkanı, bu talebi ertesi gün reddetmiştir. Başkana göre, tutuksuz yargılanmakta olan sanığın temyiz için kendisine avukat atanması hakkı yoktur; Usul Kanununun 350(2) ve (3). fıkralarına göre (bk. aşağıda parag. 22), bu aşamada kendisinin bizzat duruşmaya gelmesi veya avukatla temsil edilmesi şeklinde bir hukuki zorunluluk bulunmamaktadır; verilmiş olan karar Temyiz Mahkemesi tarafından usule uygunluk bakımından yazılı temyiz sebeplerine göre incelenecek, maddi konulardaki şikayetler de hiçbir sınırlamaya tabi olmadan re’sen ele alınacaktır; davadaki maddi olaylar veya hukuki noktalar, avukat atanmasını gerektirmemektedir.(16/1-2)

Avukat Rauschenbusch bu karara karşı, aynı yargıca 7 Kasım 1977’de itirazda bulunmuştur. Avukat, Federal Anayasa Mahkemesinin 19 Ekim 1977 tarihli kararına (bk. aşağıda parag. 22) da göndermede bulunmuş; adli yardımın, kanunda belirtilen hallere ek olarak, sanığın kendi seçtiği avukatın ücretini ödeme gücü bulunmaması halinde, "ciddi" olaylarda temyiz aşaması için de verilmesi gerektiğini savunmuştur. Avukat, başvurucunun işte bu durumda olduğunu, mahkumiyetinin kesinleşmesi halinde ülkeden sınır dışı edilme kararı verileceğini, başvurucunun avukata ödeme yapabilecek durumu olmadığını belirtmiştir. İtirazı inceleyen aynı yargıç, 25 Ekimde itirazı reddetmiş; sözü edilen 19 Ekim 1977 tarihli Anayasa Mahkemesi kararındaki olayın mevcut olaya benzemediğini belirtmiştir.(16/3)

29 Kasım 1977’de başvurucunun ve avukat Rauschenbusch’un yokluğunda temyiz duruşması yapılmıştır. Duruşma tutanaklarına göre Federal Mahkeme, raportör yargıcı ve sonra Federal savcılık bürosundan bir savcıyı dinlemiş, bunlar temyizin reddedilmesini istemişlerdir. Kapalı müzakereden sonra, temyiz reddedilmiştir. Federal Mahkeme öncelikle başvurunun kabuledilebilir olduğuna karar vermiştir. Bu mahkemeye göre Ceza Usul Kanununun 146. maddesi, avukat Rauschenbusch’un başvurucuyu Federal Mahkeme önünde temsil etmesini engellememektedir; öte yandan avukat Wingerter başvurucunun suç ortağını daha önce savunduğu için, bu maddeye İlk Derece Mahkemesi önünde uyulmamıştır. Ancak Federal Mahkeme, 3. Ceza Dairesinin kararına göndermede bulunarak (bk. aşağıda parag. 26), bu maddeye göre yapılan temyizin başarılı olabilmesi için, birden fazla sanığın aynı avukat tarafından savunulmasının, olayda savunma göreviyle gerçekten bağdaşmaz olduğunun kanıtlanması gerektiğini belirtmiştir. Federal Mahkeme’ye gör, oysa olayda menfaatler çatışması bulunduğu ortaya konamamıştır. Federal Mahkeme, daha sonra temyizi diğer yönlerden de inceleyerek reddetmiştir. On sayfalık hüküm avukat Rauschenbusch’a 21 Aralık 1977’de tebliğ edilmiştir.(17)

Avukat Wingerter, bu karara karşı Ocak 1978’de Federal Anayasa Mahkemesine başvurmuş ve avukat Rauschenbuch’un Federal Mahkeme önündeki savunmasını (bk. yukarıda parag. 16) tekrarlayarak, Anayasanın 1, 2, 3, 6, 20 ve 103(1). fıkralarının ihlal edildiğini iddia etmiştir. Avukat Wingerter’e göre, başvurucu sadece avukatı aracılığıyla savunma yapabilirdi; kendisi Türkiye’de yaşamaktadır; yeterli mali imkanı yoktur; yeterli Almanca bilmemektedir; temyiz dilekçesinin (bk. yukarıda parag. 13) ve Federal Mahkemenin duruşma yapma kararının da gösterdiği gibi, davadaki hukuki sorunlar karmaşıktır; bu nedenle başvurucuya, savcılığın mütalaasına karşı görüş bildirme imkanı verilmelidir; başvurucunun aleyhine verilebilecek bir kararın sonuçları, kendisine avukat atanmasını gerektirecek kadar büyüktür; temyizin reddedilmesi, başvurucunun Almanya’ya girememesi ve evliliğinin ve aile yaşamının sona ermesi anlamına gelmektedir. Avukat Wingerter, başvurucunun yeterli mali imkana sahip olmadığını göstermesine izin verilmesini de istemiştir.(18/1-2)

Anayasa Mahkemesinin üç yargıçlı heyeti tarafından verilen 10 Mayıs 1978 tarihli karara göre, başvurunun başarı şansı olmadığı için reddedilmelidir; Federal Mahkemenin 1. Ceza Dairesi Başkanı tarafından verilen kararda keyfilik yoktur; ayrıca bu dava, yukarıda gönderme yapılan 19 Ekim 1977 tarihli karar kadar "ağır" değildir (bk. yukarıda parag. 16 ve 22); son olarak başvurucu Almanya’da kalabilir ve Federal Mahkeme önündeki duruşmaya, gerekirse çevirmen yardımıyla katılabilirdi.(18/3)

Başvurucu 7 Mayıs 1974 tarihinde gözaltına alınmasından 10 Ağustos 1976 tarihine kadar, kısmen tutuklu olarak, kısmen de hapis cezasının infazı nedeniyle cezaevinde kalmıştır.(19)

II. Konuyla İlgili İç Hukuk

1. Mahkeme tarafından avukat tayini

Sanık, bir müdafi tayin etmemiş ise, Ceza Usul Kanununun 140(1). fıkrasında sıralanan şu hallerde, dava mahkemesi kendisine bir müdafi tayin eder: (i) Bölge Mahkemesinin veya Bölge Üst Mahkemesinin İlk Derece Mahkemesi olarak yargılama yapması halinde; (ii) sanığa isnad edilen suç cürüm ise (indictable offence); (iii) dava sanığın bir meslekten men edilmesiyle sonuçlanabilecek ise; (iv) sanık sağır ve dilsiz ise; (v) sanık bir mahkeme kararıyla veya mahkeme tarafından onaylanan bir kararla en az üç ay tutulmuş ve duruşmanın başlamasından en az iki hafta öncesine kadar salıverilmemiş ise; (vi) sanığın ruh sağlığının incelenmesi için tutulması gerekip gerekmediği sorunu ortaya çıkmışsa; (vii) önleyici tutma (preventive detention) muhakemesiyle ilgili bir durum varsa; (viii) önceki müdafiinin yargılamada yer almasını yasaklayan bir karar verilmişse. Ayrıca dava konusu fiilin ağırlığı, olayın maddi veya hukuki yönden karmaşıklığı veya sanığın kendisini bizzat savunmayacağının belli olması nedeniyle avukat tayini gerekli görüldüğü takdirde de, mahkeme re’sen veya sanığın talebi üzerine avukat tayin edebilir (madde 140(2)).(20)

Dava mahkemesi tarafından tayin edilmiş avukatın görevi sadece o mahkeme önündeki muhakemeyi değil, fakat temyizin yazılı aşamasını da kapsar. Dava mahkemesi gerekli gördüğü takdirde sonraki aşama için özel bir atama yapabilir.(21)

Tutuklu bulunan sanık, Üst Mahkeme veya Federal Mahkeme önündeki temyiz duruşmasına katılmayı talep etme hakkına sahip değildir; ancak burada bir avukat tarafından temsil edilebilir. Sanık bir avukat tayin etmemiş ise ve kendisi de duruşmaya getirilmemiş ise, sanığın talebi üzerine, yetkili mahkemenin Başkanı kendisine bir avukat tayin eder. Tutuksuz yargılanmakta olan sanık, temyiz duruşmasında hazır bulunabilir veya bir avukatla temsil edilebilir. Federal Mahkemenin içtihadına göre, sanığa, sadece 140(2). fıkra koşulları varsa avukat tayin edilebilir; çünkü 140(1). fıkra temyiz duruşmasına uygulanmaz. Ayrıca Federal Anayasa Mahkemesinin bir kararına göre, ağır olaylarda sanık kendi seçtiği bir avukata ödeme yapabilecek durumda değilse, mahkeme tarafından re’sen ve ücreti Devlet tarafından karşılanmak üzere, bir avukat tayin edilir.(22)

2. Temyiz duruşmaları

Şu hallerde mahkeme, duruşma yapmadan temyiz talebi hakkında karar verebilir: (i) temyizi kabuledilemez bulması halinde (Ceza Usul Kanunu md. 349(1)); (ii) savcının gerekçeli talebi üzerine mahkemenin oybirliğiyle temyiz talebini açıkça temelsiz bulması halinde (md. 349(2)); ve (iii) sanık namına yapılmış bir temyiz talebini oybirliğiyle kabul ederse (md. 349(4). Diğer bütün hallerde mahkeme, karar vermeden önce bir duruşma yapar (md. 349(5)). Ceza dosyalarında Federal Mahkeme önüne gelen temyizlerin sadece yüzde onunda duruşma yapılmaktadır. Savcı bir temyiz talebinin temelsiz olduğu gerekçesiyle reddedilmesini isterse, mütalaasını ve gerekçelerini temyiz talebinde bulunana da iletir; temyizde bulunan kimse, iki hafta içinde cevaplarını bildirir (md. 349(3)).(23)

Kanunun 350(1). fıkrası, duruşmanın yeri ve zamanı konusunda sanığın ve avukatının bilgilendirilmesini gerekli kılmaktadır; sanığa ulaşılamaması halinde avukata tebligat yapılmış olması yeterlidir.(24)

Temyiz duruşmaları raportörün sunuşuyla başlar; bunu savcının mütalaası ve sonra sanık ile avukatının beyanları izler. Temyiz talebinde bulunan ilk önce dinlenir; mahkeme son sözü daima sanığa verir (md. 351).(25)

3. "Ortak müdafi"

31 Aralık 1974 tarihine kadar yürürlükte olan Ceza Usul Kanununun eski 146. maddesine göre, savunmanın menfaatlerine aykırı olmadıkça, birden fazla sanığı tek bir müdafinin temsil etmesi mümkündü. Bu tür menfaatler çatışmasının bulunduğunu mahkemelerin tespit etmesi genellikle zor olduğundan, 146. madde 1974 yılında değiştirilmiştir. 1 Ocak 1975’ten itibaren yürürlükte olan yeni metin, birden fazla sanığın ortak bir müdafii ile savunulmasına izin vermemektedir. Ancak Federal Mahkemenin 3. Ceza Dairesinin 27 Şubat ve 13 Ekim 1976 tarihli kararlarına göre, Usul Kanununun 146. maddesine dayanan bir temyiz talebi sadece, ortak bir müdafi tarafından savunulmuş olma bir sanığın menfaatlerine gerçekten bir ayrılık oluşturması halinde kabul edilebilir. İşte bu davada 1. Ceza Dairesi 29 Kasım 1977 tarihli kararında (bk. yukarıda parag. 17), bu emsal kararları izlemiştir. Hükümet, bu yorumun daha sonra bütün Ceza Daireleri tarafından kabul edildiğini bildirmiştir.(26)

KOMİSYON’DAKİ YARGILAMA (ÖZET)

Başvurucu, İnsan Hakları Avrupa Komisyon’una yaptığı 5 Ekim 1978 tarihli başvuruda, Sözleşme’nin 6(1) ve 6(3)(c) maddelerinin ihlalinden ötürü mağdur olduğunu iddia etmiştir. Başvurucu, kendi seçtiği bir avukata ödeme yapabilecek gücü olmadığını ve adaletin yararının, Federal Mahkeme önündeki duruşmada kendisini temsil edecek bir avukatın atanmasını gerektirdiğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca, davasında savunma yapabilmek için Almanya’ya dönemediğini, çünkü oturma izni bulunmadığı gibi çevirmene ödeme yapabilecek gücü de bulunmadığını belirtmiştir.(27/1)

Başvurucunun 9 Eylül 1979 tarihinde verdiği ve yetkili makamlar tarafından onaylanmış olan gelir beyannamesine göre Komisyon, kendisine adli yardım verilmesine 16 Mayıs 1980 tarihinde karar vermiştir.(27/2)

Komisyon 7 Mayıs 1981’de başvurunun, Federal Mahkeme önündeki duruşma için mahkeme tarafından bir avukat tayin edilmesi talebinin reddiyle ilgili kısmını kabuledilebilir bulmuş; diğer şikayetleri ise iç hukuk yolları tüketilmediği gerekçesiyle kabuledilemez bulmuştur.(27/3)

Komisyon 12 Aralık 1981 tarihli raporunda oybirliğiyle, Sözleşme’nin 6(3)(c) bendinin ihlal edildiği, bire karşı on bir oyla Sözleşme’nin 6(1). fıkrası bakımından incelemenin gerekli olmadığı görüşünü açıklamıştır.(27/4)

(Dava, süresi içinde Mahkeme’nin önüne getirilmiştir.)

KARAR GEREKÇESİ

29. Başvurucu, Federal Mahkeme önündeki temyiz yargılamasında 29 Kasım 1977 tarihli duruşma için avukat Rauschenbusch’un müdafi olarak tayin edilmesi talebinin, yine bu mahkeme tarafından reddedilmiş olmasından şikayetçi olmuştur; başvurucu bunun Sözleşme’nin 6(3)(c) bendini ve ayrıca 6(1). fıkrasını ihlal ettiğini iddia etmiştir.

Bu fıkraların mevcut davada uygulanabilir olduğu konusunda bir itiraz yoktur; Mahkeme de bu noktayı bu şekilde kabul etmiştir (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, 17.01.1970 tarihli Delcourt kararı, parag. 25 ve 26, ve 13.05.1980 tarihli Artico kararı, parag. 31-38). Ancak, Hükümetin de işaret ettiği gibi, bu fıkraların uygulanma tarzı, ele alınan davanın özel şartlarına göre değişir (bk. yukarıda geçen Delcourt kararı, aynı yer).

I. Sözleşme’nin 6(3)(c) bendinin ihlal edildiği iddiası
30. Sözleşme’nin 6(3)(c) bendi şöyledir:

"kendisini bizzat veya seçeceği bir avukat aracılığıyla savunma; avukata ödeme yapabilmek için yeterli imkanı yoksa ve adaletin yararı gerektiriyorsa ücretsiz hukuki yardım alma;"

Hükümet, Komisyon önünde, Sözleşme’nin 6(3)(c) bendinin, bu davada başvurucu Pakelli’ye ücretsiz hukuki yardım verilmesini gerektirmediğini, çünkü kendisinin Federal Mahkeme önündeki duruşmada hazır bulunabileceğini savunmuştur. Hükümet, Mahkeme önünde ise, bu nokta üzerinde durmadan, başvurucunun Federal Mahkemedeki yargılama sırasında kendisini bizzat savunabileceğini tekrarlamıştır.

31. Sözleşme’nin 6(3)(c) bendi, hakkında suç isnadı bulunan bir kimseye üç hak tanımaktadır: kendini bizzat savunma, kendi seçtiği bir avukatla savunma ve belirli koşullarla ücretsiz hukuki yardım alma. Sözleşme’nin İngilizce metni bu ifadeler arasında bağlantı kurmak için "veya" ayracını kullanmıştır; Fransızca metin ise sadece birinci ile ikinci arasında "ou" ayracını kullanmış; daha sonra ise "et" bağlacına yer vermiştir. Sözleşme’nin "hazırlık çalışmaları" (travaux preparatoires) bu dilsel farklılık konusunda pek bir açıklama içermemektedir. Hazırlık çalışmaları Uzmanlar Komitesinin, imzadan hemen önce Sözleşme taslağının son kez incelenmesi sırasında, "bir kaç bazı biçimsel düzeltmeler ile çeviri düzeltmeleri" yaptığını, 6(3)(c) bendinin İngilizce metninde "ve" yerine "veya" konulmasının bu düzeltmeler arasında yer aldığını ortaya koymaktadır (Collected Edition of the "Travaux preparatoires", vol. IV, s. 1010). Savunma haklarını etkili bir biçimde korumak üzere düzenlenmiş olan bu fıkranın amacı dikkate alındığında (bk. yukarıda geçen Artico kararı, parag. 33; ayrıca bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte 26.03.1982 tarihli Adolf kararı, parag. 30, ve 26.04.1979 tarihli Sunday Times kararı, parag. 48), Fransızca metin burada daha güvenilir bir rehber oluşturmaktadır; Mahkeme bu konuda Komisyon’un görüşüne katılmaktadır. Buna göre, "hakkında suç isnadı bulunan bir kimse" kendini bizzat savunmak istemediği takdirde, kendi seçtiği bir avukatın hukuki yardımına başvurabilmelidir; böyle bir avukata ödeme yapabilmek için yeterli imkanı yoksa, adaletin yararı gerektirdiği takdirde, Sözleşme’ye göre ücretsiz hukuki yardım alma hakkına sahiptir.

Böylece başvurucu Pakelli, Alman hukuku tarafından Federal Mahkeme önünde hazır bulunma yetkisine sahip kılınmış olmakla birlikte, Sözleşme’nin 6(3)(c) bendindeki koşulları yerine getirmiş olmak şartıyla, bu tür bir yardımı talep edebilir.

A. Avukata ödeme yapabilmek için yeterli imkana sahip olmama

32. Hükümet şu şekilde savunmuştur: Başvurucunun kendi seçtiği bir avukata ödeme yapabilmek için yeterli imkanı bulunmadığına dair iddiasını kanıtlayan bir şey bulunmamaktadır; tam tersine başvurucu, Almanya’da iyi bir gelir elde ettiğini Bölge Mahkemesi önünde söylemiştir; 30 Nisan 1976 tarihli mahkeme kararında yapılan tespitlere göre (bk. yukarıda parag. 11), uyuşturucu kaçakçılığında da para kazanmıştır; ayrıca Türkiye’ye dönmeden kısa bir süre önce bir işyeri açmıştır.

Komisyon, Hükümetin bu aşamada, başvurucunun iddialarına karşı itirazda bulunma hakkı bulunmadığını düşünmüştür. Komisyon’a göre ilk önce, Alman hukukuna göre ücretsiz hukuki yardım verilmesinin dava tarafının yoksulluğuna bağlı değildir; ikinci olarak, avukat Rauschenbusch duruşmadan önce yoksulluk belgesi sunabileceğini teklif ettiği halde (bk. yukarıda parag. 16), Federal Mahkeme bu teklifi kabul etmemiştir.

33. Mahkeme bu noktada Komisyon ile aynı fikirde değildir. Pakelli’nin mali gücü, şikayet konusu karar bakımından bir rol oynamamıştır; Rauschenbusch’un müdafi olarak tayin edilme talebinin reddedilmesi, Federal Mahkemenin 1. Ceza Dairesi Başkanının görüşüne göre, sadece olayın Alman hukukunda bir müdafiinin yardımından yararlanmayla ilgili kategorilerden birine girmemesine dayanmıştır (bk. yukarıda parag. 16). Buna göre Hükümetin Sözleşme organları önünde Sözleşme’nin 6(3)(c) bağlamında, başvurucunun yoksullukla ilgili iddiasına itiraz etme hakkını kaybettiği söylenemez.

34. Bununla birlikte, Komisyon temsilcisinin de kabul ettiği gibi, Pakelli’nin 1977’de avukat ücretini ödeme imkanı bulunmadığını bugün kanıtlamak artık imkansızdır. Ancak durumun böyle olduğuna dair belirtiler vardır. Bu nedenle, avukat Rauschenbusch’un o tarihte, sözü edilen belgeyi elde etme imkanının bulunmadığını düşünmek için bir sebep yoktur. Bu bağlamda, müvekkilinin 1976’da Türkiye’ye dönmeden önce iki yılını Almanya’da cezaevinde geçirdiği not edilmelidir (bk. parag. 15 ve 19). Ayrıca Pakeli 1979’da, mali durumun gösteren beyan ile her yıl vergi için Türk makamlarına verilen servet beyanı ile gelir beyanını Komisyon’a sunmuştur. Bu belgelerden, başvurucunun küçük bir işle meşgul olduğu ve mali durumunun çok mütevazı olduğu anlaşılmaktadır. Hükümet tarafından itiraz konusu edilmeyen bu veriler, başvurucuya Komisyon tarafından adli yardım verilmesini sağlamıştır (bk. yukarıda parag. 27/3).

Tabi ki bu ayrıntılar, başvurucunun söz konusu dönemde yoksul olduğunu hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde kanıtlamaya yeterli değildir. Ancak başvurucunun mali gücü bulunmadığını kanıtlamak için Federal Mahkemeye yaptığı teklifin tersine belirtilerin bulunmaması dikkate aldığında, bunlar Mahkeme’nin, Sözleşme’nin 6(3)(c) bendindeki iki koşuldan ilkinin yerine getirilmiş olduğunu kabul etmesine neden olmuştur.

B. Adaletin yararı

35. Başvurucu ve Komisyon’a göre adaletin yararı, avukat Rauschenbusch’un Federal Mahkemedeki 29 Kasım 1977 tarihli duruşma için başvurucunun avukatı olarak atanmış olmasını gerektirmiştir.

Bu görüşe karşı çıkan Hükümet, şu görüşleri ileri sürmüştür. Davanın yazılı aşamasında Pakelli’nin bir müdafii vardı; duruşma bakımından ise, duruşmanın konusu temyiz sebepleriyle çerçevelenmiştir; başvurucu 30 Nisan 1976 tarihli karara sadece usul hataları nedeniyle karşı çıktığından, artık ne yeni şikayetler ileri sürebilir, ne de başka maddi olaylara dayanarak dilekçesinde gösterdiği temyiz sebeplerini genişletebilirdi. Duruşmada sadece hukuki iddialarını ve savunmalarını, mahkemenin önüne getirebilirdi. Ele alınacak sorunlar karmaşık değildi; temyiz yargılaması şikayet konusu kararın ağırlaşmasına yol açmayacağından, üzerinde karar verilecek sorunların ağır sonuçları olacağı da söylenemez. Dahası, Pakelli’nin bizzat kendisi duruşmaya çıkabilirdi. Son olarak Komisyon, Federal savcılığın temyizdeki görevini yanlış anlamıştır. Savcılığın rolü, temyiz sebeplerini tamamen bağımsız bir açıdan incelemek olup, özellikle hukukun tek tip uygulanmasını ve içtihatların istikrarını sağlamayı içermektedir; bu bağlamda savcının rolü, Belçika Temyiz Mahkemesindeki Procureur general’in rolüne çok benzemektedir (bk. yukarıda geçen Delcourt kararı).

36. Mahkeme, Komisyon gibi, ilk önce bu davanın, Federal Mahkemenin duruşma yaptığı ender davalardan biri olduğunu not etmektedir; ceza davalarında temyiz başvurularının sadece yüzde onunda duruşma yapılmaktadır (bk. yukarıda parag. 23). Aslında Federal Mahkeme, bu olayda duruşma yapmaya zorlanmıştır; çünkü temyiz önce kabuledilebilir bulunmuş ve savcılık da temyizin açıkça temelsiz olduğu gerekçesiyle reddedilmesini istememiştir (bk. yukarıda parag. 23, Ceza Usul Kanunu md. 349). Bu durum, verilecek karar bakımından duruşmanın önemli olabileceğini göstermektedir. Bu nedenle, adil bir yargılama yapılmasını sağlamak için, tarafların katılımıyla duruşma yapılması kuralına uymak gerekli hale gelmiştir.

37. Başvurucu usul hataları bulunduğunu iddia etmekle yetindiği için (Ceza Usul Kanunu md. 344(2) ve 352(1)), Federal Mahkeme sadece başvurucunun ileri sürdüğü ve daha sonra gerekçelendirdiği sebeplerle (bk. yukarıda parag. 13) ilgili olarak karar vermiştir. Ancak avukatıyla temsil edilmesine izin verilmiş olsaydı, başvurucu şikayetlerini izah etme, gerektiği takdirde bunların ayrıntılarını gösterme ve yazılı savunmalarını geliştirme imkanına sahip olacaktı. Başvurucu örneğin, raportör yargıcın beyanlarını (bk. yukarıda parag. 25) yorumlayabilecekti. On dokuz değişik noktayla ilgili olan temyiz dilekçesinin kendisi geniş bir belge olduğu için, temyiz yargılaması sırasında sözlü müdahalelerde bulunma ihtimalinin kendisi daha da önem kazanmıştır.

Yine Komisyon’un haklı olarak işaret ettiği gibi şikayetlerden biri, Ceza Usul Kanununun 146. maddesinin yeni şeklinin uygulanmasıyla ilgilidir. Tabi ki Federal Mahkemenin 3. Ceza Dairesi daha 1976’da, bu maddeye dayanan temyiz sebebinin, ancak ortak bir müdafie başvurma gerçekten savunmanın menfaatlerine aykırı ise başarılı olabileceğine karar vermiştir; dahası avukat Rauschenbusch da bu yoruma itiraz etmemiştir. Ancak avukat, bu olayda menfaatler çatışması bulunduğunu göstermeye çalışmıştır. Ayrıca Federal Mahkemenin bu davada vermekte olduğu kararın bu konudaki içtihadın gelişmesi bakımından önemi bulunmayacağını söylemek kehanet olurdu. Başvurucunun temyizini reddeden 29 Kasım 1977 tarihli karardan bu yana, bu konudaki içtihadın istikrar kazandığını Hükümetin kendisi söylemiştir. Hükümet, 146. maddenin yorumuyla ilgili sözlü savunmalarda bulunmanın belirli bir değeri bulunacağını kabul etmiştir.

38. Bu koşullarda başvurucunun bizzat kendisinin duruşmaya katılmasının avukatının yokluğunu telafi edecek bir durum olmadığı söylenmeden geçilemez; başvurucu Pakelli, bir avukatın hizmetinden yararlanmadan, hukuki sorunların ve özellikle de Ceza Usul Kanununun 146. maddesiyle ilgili sorunların incelenmesine yararlı bir katkıda bulunamayacaktı. Bu noktada Mahkeme, Komisyon’un görüşüne katılmaktadır.

39. Son olarak ve her şeyden önemlisi, bu davada temyiz yargılamasının duruşma aşaması her iki tarafın da katılımıyla yapılmış değildir. Yazılı aşamada bile, o tarihte hala avukat Rauschenbusch tarafından temsil edilmekte olan Pakelli tarafından yapılan temyize, sadece Heilbronn savcılığı tarafından cevap verilmiş olup, savcılık temyiz sebeplerinin esası hakkında bir görüş ileri sürmemiştir (bk. yukarıda parag. 14). Federal savcılık konusunda ise, temyiz yargılamasındaki rolü ne olursa olsun, Alman hukuku savcılığın görüşlerine karşı temyiz eden başvurucuya itirazda bulunma imkanı vermiştir (bk. yukarıda parag. 23, Ceza Usul Kanunu md. 349(3)). Buna göre eğer Federal Mahkeme duruşma yapmaya karar vermemiş olsa, Federal savcılık görüşlerini yazılı olarak sunacak ve başvurucuya iletecekti; başvurucu da, haklı olarak işaret ettiği gibi, bu suretle bu görüşü inceleme ve gerekli gördüğü takdirde yanıtlama imkanına kavuşacaktı.

O halde Pakelli’ye, savcılığın iddialarına duruşmada da karşı çıkma imkanı tanınmış olmalıydı. Federal Mahkeme başvurucuya bir müdafi tayin etmeyi reddetmekle kendisini duruşma aşamasında, eğer yargılama tümüyle yazılı olarak yapılmış olsaydı sahip olacağı davanın sonucunu etkileme imkanından yoksun bırakmıştır.

40. Bu koşullarda, Komisyon gibi Mahkeme de, adaletin yararının başvurucuya Federal Mahkeme önündeki duruşma için hukuki yardım verilmesini gerektirdiğini kabul etmektedir.

C. Sonuç

41. Buna göre Sözleşme’nin 6(3)(c) bendi ihlal edilmiştir.

II. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlali iddiası

42. Başvurucu ayrıca, aynı olaylarla ilgili olarak Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlal edildiğini iddia etmiştir. Bu fıkra şöyledir:

"Herkes, kişisel hak ve yükümlülükleri ile hakkındaki bir suç isnadının karara bağlanmasında, hukuken kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından, makul bir sürede, adil ve aleni olarak yargılanma hakkına sahiptir."

Hükümet bu konu hakkında ayrıca savunma yapmamıştır.

Komisyon ile birlikte Mahkeme de, Sözleşme’nin 6(3)(c) bendindeki hükümlerin, 1. fıkradaki genel adil yargılanma ilkesinin özel uygulamalarını gösterdiğini hatırlatır (bk. 27.02.1980 tarihli Deweer kararı, parag. 56). Buna göre başvurucunun durumunda Sözleşme’nin 6(1). fıkrasına uyulup uyulmadığı sorununun hiçbir önemi yoktur; bu sorun, Sözleşme’nin 6(3)(c) bendine uyulup uyulmadığı sorunu içinde erimiştir. Sözleşme’nin 6(3)(c) bendinin ihlal edildiği sonucuna varılmış olması, Mahkeme’yi bu sorunu bir de 6(1). fıkra bakımından incelemekten alıkoymaktadır (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte yukarıda geçen Deweer kararı, parag. 50).

III. Sözleşme’nin 50. maddesinin uygulanması

43. Başvurucu Pakelli, Sözleşme’nin 50. maddesine göre adil karşılık talep etmiştir. Başvurucu Mahkeme’den ilk önce, Federal Mahkemenin 29 Kasım 1977 tarihli kararını iptal etmesini ve bu kararda ırkçı veya ayrımcı ve bu nedenle kabul edilemez olarak nitelediği bazı pasajları resmen tasdik etmediği açıklaması için Hükümete emir vermesini talep etmiştir. Başvurucu Mahkeme’den ikinci olarak, manevi zararları uygun göreceği bir tazminata hükmetmesini talep etmiştir. Başvurucu üçüncü olarak, Federal Anayasa Mahkemesi önündeki davada yaptığı 668.96 Alman Markı tutarındaki yargılama giderleri ile masraflarının geri ödenmesine karar verilmesini istemiştir.

44. Hükümet bu taleplerin reddedilmesini istemiştir. Hükümet başvurucunun, Federal Mahkemenin kendisine avukat atamamış olmasından dolayı hiçbir şekilde zarara uğramadığını ve bu mahkemenin kararına ilişkin eleştirilerin haksız olduğunu belirtmiştir. Hükümet, Anayasa Mahkemesi önündeki yargılama giderleri ile masraflar konusunda ise, Pakelli’nin bunlara katlanmak durumunda kaldığını kanıtlayamadığını iddia etmiştir. Hükümet ayrıca, talep edilen miktarın, o tarihte uygulanabilir olan tarifeye tam olarak karşılık gelmediğini belirtmiştir.

45. Mahkeme sorunun karara hazır olduğunu kabul etmiştir (Mahkeme (Eski) İçtüzüğü md. 50(3)).

Mahkeme ilk taleple ilgili olarak, Sözleşme’ye göre kendisinin Federal Mahkeme kararını iptal etme veya Hükümete şikayet konusu bu karardaki bazı pasajları tanımama emri verme yetkisine sahip olmadığını kaydeder (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte 13.06.1979 tarihli Marckx kararı, parag. 58 ve 24.02.1983 tarihli Dudgeon kararı, parag. 51). Mahkeme, bu pasajlar hakkında her hangi bir görüş belirtmeksizin, bunun, Sözleşme’nin 6(3)(c) bendinin ihlalinin sonucu olarak görülemeyeceğini eklemektedir.

46. Hükümetin de haklı olarak işaret ettiği gibi, avukat Wingerter iddia edilen manevi zararın ne varlığını kanıtlamış ne de niteliğine işaret etmiştir. Müdafisiz kalması dolayısıyla Pakelli’nin yalnızlık, şaşkınlık ve ihmal edilmişliğin üzüntüsünü duyduğunu gösteren hiçbir şey yoktur (bk. yukarıda geçen Artico kararı, parag. 47); aslında başvurucu Ağustos 1976’da Türkiye’ye dönmüş olduğundan bu pek mümkün görünmemektedir. Her halükarda bu kararda bir ihlal tespit edilmiş olması, iddia edilen manevi zarar için bir giderim oluşturmuştur (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, 18.10.1982 tarihli Le Compte, Van Leuven ve De Meyere kararı, parag. 16).

47. Geri ödenmesi talep edilen yargılama giderleri ile masraflar, Sözleşme’nin 6(3)(c) bendinin ihlalinin Federal Anayasa Mahkemesi tarafından düzeltilmesine çalışmak için yapılmıştır (bk. yukarıda geçen Dudgeon kararı, parag. 20). Dahası buna Hükümet tarafından itiraz edilmemiştir. Ancak Hükümet, bunların bizzat başvurucu tarafından değil, ama başvurucunun avukatı tarafından karşılandığını, avukat Wingerter’in ödemeden feragat ettiğini ve dahası, zamanaşımı nedeniyle alacak hakkı bulunmadığını iddia etmiştir.

Aslında başvurucu Pakelli, kendisini Federal Anayasa Mahkemesi önünde temsil etmesi karşılığından avukatına şimdiye kadar ödeme yapmamıştır. Avukat Wingerter 7 Şubat 1982’ye kadar ücret için başvurucuya bir yazı göndermemiş ve başvurucunun mali güçlüğünü dikkate alarak ödeme talebini sonraya bıraktığını beyan etmiştir. Wingerter Komisyon’a verdiği 16 Haziran 1980 tarihli dilekçede de, söz konusu dava nedeniyle başvurucudan henüz bir ücret almadığını ve talep de etmediğini, çünkü müvekkilinin mali imkanı olmadığını bildiğini söylemiştir.

Bununla birlikte, ne bu beyanlar ne de Mahkeme önündeki diğer belgeler, ücretten feragat edildiğine dair yeterli açıklıkta göstermemektedir. Aslında Komisyon temsilcisinin de haklı olarak işaret ettiği gibi, müvekkilinin mali durumunu bilen Wingerter’in daha önceki bir aşamada ücreti konusunda başvurucuya bir yazı göndermemiş olması şaşırtıcı değildir (bk. 18.10.1982 tarihli Birleşik Krallık kararı, parag. 24). Mahkeme burada, Komisyon temsilcisinin de işaret ettiği gibi, bir insan hakları davasında bir avukatın, başvurucu kendisine hemen ödeme yapabilecek durumda olmasa bile kendisini temsil etmeyi veya yardım vermeyi kabul etmişse, kamunun menfaati için hareket edeceğine işaret etmiştir.

Avukat Wingerter’in alacak hakkına ilişkin zamanaşımına dayanan iddia kamu düzenini ilgilendiren bir durum olmayıp, sadece Pakelli’nin kendisi tarafından ileri sürülebilir.

Mahkeme hakkaniyet esasına göre karar vererek, ücretler ve masraflar için talep edilen 668.96 Alman Markının makul olduğu sonucuna varmaktadır.

bu gerekçelerle mahkeme oybirliğiyle,

1. Sözleşme’nin 6(3)(c) bendinin ihlal edildiğine;

2. Olayı bir de Sözleşme’nin 6(1). fıkrası bakımından incelemenin gerekli olmadığına;

3. Davalı Devletin başvurucuya, yargılama giderleri ile masraflar için toplam 668.96 Alman Markı ödemesine ve adil karşılıkla ilgili diğer taleplerin reddine

karar vermiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy