(AİHS m. 6, 50)
Başvuru no: 8658/79
DAVANIN ESASI
I. Dava konusu olaylar
7. 1936 doğumlu bir Alman vatandaşı olan başvurucu Helmut Bönisch, Viyanada yaşamaktadır. Başvurucu et işleme işlerinde uzmanlaşmış bir firmanın sahibidir. Başvurucu, Krizmanich GmbH firmasından bir fabrika satın almış, bay Krizmanichın 1975te ölmesinden sonra bu yerin adı Bönisch GmbH olmuştur.
A. Ardalan
8. Bay Krizmanich, o tarihte yürürlükte olan mevzuata göre, et işleme tekniğinden kaynaklanan suçları işlediği kuşkusuyla, Federal Gıda Kontrol Enstitüsü tarafından soruşturma makamlarına ihbar edilmiştir. 1973te bu konudaki yargılama devam ederken, Viyana Üniversitesi Tıp Fakültesinden bir bilirkişi raporu istenmiştir. Bu rapora göre etlerin işlenmesinde kullanılabilecek benzopyrene 3.4 denilen kansorejen maddenin azami miktarı, ("ppb") milyarda birdir.
9. Bönish, fabrikayı satın aldıktan sonra da soruşturma makamlarına benzer ihbarlar yapılmıştır. Bunlar başvurucunun Viyana İl Ceza Mahkemesi önünde (22 Mayıs 1975 - 27 Ocak 1976) ve Viyana Bölge Mahkemesi önünde (28 Ekim 1976) yargılanmasına yol açmıştır. Bu mahkemeler, esas itibarıyla Enstitü Müdürünün bilirkişi raporuna (bk. aşağıda parag. 20) dayanarak, itiraz konusu teknikle işlenen ürünlerin sağlığa zararlı olduğu, çünkü benzopyrene 3.4 maddesini bir ppbden daha fazla miktarda içerdiği ve nihayet bu ürünlerin dağıtılmasının, 1975 tarihli Gıda Yasasının 56(2). fıkrasını ihlal ettiği sonucuna varmışlardır. Ayrıca ürünlere, tüketicilerin anlayamayacakları miktarda daha fazla su katılarak sulandırıldıkları saptanmış olup, bu da 1975 tarihli Yasanın 63(1). fıkrasına aykırılık oluşturmuştur. Başvurucu Bönisch buna göre mahkum olmuştur. Başvurucunun bu kararlara karşı, mevcut davanın konusu olmayan üst başvuruları da aleyhine sonuçlanmıştır.
B. Mevcut olaya sebep olan davalar
1. Birinci dava
10. Ekim 1976da Viyana Piyasa Ofisi, Bönisch şirketinin işlenmiş et ürünlerinden iki numune almış, aynı parçalardan iki karşılık-numuneyi de başvuruya bırakmıştır (bk. aşağıda parag. 20). Bu numuneleri analiz etme işi Enstitüye verilmiştir. Enstitü 19 Ekim 1976 tarihinde yaptığı analizde, 2.7 ve 3.0 ppb oranlarında benzopyrene konsantrasyonu ve fazla miktarda su bulmuştur. Buna göre, numunelerin sağlığa zararlı ve sulandırılmış oldukları belirlenmiştir. Enstitü Müdürü tarafından 28 Kasım 1976da hazırlanan bu rapor, suç ihbarının yapılmasına yol açmıştır. Bu rapor, ceza davası açılması için, Piyasa Ofisi tarafından soruşturma makamlarına sevk edilmiştir.
11. Mevcut dava, başvurucuya karşı daha önce 1976daki davayı (bk. yukarıda parag. 9) ele alan Bölge Mahkemesinden bir yargıcın önüne gelmiştir. Bu yargıç, 1975 tarihli Yasanın 48. maddesi gereğince, yine Enstitü Müdürünü, verilen rapor hakkında dinlenmek üzere bilirkişi tayin etmiştir. 17 Nisan 1978de başvurucu Bönish hem yargıcı ve hem de bilirkişiyi reddetmiştir. Başvurucunun itirazına göre davanın yürütülüşü, her ikisinin de kendisine karşı tarafgir olduklarını, savunma haklarına ve özellikle de Sözleşmenin 6. maddesinde güvence altına alınan savunma tanıklarının ve uzmanlarının, iddia makamının tanık ve uzmanlarıyla aynı koşullarda duruşmaya gelmelerini ve sorgulanmalarını sağlama hakkına uymamaya karar verildiğini göstermiştir. Başvurucu ayrıca, bir çok uzmanın dinlenmesini istemiştir.
26 Nisan 1978de Bölge Mahkemesi Başkanı, soruşturma yargıcının reddini temelsiz bularak reddetmiş, ancak yargılamada yer alacak olan bilirkişiyle ilgili itirazı incelememiştir.
12. 29 Haziran 1978de Bölge Mahkemesi, başvurucu Bönischin talebi üzerine, Viyana Veterinerlik Üniversitesi Teknoloji ve Gıda Hijyen Enstitüsü Müdürü bay Prandlı tanık olarak dinlemiştir. Bu Enstitü tarafından iki karşılık-numune üzerinde yapılan analizden sonra sunulan rapora göre, benzopyrene konsantrasyon miktarları sadece 0.75 ppb ve 0.12 ppb olup, bunlara itiraz etmek için bir sebep yoktur.
Bu tanık, yargıcın ve bilirkişinin sorularına yanıt verirken, kendi Enstitülerinde uygulanan analiz yöntemini ayrıntılı olarak anlatmıştır; bu yöntem, Federal Alman Gıda Araştırma Enstitüsünün kullandığı yönteme çok benzer bir yöntemdir.
Daha sonra bilirkişi kendi görüşünü anlatmıştır. Benzopyrene konsantrasyonu ile ilgili olarak, Federal Gıda Kontrol Enstitüsünün kullandığı kriterin çok dar ve tamamı tamamına (rigorously) kontrollü bir kritere dayandığına işaret etmiştir; Enstitünün kriteri gerçeklik derecesi azami hale getirmiş olup, hata payı yüzde yirmiyi geçmemektedir. Bu bilirkişi, uzman tanık tarafından kullanılan yöntemi ise eleştirmiştir. Bilirkişinin görüşüne göre, Enstitünün yaptığı her iki analiz de benzer sonuçlar verdiği halde, karşılık-numunelerden elde edilen sonuçlar arasındaki büyük farklılık bulunduğundan, onların kullandıkları hata payının büyük olması gerekir. Bu bilirkişi, Gıda Tüzüğüne göre ürünlerdeki su miktarı 1.8 oranını aşmaması gerekirken, Bönisch firmasının ürünlerinde 3.6 oranında su görüldüğünü vurgulamıştır.
Bir avukatla temsil edilmeyen başvurucu Bönisch ise, 1.8 oranından daha az su içermesinin teknik olarak mümkün olmadığını belirtmiş ve bu konuda bir et ve sosis uzmanın dinlenmesini istemiştir. Ancak Bölge Mahkemesi, suyu gerekli düzeyde tutumayan et işleme yönteminin yasak olduğu gerekçesiyle, bu talebi reddetmiştir.
13. Bölge Mahkemesi aynı gün, yani 29 Haziran 1978 tarihinde verdiği kararla, başvurucuyu 1975 tarihli Yasanın 56(1) (1) ve (2). bendleri ile 63(1) (2) bendine göre suçlu bularak iki ay hapis cezasına mahkum etmiştir. Bu mahkeme, firmanın devralınması sırasında Enstitünün bay Bönischi Gıda Tüzüğü hakkında uyardığını, başvurucunun kendisinden önceki sahibi hakkındaki ceza davasının farkında olduğunu; kaldı ki, kendisi de cezai soruşturmaya tabi tutulduğu halde, yöntemi değiştirmeden üretime devam ettiğini vurgulamıştır.
Bölge Mahkemesi, Enstitü Müdürünün bilirkişi raporunun kesin (conclusive) olduğunu ve vardığı sonuçların güvenirliği hakkında kuşku bulunmadığını belirtmiştir. Bu mahkeme, Viyana Veterinerlik Üniversitesi Teknoloji ve Gıda Hijyen Enstitüsünün farklı sonuca varmasının hatalı olduğuna dair bilirkişinin görüşüne katılmıştır. Bu Enstitünün vardığı sonuçlarda yüzde 20lik hata payı hoş görülse bile, başvurucunun ürünlerindeki benzopyrene konsantrasyonunun 1 ppblik izin verilebilir düzeyi çok aştığını belirtmiştir. Bu maddenin kansorejen etkileri bulunduğu Tıp Fakültesi tarafından ortaya konulmuştur (bk. yukarıda parag. 8); başvurucu tarafından gösterilen aksine deliller, -özellikle iki Alman uzmanın mektupları ve diğer üç uzman tarafından yapılan bir yayın- ikna edici görülmemiştir.
14. Başvurucu Bönisch, bu karara karşı başvurmuştur. Başvurucu esas itibarıyla, kendisine göre her şeye rağmen hakim olan görüşü yansıttığını düşündüğü meslektaşlarının görüşüne Enstitü Müdürünün katılmamış olmasına karşı cephe almış ve Müdürün tarafgir olduğunu iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca, olayı soruşturma makamlarına ihbar eden bir kimsenin mahkeme tarafından bilirkişi tayin edilmesine karşı prensip itirazında bulunmuş ve bu kişinin mahkeme tarafından tayin edilmiş bilirkişi olarak dinlenmesine rağmen, bay Prandlin sadece bir savunma tanığı olarak mahkemeye çıkarılmış olmasından dolayı şikayetçi olmuştur. Başvurucuya göre bu durum, Sözleşmenin 6. maddesinin gereklerine aykırıdır. Başvurucu bunlara ek olarak, bir çok tanık dinlenmesini talep etmiştir.
Viyana Üst Mahkemesi, bu başvuruyu 19 Aralık 1978de reddetmiştir. Üst Mahkeme, Bölge Mahkemesinin benzopyrenein kansorejen etkileri konusunda, yerleşik içtihatlara göre, görüşlerine itirazı kabil olmayan Tıp Fakültesinin görüşünü kararına esas aldığını not etmiştir. Bundan ayrı olarak Bölge Mahkemesi, başvurucunun ürettiği ürünlerin sağlığa zararlı ve sulandırılmış olduğu sonucuna varmadan önce, önündeki olayın bütün yönlerini geniş bir biçimde ele almıştır. Bölge Mahkemesinin vardığı sonuçlar, bilirkişinin ayrıntılı açıklamalarına dayandığı için, kuşkuya açık değildir. Bilirkişi, Bönischin savunmalarını çürütmüş olduğu için, söz konusu ürünlerin sağlığa zararlı ve sulandırılmış olup olmadıkları konusunda ek delil toplamaya gerek yoktur. Üst Mahkeme ayrıca, ilk derece yargılaması sırasında alınan bilirkişi görüşleri her hangi bir noksanlıkla malul olmadığı gerekçesiyle, bir karşı-bilirkişi dinlenmesi talebini kabul etmemiştir (Ceza Usul Kanunu md. 125 ve 126). Üst Mahkeme son olarak, Enstitü Müdürünün bilirkişi olarak dinlenmesine karşı yapılan itirazı da reddetmiştir (aynı Kanun md. 120).
2. İkinci dava
15. Başvurucunun firması tarafından üretilen ürünlerden Ekim 1977 ve Mayıs 1978de alınan numuneler üzerinde yapılan analizlerden sonra, Enstitü bir kez daha aşırı miktarda (6.1 ppb) benzopyrene konsantrasyonu ve yüksek oranda su bulmuştur.
Buna göre, başvurucu aleyhine Viyana Bölge Mahkemesinde bir ceza davası açılmıştır. Bu dava da önceki dava gibi aynı yargıcın önüne gelmiş, bu yargıç 1975 tarihli Yasanın 48. maddesine gereğince, yine Enstitü Müdürünü bilirkişi tayin etmiştir.
16. Duruşma, 20 Eylül 1979da yapılmıştır. Bönisch Sözleşmenin 6. maddesine dayanarak bilirkişiyi reddetmiş, ancak olumlu sonuç alamamıştır. Bölge Mahkemesi, 1975 tarihli Yasanın Enstitü çalışanlarından bir bilirkişi atanmasını gerektirdiğine işaret etmiştir. Bu mahkemeye göre Enstitü Müdürü daha önce başvurucu aleyhine görüş bildirmiş olsa da, bu durum, reddi haklı göstermemektedir.
Bilirkişi daha sonra raporunu sunmuştur. Bölge Mahkemesi, başvurucunun görüşlerini desteklediği söylenen yakın tarihli bir araştırma üzerinde bilirkişiye sorular soruduğu zaman, bilirkişi bu araştırmanın benzopyrenein kansorejen etkileri üzerinde daha az dikkat çeken (emphatic) sonuçlara vardığını belirtmiştir. Fakat kendisine göre bu durum, Tıp Fakültesinin görüşünün, olayın şartları içinde geçerliliğini yitirmesine sebep olmamıştır. Savunma avukatının bir sorusuna karşılık olarak da, Enstitü tarafından kullanılan yiyecek maddeleri analiz yönteminin, benzopyrenein yüzde 80ini bulma (detect) imkanı verdiğini, bu yöntemin Alman Enstitüsü tarafından kullanılan yöntemden farklı olduğunu, fakat yabancı bir makamın tespitleriyle bağlı olmadığını söylemiştir. Savunma tarafı konu üzerinde tanık dinlenmesi için başka bir duruşma yapılmasını istemiştir; Bölge Mahkemesi, Tıp Fakültesi ve Enstitü bilirkişisinin görüşleriyle yeterince aydınlandığını düşünerek, bu talebi reddetmiştir.
17. Aynı gün (20 Eylül 1979) Bölge Mahkemesi başvurucuyu 1975 tarihli Yasanın 56 ve 63. maddelerine muhalefetten suçlu bulmuştur. 29 Haziran 1978 tarihli kararda (bk. yukarıda parag. 13) ortaya konan gerekçelerin hemen aynısıyla, başvurucuyu bir ay hapis cezasına mahkum etmiştir.
18. Bönisch, aynen birinci davada savunulan sebeplerle (bk. yukarıda parag. 14), bu karara karşı başvurmuştur.
Viyana Üst Mahkemesi başvuruyu 20 Mayıs 1980 tarihinde reddetmiştir. Üst Mahkemeye göre, bir kimse tanıklık yetkisinden yoksun bırakılmadıkça, bilirkişi olarak atanması da yasaklanmış değildir (Ceza Usul Kanunu, md. 152(1)(1)); bundan başka başvurucu, Enstitü Müdürünün tarafsızlığı ve mesleki yeterliliği üzerinde kuşku doğuran her hangi bir sebep gösterememiştir. Enstitü Müdürünün bir kaç kez başvurucu aleyhine rapor düzenlediği doğru olmakla birlikte, bu durum, Bölge Mahkemesinin haklı olarak belirttiği gibi, kendisinin reddedilmesini gerektirmez. Üst Mahkeme, Sözleşmenin 6(1). fıkrasının ihlal edildiği iddiası konusunda ise, 1975 tarihli Yasanın, alınan numuneleri analiz eden veya rapor düzenleyen Enstitü görevlilerinin bilirkişi olarak atanmalarını gerektirdiğini vurgulamıştır. Üst Mahkeme, Bönischin karşı-bilirkişi talebini reddederken de, 19 Aralık 1978 tarihli kararındaki gerekçeyi tekrar etmiştir (bk. yukarıda parag. 14).
19. 28 Şubat 1984te Cumhurbaşkanı, özel af (pardon) yetkisini kullanarak, başvurucu hakkında verilmiş olan hapis cezalarını (bk. yukarıda parag. 13 ve 17), 30,000 Şilin ve 15,000 Şilin para cezalarına dönüştürmüştür.
II. Konuyla ilgili Avusturya mevzuatı ve içtihatları
A. 1975 tarihli Yasa
20. 1975 tarihli Yasa hükümlerine göre, bir ildeki Piyasa Ofisi, periyodik olarak yiyeceklerden numuneler alır ve analiz için Enstitüye gönderir (md. 43); denetime tabi tutulan firmanın başvurabileceği özel uzman tarafından kullanılmak üzere, mühürlü bir karşılık-numuneyi de bırakır. Bu uzmanın, özel mesleki yeterliliklere sahip olması ve Federal Sağlık Bakanlığından özel izni bulunması zorunludur (md. 47 ve 50).
Enstitünün bir çok üyesi, standart bilimsel tekniklerin kullanıldığı incelemeye katılırlar. Elde edilen çeşitli sonuçlar Enstitü Müdürüne sunulur; raporu Müdür hazırlar.
Enstitü, bir suç işlendiği kuşkusuna sahipse, bunu raporunda belirtmek ve yetkili makamlara ihbar etmek zorundadır (md. 44). Uygulamada bu rapor Piyasa Ofisine gönderilmekte ve burası da olayları savcılığa havale etmektedir. Ceza davasının açılıp açılmamasına soruşturma makamları karar verir; ancak genellikle Enstitünün görüşüne katılırlar.
21. Bu tür davalarda Ceza Usul Kanunu hükümleri uygulanmakla birlikte, 1975 tarihli Yasanın 48. maddesi, bilirkişilik söz konusu olduğunda ayrık bir hüküm getirmektedir. Bu maddeye göre:
"Bir mahkeme Federal Gıda Kontrol Enstitüsünün tespitleri veya görüşüyle ilgili tereddüt duyarsa veya bu tespitlerin veya görüşün genişletilmesi ihtiyacını duyarsa veya bunlar hakkında haklı görülebilecek itirazlar sunulmuş ise, bu Enstitüde analizi yapan veya raporu düzenleyen görevliyi, tespitleri veya raporu açıklamak ve eklemelerde bulunmak üzere bilirkişi (expert) olarak dinler. ... Diğer konularda Ceza Usul Kanununun bilirkişilikle ilgili hükümleri uygulanır.... "
Ceza Usul Kanununun 120. maddesine göre, mahkeme tarafından tayin edilen bilirkişilerin isimleri iddia makamına ve sanığa bildirilir; geçerli red sebepleri varsa, başka bilirkişilere başvurulur.
Buna göre mahkeme, analizi yapmış veya raporu düzenlemiş olan bir Enstitü görevlisini atamak zorundadır. Bu görevli, ceza davasının açılmasına kaynaklık eden şikayete sebep olmuş raporu düzenleyen kişi de olabilir; böyle bir durum, bilirkişinin reddedilmesi için bir sebep oluşturmaz. Sanığa karşı kişisel tarafgirlik gibi başka sebepler varsa, bu bilirkişinin yerine, analize ve raporun hazırlanmasına katılmış Enstitü görevlileri arasından bir başkası atanır.
Bu bilirkişilerin tespitleri hakkında tereddütler devam ediyorsa veya tespitleri "bulanık (unclear), muğlak (vague), tutarsız (contradictory)" ise, mahkeme yeni bir bilirkişi tayin edebilir (Ceza Usul Kanunu, md. 125 ve 126).
Aynı Kanunun 149. maddesine göre, sadece savcı ile müdafi veya sanık, bilirkişilere ve tanıklara soru sorma hakkına sahiptir. Ancak mahkeme bilirkişilere, tanıkları ve sanığı sorgulama hakkı tanıyabilir. Tanıklar ise bu imkana sahip değildir.
B. 1975 tarihli Yasa hakkında kamuoyundaki tartışmalar ve izlenen usul
22. 1975 tarihli Yasa hükümleri gibi, mahkemeler ve Enstitülerin bazı uygulamaları da, akademik yazılarda ve Federal Adalet Bakanlığının 1977de yaptırdığı bir araştırmada tartışma konusu olmuşlardır. Bu mesele Parlamentoda Yasanın çıkarılmasından önce ve daha sonra 1978de, 48. maddedeki (bk. yukarıda parag. 21) değişiklik tasarısının incelenmesi sırasında tartışılmıştır. Benimsenmeyen bu değişiklik, Enstitü bilirkişileri (expert) ile sanık tarafından çağrılan özel uzmanların (private expert) sadece tanık sıfatıyla dinlenebilmelerini ve tereddüt halinde bağımsız bir bilirkişinin atanmasını öngörüyordu.
Enstitü görevlilerinin aldıkları belirli ek ödemeler de bazı tartışmalara yol açmış ve daha sonra bu ödemeler durdurulmuştur (bk. Kom. raporu parag. 64-66, 77, 81-83 ve 122-125; başvurucunun dilekçesinin 7. paragrafı ve Hükümet dilekçesindeki C bendi).
KOMİSYONDAKİ YARGILAMA
23. Bönischin yukarıda 9. paragrafta geçen olaylarla ilgili yaptığı ilk başvurusu, 4 Aralık 1978 tarihinde Komisyon tarafından kabuledilemez bulunmuştur.
24. Bönish 18 Haziran 1979 tarihli ikinci başvurusunda, önceki başvurusundaki bazı şikayetlerini tekrarlamıştır. Başvurucu, başka şeylerle birlikte, aleyhine açılmış olan davanın Sözleşmenin 6. maddesinin iki hükmünü ihlal ettiğini iddia etmiştir. Bunlar, adil yargılanma yapılmadığı için 6(1). fıkrası ve Enstitü bilirkişileri ile sadece bir tanık olarak dinlenen savunma bilirkişisi arasında eşitsizlikçi muamele nedeniyle 6(3)(d) bendidir.
25. Komisyon bu başvuruyu 14 Temmuz 1982de kabuledilebilir bulmuştur.
Komisyon 12 Mart 1984 tarihli raporunda, Sözleşmenin 6(3)(d) bendinin şikayet konusu iki davada ve 6(1). fıkrasının ilk davada ihlal edildiği görüşünü açıklamıştır.
(Dava, süresi içinde Mahkemenin önüne getirilmiştir.)
KARAR GEREKÇESİ
26. Başvurucu Sözleşmenin 6(1), 6(2) fıkraları ile 6(3)(d) bendinin ihlalinden ötürü mağdur olduğunu iddia etmiştir. Bu hükümler şöyledir:
"1. Herkes, ... hakkındaki bir suç isnadının karara bağlanmasında, ... bir yargı yeri tarafından... adil ... olarak yargılanma hakkına sahiptir.
2. Hakkında suç isnadı bulunan bir kimse, hukuka göre suçlu olduğu kanıtlanıncaya kadar masum sayılır.
3. Hakkında suç isnadı bulunan bir kimse asgari şu haklara sahiptir:
...
(d) aleyhine olan tanıkları sorguya çekme ve sorguya çektirme; lehine olan tanıkların aleyhine olan tanıklarla aynı şartlarda hazır bulunmalarını ve sorguya çekilmelerini sağlama;
... ."
Başvurucuya göre bu ihlal, Viyana Bölge Mahkemesi tarafından iki davada da bilirkişi olarak atanmış olan Enstitü Müdürünün mütehakkim konumda bulunması ile birlikte, 1975 tarihli Yasanın 44 ve 48. maddelerinin bağlantılı olarak uygulanmasından doğmuştur.
27. İkinci iddiayla ilgili olarak Mahkeme, bireysel başvurudan kaynaklanan bir davada yapacağı incemeyi, mümkün olduğu kadar önündeki somut olayda ortaya çıkan sorunlarla sınırlı tutması gerektiğine dair yerleşik içtihatlarına atıfta bulunur (bk. diğerleri arasında, 26.03.1982 tarihli Adolf kararı, parag. 36). Mahkemenin görevi, şikayet edilen iç hukukun Sözleşmeye göre denetlenmesi değil, fakat bu hukukun başvurucuya uygulanış tarzını incelemektir (bk. diğerleri arasında, 05.11.1981 tarihli X. - Birleşik Krallık kararı, parag. 41/son, ve yukarıda geçen Adolf kararı, aynı yer).
I. Sözleşmenin 6(1). fıkrası ile 6(3)(d) bendinin ihlali iddiası
28. Komisyon, gerekçesinin büyük bir bölümünü, Sözleşmenin 6(3)(d) bendi üzerinde yapmıştır. Adil yargılanma hakkına uyulmadığı görüşünde olan Komisyon temsilcisi 21 Ocak 1985 tarihli duruşmada, Mahkemenin alternatif olarak 6(1). fıkrasına dayanabileceğini belirtmiştir. Hükümet, buna karşı çıkmıştır.
29. Sözcükleri okunduğunda, Sözleşmenin 6(3)(d) bendinin bilirkişiler (experts) değil tanıklarla (witness) ilgili olduğu görülür. Her halükarda Mahkeme, bu maddenin 3. fıkrasında yer alan güvencelerin, başka şeylerle birlikte, 1. fıkrada düzenlenen adil yargılanma (fair trial) hakkının kurucu unsurları olduklarını hatırlatır (bk. diğerleri arasında 13.05.1980 tarihli Artico kararı, parag. 32; 09.04.1984 tarihli Goddi kararı, parag. 28; ve 12.02.1985 tarihli Colozza kararı, parag. 26). Bu davanın şartları içinde Mahkeme, (d) bendindekiler de dahil, 3. fıkradaki güvenceleri gerektiği gibi göz önünde tutmakla birlikte, başvurucunun şikayetlerini genel bir kural olan 1. fıkraya göre incelemeyi kabul etmektedir (bk. en yakın tarihli karar, yukarıda geçen Colozza kararı, aynı yer).
30. Hükümete göre, Avusturya hukukunda bir "bilirkişi" (expert), mahkemenin kendisi tarafından atanan, mahkemeye karşı nötr ve tarafsız olan bir yardımcıdır; 1975 tarihli Yasanın 48. maddesinin uygulanması, bilirkişinin bu niteliklerini hiçbir biçimde zedelemez. Başvurucuya göre ise Enstitü Müdürü, terimin klasik anlamında bir "bilirkişi" olarak görülemez. Başvurucu böyle bir bilirkişiyi, 6(3)(d) bendindeki "sanığın aleyhine olan tanık" deyiminin daha düzgün tanımlayacağı şeklindeki Komisyonun görüşüne katılmıştır.
31. İç hukuk söz konusu olduğunda, "bilirkişi" kavramına Hükümet tarafından getirilen tanımdan uzaklaşmak, Mahkemeye düşmez. Ne var ki Mahkeme, Enstitü Müdürünün olayın özel şartları içinde oynadığı rolü değerlendirebilmek için, sadece Avusturya mevzuatında kullanılan terminolojiye dayanmakla kalamaz; fakat Müdürün usul içinde işgal ettiği konuma ve görevini yerine getiriş tarzına da bakmak zorundadır.
Bu bağlamda, Müdür tarafından düzenlenen Enstitü raporunun soruşturma makamlarına sevk edilmesi, Bönisch aleyhinde bir ceza davasını harekete geçirmiştir (bk. yukarıda parag. 10 ve 15). Bundan sonra da Müdür, Viyana Bölge Mahkemesi tarafından 1975 tarihli Yasanın 48. maddesi gereğince bilirkişi olarak atanmıştır (bk. yukarıda parag. 11 ve 15); bu madde hükmüne göre Müdür, Enstitünün "tespitlerini veya görüşünü açıklamak ve bunlara eklemeler yapmakla" görevlidir (bk. yukarıda parag. 21).
32. Bir sanıkta, özellikle aleyhindeki yargılamayı tahrik eden şeyin bilirkişinin raporu olduğunu gördüğünde, bu bilirkişinin nötrlüğü konusunda kuşkular uyanması, kolaylıkla anlaşılabilir bir durumdur. Mevcut davadaki görünüşler, Müdürün daha çok sanık aleyhine olan bir tanık olduğu izlenimini vermektedir. Kendisinin duruşmalarda sorgulanabilmesi, kural olarak, Sözleşme tarafından engellenmemiştir; fakat adil yargılama kavramına içkin olan ve 6(3)(d) bendindeki "aynı şartlarda" ifadesiyle örneklenen silahlarda eşitlik ilkesi (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte 17.01.1970 tarihli Delcourt kararı, parag. 28; 08.06.1976 tarihli Engel ve Diğerleri kararı, parag. 91), Müdürün dinlenmesinde ve hangi sıfatla olursa olsun savunma makamı tarafından çağrılan kişilerin dinlenmesinde eşit muamele yapılmasını gerektirir.
33. Komisyon gibi Mahkeme de, söz konusu iki davada böyle eşit bir muamele yapılmadığını kabul etmektedir.
İlkin, Enstitü Müdürü, Avusturya hukuku gereğince Bölge Mahkemesi tarafından "bilirkişi" olarak atanmıştır; yine bu hukuk gereğince Müdüre resmen, mahkemeye nötr ve tarafsız bir yardımcılık yapma görevi verilmiştir. Bu nedenle Müdürün beyanları ilk davada sanık tarafından çağrılan "uzman tanığa" (bk. yukarıda parag. 12 ve 13) göre daha fazla ağırlık taşımış olmalıdır; kaldı ki kendisinin nötrlüğü ve tarafsızlığı, olayın şartları içinde kuşkuya açıktır (bk. yukarıda parag. 32).
Bunun yanında çeşitli koşullar, Müdürün oynayabildiği rolün hakimiyetini göstermektedir.
Müdür "bilirkişi" sıfatıyla bütün duruşmalara katılabilmekte, yargıcın izniyle sanığa ve tanıklara sorular sorabilmekte ve verdikleri ifadeler hakkında tam zamanında yorum yapabilmektedir (bk. yukarıda parag. 21).
Mahkemenin atadığı bilirkişi ile savunmanın "uzman tanığı" arasındaki farklılık nedeniyle aralarındaki eşitsiz muamele özellikle ilk davada çarpıcı boyuttadır. Sadece bir tanık olan Bay Prandlin, ifade vermek üzere Bölge Mahkemesi tarafından çağırılıncaya kadar bu mahkemenin önüne çıkmasına izin verilmemiştir; ifade verirken de yargıç ve bilirkişi tarafından sorgulanmıştır; bu işlemden sonra da izleyenlerin arasına gönderilmiştir (bk. yukarıda parag. 12). Öte yandan Enstitü Müdürü, Avusturya hukukuna göre kendisine verilen yetkileri kullanmış, gerçekten de, Prandlı ve sanığı doğrudan sorgulamıştır.
34. Ayrıca başvurucunun davasında olduğu gibi, savunmanın karşı-bilirkişi atanmasını sağlaması imkanı da pek azdır (bk. yukarıda parag. 11, 14, 16 ve 18).
Eğer yetkili mahkeme, Enstitünün görüşü hakkında aydınlanma ihtiyacı hissederse, önce Enstitüden bir görevliyi dinlemek zorundadır (1975 tarihli Yasa, md. 48); Ceza Usul Kanununun 125 ve 126. maddelerinde sözü edilen ihtimaller (bk. yukarıda parag. 21) haricinde, ki bunlardan hiç biri mevcut olayda olmamıştır, mahkeme başka bir bilirkişiye başvuramaz.
35. Sonuç olarak, Sözleşmenin 6(1). fıkrası ihlal edilmiştir.
Mahkemenin vardığı bu sonuç, Sözleşmenin 6(3)(d) bendinin ihlali iddiası hakkında ayrı bir karar vermesini ve bilirkişi olarak ifade vermek üzere celp edilen Enstitü görevlilerine yapılan ek ödemelerin, onların tarafsızlığı üzerinde etki uyandırması olasılığına dair Komisyonun argümanını (bk. yukarıda parag 22, 1975 tarihli Yasa, md. 48) incelemeyi gereksiz kılmaktadır.
II. Sözleşmenin 6(2). fıkrasının ihlali iddiası
36. Başvurucu Bönisch 17 Aralık 1984 tarihli dilekçesinde, davadaki olayların Sözleşmenin 6(2). fıkrası kapsamına da girdiğini, çünkü masumiyet karinesi kuralına aykırı olarak ispat yükünün tersine çevrildiğini iddia etmiştir.
Hükümet ve Komisyon, bu iddianın daha önce Komisyon önünde dile getirilmediği gerekçesiyle kabuledilemez bir görüş olduğunda hemfikirdirler.
37. Mahkeme bu itirazı reddetmektedir. Söz konusu şikayet başvurucunun yazılı ve sözlü savunmalarında Komisyon önünde dile getirilmemiş olmakla birlikte, yaptığı şikayetlerle açık bir bağlantısı vardır (bk. diğerleri arasında, ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte yukarıda geçen Delcourt kararı, parag. 40 ve 07.12.1976 tarihli Handyside kararı, parag. 66). O halde Mahkeme, iç hukuk yollarının tüketilmediği gibi muhtemel itirazları dikkate almak koşuluyla, meselenin esasına girme yetkisine sahiptir. Ancak Sözleşmenin 6(1). fıkrasının ihlal edildiğini tespit eden Mahkeme, bu şikayetin esası hakkında karar vermekte yararlı bir yön görmemektedir.
III. Sözleşmenin 50. maddesinin uygulanması
38. Başvurucu 21 Ocak 1985 tarihli duruşmada, adil karşılık taleplerini ortaya koyan bir kaç belge sunmuştur.
Hükümet bu talepler hakkında henüz bir görüş bildirmediğinden, sorun karara hazır değildir. Buna göre meseleyi saklı tutmak ve davalı Devlet ile Bönisch arasında varılabilecek bir anlaşma ihtimalini de dikkate alarak, bundan sonraki usulü belirlemek gereklidir.
Bu gerekçelerle mahkeme oybirliğiyle,
1. Sözleşmenin 6(1). fıkrasının ihlal edildiğine;
2. Başvurucunun Sözleşmenin 6(2). fıkrasıyla ilgili şikayetini incelemenin gerekli olmadığına;
3. Sözleşmenin 50. maddesinin uygulanması sorunu karara hazır olmadığına;
(a) bu sorunun saklı tutulmasına;
(b) Hükümeti iki ay içinde bu sorun hakkındaki görüşlerini bildirmeye ve, özellikle kendisiyle başvurucu arasında varılabilecek bir anlaşmadan Mahkemeyi haberdar etmeye davete;
(c) bundan sonra izlenecek usulü saklı tutmaya ve bunun için Daire Başkanına yetkili kılmaya
Karar vermiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy