Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .A.İ.H.M. 1979/8734 Esas 1985/ Karar

(AİHS m. 10, 11, 50)

DAVANIN ESASI (ÖZET)

I. Dava konusu olaylar

24 Ağustos 1978’de, Hamburger Abendblat adlı günlük bir gazetede, gazeteci bayan B. imzalı, "Veterinerlere akşam 8:00’den sonra ulaşılamıyor -’Shalen’ nasıl sağ kaldı" adlı dört sütunluk ve 146 satırlık bir yazı yayınlanmıştır. Bu yazının girişinde, evcil hayvan sahiplerinin akşamları veterinerlere ulaşamadıkları, Hamburg’daki veterinerlerin durumunu doktorların durumuyla aynı çizgiye getiren yeni bir Yasa üzerinde çalışıldığı, Hamburg Veterinerler Odası Başkanı Dr. Jürgen Arndt’ın bu yasanın gece acil hizmetleri de düzenleyeceğini söylediği belirtilmiştir. Yazı daha sonra, ‘Shalen’ adlı kedinin sahibinin akşam 7:30 ile 10:00 arasında veteriner arayışı ve bulamayışı, ancak şanslı oldukları için daha sonra "Fuhlsbüttel veteriner kliniği yöneticisi Dr. Barthold’un devreye girdiğini" belirtmiş ve başvurucu Dr. Barthold’un şu sözlerine yer vermiştir: "Çok önemli bir zamandı; ... (kedi) geceyi geçiremezdi." Yine Dr. Barthold’un "Sanırım, Hamburg gibi büyük bir şehirde, hayvanlar için düzenli hizmet verilmelidir. Hamburg’daki hayvanseverler, kendilerine yardım edecek bir veteriner aramak zorunda kalmayacaklardır. 53 veteriner ayda bir kez nöbetçi olacaktır... Her gece telefonumuz iki ile on iki kez arası çalmaktadır. Tabi bunların hepsi acil olaylar değildir, bazen telefonla yardıma ihtiyaç duyulmaktadır", şeklindeki sözlerine yer verilmiştir. Gazeteci yazısında daha sonra, Hamburg Veterinerler Konseyi Başkan Yardımcısı ve Harburg kliniği yönetici Dr. Jürgen Arndt’ın görüşlerine yer vermiştir. Dr. Arndt’a göre acil hizmetlerin rotasyon usulüyle verilmesi, "kliniklerin gönüllü hizmet vermelerini engellemeyecek, fakat üzerlerindeki yükü azaltacaktır"; kendisi böyle bir hizmetin verilmesini desteklemektedir; yasa çıkıncaya kadar hayvanseverler bir veteriner bulmak için telefon çevirmeye devam edecekler ve kendilerine yardıma hazır polise başvuracaklardır. Yazıyla ilgili iki fotoğraf bulunmaktadır. Büyük olan birinci fotoğrafta bir kedi yer almakta ve alt yazıda "Shalen’ın hayatı için çalıştılar ve kazandılar" denilmektedir; manşetin devamındaki küçük fotoğraf Dr. Barthold’a ait olmasına rağmen alt yazısında yanlışlıkla Dr. Arndt’a ait olduğu belirtilmiştir; ama ertesi gün aynı fotoğraf tekrar yayınlanmış, bunun Dr. Barthold’a ait olduğu belirtilerek, hata düzeltilmiştir.(13-14)

Bu yazıyı Mesleki Davranış Kurallarına aykırı gören Dr. Barthold’un bir kaç meslektaşı, meseleyi İş Yaşamında Dürüstlük ve Güvenilirlik için Onur Kuruluşu önüne getirmişlerdir. Hamburg’lu işadamları tarafından 1925 yılında kurulmuş olan bu dernek, "iş yaşamının her alanında dürüstlüğü ve iyi niyeti sağlamayı" ve özellikle "haksız rekabetle, dolandırıcılıkla bağlantılı kara para aklamayla ve yolsuzlukla mücadeleyi" amaçlamaktadır. Bu dernek 1978 ile 30 Eylül 1980 tarihleri arasında, "Haksız Rekabetle Mücadele Merkez Kuruluşu"nun bir kolu gibi çalışmıştır. Söz konusu Merkez Kuruluşun ise, sanayi, ticaret, zanaat erbabı yaklaşık 400 kadar kuruluştan üyesi bulunmaktadır. 7 Haziran 1909 tarihli Haksız Rekabet Kanununun 13. maddesine göre Onur Kuruluşu ve Merkez Kuruluşu, bu yasadaki belirli kuralların iş sahibi bir kimse tarafından ihlal edilmesini önlemek için dava açmakla yetkilidir.(15)

Onur Kuruluşu, 4 Eylül 1978’de başvurucuya bir yazı yazarak, 1909 tarihli Yasanın 1. maddesiyle bağlantılı olarak Mesleki Davranış Kurallarının 7. maddesini ihlal ettiği iddiasını bildirmiştir. 1909 tarihli Yasanın 1. maddesi şöyledir: "Bir kimse iş yaparken rekabet amacıyla, dürüstlük uygulamalarına (honest practices) aykırı hareket ederse, bu tür başka hareketlerde bulunması yasaklanır ve zararlardan sorumlu olur." Mesleki Davranış Kurallarının 7. maddesi reklam (advertising) ve alenileştirme (publicity) ile ilgili olup, şöyle demektedir: "Şunlar meslek ahlakına aykırıdır: (a) kendisinin veterinerlik işlerinin alenen reklamını yapmak, (b) televizyon, radyo veya basın ya da başka yayınlar yoluyla alenileştirmeyi teşvik etmek veya hoşgörmek, (c) uzmanlık dergilerinin dışında bir olayın öyküsünü ve operasyon veya tedavi yöntemlerini anlatmak, (d) kendi mesleki uygulamalarını alenileştirmek için veteriner olmayanlarla işbirliği yapmak." Onur Kuruluşu, kendisinin haksız rekabet davası açmaya hakkı bulunduğunu ama, bir dostane çözüm istiyorsa başvurucunun ekteki beyanı imzalamasını söylemiştir. Bu beyan, kendisinin Hamburger Abendblatt gazetesinde olduğu gibi, basındaki yazılarla işlerini alenileştirmemeyi taahhüt ettiğini, her bir ihlal için Merkez Kuruluşa 1,000 Mark ve Onur Kuruluşuna 120 Mark ödemesini içermektedir.(16)

Başvurucu namına bir avukat tarafından Onur Kuruluşuna gönderilen yazıda, iddialar reddedilmiş, yazılı olarak müvekkiline karşı iddiaların düşürülmesi, suçlamaların geri alınması ve özür dilenmesi istenmiştir. Avukat ayrıca masrafının da ödenmesini, taleplerinin üç gün içinde karşılanmaması halinde dava edeceklerini bildirmiştir.{17)

Bunun üzerine Merkez Kuruluşu, Hamburg Mahkemesine bir ihtiyati tedbir (interim injunction) kararı almak için başvurmuştur (Medeni Usul Kanunu md. 936 ve 944). 15 Eylül 1978’de, 15. Hukuk Mahkemesi Başkanı tarafından ihtiyati tedbir kararı verilmiştir. Bu karar başvurucuya: "mesleki dergiler dışında basında adını, fotoğrafını, Fuhlsbüttel veteriner klinik yönetici olduğu belirterek, akşam 8 ile sabah 8 saatleri arasında Hamburg’da hayvanserverlerin, kendilerine yardım etmeye hazır veterinerler bulmaya çalıştıklarını söylemeyi; (a) sadece gönüllü veteriner kliniklerinin günün yirmi dört saati acil nöbetinde olduklarını söylemeyi, ve/veya, (b) çalışma sırasında akşam 8 ile sabah 8 arasında, iki ile on iki arasında telefon aldıklarını söylemeyi, ve/veya (c) bir kedi sahibinin kedisini tedavi ettirmek için akşam 7:30 ile 10:00 saatleri arasında, Dr. Barthold’u buluncaya kadar veteriner aradığı şeklinde bir olayı anlatmayı, ve/veya gazetecilere bilgi vererek bu tür haberlere katkıda bulunmayı" yasaklamıştır. Bu tedbir kararının her bir kez ihlalinden ötürü azami 500,000 Mark veya 6 aya kadar hafif hapis cezasıyla cezalandırılabilecektir.(18)

Başvurucu bu karara karşı itirazda bulunmuştur (Medeni Usul Kanunu md. 936 ve 924). Yetkili mahkeme, tedbir kararını 15 Kasım 1978’de onaylamıştır. Başvurucu bu karara karşı da Hanseatic 3. Üst Mahkemesine başvurmuş, ancak başvurusu 22 Mart 1979’da reddedilmiştir. Bu karara karşı Anayasa Mahkemesine yaptığı başvuru da, 15 Eylül 1978’de reddedilmiştir.(19)

Daha henüz ihtiyati tedbir kararıyla ilgili yargılama tamamlanmadan önce, Dr. Barthold mahkemeden, Merkez Kuruluşunun ana dava açması için süre tayin etmesini istemiş, bunun üzerine Kuruluş 22 Aralık 1978’de ana davayı açmıştır. 16. Ticaret Mahkemesi davayı esastan görerek, haksız rekabeti ihlal eden bir davranış için yeterli delil bulunmadığı gerekçesiyle başvurucu lehine karar vermiştir.(20-21)

Bu karara karşı Merkez Kuruluşun başvurusu üzerine, Hanseatic Üst Mahkemesi 24 Ocak 1980’de Kuruluşun başvuru sebeplerini haklı gören bir karar vermiştir. Dr. Barthold’un bu karara karşı Anayasa Mahkemesine yaptığı başvuru, 6 Ekim 1980 tarihinde reddedilmiştir.(22-23)

II. Konuyla ilgili iç hukuk

Almanya’da veteriner doktorluk, kısmen federal hukukla ve kısmen de Eyalet hukukuyla düzenlenmiştir. Bu davayla ilgili temel kurallar, 22 Ağustos 1977 tarihli Federal Veteriner Doktorluk Yasası’nda, 26 Haziran 1964 tarihli Hamburg Veterinerler Konseyi Yasası’nda, 20 Haziran 1972 tarihli Hamburg Sağlık Meslekleri Disiplin Kurulları Yasası’nda, 16 Ocak 1970 tarihli Mesleki Davranış Kurallarında ve Veteriner Kliniklerin kurulmasına dair Tüzükte yer almaktadır. Veterinerlik mesleği, sanayi, ticaret veya el sanatları gibi meslek olmayıp, niteliği gereği serbest bir meslektir. Federal Yasanın 1(2). fıkrası, veterinerlerin görevlerinin hem hayvanların tedavi edilmesi ve hem de insanların hayvan hastalıklarına karşı korunması olduğunu belirlemektedir. Bu mesleği icra edebilmek için, Eyaletin yetkili makamları tarafından ruhsat verilmesi gerekir; bu ruhsat, Federal Yasanın 2 ve 4. maddelerindeki şartları yerine getiren kimselere verilebilir.(24-25)

Hamburg’daki veterinerler, Hamburg Veterinerler Konseyini oluşturmaktadırlar; bu bir kamu hukuku tüzel kişisidir (1964 tarihli Yasa md. 1 ve 2). Konseyin görevi mesleki menfaatleri korumak ve veterinerlerin mesleki yükümlülüklerini yerine getirmelerini sağlamaktır. Konsey, Yönetim Kurulu ve Genel Kuruldan oluşur. Genel Kurulun kabul ettiği Meslek Davranış Kuralları, Eyalet Hükümet tarafından onaylanır (1964 tarihli Yasa, md. 5 ve 8). Konsey, Devletin gözetimi altındadır; Devlet, Konseyin yasalara ve Şarta uymasını sağlar (1964 tarihli Yasa, md. 18).(26)

Hamburg Konseyi Mesleki Davranış Kuralları, her veterinerin, mesleğe saygı ve güven uyandırmasını sağlayacak şekilde mesleğini icra etmesini gerektirmektedir; başka bir veterinerin kişiliğine, bilgisine ve kabiliyetine yönelik küçük düşürücü ifadelerde bulunmak yasaktır (md. 1(1) ve (2)). Kurallar, veterinerlerin kendi yaptıklarını reklam etmelerini yasaklayan hükümler içermektedir. Kural 5’e göre bir veteriner, sadece talep edilmesi halinde müdahalede bulunabilir; hizmette bulunmayı önermek veya talep edilmeden hizmette bulunmak, meslek kurallarını ihlal eder. Madde 7, alenileştirme koşullarına uymadan söz etmektedir (bk. yukarıda parag. 16). Ayrıca 8 ve 9. maddeler basında reklamda bulunmayla ilgili kuralları içermektedir.(27)

Her veterinerin acil bir durumda müdahale etmesi zorunludur (md. 1(3)); hafta sonlarında ve tatillerde hizmet sağlayacak surutte ve başka bir meslektaşının yerine hazır olacak şekilde çalışmalıdır (md. 14). Gece hizmetleri, Meslek Davranış Kurallarında veya Yasada düzenlenmiş değildir (bk. yukarıda parag. 12). 11 Aralık 1978’den itibaren, gönüllülük esasına göre ve veterinerlerin çalışabilecekleri saatleri bildirmeleri üzerine hazırlanan bir listeye göre çalışılması, Konsey tarafından kabul edilmiştir.(28)
Hasta hayvanların tedavisi için kurulmuş olup, zorunlu yer ve araçları bulunan ve Konsey tarafından onaylanan yerlere "veteriner kliniği" denmektedir (md. 19). Bununla ilgili ayrıntılı kurallar Konsey tarafından çıkarılan bir Yönetmelikte yer almaktadır; bu Yönetmeliğin en yenisi, Aralık 1982 tarihlidir. Bu Yönetmeliğe göre klinikler, Konsey tarafından başka türlü düzenlenmemişse, acil durumlar için günün yirmi dört saati hizmet vermek durumundadırlar.(29)

Haksız rekabet ile ilgili 1909 tarihli Yasa, düzenli bir ekonomik faaliyetten gelir elde etmek isteyen herkese uygulanır; sanayi, ticaret, zanaat faaliyetleri, hizmetler ve serbest meslek alanlarına uygulanır; rekabet içinde olanlar ile tüketicileri korumayı amaçlar. Bu yasa, alenileştirme ve reklam konusunda serbest meslek üyelerinin davranışlarını düzenleyen hükümlerden bağımsız olarak uygulanır.(30)

1909 tarihli Yasa ihlallerine hukuk mahkemeleri bakar; bu mahkemeler, meslek kurullarının bir olay hakkındaki tespitleriyle bağlı değildir. Ancak Federal Adalet Mahkemesi sürekli olarak, meslek kurallarının ihlalinin normal şartlarda 1909 tarihli Yasanın 1. maddesinin de ihlali anlamına geleceğine hükmetmiştir. Karar verecek olan mahkeme, yine de her olayda 1. maddenin gereklerinin yerine gelmiş olup olmadığını araştırır.(31)

Bu Yasanın 13. maddesi gereğince, yasaya muhalefetle ilgili bir dava, her hangi bir rekabetçi tarafından, ticarei veya mesleki kuruluş tarafından ve 1965’ten bu yana da tüketici dernekleri tarafından açılabilir.(32)

KOMİSYON’DAKİ YARGILAMA

33. Dr. Barthold 13 Temmuz 1979 tarihinde Komisyon’a yaptığı başvuruda, Alman mahkemeleri tarafından kendisi aleyhine verilmiş tedbir kararlarından şikayetçi olmuştur. Başvurucu bu tedbir kararlarını, Sözleşme’nin 9 ve 10. maddelerinde güvence altına alınan ifade özgürlüğü ile düşünce özgürlüğüne haksız olarak müdahale eden ve ayrıca Sözleşme’nin 6 ve 7. maddelerini ihlal eden "dolaylı yaptırımlar" olarak görmüştür. Başvurucu bunun yanında, Veterinerler Konseyine zorunlu üyeliğin, Sözleşme’nin 11. maddesine aykırı düştüğünü ileri sürmüştür.

34. Komisyon 12 Mart 1981’de Sözleşme’nin 6 ve 7. maddeleri bakımından şikayetleri açıkça temelsiz bularak ve 11. madde bakımından yapılan şikayeti Sözleşme hükümlerine konu bakımından uygunsuz görerek reddetmiştir. Komisyon 13 Ekim 1981’de, Dr. Barthold’un düşünce özgürlüğü konusundaki şikayetini de izlemediğini gözlemleyerek, başvurunun kalan bölümünü (ifade özgürlüğü) kabuledilebilir bulmuştur.

(Dava, süresi içinde Mahkeme’nin önüne getirilmiştir.)

KARAR GEREKÇESİ

I. Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlali iddiası

36. Sözleşme’nin 10. maddesi şöyledir:

"1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ulusal sınırlarla kısıtlanmaksızın, bir görüşe sahip olma, haber ve düşünceleri elde etme ve bunları ulaştırma özgürlüğünü de içerir. Bu madde Devletin radyo yayıncılığını, televizyon ve sinema işletmeciliğini izne bağlamasına engel değildir.

2. Bu özgürlükleri kullanırken ödev ve sorumluluk içinde hareket edilmesi gerektiğinden, ulusal güvenlik, ülke bütünlüğü veya kamu güvenliği, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının şeref ve haklarının korunması, gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi, yargı organının otorite ve tarafsızlığının korunması amacıyla, demokratik bir toplumda gerekli bulunan ve hukukun öngördüğü formalitelere, şartlara, yasaklara ve yaptırımlara tabi tutulabilir."

37. Başvurucu, 24 Ağustos 1978 tarihinde Hamburger Abendblatt gazetesinde bir makalenin yayınlanması üzerine Alman mahkemeleri tarafından kendisi aleyhine verilen yasaklayıcı tedbir kararlarından (prohibitory injunctions) şikayetçi olmuştur. Başvurucuya göre bu tedbir kararları, yani Hanseatic Üst Mahkemesindeki ana davada verilen tedbir kararında aynen tekrarlanan geçici tedbir kararı (interim injunction), acil durumlarda veterinerlik hizmeti verilmesinin gereği konusundaki görüşlerinin bilinmesini önlemiş ve bu suretle ifade özgürlüğünü ihlal etmiştir.

Dr. Barthold ayrıca Komisyon önünde, veterinerleri reklam yapmaktan kaçınmaya zorlayan mesleki davranış kuralının bizzat kendisinin Sözleşme’nin 10. maddesine aykırı olduğunu savunmuştur. Şikayet konusu tedbir kararları Mesleki Davranış Kurallarının 7(a) bendine değil, ve fakat 7(a) bendi ile bağlantılı olarak ele alınan 1909 tarihli Yasanın 1. maddesine dayanmaktadır. Ancak başvurucu bu iddiasını Mahkeme önünde tekrarlamamıştır. Komisyon gibi Mahkeme de bu iki hükmün incelenmesini, önündeki davanın özel şartlarına uygulanmasıyla sınırlı tutacaktır.

38. Hükümetin temel savunması şöyledir: şikayet edilen tedbir kararlarının konusu, Dr. Barthold’un Hamburg’da veterinerlerin gece hizmetlerinin organizasyonu ile ilgili eleştirel görüşleri değil, ve fakat sadece kendi yaptıklarını ve kliniğini övücü ve meslektaşlarını küçük düşürücü sözleridir. Kısmen yanlış bilgi de veren bu beyanlar, objektif bir görüş açıklamanın ötesine geçmekte ve ticari reklam halini almaktadır. Oysa Sözleşme’nin 10. maddesi, ticari reklamı kapsamamaktadır; ticari reklam meselesi Sözleşme tarafından korunmayan, serbestçe ticaret yapma ve meslek icra etme hakkının kullanılmasıyla ilgili bir meseledir.

Hükümet buna alternatif olarak, itiraz konusu tedbirin Sözleşme’nin 10(2). fıkrasına göre haklı bir tedbir olduğunu savunmuştur.

39. Komisyon olayda ihlal görmüştür. Komisyon’a göre olayın şartları, kelimenin genel olarak anlaşıldığı anlamında bir ticari reklamla ilgili değildir; ancak her halükarda ticari reklam, Sözleşme’nin 10. maddesinin kapsamı ve tasarımı dışında kalmamaktadır (bk. 5 Mayıs 1979 tarihli kabuledilebilirlik kararı, Başvuru no. 7805, X ve Church Scientology - İsveç).

A. Sözleşme’nin 10. maddesinin uygulanabilirliği

40. Komisyon temsilcisine göre, Hükümetin Sözleşme’nin 10. maddesinin uygulanabilirliği meselesini yeniden açma hakkı düşmüştür; çünkü Hükümet Komisyon önünde, bu davanın Sözleşme’nin 10. maddesi bakımından incelenebileceğini kabul etmiştir.

Hükümet bu noktayı ileri sürme hakkına sahip olduğunu, çünkü belirli özellikleri nedeniyle söz konusu mülakatın, ifade özgürlüğünün merkezinde bulunan fikirlerin paylaşımıyla ilgili olmayıp, ekonomik faaliyet alanına girdiğini her zaman savunduğunu belirtmiştir.

41. Mahkeme, Komisyon temsilcisinin görüşüne katılamamaktadır. Mahkeme önünde izlenecek usul bakımından Sözleşme’nin maddi hükümlerinin uygulanabilirliği meselesi, niteliği gereği, davalı Devletin önceki tavırlarından bağımsız olarak, incelenecek olan davanın esasıyla ilgili bir meseledir (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, 09.02.1967 tarihli "Belçika’da Eğitim Dili Davası"; ve 09.10.1979 tarihli Airey kararı, parag. 18).

42. Sözleşme’nin 10(1). fıkrası, ifade özgürlüğünün "görüşlere sahip olma ve haber ve düşünceleri ... ulaştırma özgürlüğünü de içerdiğini" belirtmektedir. Mevcut davada getirilen kısıtlamalar, Dr. Barthold’un Hamburg’da gece veterinerlik hizmeti verilmesi gereği konusundaki görüşleri arasında bazı olgusal verilere ve özellikle kendisiyle ve kliniğinin işletilmesiyle ilgili iddialarına yer vermesiyle ilgilidir (bk. yukarıda parag. 18). Bu değişik parçalar, işin özünü genel menfaati ilgilendiren bir konuda "düşüncelerin" ifadesi ve "haberlerin" iletilmesinin meydana getirdiği bir bütünü oluşturmak üzere yan yana gelmektedir. Bu bütünden, bir ifade tarzından çok esasa doğru giden ve Alman mahkemelerinin de dediği gibi alenilik benzeri etkiye sahip olan bu unsurları ayırmak mümkün değildir. Özellikle, kısıtlamaya yol açan bir yayın bir ticari reklam değil de, bir gazeteci tarafından yazılan bir makale olduğunda, durum böyledir.

Buna göre Mahkeme, reklamın Sözleşme’nin 10. maddesinin güvence kapsamına girip girmediğini mevcut davada araştırma ihtiyacı duymadan, 10. maddenin uygulanabilir olduğu sonucuna varmaktadır.

B. Sözleşme’nin 10. maddesine uygunluk

43. Burada başvurucunun ifade özgürlüğünü kullanmasına açıkça, "kamu makamları tarafından bir müdahale" vardır; bu müdahale, Merkez Kuruluşu tarafından açılan dava sonunda 24 Ocak 1980’de, Hanseatic Üst Mahkemesi tarafından görülen ana davanın nihai aşamasında verilen karardan kaynaklanan bir müdahaledir (bk.yukarıda parag. 22). Bir müdahale, Sözleşme’nin 10(2). fıkrasındaki dar yorumlanması gereken şartları (bk. 26.04.1979 tarihli Sunday Times kararı, parag. 65) yerine getirmedikçe, Sözleşme’nin 10. maddesine uygun olmaz. O halde bir müdahale, "hukuken öngörülmüş olmalı", 10(2). fıkrasındaki meşru bir amaca veya amaçlara sahip olmalı ve söz konusu amaç veya amaçlar bakımından "demokratik bir toplumda gerekli" olmalıdır (bk. aynı karar, parag. 45).

1. "Hukuken öngörülmüş" bir müdahale var mıdır?

44. Dr. Barthold’a göre söz konusu tedbir kararları ne bir "hukuka" dayanmakta ve ne de "öngörülmüş" bulunmaktadır. Hükümet ve Komisyon bu iddiaya katılmamışlardır.

45. Mahkeme’nin bu konudaki içtihatlarına göre müdahalenin, gerekirse uygun bir danışmayla bireye davranışı düzenleme imkanı verecek açıklıkta formüle edilmiş olan ve yeterince ulaşılabilir nitelikte bir iç hukuka dayanması gerekir (bk. yukarıda geçen Sunday Times kararı, parag. 49; ve ayrıca ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte 25.03.1983 tarihli Silver ve Diğerleri kararı, parag. 85-88; ve 02.08.1984 tarihli Malone kararı, parag. 66-68).

46. İncelenmekte olan müdahaleye hukuki temeli sağlayan, Hanseatic Üst Mahkemesi tarafından uygulandığı biçimiyle 1909 tarihli Yasanın 1. maddesi, 1964 tarihli Yasanın 8(1). fıkrası ve Mesleki Davranış Kuralları’nın 7(a) bendidir (bk. yukarıda parag. 22). Üçüncü hüküm, ilk iki hükümden farklı olarak, doğrudan Parlamento tarafından değil, Veterinerler Konseyi tarafından çıkarılmıştır (bk. yukarıda parag. 11 ve 26). Ama yine de, Sözleşme’nin 10(2). fıkrası anlamında bir "hukuk" olarak görünmektedir. Veterinerler Konseyinin mesleki davranış kuralları alanındaki yetkisi, Almanya’da Parlamento tarafından devredilmiş (delegation) olup, diğer serbest mesleklerle birlikte veterinerlik mesleğinin geleneksel olarak kullandığı bağımsız kural koyuculuk (rule-making) yetkisinden kaynaklanmaktadır (bk. özellikle Anayasa Mahkemesinin 9 Mayıs 1972 tarihli kararı). Dahası, Konsey tarafından ulusal mevzuata uygun bir biçimde yerine getirilmek suretiyle kullanılan bu yetki Devletin kontrolü altında olup, Konsey mesleki davranış kurallarını, onay için Eyalet Hükümetine sunmak zorundadır (bk. yukarıda parag. 11 ve 26, 1964 tarihli Yasa md. 8(3) ve 18).

47. Söz konusu hükümlerin "ulaşılabilirliği", tartışma konusu olmamıştır. Öte yandan başvurucu, şikayet konusu tedbir kararlarının sübjektif veya objektif anlamda "önceden görülebilir" (foreseeable) olmadıklarını savunmuştur. Başvurucuya göre, konuyla ilgili mevzuat ifade özgürlüğünün sınırlarını, serbest olan ile olmayan arasındaki çizgiyi veterinerlik mesleğinin her bir üyesinin önceden görebileceği şekilde, yeterince açıklıkla belirlememiştir; özellikle 1909 tarihli Yasanın 1. maddesindeki ifadeler aşırı ölçüde muğlaktır.

1909 tarihli Yasanın 1. maddesi, özellikle "dürüst davranma" (honest practices) deyimine yer vererek, gerçekten de bir ölçüde belirsiz bir ifade tarzı kullanmıştır. Madde bu suretle, mahkemelere geniş bir takdir alanı bırakmaktadır. Ancak Mahkeme daha önce de, kanunları yaparken mutlak bir belirginlik sağlamanın imkansız olduğunu kabul etmiştir (bk. yukarıda geçen Sunday Times kararı, parag. 49; yukarıda geçen Silver ve Diğerleri kararı, parag. 88). Bu düşünceler, özellikle 1909 tarihli Yasanın davranışları düzenlediği rekabet alanında daha da kuvvetlidir; çünkü rekabet alanı, konuyla ilgili faktörlerin piyasadaki ve iletişim araçlarındaki gelişim çizgisine göre sürekli değişen bir alandır. Nihayet, Hanseatic Üst Mahkemesi 24 Ocak 1980 tarihli kararını, 1909 tarihli Yasanın 1. maddesi ile daha açık ve daha ayrıntılı hükümler içeren Mesleki Davranış Kurallarının 7(a) bendini birlikte uygulayarak vermiştir.

48. Dr. Barthold Komisyon önünde, iç hukuka da uygun davranılmadığını savunmuştur. Başvurucunun argümanları şu şekilde devam etmektedir: Hukuk mahkemelerinin Mesleki Davranış Kurallarını uygulama yetkileri yoktur; Davranış Kurallarının hükümlerine uymama otomatik olarak, 1909 tarihli Yasanın, yani üstelik serbest mesleklere uygulanabilir nitelikte de olmayan bir yasanın ihlal edilmesi sonucuna götürmez; olağan mahkemeler, Kuralların 7(a) bendini mesleki yargı yerlerinden farklı yorumlamışlardır; son olarak Merkez Kuruluşun, kendisine karşı dava açmak için taraf ehliyeti (locus standi) yoktur.

Bir müdahalenin, kendisine sebep olan kararın konuyla ilgili ulusal mevzuata uygun olmaması halinde, Sözleşme’nin 10(2). fıkrası bakımından "hukuken öngörülmüş" olarak kabul edilemeyeceği doğru olmakla birlikte, Sözleşme tarafından kurulmuş olan koruma sisteminin mantığı, bu konuda Mahkeme’nin kullanabileceği denetim yetkisinin kapsamına sınırlar çizmektedir. İç hukuku yorumlamak ve uygulamak, ilk aşamada ulusal makamlara ve özellikle mahkemelere düşen bir görevdir. Ulusal makamlar, işin doğası gereği, bu bağlamda ortaya çıkan sorunları çözmek için daha ehliyetlidirler (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, 24.10.1979 tarihli Winterwerp kararı, pararg. 46; 05.11.1981 tarihli X. - Birleşik Krallık kararı, parag. 43). Mevcut davada sunulan deliller, 1909 tarihli Yasaya veya Mesleki Davranış Kurallarına açıkça uygun davranılmadığını ortaya koymamaktadır. Başvurucunun Mahkeme önünde tekrar dile getirmediği argümanları, Hamburg mahkemelerinin görüşlerine katılmadığını ifade etmekten başka bir şey yapmamaktadır.

49. Özetle, şikayet konusu tedbir kararları "hukuken öngörülmüş"tür.

2. Müdahale 10(2). fıkrasındaki meşru amaçlardan birine sahip midir?

50. Hükümet söz konusu müdahalenin, insan "sağlığını" ve ayrıca başvurucunun veteriner meslektaşları ve veteriner müşterileri gibi "başkaları"nın "haklarını" korumaya hizmet ettiğini, ve bu müdahalenin "ahlakı" da korumayı amaçladığını savunmuştur.

Dr. Barthold ise tam tersine bu müdahalenin kamu sağlığına potansiyel risk oluşturan bir durumu sürdürme eğilimli olduğunu belirtmiştir. Komisyon ise burada veteriner müşterilerinin haklarının korunması şeklinde meşru bir amaç görmüştür.

51. 24 Ocak 1980 tarihinde verilen karar gerekçesine göre, mevcut davadaki nihai tedbir kararı (final injunction), veterinerlerin reklamdan kaçınmalarını gerektiren mesleki davranış kurallarına uygun olarak hareket eden meslektaşları karşısında, başvurucunun ticari bir avantaj sağlamasını önlemek için verilmiştir (bk. yukarıda parag. 22). Hanseatic Üst Mahkemesi verdiği kararı, "başkalarının hakları"nı koruma amacına dayandırmış olup, bu mahkemenin Sözleşme’ye yabancı amaçlar izlediğine inanmak için bir sebep yoktur. O halde 24 Ocak 1980 tarihli karar, Sözleşme’nin 10(2). fıkrası bakımından tedbirin "gerekliliği" saklı kalmak kaydıyla, bizzat kendisi meşru olan bir amaca sahiptir. Bu kararın bir de 10(2). fıkradaki diğer sebepler bakımından haklı olup olmadığını araştırma gereği yoktur.

3. Müdahale "demokratik bir toplumda gerekli" midir?

52. Hükümet, başvurucuya getirilen kısıtlamanın "demokratik bir toplumda gerekli" bir kısıtlama olduğunu belirtmiştir. Hükümetin savunmaları şöyle özetlenebilir: 24 Ocak 1980 tarihli kararla başvurucunun tekrarlamaktan men edildiği beyanlar, veteriner meslektaşlarını lekeleyen ve kısmen yanlış beyanlardır; bu beyanların yayın biçimi ve yayınlandıkları yerin türü itibarıyla objektif eleştirinin ötesine geçmiş ve Mesleki Davranış Kurallarıyla bağdaşmayan bir reklam niteliğine ulaşmıştır. Hamburger Abendblatt’taki makalenin yazarı Dr. Barthold olmadığı halde, Hanseatic Üst Mahkemesi kendisini sorumlu görmekle hatalı davranmamıştır.

Buna ek olarak şikayet konusu yasak, orantılılık ilkesine uygundur. Dar sınırlarla çerçevelenmiş olan bu yasak, Dr. Barthold’un Hamburg’ta gece veterinerlik hizmeti konusunda bir görüş ifade etmesini engellememiştir. Komisyon böyle bir hizmetin yasal bir çerçeveye alınması gerektiğini söylerken, Hamburg’taki halkın menfaatlerini abartmıştır. Başvurucunun yasaklanmış beyanlarda bulunması halinde risk altına girdiği yaptırımlar, orantılılık prensibinin dışında kalmamaktadır; çünkü "soyut bir tehdit"ten öteye geçmeyen bu yaptırımları ulusal mahkemeler, haksız bir davranışın meydana gelmesi halinde, günün şartlarına göre uygulamak durumunda kalacaklardır.

Hükümete göre son olarak, haksız rekabetin giderilmesi alanında Sözleşmeci Devletler geniş bir takdir alanından yararlanmakta ve Sözleşmeci Devletlerin hukuk geleneklerine Sözleşme organları tarafından saygı gösterilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, Alman mevzuatının konuyla ilgili karşılaştırılabilir türden hükümler, Avrupa Konseyi üyesi diğer Devletlerde, uluslararası belgelerde ve Avrupa Toplulukları hukukunda da bulunmaktadır.

53. Başvurucu, müdahalenin "gerekliliği"ne karşı çıkarken, şu argümanları sunmuştur: kendisinin beyanları, reklam gibi bir etkiye sahip değildir. Adı ve mesleki faaliyetleri zikredilerek görüşlerini aleni bir surette yayma yasağı konması, basınla ilişkisine dikkat etmeye yönlendiren Hanseatic Üst Mahkemesinin uyarılarının yaptığı gibi, kendisinin ifade özgürlüğünü tam kalbinden vurmuştur. Kaldı ki, demokratik bir toplumda veterinerlerin en azında bu olayda olduğu gibi kapsamlı olmayan bir tarzda reklam yapmalarını yasaklamak gerekli değildir.

Ayrıca, kendisi hakkında verilen tedbir kararı, özellikle Veterinerler Konseyi hayvan sahiplerine ihtiyaç duyabilecekleri gece hizmetleri hakkında bilgi sahibi kılmadığı için, hayvan sahiplerinin meşru menfaatlerine de zarar verebilecek niteliktedir. 24 Ocak 1980 tarihli kararın bir sonucu da, gazetecileri aldıkları bilgileri ehliyetli kişilerin bilgisiyle kontrol etmelerini ve daha derin araştırma yapmalarını ve bu tür bilgilerin kaynağını açıklamalarını engellemek, ve bu suretle yayınlanan her hangi bir beyanın güvenirliğini olumsuz yönde etkilemektir. O halde söz konusu karar, doğrudan veya dolaylı olarak, basının görevini daha da zorlaştırmaya ve okuyuculara sağlanan bilginin düzeyini düşürmeye maruz bırakmaktadır ki, böyle bir sonuç "demokratik bir toplum"un hedeflerine aykırıdır. Başvurucu görüşlerini mesleki dergilerde ifade etmekte serbesttir ama, bu durum Hamburg’daki 200,000 evcil hayvan sahibini bilgilendirmeye yetmemektedir.

54. Komisyon’un görüşüne göre Hamburger Abendblatt’ta çıkan makale, genel menfaatlerle ilgili bir konuyu işlemektedir. Dr. Barthold’un makaleyi reklam amacıyla sömürme niyetinde olduğuna ilişkin bir belirti yoktur. Başvurucunun kimliğini ve mesleki faaliyetleriyle ilgili çeşitli olayları açıklaması, ifade özgürlüğünü kullanmasının temel unsurlarından birini oluşturmaktadır. Komisyon’a göre ayrıca, ulusal mahkemelerin başvurucuya dikkatli davranma uyarısında bulunmaları, demokratik bir toplumda gerekli görülemez. Özetle, bu şartlarda orantılılık ilkesine uyulmamıştır.

55. Mahkeme’nin içtihatlarında, Sözleşme’nin 10(2). fıkrasındaki "gerekli" sıfatının, "zorunlu" sıfatıyla anlamdaş olmadığı gibi, "kabul edilebilir", "olağan", "yararlı", "makul", "arzu edilen", ifadelerinin esnekliğine de sahip olmadığını ve bir "toplumsal ihtiyaç baskısı"nın varlığına işaret ettiği belirtilmiştir. Sözleşmeci Devletler bu konuda bir takdir yetkisi kullanırlar, fakat bu takdir yetkisi, koşullara göre daha az veya çok olan Avrupa denetimiyle el ele yürür; söz konusu müdahalenin bir ihtiyaca karşılık gelip gelmediği, müdahalenin "izlenen amaçla orantılı" olup olmadığı ve ulusal makamların müdahaleyi haklı kılmak için gösterdikleri gerekçelerin "ilgili ve yeterli" olup olmadığı konusunda nihai belirlemede bulunmak, Mahkeme’ye düşen bir görevdir (bk. diğerleri arasında, yukarıda geçen Sunday Times kararı, parag. 59 ve 62).

56. Dr. Barthold’un, 1909 sayılı Yasaya ve Mesleki Davranış Kurallarına aykırı olduğuna karar verilen beyanlarını tekrarlamaktan men edilmesinin gerekli olup olmadığını değerlendirebilmek için, yasaklanan beyanları kendi bağlamları içinde ve olayın özel şartları ışığında incelenmelidir.

Hamburger Abendblatt’da çıkan makalenin özü, veterinerlerin bütünü tarafından yerine getirilen bir gece hizmetinin bulunmamasıyla ilgilidir. Makale okuyuculara bu genel problemi, "Shalen" adlı kedi olayı ile göstermek ve başvurucu ile o tarihte Veterinerler Konseyi Başkan Yardımcı olan Dr. Arndt’la yapılan mülakatlardan alıntılarla açıklamıştır. Buna ek olarak gazete, hafta sonlarında çalışan doktorların adlarını ve adreslerini alabilecekleri acil servisin telefon numarasını vermektedir. Makale böylece, veterinerlerle ilgili yeni bir yasanın çıkmasının gündemde olduğu bir sırada, mülakat veren iki doktora göre Hamburg’daki durum hakkında kamuoyunu bilgilendirmek gibi belirli bir amaç izlemektedir.

57. Makalede tartışılan problemin gerçek bir problem olduğuna itiraz edilmiş değildir. Daha henüz 1981’de, Dr. Barhold’un bir meslektaşı, Die Zeit gazetesinde, Hamburg’da veterinerlere zorunlu gece nöbeti bulunmamasını eleştirmiştir (bk. yukarıda parag. 28). Her halükarda başvurucu, böyle bir servisin kurulması gereğini şiddetli bir şekilde hissetmiş, Veterinerler Konseyinde daima bu yönde tavır almıştır.

Hükümet, Dr. Barthold’un en az bir noktada yanlış bir iddiada bulunduğunu ileri sürmüştür. Hükümete göre, klinikler günün yirmi dört saati acil hizmet vermektedirler; çünkü bununla yükümlüdürler, kendilerinin iradesine bırakılmış değildir. Hükümet buna kanıt olarak, Veteriner Kliniklerinin Kuruluşu hakkındaki Yönetmeliği göstermiştir (bk. yukarıda parag. 12). Mahkeme, kendisi de bir klinik yöneticisi olan Dr. Arndt’ın beyanlarıyla tutarlı görünen başvurucunun beyanlarının doğruluğu veya yanlışlığının, meselenin esasına girmeyen 24 Ocak 1980 tarihli karar üzerinde bir etkisi olmadığını not etmekle yetinmektedir.

58. Mahkeme, bu değişik faktörlere dayanarak karar vermek durumundadır.

Mahkeme’nin daha önce de işaret etme imkanı bulduğu gibi ifade özgürlüğü, demokratik bir toplumda öncelikli bir yere sahiptir. İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun temellerinden birini ve bu toplumun ilerlemesinin ve her erkek ve kadının gelişmesinin temel şartlarından birini oluşturmaktadır (bk. özellikle, 07.12.1976 tarihli Handyside kararı, parag. 49). Bu özgürlüğü Sözleşme’nin 10(2). fıkrasındaki amaçlardan biriyle kısıtlamanın gerekliliği, ikna edici şekilde ortaya konmalıdır.

Bu noktadan ele alındığında şikayet konusu müdahale, izlediği meşru amacın gerektirdiklerinin ötesine geçmektedir.

Hanseatic Üst Mahkemesi kararında da belirtildiği gibi, başvurucunun Hamburg’da veterinerlerin gece hizmet vermeleri problemi üzerine görüşlerini ifade ettiği ve bunu yaparken de, adını açıkladığı, fotoğrafının yayınlanmasını sağladığı ve Fuhlsbuttel veterinerlik kliniğinin yöneticisi olduğunu ifşa ettiği doğrudur. Bununla birlikte başvurucu, kendi tecrübelerinden çıkan ve hayvanseverlerin gece bir veterinerin yardımını elde etmekteki güçlüklerini görüntüleyen belirli bazı örnek olayları, savunduğu görüşlerine eklememeye yönlendirilmiştir.

Bu anlatımlar, Dr. Barthold’un kendi kliniğinin alenileşmesi sonucunu doğurmuş ve böylece veteriner meslektaşları için bir şikayet kaynağı oluşturmuş olabilir; ancak olayın özel şartları içinde bu sonuç, makalenin ana içeriği ve kamuoyu önüne getirilen meselenin niteliği dikkate alınacak olursa, tamamen ikincildir. 24 Ocak 1980’de çıkarılan tedbir kararı, karşı karşıya olan iki menfaat arasında adil bir denge kurmayı başaramamıştır. Hanseatic Üst Mahkemesine göre burada, başka saiklerle (motives) bütünüyle alt edilememiş, 1909 tarihli Yasanın 1. maddesi anlamında ticari rekabet kastı bulunmaktadır (bk. yukarıda parag. 22). Serbest mesleklerin reklam ve alenileştirme meselesine bu kadar dar bir kriterle yaklaşmak, ifade özgürlüğüyle bağdaşmaz. Böyle bir kriterin uygulanması, serbest meslek mensuplarını, toplumun yaşamını etkileyen konularda bile, reklam olarak görülme şeklinde en ufak bir ihtimalin bulunması halinde, kamusal tartışmaya katkıda bulunmaktan caydırma riski taşımaktadır. Aynı sebeple, bu bir kriterin uygulanması, basının haber satıcılığı ve kamuoyu bekçiliği görevini yerine getirmesini engeller.

59. Sonuç olarak, şikayet konusu tedbir kararları, izlenen amaçla orantılı değildir; ve buna göre "başkalarının haklarının korunması için", "demokratik bir toplumda gerekli" değildir; bu nedenle Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlaline yol açmışlardır.

II. Sözleşme’nin 11. maddesinin ihlali iddiası

60. Dr. Barthold 21 Şubat 1984 tarihli dilekçesinde, ilave olarak Sözleşme’nin 11. maddesinin ihlal edildiğini de iddia etmiştir. Bu madde şöyledir:

"1. Herkes barışçıl bir biçimde toplanma özgürlüğü ile, kendi çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikalara girme hakkı da dahil, örgütlenme özgürlüğü hakkına sahiptir.

2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, suçun ve düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarının dışında, hukukun öngörmediği ve demokratik bir toplumda gerekli bulunmayan hiç bir sınırlama konulamaz. Bu madde, bu hakların silahlı kuvvetler, polis teşkilatı ve kamu idaresi mensupları tarafından kullanılmasına hukuka uygun sınırlamalar konulmasını engellemez."

Başvurucunun itirazı, ulusal mahkemeler tarafından ifade özgürlüğüne konan kısıtlamalara karşı değil, ve fakat Veterinerler Konseyine üye olma yükümlülüğüne karşıdır. Başvurucu bu yükümlülüğün, örgütlenme özgürlüğü ile bağdaşmadığını düşünmüştür.

61. Başvurucu bu meseleye 23 Ekim 1984 tarihli duruşmada açıkça geri dönmemiştir. Her halükarda, bu başlık altındaki şikayet, Mahkeme tarafından incelenmiş olan iddia ile aynı temele dayanmamaktadır; bu şikayet, incelenmiş olan şikayeti desteklemek için gösterilen bir hukuki iddia veya savunmayı destekleme anlamına gelmemektedir. Komisyon tarafından 12 Mart 1981’de Sözleşme hükümleriyle konu (ratione materiae) bakımından uygun olmadığı için kabuledilemez olduğu beyan edilen bu şikayet, Mahkeme’ye gönderilen davanın kapsamı dışında kalmaktadır (bk. diğerler kararlar arasında, ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, 23.06.1981 tarihli Le Compte, Van Leuven ve De Meyere kararı, parag. 38).

III. Sözleşme’nin 50. maddesinin uygulanması

62. Dr. Barthold, 21 Şubat 1984 tarihli dilekçesinde, bu davada Sözleşme’nin uygulanmasıyla ilgili çok çeşitli yorumlarda bulunmuş, fakat 23 Ekim 1984 tarihli duruşmada avukatı bu meseleyi Mahkeme’nin saklı tutmasını talep etmiştir.

Hükümet, Komisyon tarafından bu konuda belirli bir talepte bulunulmadığı için bir beyanda bulunmayacağını bildirmiştir.

63. O halde mesele karara hazır değildir. Buna göre meseleyi saklı tutmak ve davalı Devlet ile başvurucu arasında bir anlaşma ihtimalini dikkate alarak, bundan sonra izlenecek belirlemek gereklidir.

Bu gerekçelerle mahkeme,

1. İkiye karşı beş oyla, Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiğine;

2. Oybirliğiyle, başvurucunun diğer şikayetlerini esastan inceleme yetkisi bulunmadığına;

3. Oybirliğiyle, Sözleşme’nin 50. maddesinin uygulanmasının karara hazır olmadığına; buna göre,

(a) sözü edilen sorunu bütünüyle saklı tutulmasına,

(b) başvurucuyu iki ay içinde bu sorun hakkında yazılı görüşlerini sunmaya ve özellikle Mahkeme’ye Hükümet ile kendisi arasında varılabilecek bir anlaşma hakkında bilgi vermeye;

(c) bundan sonraki usulü saklı tutmaya ve Daire Başkanına bu konuyu belirlemek için yetki devretmeye

Karar vermiştir. (¤¤)


Full & Egal Universal Law Academy