(AİHS m. 5, 14, 18, 25, 50)
DAVANIN ESASI
12. 1958 doğumlu de Jong, 1953 doğumlu Baljet ve 1960 doğumlu van den Brink, Hollandada ikamet etmektedirler. 1979da Hollanda Ordusunda askere alındıktan sonra, her biri vicdani redci (conscientious objector) inançları nedeniyle, askerlik hizmeti yapma yükümlülüğünden kaynaklanan bazı emirlere itaat etmeyi reddetmişlerdir. Bunun üzerine Askeri Ceza Kanununa muhalefet suçları işlediklerinden kuşkulanıldığı için, komutanları tarafından gözaltına alınmışlardır. Başvurucular nezarette tutulmuşlar (kept in custody) ve yargılanmak üzere askeri bir mahkemeye sevk edilmişlerdir (referred for trial).
I. Konuyla ilgili iç hukuk
A. Vicdani redcilik
13. Vicdani redcilik sebebiyle askerlik hizmetinden muafiyet elde etmenin usulü, Askerlik Hizmetinde Vicdani Redcilik Yasası ve 31 Temmuz 1970 tarihli bir Bakanlık Yönetmeliğinde düzenlenmiştir.
Yönetmeliğe göre, askere alınma tarihinden itibaren otuz gün içinde vicdani redci olarak tanınmak üzere Savunma Bakanlığına yazılı bir talepte bulunulması halinde, talep hakkında karar verilinceye kadar askere izin verilir. Öte yandan, aktif hizmet süresi otuz günü geçmiş ise, Askerlik Hizmetinde Vicdani Redcilik Yasasından yararlanma hakkının istismar edilip edilmediğinin araştırılması amacıyla, söz konusu izin otomatik bir biçimde verilmez. Bu gibi durumlarda komutan önce, Savunma Bakanlığı askere alma dairesine danışır.
Kendisine vicdani redci statüsü tanıması için başvuran askere alınmış bir kimse hakkında askeri ceza davası açıldığı takdirde, Bakanlık tarafından bir karar verilinceye kadar, dava geri bırakılabilir (Askerlik Hizmetinde Vicdani Redicilik Yasası, md. 4(3)). Bu konuda karar verilirken, başka şeylerle birlikte, askere alınma ile talepte bulunma arasında geçen zaman gibi, olayın özel şartlarına bakılır. Ancak, Vicdani Redciler hakkında Danışma Kurulu araştırmalarına başladığı anda, dava durdurulur (md. 4(3)). Danışma Kurulu görüşünü açıkladıktan sonra, Bakanlık kişiye vicdani redci statüsü tanıyabilir (md.7). Bakanlığın kararına itiraz etmek mümkündür. Sanığa vicdani redci statüsü tanınması üzerine, emre veya askerlik kurallarına itaatsizlik veya kayıt için gelmeme nedeniyle açılan ceza davası otomatik olarak düşer (md.10).
B. Askeri Ceza Usulü
14. Kara ve Hava Kuvvetlerinde gözaltına alma ve tutuklamayı da kapsayan ceza usulüyle ilgili meseleler, son olarak 24 Kasım 1978de değişiklik geçiren Kara ve Hava Kuvvetleri Usul Kanununda ("Askerlik Kanunu") düzenlenmiştir. Başvurucular gibi askere alınanlar ile gönüllülere uygulanan askeri ceza kanunundaki suçların yargılaması, İlk Derece Mahkemesi olarak bir Askeri Mahkemede yapılır. Bu mahkemenin kararlarına karşı Yüksek Askeri Mahkemeye başvurulabilir ve son olarak da Hollanda Yüksek Mahkemesine temyizde bulunabilir.
1. Yargılamaya sevkten önce tutma (detention prior to referral for trial)
15. Her subay (officer) ve astsubay (non-commissioned officer), ağır bir suç işlediğinden kuşkulandığı daha alt rütbedeki bir asker kişiyi, hemen özgürlükten yoksun bırakmayı gerektirecek şartların bulunması halinde, gözaltına alma (arrest) yetkisine sahiptir (Askerlik Kanunu md. 4). Bunun sonucunda gözaltında tutma (detention) yirmi dört saati aşamaz (md. 5).
Komutan (commanding officer) şu koşullarda zanlının nezarette tutulmasına (kept in custody) karar verebilir: (a) kaçacağına dair ciddi bir risk varsa, veya (b) kamu güvenliği bakımından hemen özgürlükten yoksun bırakmayı gerektiren önemli sebepler varsa, veya (c) diğer askerler arasında askeri disiplinin korunması bakımından gereklilik varsa (md. 7(2)). Böyle bir tutma kararı, Askeri Ceza Kanununda düzenlenen her hangi bir suçu veya sivil Ceza Usul Kanununda tutuklamaya izin verilip de Askeri Mahkemenin yargı yetkisine girmeyen suçları işlediğinden kuşkulanılan her asker hakkında verilebilir (md. 7(4)). Şüphelinin şartsız olarak hapis cezasıyla veya özgürlüğü kısıtlayıcı her hangi bir cezayla cezalandırılması ihtimali yoksa veya tutukluluk süresinden daha kısa hapis cezası verilmesi ihtimali varsa, söz konusu tutma kararı verilmez (aynı md.). Sebepleri ortadan kalktığında, tutma kararı da kaldırılmak zorundadır (md. 7(5)). Dört günü aşan bütün tutmalar, komutan subay tarafından, komutan generale bildirilir (md. 7(6)).
Tutmanın on dört gün sürmüş olması halinde şüpheli asker, yetkili Askeri Mahkemeye dilekçeyle başvurarak, generalin olayı bir Askeri Mahkeme önüne götürüp götürmemeye veya tutulmasını sona erdirmeye karar vereceği bir süre (ki bu süre uzatılabilir) tayin etmesini isteyebilir. Askeri Mahkeme hiç gecikmeden, olayı mahkemeye götürme yetkisine sahip yetkiliyi, askeri savcıyı (auditeur-militair) (bk. aşağıda parag. 19) ve avukat yardımından yararlanabilen şüpheli askeri dinledikten sonra, dilekçe hakkında karar verir (md. 13).
16. Komutan general veya görevlendirdiği bir subay, askeri savcının tavsiyesini aldıktan ve "mümkünse" şüpheli askeri dinledikten sonra, olayın Askeri Mahkeme tarafından yargılanması ve askerin bu Mahkemeye yargılanmak üzere sevk edilmesi meselesini inceler (md. 11). Öte yandan komutan general veya görevlendirilen subay, şartları uygunsa, olayı bir disiplin meselesi olarak ele alınmak üzere bırakabilir (md. 12). 27/7 sayılı Bakanlık Yönetmeliği, bu hükümlerin sonucunu şu şekilde açıklamıştır:
"Sivil ceza usulünden farklı olarak, askeri ceza usulünde bir olayın soruşturulması hakkındaki bir karar tek başına iddia makamındaki askeri savcı tarafından değil, fakat bir askeri makam tarafından verilmektedir. Bu makam, komutan general veya görevlendirdiği subaydır. ... Bu nedenle askeri savcının görüşünün alınması ve onun da görüş belirtmesi zorunlu olmakla birlikte, bu aşamada sadece bir danışma organıdır."
Bir davaya sevk kararı yazılı olmak zorundadır ve şüpheli askerin salıverilmesi veya tutulu kalması gerekip gerekmediğini belirtir. Yasanın 7. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarında belirtilen tutma sebepleri (bk. yukarıda parag. 15), burada da aynı ölçüde (pari passu) uygulanır (md. 14). Askeri savcının aksi görüşüne rağmen komutan general veya görevlendirdiği subay, şüpheli askerin yargılanmamasına karar vermişse, askeri savcı meseleyi Yüksek Askeri Mahkemeye götürebilir (md. 15). Aksi durum için bir itiraz yolu yoktur.
Hükümete göre, Askerlik Kanunun yukarıdaki hükümlerinin şu tarzda uygulanması artık standart bir usul haline gelmiştir; tutma kararı verildiğinde, şüpheli her zaman askeri savcı tarafından dinlenir ve bundan kısa bir süre sonra, yani gözaltına alma işleminden sonra ortalama dört-beş gün içinde Askeri Mahkeme önüne çıkarılır. Askerlik Kanunun 14. maddesi gereğince, askeri savcının koşulları değerlendirmesi ve komutan generale veya görevlendirdiği subaya ilettiği görüşü, sadece yargılamaya sevki değil, ama aynı zamanda 7. maddedeki tutuklama koşullarının bulunup bulunmadığını da kapsar. Buna göre askeri savcının görüşünü iletmek üzere kullandığı yazılı formda, başka şeylerle birlikte, şüphelinin "salıverilmesi ve tutulması veya tutulmasının devam etmesi" gerekip gerekmediğine dair bir paragraf yer alır. Uygulama, askeri savcının görüşünün değiştirilmeden izlenmesi ve genel olarak bağlayıcı olarak görülmesi noktasına doğru ilerlemiştir.
2. Yargılamaya sevkten sonra tutma (detention supsequent to referral for trial)
17. Bir askerin yargılamaya sevk edilmesi kararında, tutulmasına veya tutulmasının devamına karar verilmesi halinde bu tutma ön dört günü aşamaz; ancak asker savcının talebi üzerine, otuz gün daha uzatılabilir (md. 31). Sevk kararıyla tutulan her sanık, mümkün olan en kısa süre içinde ve her halükarda sevk kararından sonra dört gün içinde komisyoner subay (officier-commissaris) (bk. aşağıda parag. 20) tarafından dinlenir. Bu aşamada sanık bir hukuki danışmanın yardımını alabilir (md. 33(1)). Askeri Mahkeme tutmayı uzatmadan önce, sanığa veya danışmanına kendi görüşlerini sunma imkanı vermek zorundadır (md. 33(2)).
Tutuma sebebi ortadan kalkar kalmaz, salıverme kararı verilmek zorundadır (md. 34(1)). Yargılamaya sevk kararıyla yargılamanın başlaması arasındaki dönemde salıverme kararı verme yetkisi, komisyoner subayın veya tutulu askerin talebi üzerine, askeri savcı veya Askeri Mahkeme tarafından kullanılır. Askeri Mahkeme bu tür talepler hakkında karar verirken, askeri savcıyı ve ayrıca eğer tutulu asker ilk kez talepte bulunuyorsa, tutulu askerin kendisini veya avukatını dinler (md. 34(3)).
18. İlk duruşma sırasında sanık tutulu bulunuyorsa, Askeri Mahkeme askeri savcıyı dinledikten sonra, olayın niteliğinin ve şartlarının sanığın tutulmasının yargılama süresince devam etmesini gerektirip gerektirmediğine karar verir (md. 151)). Mahkeme yargılamanın her hangi bir aşamasında, resen veya askeri savcının veya sanığın talebi üzerine, sanığın salıverilmesine karar verebilir (md. 156).
3. Askeri savcı (auditeur-militair) ve komisyoner subay (officer-commissaris)
19. Askeri savcı Askeri Mahkeme önünde iddia makamı (prosecuting authority) görevine sahiptir (md. 126(1)). Silahlı Kuvvetlerde geçici hizmette bulunan hiç kimse (serving member), askeri savcı veya yedek askeri savcı olarak Mahkemenin önüne çıkamaz (md. 126(3)). Askeri savcının ve yedek askeri savcının yerine bir subay (military officer), askeri savcı vekili (acting) olarak görev yapabilir (md. 126(2)), fakat Hükümete göre böyle bir durum, sadece istisnai hallerde meydana gelir. Askeri savcılar (yedekleri ve vekilleri dahil), Adalet ve Savunma Bakanlıklarının müşterek kararnamesi ve Kraliyetin onayıyla atanırlar ve görevlerinden alınabilirler; hukuk diploması sahip olmalıdırlar (md. 126(4) ve (6)). Askerlik Kanununun 276(2). fıkrasına göre, görevleriyle ilgili olarak Adalet Bakanlığının talimatlarına uymak zorundadırlar. Ancak Hükümete göre bu hüküm, soruşturma görevleriyle ilgili genelge gönderme için yasal bir yetkiden başka bir şey değildir; en azından son yıllarda hiçbir Adalet Bakanı, bu 276. maddeye dayanarak somut bir olaya müdahale etmiş değildir.
Askeri savcı, dürüst ve tarafsız hareket edeceğine dair yeminiyle bağlıdır (md. 368 ve 370). Askeri Mahkeme önündeki duruşmalara girmek zorundadır, ancak Mahkemenin müzakerelerine katılamaz. Askeri Mahkemeye olduğu gibi, askeri adaletle ilgili olarak gerektiği takdirde general komutana raporları, mütalaaları ve tavsiyeleriyle yardımcı olur (md. 278). Görevlerini yerine getirirken Askeri Mahkemenin veya Yüksek Askeri Mahkemenin gözetimi altında değildir; ancak kesin süre sınırlarına uymadığı takdirde Askeri Yüksek Mahkeme kendisini uyarabilir (md. 297).
20. Her Askeri Mahkemeye bağlı olarak, hazırlık soruşturması yapmakla görevli en az bir komisyoner subay bulunur (md. 29). Komisyoner subay, yüzbaşı veya daha üst rütbede olan ve en az bir yıllık bir süre için atanan bir subay veya eski subaydır (aynı madde). Aynı zamanda Askeri Mahkeme üyesi de olabilir; ancak genellikle böyle değildir. Hazırlık soruşturmasındaki görevi, delilleri toplamak (gathering the facts) ve gerektiği takdirde tanıkların ve sanığın ifadelerini almaktır (md. 29, 48 ve 78). Komisyoner subay tarafından alınan ifadeler, Askeri Mahkemenin aldığı ifadelerle aynı güce sahiptir (md. 161). Araştırmaları sırasında, suçluluğu kanıtlayan delil veya ifadeler gibi aynı ölçüde sanığın masumiyetini ortaya çıkaracak delilleri toplamakla da görevlidir (md. 62). Askeri savcı gibi, o da dürüstlük ve tarafsızlık yeminiyle bağlıdır (md. 368 ve 370).
C. Sözleşmeyi ihlal iddialarına karşı muhtemel iç hukuk yolları
21. Hollanda Anayasa hükümleri gereğince iç hukukun bir parçası olan Sözleşme, kendisinden önce ve sonra yürürlüğe giren iç hukuktan üstündür.
Ceza hukukuna göre, Ceza Usul Kanununun 89 ve devamı maddeleri gereğince, haksız tutmadan (wrongful detention) doğan maddi ve manevi zararlar tazminat yoluyla karşılanabilir. Askerlik Kanununda benzer bir hüküm yoktur. Adalet Bakanlığı 26 Haziran 1979da, yani başvurucular de Jong ve Baljetin tutulmasından sonra (bk. aşağıda parag. 22-25), bu 89 ve devamı maddelerin üç ay süreyle sınırlı olarak, askeri ceza usulünde kıyasen uygulanmasına dair "geçici bir hüküm" getirmiştir.
Hükümet bunun dışında Komisyon önündeki yargılamada, Sözleşmeye aykırılığı iddia edilen meselelere ilişkin bir talebin, Medeni Kanunun 1401. maddesine göre her zaman askeri makamlara karşı ileri sürülebileceğini belirtmiştir. Söz konusu madde şöyledir:
"Hukuka aykırı bir eylem sonucunda başkasına verilen zarar, kusuruyla bu zarara sebebiyet veren kimseyi tazminat ödemekle sorumlu kılar."
Hükümet Mahkeme önünde, uğranılan maddi zararların sadece 1401. maddeye göre tazmin edilebileceğini söylemiş, fakat tutma süresinin hukuka aykırı olduğuna dair tespit niteliğinde bir karar elde etmek için kamu makamlarına karşı bir hukuk mahkemesine başvurma şeklinde ek bir imkanın bulunduğunu da belirtmiştir. Hükümete göre, ilgili kişinin talebi üzerine Savunma Bakanlığı böyle bir karara dayanarak "çok büyük olasılıkla" manevi zararlar için tazminat ödeyecektir.
Hükümete göre 1401. maddenin davacıya tanıdığı imkan, sadece tazminat için bir dava açma imkanı değildir; yerleşik içtihatlara göre, devam eden hukuka aykırı bir fiilin mağduru, 1401. maddeye dayanarak hukuk mahkemelerine başvurup bir tedbir kararı (injuction) isteyebilir; acil durumlarda, Bölge Mahkemesi Başkanından kısa yargılamayla (summary proceedings) hemen geçici bir çözüm (interim relief) sağlaması istenebilir (Medeni Usul Kanunu md. 289 ve devamı). Hukuka aykırı tutukluluk halinde, hemen salıverilme amacıyla geçici bir mahkeme kararı elde etmek için, 1401. maddedeki kısa yargılamaya başvurulmalıdır.
Ne var ki, tutulu bulunan bir askerin olağan bir tazminat talebi veya hemen salıverilmesini sağlayacak geçici bir mahkeme kararı almak üzere kısa yargılama usulünün uygulanması için 1401. maddeye dayandığı tek bir dava bilinmemektedir.
II. Başvurucuların gözaltına alınmaları ve tutulmaları
A. De Jong ve Baljet
22. 1978de er olarak askere alınan bu iki başvurudan de Jong 5 Temmuz, Baljet ise 3 Mayıs 1978ten itibaren, piyade alayında askerliğe başlamışlardır. Bu alay Ocak 1979da Lübnanda Birleşmiş Milletler Barış Gücü olarak görevlendirilmiştir. Başka insanlara karşı şiddet kullanmaya zorlanacaklarından korkan bu iki başvurucu, vicdani redci (bk. yukarıda parag. 13) olarak tanınmak üzere Savunma Bakanlığına sırasıyla, 17 ve 18 Ocak 1979 tarihlerinde dilekçeler vermişlerdir. Başvurucular, taleplerinin incelenmesi devam ederken, başlangıçta askerlik görevlerini sürdürmüşlerdir. Ancak, 31 Temmuz 1970 tarihli Bakanlık Yönetmeliğine (bk. aynı yer) göre Bakanlığın kendilerine izin vermek suretiyle bu hizmetten almaması üzerine, de Jong 29 Ocakta ve Baljet de 25 Ocakta askeri eğitime katılma emirlerine itaat etmemişlerdir.
23. Bunun üzerine başvurucular, Askeri Ceza Kanununun 114. maddesine aykırı olarak emre itaatsizlik (insubordination) suçundan komutanları tarafından gözaltına alınmışlardır. (bk. yukarıda parag. 15, Askerlik Kanunu md. 7). Gözaltına alınmalarına gerekçe olarak, alayın çok yakın tarihte Lübnandaki görevi de dikkate alınarak, askerler arasında disiplini sürdürmek olduğu belirtilmiştir.
30 Ocakta her iki başvurucu askeri savcının önüne çıkarılmışlardır. 5 Şubatta, askeri savcının tavsiyesi üzerine general, başvurucuları yargılanmak üzere Askeri Mahkemeye sevk etmiş ve aynı anda salıverilmelerine karar vermiştir (bk. yukarıda parag. 16, Askerlik Kanunu md. 11 ve 14); çünkü Vicdani Redciler hakkında Danışma Kurulunun başvurucuların vicdani redci olarak tanınma talepleriyle ilgili inceleme başlatması üzerine, ceza muhakemesi durdurulmuştur (bk. yukarıda parag. 13, Askerlik Hizmetinde Vicdani Redcilik hakkında Yasa md. 4(3)).
24. 7 Şubatta başvurucular Vicdani Redciler hakkında Danışma Kurulunun önüne çıkarılmışlardır (bk. aynı madde). Aynı gün Savunma Bakanlığı, başvuruculara vicdani redci statüsü tanımış ve askerlikten ihraç etmiştir.
25. 8 Şubatta başvurucular, haksız muamelede bulunduğu iddiasıyla kendileri hakkında gözaltına alma kararı veren komutan aleyhine, tabur komutanına şikayette bulunmuşlardır. Başvurucular, Askerlik Kanununun 7. maddesi gereğince kendileri hakkında verilen kararların, Sözleşmenin 5(1)(c) bendine ve 5(3). fıkrasına aykırı olduğunu ileri sürmüşlerdir. Tabur komutanı her iki şikayeti 1 Martta reddetmiştir.
7 Mayısta başvurucular, Sözleşmenin 5(5). fıkrasına dayanarak, Savunma Bakanlığından tazminat talebinde bulunmuşlardır. 25 Temmuzda, Savunma Bakanlığı Müsteşarlığı, olayda Sözleşmenin 5. madde hükümleri ihlal edilmediğinden, tazminata yer olmadığı gerekçesiyle başvurucuların taleplerini reddetmiştir.
B. Van den Brink
26. Van den Brink, süresi içinde yoklama yaptırmadığı için, 20 Kasım 1979da zorla askere alınmıştır. Başvurucu eğitim alayına vardığında, komutanı üniforma alması ve giymesi emrini vermiş, ancak başvurucu ısrarla bu emri yerine getirmemiştir. Başvurucu "bütüncül redci" olarak, kendisine vicdani redci statüsü tanınması için hiçbir zaman talepte bulunmamıştır.
27. Başvurucu emri ısrarla reddedince, 20 Kasımda Askeri Ceza Kanununun 114. maddesine muhalefet gerekçesiyle, emre itaatsizlik suçundan komutanı tarafından gözaltına alınmıştır (bk. yukarıda parag. 15, Askerlik Kanunu md. 7). Gözaltına alma gerekçesinin, diğer askerler arasında suçun tekrarından korkulması ve disiplinin sürdürmesi olduğu belirtilmiştir. Gözaltına alma kararında ayrıca, başvurucunun Askerlikte Vicdani Redcilik Yasasına göre başvurmak istememesi de dikkate alınmıştır.
22 Kasımda, van der Brink askeri savcının önüne çıkarılmıştır. 26 Kasımda, askeri savcının tavsiyesine uygun olarak, yetkili subay, başvurucuyu yargılanmak üzere Askeri Mahkemeye sevk etmiş, bu arada aynı gerekçeyle (bk. yukarıda parag. 16, Askerlik Kanunu md. 11, 14 ve 7) tutulu kalmasına karar vermiştir.
28. Başvurucu 28 Kasımda komisyoner subay (bk. yukarıda parag. 17, Askerlik Kanunu md. 31) önüne çıkarılmıştır. Bundan iki gün sonra askeri savcının talebi üzerine, Askeri Mahkeme 6 Aralıkta, tutulmasını otuz gün daha uzatmıştır (bk. aynı yer, Askerlik Kanunu md. 31). Başvurucunun salıverilmek amacıyla Sözleşmenin 5(1)(c) bendine ve 5(3). fıkrasına dayanan savunmaları, bu mahkeme tarafından reddedilmiştir.
Daha sonra, başvurucunun tutukluluğu Askeri Mahkeme tarafından düzenli olarak uzatılmıştır.
29. Askeri Mahkemedeki yargılama 6 Şubat 1980 tarihinde başlamıştır. Askeri Mahkeme 20 Şubat tarihinde verdiği kararla, van den Brinki suçlu bulmuş ve on sekiz ay hapis cezası vermiş, tutuklulukta geçen süre hapis cezasından indirilmiştir.
Başvurucu bu karar aleyhine Yüksek Askeri Mahkemeye başvurmuştur.
Başvurucu 7 Mayıstaki duruşmada, Sözleşmenin 5(1)(c) bendine, (3) ve (4) fıkralarına ve 13. maddesine dayanarak salıverilmesini talep etmiştir. Yüksek Askeri Mahkeme başvurucunun talebin reddetmiş; başka şeylerle birlikte, Sözleşmenin 5(1)(c) bendine uygun davranıldığını ve gözaltına alındığı 20 Kasım 1979 ile komisyoner subay önüne çıkarıldığı 28 Kasım 1979 tarihleri arasında geçen sürenin, Sözleşmenin 5(3). fıkrasındaki süre sınırına yaklaşmakla birlikte aşmadığını belirtmiştir.
19 Mayısta başvurucu, Yüksek Askeri Mahkeme tarafından 18 ay hapis cezasına mahkum edilmiştir.
Daha sonra van den Brink Yüksek Mahkemeye temyizde bulunmuştur.
Başvurucu 4 Temmuz 1980de ayrı bir başvuruyla, bir kez daha salıverilmesini talep etmiştir. Başvurucu yine Sözleşmenin aynı maddelerinin ihlal edildiğini iddia etmiştir. Yüksek Mahkeme başvurucunun talebini 15 Ağustos 1980 tarihinde reddetmiştir.
30. Van den Brink cezasının üçte ikisini çektikten sonra, 12 Kasım 1980de salıverilmiştir.
KOMİSYONDAKİ YARGILAMA
31. De Jong ve Baljet 3 Ağustos 1979da, van den Brink ise 17 Aralık 1980de Komisyona başvuruda bulunmuştur. Komisyon ilk iki başvuruyu 6 Mayıs 1980de, bu iki başvuruyu üçüncü başvuruyla 11 Ekim 1982 birleştirmeye karar vermiştir. Her üç başvurucu, Sözleşmenin 5(3). fıkrasına aykırı olarak, derhal bir yargıç veya hukuken yargılama yetkisine sahip diğer bir görevlinin önüne çıkarılmadıklarını iddia etmişlerdir. Başvurucular ayrıca, askeri savcının ve van den Brinkin olayında komisyoner subayın, Sözleşmenin 5(3). fıkrasındaki "görevli" olarak görülemeyeceğini savunmuşlardır. Yine başvurucular, gözaltına alınmalarının ve tutulmalarının Sözleşmenin 5(1). fıkrasına uygun olmadığını ve 5(4). fıkrasına uygun olarak tutulmalarının hukukiliğinin süratle denetlenmesi için bir mahkemeye başvurma hakkına sahip olmadıklarını ileri sürmüşlerdir. Başvurucular son olarak, Sözleşmenin 13. maddesinin ve ayrıca de Jong ve Baljetin olaylarında 5. maddeyle bağlantılı olarak 14. maddenin ve tek başına veya 5. maddeyle birlikte 18. maddenin ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.
32. Komisyon ilk iki başvuruyu 7 Mayıs 1981de kabuledilebilir bulmuştur. Van den Brinkin komisyoner subayla ilgili şikayetinin iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle 5(3). fıkrası bakımından kabuledilemez bulunması dışında, üçüncü başvuru da 5 Mart 1982de kabul edilmiştir.
Komisyon 11 Ekim 1982 tarihli raporunda: oybirliğiyle, Sözleşmenin 5(1). fıkrasının tek başına veya 14.maddeyle bağlantılı olarak ihlal edilmediğine; bire karşı on üç oyla, Sözleşmenin 5(3). fıkrasının, bir karşı dokuz oy ve dört çekinser oyla 5(4). fıkrasının ihlaline; Sözleşmenin 13 ve 18. maddeleriyle ilgili şikayetleri olaylın şartları içinde incelemenin gerekli olmadığına dair görüşünü açıklamıştır.
(Dava, süresi içinde Mahkemenin önüne getirilmiştir.)
KARAR GEREKÇESİ
I. İlk itirazlar
A. İç hukuk yollarının tüketilmediği itirazı
33. Hükümet Komisyon önünde genel ifadelerle, de Jong ve Baljetin Sözleşmenin 26. maddesinin gerektirdiği iç hukuk yollarını tüketmediklerini, çünkü Sözleşme ihlallerinin "hukuka aykırılığını" ileri sürerek, Medeni Kanunun 1401. maddesine göre hukuka aykırı bir tasarruf nedeniyle Devlete karşı hukuk mahkemelerinde bir talepte bulunmayı ihmal ettiklerini savunmuştur (bk. yukarıda parag. 21). Komisyon, 8805/79 ve 8806/79 numaralı başvuruların kabuledilebilirliğine ilişkin 7 Mayıs 1981 tarihli kararında, uğranılan zararlara karşılık 1401. maddeye göre dava açılmamış olmasına dikkat çekmekle yetinmiştir.
Mahkeme İçtüzüğünün 47(1). fıkrası, "ilk itirazda bulunmak isteyen bir Devlet, ilk karşı dilekçesini vermesi için ... tespit edilen süre içinde ... itirazını ve bunun dayanaklarını bildirmek zorundadır", hükmünü getirmiştir. Hükümet, 26 Eylül 1983 tarihinde yazı işlerine verdiği dilekçesinde, yukarıda geçen 7 Mayıs 1981 tarihli kararda özetlenen itirazlarına ve dayanaklarına atıfta bulunmakla yetinmiştir. Ancak Hükümet, Mahkeme önündeki 22 Kasım 1983 tarihli duruşmada, özellikle iç hukuk yollarının tüketilmediği itirazına yeni dayanaklar getirerek, bu konudaki savunmasına çeşitli yönlerden önemli eklemelerde bulunmuştur. Hükümet ilk olarak, bu konudaki itirazlarını van den Brink bakımından genişletmiştir. İkinci olarak, Hükümetin dediğine göre, 1401. maddeye göre sadece maddi kayıplar için tazminat alınması mümkün olduğu halde, de Jong ve Baljet hukuk mahkemelerinden tutulmalarının hukuka aykırılığına dair bir tespit kararı (declaratory judgment) isteyebilirler ve sonra bu karara dayanarak Savunma Bakanlığından manevi zararları için tazminat talebinde bulunabilirlerdi (bk. yukarıda parag. 21); van den Brink, hukuk mahkemelerinde tazminat davasına ek veya alternatif olarak, sivil Ceza Usul Kanununun 89 ve devamı maddelerini askeri ceza davalarında uygulanabilir hale getiren 26 Haziran 1979 tarihli "geçici hüküm" gereğince Askeri Mahkeme önündeki yargılamada, maddi ve manevi zararlarına karşılık tazminat talep edebilirdi (bk. yukarıda parag. 21). Son olarak Hükümet, "Medeni Kanunun 1401. maddesiyle başka bir imkan daha öngörüldüğünü", fakat "Komisyonun bunu gözden kaçırdığını" savunmuştur. Buna göre başvurucu askerler daha henüz tutuluyken, tutulmaları Sözleşmeyi ihlal ettiği için "hukuka aykırı" olduğu gerekçesiyle hemen salıverilmelerini sağlayacak geçici bir karar almak amacıyla, Medeni Usul Kanununun 289 ve devamı maddelerine göre, bir Bölge Mahkemesi Başkanına 1401. maddedeki kısa yargılama için başvurabilirlerdi (bk. yukarıda parag. 21).
34. Mahkeme, davalı Devletin bu tür ilk itirazları daha önce Komisyon önünde nitelikleri ve şartları izin verdiği kadar ileri sürmüş olması halinde ve sürdüğü ölçüde inceleyecektir; bu itirazların, normal olarak, kabuledilebilirliğin ilk incelenme aşamasında yapılmış olması gerekir. Bu şartın yerine getirilmemiş olması halinde, Hükümet itirazını Mahkeme önünde ileri sürme hakkını kaybeder (bk. en yakın tarihli karar, 10.12.1982 tarihli Corigliano kararı, parag. 26).
1. İtiraz hakkının düşmesi (estoppel)
(a) Van den Brink ile ilgili olarak
35. Hükümet Komisyon önündeki her hangi bir aşamada, van den Brinkin iç hukuk yollarını tüketmediğini ileri sürmemiştir. Bunu haklı gösterecek bir durum bulunmadığından, itirazın bu bölümüyle ilgili hak düşümü bulunmaktadır. Bu durumda, Hükümetin Mahkeme İçtüzüğünün 47(1). fıkrasına uymamasından (bk. yukarıda parag. 33) ne sonuç çıkacağını Mahkemenin incelemesine gerek yoktur.
(b) De Jong ve Baljet ile ilgili olarak
36. Hükümet, De Jong ve Baljetin başvurularının kabuledilebilirliğinin incelenmesi sırasında, Medeni Kanunun 1401. maddesinin aslında parasal bir giderim elde etme yolu olmaktan çok, kısa yargılama usulüyle bağlantılı biçimde bir Bölge Mahkemesi Başkanına başvurarak, hemen salıverilmek üzere geçici bir karar almak için kullanılabilecek ek bir imkan sağladığını ileri sürmemiştir. Hükümet, Mahkeme önündeki duruşmada, madde metninde (bk.yukarıda parag. 21) geçen "zarar" ve "kusur"un meydana geldiğini kanıtlama gereği bulunmaksızın, tedbir kararlarının verilmesine de olanak sağlayan "1401. madde kapsamının, metnin ima ettiğinden daha geniş" olduğunu ifade etmiştir.
Bir Devlet, iç hukuk yollarının tüketilmediği kuralına dayanmak istediği zaman, söz konusu iç hukuk yollarının ilgili kişiler tarafından kullanılmadığını belirtilmekle yükümlüdür (bk. diğerleri arasında, 10.12.1982 tarihli Foti ve Diğerleri kararı, parag. 48). Mahkemeye göre, her ne kadar Hollanda hukukunda Medeni Kanunun aynı maddesine dayanılsa bile, olaydan sonra meydana gelen zararlar için tazminat talebinde bulunmak ile halen tutuluyken hemen salıverilmek için başvurmak, esas itibarıyla iki ayrı hukuk yoludur. Mahkeme, Hükümetin ikinci hukuk yolunu 22 Kasım 1983 tarihli duruşmada ilk kez ileri sürerken, daha önce Komisyon önünde Medeni Kanunun 1401. maddesi üzerinden yaptığı savunmayı sadece daha ileriye götürmüş olduğunu kabul edemez; çünkü Hükümet, Komisyonun kabuledilebilirlik aşamasında incelediğinden tamamen farklı bir iç hukuk yolunun tüketilmediğini iddia etmektedir. Dahası, Komisyon temsilcisinin haklı olarak işaret ettiği gibi başvurular, kabuledilebilirlik konusundaki görüşlerini sunması için Hükümete iletilmiş olduğundan, 1401. maddenin, madde metninde görülenden ve karşı cevaplarda söylenenden başka ilave bir hukuk yolunu getirip getirmediğini resen belirlemek Komisyonun görevi değildir (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, yukarıda geçen Foti ve Diğerleri kararı, aynı yer).
Buna göre Hükümetin, de Jong ve Baljetin hemen salıverilmek için kısa usule göre dava açmış olması gerekirdi, şeklinde itirazda bulunma hakkı yoktur.
37. Aynı şekilde, bir tespit kararı almak için hukuk mahkemelerine başvurulması ve ardından manevi zararlar için tazminat almak üzere Savunma Bakanlığından talepte bulunulabileceği şeklinde, de Jong ve Baljete açık olduğu söylenen imkan, Mahkemedeki duruşmaya kadar Hükümet tarafından dile getirilmemiştir. Sonuçta, Mahkeme İçtüzüğünün 47(1). fıkrasına uyulmamasından (bk. yukarıda parag. 33) tamamen farklı olarak, Hükümetin bu yönden de ilk itiraz hakkı düşmüş bulunmaktadır.
38. Öte yandan itirazın, Medeni Kanunun 1401. maddesine göre tazminat için olağan bir dava açılmasına dayanan kısmı, hak düşümüne uğramamıştır.
2. De Jong ve Baljet ile ilgili itirazın geri kalan kısmının temeli var mıdır?
39. Sözleşmenin 26. maddesinin tüketilmesi kuralının gerektirdiği hukuk yolları, sadece ihlal iddialarıyla ilgili olan ve aynı zamanda mevcut ve yeterli olan hukuk yollarıdır (bk. diğerleri arasında 06.11.1980 tarihli Van Oosterwijck kararı, parag. 17). Bu tür hukuk yollarının varlığı sadece teoride değil, pratikte de yeterince kesin olmalıdır; değilse, ulaşılabilirlik ve etkililik şartlarını taşımazlar (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, 24.06.1982 tarihli Van Droogenbroeck kararı, parag. 54). Bu koşulların yerine getirilmiş olduğunu ortaya koymak, davalı Devlete düşer (bk. 27.02.1980 tarihli Deweer kararı, parag. 26 ve 32).
Bu davada Hollanda Hükümeti, tutulu bir askerin tazminat almak için Medeni Kanunun 1401. maddesine göre açmış olduğu tek bir dava örnekleyememiştir. Başka faktörlerle birlikte bu durum, başvurucuları ve Komisyon temsilcisini, bir askeri ceza yargılamasında özel olarak tutulma bağlamında 1401. maddenin uygulanabilirliğine veya en azından bu maddeye göre açılabilecek bir hukuk davasının yeterliliğine itiraz etmeye götürmüştür. Hollanda hukukunda henüz çözülmemiş bir mesele hakkında bir karar vermek, Mahkemeye düşmez (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, yukarıda geçen Van Droogenbroeck kararı, aynı yer). Ancak bu konuda bir içtihat bulunmaması, bu iç hukuk yolunun pratik yönden halen belirsiz olduğuna işaret etmektedir. Dahası 1401. madde, bu olayın özel şartları içinde teorik olarak bile, başvurucunun şikayetlerine karşılık bir giderim sağlamayacaktı; çünkü Hükümete göre, 1401. maddeye göre sadece maddi zararlar için tazminat ödenebilir; oysa başvurucular, iddia konusu Sözleşme ihlallerinin bir sonucu olarak maddi kayıplara uğradıklarını hiçbir zaman ileri sürmemişlerdir.
Buna göre Hükümet, 1401. maddeye dayanılarak açılacak davanın, iki başvurucunun tüketmiş olmaları gereken mevcut ve yeterli bir hukuk yolu oluşturduğunu gösterememiştir.
B. Van den Brinkin "mağdur" sayılamayacağı itirazı
40. Hükümet, van den Brinkin tutuluyken geçirdiği sürenin tamamı, aldığı kesin hapis cezasından düşüldüğü için (bk. yukarıda parag. 29), Sözleşmenin 5(3) ve 5(4). fıkralarının ihlalinden ötürü 25. maddesi bakımından "mağdur" olduğunu ileri süremeyeceği itirazında bulunmuştur. Hükümete göre, bu başvurucunun, "hukuka aykırı" olarak tutulu kalmış olabileceği dönem hukuka uygun bir hapisliğe dönüştürüldüğü için, kendisi hiçbir zarar görmemiştir.
Hükümet bu savunmayı en azından 5(3). bakımından daha önce de Komisyon önünde kabuledilebilirlik aşamasında yapmış, ancak başarılı olamamıştır. O halde burada Hükümetin itiraz hakkı düşmemiştir.
41. Mahkemenin yerleşik içtihadına göre, Sözleşmenin 25. maddesindeki "mağdur" sözcüğü, zarar bulunmasa bile bir ihlalin varlığının anlaşılabildiği bir eylem veya ihmalden doğrudan etkilenen kimseyi ifade etmektedir; zarar sadece Sözleşmenin 50. maddesi bağlamında konuyla ilgilidir (bk. en yakın tarihli karar, yukarıda geçen Corigliano kararı, parag. 31). Sonuç olarak, hapis cezasından söz konusu indirim, başvurucuyu kural olarak, Sözleşmenin 5(3) ve 5(4). fıkralarının ihlalinden ötürü 25. maddeye göre "mağdur"luk statüsünden yoksun bırakmamaktadır; bu mesele sadece başvurucunun uğramış olabileceği bir zararın boyutları değerlendirilirken dikkate alınabilecek bir konudur (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, 15.07.1982 tarihli Eckle kararı, parag. 66 ve burada anılan kararlar). Hapis cezasından indirim, ulusal mahkemelerin Sözleşmenin ihlal edildiğini kabul etmelerine dayanmış olsaydı, durum farklı olabilirdi (bk. aynı yer). Ne var ki bu olayda Askeri Mahkeme, Yüksek Askeri Mahkeme ve Yüksek Mahkeme, van den Brinkin Sözleşmeyle ilgili iddialarını reddetmişlerdir (bk. yukarıda parag. 28-29).
Buna göre van den Brink, iddia ettiği Sözleşmenin 5(3) ve (4). fıkralarının ihlalinden doğrudan etkilendiğinden, 25. maddeye göre "mağdur" olduğunu ileri sürebilir.
II. Esas
A. Sözleşmenin 5(1). fıkrasının ihlali iddiası
42. Her üç başvurucu da, gözaltına alınma ve daha sonra tutulmadan doğan özgürlükten yoksun bırakılmalarının Sözleşmenin 5(1). fıkrasına aykırı olduğunu, çünkü bunun, birinci fıkranın bendlerinde sayılan haklılaştırıcı sebeplerden hiç birine, özellikle (c) bendine girmediğini iddia etmişlerdir. Sözleşmenin 5(1). fıkrasının ilgili hükümleri şöyledir:
"Herkes kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahiptir. Aşağıdaki haller dışında ve hukukun öngördüğü bir usule uyulmadıkça, hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:
...
(c) bir kimsenin suç işlediğinden makul kuşku duyulması üzerine veya suç işlenmesini engellemek ya da işledikten sonra kaçmasını önlemek için kendisini tutmayı gerektiren makul nedenler bulunması halinde, kanunen yetkili makamların önüne çıkarmak amacıyla hukuka uygun olarak gözaltına alma veya tutma;
..."
43. Başvurucuların hukuka uygun olarak gözaltına alındıkları ve sonra Askerlik Kanununun (bk. yukarıda parag. 23 ve 27-29) hükümlerine göre tutulu kaldıkları konusunda bir tartışma yoktur. Başvurucuların gözaltına alınmalarının yasal dayanağı, Askerlik Kanununun 7. maddesidir; bu madde, başka şeylerle birlikte komutana, Askeri Ceza Kanununda düzenlenen bir suç işlediğinden kuşkulandığı bir askeri, diğer askerler arasında disiplinin sürdürülmesi için gerekli olduğu takdirde nezarete koyma (placed in custody) yetkisi vermektedir (bk. yukarıda parag. 15). Van den Brinkin Askeri Mahkemede yargılanmak üzere sevk edilmesi üzerine tutulmasının devamına, Askerlik Kanununun 14. maddesi gereğince aynı sebeplerle, yetkili üst subay tarafından karar verilmiştir (bk. yukarıda parag. 16 ve 27).
Başvurucular, Askeri Ceza Kanununun 114. maddesine aykırı olarak emre itaatsizlik suçu işlediklerinden makul olarak kuşkulanıldığına ve bu kuşkunun tutuldukları süresi boyunca devam ettiğine hiçbir zaman karşı çıkmamışlardır. Bununla birlikte başvurucular, sırf bir kuşkunun sürmesinin, belirli bir zaman geçtikten sonra tutmanın devam etmesini gerektirmediğini savunmuşlardır. Başvurucuların iddiasına göre, kendileriyle ilgili olaylarda dayanılan Askerlik Kanununun 7 ve 14. maddelerindeki özel sebep, yani diğer askerler arasında disiplinin sürdürülmesi gereği, suçla veya suç işlediğinden kuşkulanılan kişiyle ilgili olmayıp, önleyici uygulamadır. Başvurucular, keyfilik riskine göndermede bulunarak, bu sebebin Sözleşmenin 5(1). fıkrasında ve özellikle (c) bendinde yer almadığı gerekçesiyle, özgürlükten yoksun bırakılmalarının bu madde hükümleri bakımından haklı olmadığı sonucuna varmışlardır.
44. Mahkeme, bu yaklaşımı kabul etmemektedir. Komisyon tarafından da işaret edildiği gibi (bk. Komisyon raporu, parag. 76), Sözleşmenin 5(1)(c) bendi bir kimseyi hukuken yetkili bir makam önüne çıkarmak amacıyla tutmanın gerçekleştirilebileceği, birbirinden ayrı üç hali düzenlemektedir; bunlardan biri, bir suç işlediğinden makul kuşku duyulmasıdır (bk. ayrıca 01.07.1961 tarihli Lawless kararı, parag. 44). Askerlik Kanununun 7 ve 14. maddeleri, diğer askerler arasında disiplinin sürdürülmesi gereğini ek bir şart olarak getirirken, özgürlükten yoksun bırakmanın izin verildiği Sözleşmenin 5(1). fıkrasında sıralanan sebeplere başka bir sebep eklememekte, fakat Hollanda hukukuna göre bir askerin suç işlediğinden kuşkulanıldığı zaman nezarete alınmadan veya nezarette tutulmadan önce yerine getirilmesi gereken başka bir şartı öngörmektedir. Sadece kuşkunun sürmesinin, hukuka uygun olarak karar verilmiş tutmanın devamı için yeterli olup olmadığı, Sözleşmenin 5(1)(c) bendine değil, 5(3). fıkrasına girer (bk. 10.11.1969 tarihli Stögmüller kararı, parag. 4); çünkü Sözleşmenin 5(1)(c) bendiyle bir bütün oluşturan 5(3). fıkrasının temel amacı (bk. 04.12.1979 tarihli Schiesser kararı, parag. 29 ve burada geçen kararlar), tutma makul olmaktan çıkınca, salıverilmeyi sağlamaktır (bk. örneğin, yukarıda geçen Stögmüller kararı, parag. 3).
Son olarak Mahkeme, deliller arasında başvurucuların özgürlükten yoksun bırakılmalarının, keyfilik veya 5(1)(c) bendindeki kısıtlamaların amacıyla bağdaşmazlık anlamında "hukuka aykırı" olduğuna ve bu suretle Sözleşmenin 5. maddesine uymadığına (bk. diğerleri arasında, 24.10.1979 tarihli Winterwerp kararı, parag. 37, 39 ve 45) işaret eden hiçbir şey görmemiştir.
Bu nedenle bu olayda Sözleşmenin 5(1). fıkrasının ihlal edildiği kanıtlanamamıştır.
B. Sözleşmenin 5(3). fıkrasının ihlali iddiası
45. Sözleşmenin 5(3). fıkrasında şu hüküm yer almaktadır:
"Bu maddenin birinci fıkrasının (c) bendine göre gözaltına alınan veya tutulan bir kimse, derhal bir yargıç veya hukuken yargılama yetkisine sahip bir görevlinin önüne çıkarılır ... "
1. Yargılamaya sevkten önce askeri savcı önüne çıkarılma
46. Başvuruculara göre, gözaltına alındıktan sonra önüne çıkarıldıkları ilk makam olan askeri savcı (bk. yukarıda parag. 23 ve 27), bu hüküm bakımından yargılama yetkisine sahip bir "görevli" sayılamaz.
Hükümet bu görüşe karşı çıkmıştır. Hükümet ayrıca, başvurucuların askeri savcı önüne "derhal", yani de Jongun bir gün, Baljetin beş gün, van den Brinkin iki gün sonra çıkarıldıklarını savunmuştur.
47. Mahkeme Schiesser kararında, "hukuken yargılama yetkisine sahip bir görevli" ifadesini ayrıntılı olarak yorumlama imkanı bulmuştur (bk. 04.12.1979 tarihli Schiesser kararı, parag. 27-31). O kararda dile getirilmiş göze çarpan ilkeleri burada hatırlatmak yeterlidir. Özellikle Sözleşmenin 5(3). fıkrasının amacı ve gayesi dikkate alındığında (bk. yukarıda parag. 44 ve aşağıda parag. 51), sözü edilen "görevli" (officier/magistrat), ister bir mahkeme yargıcı isterse savcılığın bir mensubu olsun (bk. aynı karar, parag. 28), "kendisine hukuken yargılama yetkisi verilmiş olmasına uygun olan güvenceler sunmak ... zorundadır (bk. aynı karar, parag. 30). Mahkeme o kararda vardığı sonuçları şu şekilde özetlemiştir (bk. parag. 31):
"... Görevli, yargıç ile aynı şey değildir, fakat yine de yargıcın bazı özelliklerine sahip olmalı, yani gözaltına alınmış kişi için her biri bir güvence oluşturacak belirli şartları yerine getirmelidir.
Bu şartlardan birincisi, yürütme organına ve taraflara karşı bağımsızlığıdır. ... Bu demek değildir ki, bu görevli bir ölçüde, kendileri de aynı şekilde bağımsızlığa sahip olan başka yargıçlara veya görevlilere tabi olamaz.
Buna ek olarak, Sözleşmenin 5(3). fıkrası, hem usul ve hem de esasa ilişkin şartları içermektedir. Usul şartı görevliyi, önüne çıkarılan kimseyi bizzat dinleme yükümlülüğü altına sokar ...; esasa ilişkin şart ise görevliye, kişinin tutulmasıyla ilgili lehine ve aleyhine olan bütün olayları inceleyip, hukuki kriterlere dayanarak tutmayı haklı kılan sebeplerin bulunup bulunmadığına ve bu tür sebepler yoksa salıverilmesine karar verme yükümlülüğü yükler ..."
Esasa ilişkin şartla ilgili olarak Mahkeme, önceki davalardan İrlanda - Birleşik Krallık davasında, enterne etme konusunda salıverme yetkisi bulunmayan Tavsiye Komitesinin, Sözleşmenin 5(3). fıkra hükmüne uygun bir makam olmadığına karar vermişti (bk. 18.01.1978 tarihli İrlanda - Birleşik Krallık kararı, parag. 199).
48. Ulusal hukukun konuyla ilgili hükümlerinin sözel anlamına göre, askeri savcı başvurucuları yargılamaya sevkten önce salıverme yetkisine sahip değildir; Askerlik Kanununun 11. maddesi, kendisine sadece araştırma ve tavsiyede bulunma rolü vermiş olup, bu rol de sadece yargılamaya sevk meselesiyle sınırlanmıştır (bk. yukarıda parag. 16). Hükümetin savunmasına göre ise, yasadaki bu açık sınırlama pratikte izlenen fiili durumun ışığında okunmalıdır ki, buna göre askeri savcının tavsiyesi tutma meselesini de kapsamakta ve kendisine sevk edilen subay tarafından hiç değiştirilmeden uygulanmaktadır (bk. yukarıda parag. 16). İddia edildiğine göre bu "standart usul", aslında askeri savcının karar verdiği anlamına gelmektedir; çünkü onun tutuklamada bulunup bulunmama üzerindeki tavsiyesi, şeklen karar verme yetkisine sahip subay tarafından "bağlayıcı bir tavsiye" olarak görülmektedir.
Mahkeme, bu "standart usul"ün Askerlik Kanununun toptan gözden geçirilmesi sürerken Sözleşmeye uygunluk sağlamak üzere başlatılmış olduğuna dair Hükümetin beyanını kaydeder. Ancak Komisyon gibi (bk. Komisyon raporu parag. 85) Mahkeme de Hükümetin bu yaklaşımını kabul edememektedir. Tabi ki, Sözleşmedeki haklarla ilgili olarak karar verilirken, daha çok görünüşlerin ve kullanılan dilin ardına geçip, olaydaki gerçekler üzerinde yoğunlaşmalıdır (bk. örneğin 5(1). fıkrayla ilgili olarak, yukarıda geçen Van Droogenbroeck kararı, parag. 38). Bununla birlikte, bireyin özgürlüğü üzerinde karar vermekle yetkili bir yargısal makamın, demokratik bir toplumda kamuya vermesi zorunlu olan güven düşünüldüğünde, bu makamın hangisi olduğunun bilinebilmesi için "kanun"da ifade edilen biçimsel ve görülebilir nitelikteki şartlar ayrı bir önem taşır (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte 01.10.1982 tarihli Piersack kararı, parag. 30 (a)). Askeri savcılara ve olayın kendisine sevk edildiği subaya Askerlik Kanununu bu yönde yorumlamaları için gönderilmiş resmi bir direktif ve hatta uygulama talimatı bile yoktur; hiçbir bağlayıcılığı bulunmayan ve her zaman hukuka uygun bir biçimde ayrılmanın mümkün olduğu sadece bir iç uygulama vardır. Bu, Sözleşmenin 5(3). fıkrasında düşünülmüş zorunlu "yargısal yetki"nin kullanılması için "hukuk" tarafından verilmiş yetki oluşturmaya yetmez (bk. yukarıda geçen Schiesser kararı, parag. 47/son).
49. Buna ilave olarak, askeri savcı Sözleşmenin 5(3). fıkrasının aradığı bağımsızlığa da sahip değildir. Askeri savcı, askeri makamlardan bağımsız olmakla birlikte, olayın Askeri Mahkemeye sevk edilmesinden sonra kendisinden iddia makamı görevi yerine getirmesi istenebilir (bk. yukarıda parag. 19/1, Askerlik Kanunu md. 126(1)). Bu yolla askeri savcı, yargılamaya sevk edilmeden önce tutuklanması konusunda tavsiyede bulunduğu bir asker aleyhine sonradan açılacak bir ceza davasına taraf olmaktadır. Özetle askeri savcı, bu hazırlık aşamasında kesin bir biçimde "taraflardan bağımsız" olamaz (bk. yukarıda parag 47deki Schiesser kararından alıntı); çünkü muhakemenin bir sonraki aşamasında, taraflardan biri haline gelme yükümlülüğü vardır (bk. 22.05.1984 tarihli Duinhof ve Duijf kararı, parag. 38).
50. Sonuç olarak, başvurucuların olaylarında askeri savcı önünde izlenen usul, Sözleşmenin 5(3). fıkrasının gerektirdiği güvenceleri sağlamamıştır.
2. Yargılamaya sevk ve sonraki usul
51. Üç başvurucu, gözaltına alınmalarından sırasıyla yedi, on bir ve altı gün sonra yargılanmak üzere Askeri Mahkemeye sevk edilmişlerdir (bk. yukarıda parag. 23 ve 27). Bu davada, Askeri Mahkemenin yargısal bir makam özelliklerine sahip olduğu tartışma konusu yapılmamıştır. Bununla birlikte, tutulan kimsenin yargısal bir makama ulaşma imkanına sahip olması, Sözleşmenin 5(3). fıkrasının ilk cümlesine uygunluk için yeterli değildir. Bu hüküm, 5(1)(c) bendine göre polisin veya idarenin karar verdiği bir tutmanın derhal ve otomatik olarak yargısal denetiminin sağlanmasını amaçlamaktadır. Sözleşmenin 5(3). fıkrası ("derhal... önüne çıkarılır"), bu fıkranın amacı ve gayesi ışığında okunduğunda, fıkraya içkin olan "usul şartını" ortaya koymaktadır; buna göre "yargıç" veya yargılama yetkisine sahip görevli, tutulmuş kişiyi gerçekten dinlemeli ve gerekli kararı vermelidir (bk. yukarıda 47. paragrafta Schiesser kararından yapılan alıntı).
52. De Jong ve Baljet, yargılamaya sevk edildikleri gün salıverilmişlerdir (bk. yukarıda parag. 23). O halde bu başvurucular, bir yargıç veya yargılama yetkisine sahip bir görevlinin önüne çıkarılmadan sırasıyla yedi ve on bir gün nezarette tutulmuşlardır. Gözaltına alınmış bir kimse, tutulmasının yargısal denetimi yapılmadan önce "derhal" (promtly) salıverildiği takdirde, Sözleşmenin 5(3). fıkrası ihlal edilmiş olamaz. Derhallik (promptness) meselesi her olayda, o olayın özel şartlarına göre değerlendirilmelidir (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte 27.06.1968 tarihli Wemhoff kararı, parag. (55)). Askeri yaşamın ve askeri adaletin zorunlulukları dikkate alınsa bile (bk. 08.06.1976 tarihli Engel ve Diğerleri kararı, parag. 54), Mahkeme bu olayın özel şartları içinde, söz konusu sürelerin "derhallik" şartına uygun görülemeyeceği sonucuna varmaktadır. O halde de Jong ve Baljet nezarette bulundukları sırada, Sözleşmenin 5(3). fıkrasındaki hakların korunmasından yararlanamamışlardır.
53. Mahkeme van den Brink bakımından da aynı sonuca ulaşmaktadır. Yargılamaya sevk edildiğinde gözaltına alınmasından itibaren geçen altı gün (bk. yukarıda parag. 27), Sözleşmenin 5(3). fıkrasındaki sınırı aşmıştır. Bu durumun kendisi, Sözleşmenin 5(3). fıkrasına aykırılığın kanıtlanması için belirleyici olup, bu olayda daha sonraki gelişmeleri incelemek gerekli değildir.
3. Sonuç
54. Özetlenecek olursa, üç başvurucudan her biri, Sözleşmenin 5(3). fıkrasının ihlalinden dolayı mağdurdur.
C. Sözleşmenin 5(4). fıkrasının ihlali iddiası
55. Başvurucular daha sonra, Sözleşmenin 5(4). fıkrasının ihlal edildiğini iddia etmişlerdir. Bu fıkra şöyledir:
"Gözaltına alınma veya tutulma nedeniyle özgürlüğünden yoksun bırakılan bir kimse, tutulmasının hukukiliği hakkında süratle karar verebilecek ve tutulması hukuki değilse salıverilmesine hükmedebilecek bir mahkemeye başvuruma hakkına sahiptir."
56. Hükümet Mahkeme önündeki savunmasında, Komisyon raporundaki azınlık görüşünün gerekçesini kabul etmiştir. Bu görüşe göre, Sözleşmenin 5. maddesinin (3) ve (4). fıkralarındaki güvenceler aynı anda uygulanamaz; 4. fıkrada düşünülen muhakeme, 3. fıkranın gerektirdiği muhakemeye bir tür itiraz oluşturur; böylece 4. fıkradaki hukuk yolunun sürati, ilgili kişinin 3. fıkraya göre yargıç veya yargısal bir makam önüne çıkarıldığı ve çıkarılmış olması gereken andan itibaren değerlendirilmelidir. O halde iddiaya göre, de Jong ve van den Brink bu andan kısa bir süre sonra bir mahkemeye ulaşabildiklerinden, başvurucuların şikayetlerini 4. fıkra bakımından incelemek gerekli değildir.
57. Mahkeme ise bu görüşle ikna olmamıştır. Sözleşmenin 5(1)(c) bendiyle bağlantılı olarak ele alındığında 3. fıkraya göre bir kimseyi "kanunen yetkili makam" önüne çıkarmak için izlenen usul, tabi ki 4. fıkraya uygunluk üzerinde belirli bir etkiye sahip olabilir. Örneğin bu usul, kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakan veya bırakmayı onaylayan bir "mahkeme" kararıyla sona erdiğinde, 4. fıkranın gerektirdiği hukukiliğin yargısal denetimi, başlangıçtaki bu karara içselleştirilmiş olmaktadır (bk. 18.06.1971 tarihli De Wilde, Ooms ve Versyp kararı, parag. 76, ve yukarıda geçen Van Droogenbroeck kararı, parag. 44-45). Ancak 5(4). fıkrayla sağlanan güvence, 3. fıkrayla sağlanan güvenceden farklı bir sistemi olan ve 3. fıkraya ek bir güvencedir. Mahkeme, bu fıkralarla sağlanan güvencelerin aynı anda uygulanmayabileceği önerisiyle karşılaşmadan, aynı olayların 5. maddenin 3 ve 4. fıkralarının her ikisinin de ihlaline yol açıp açmadığını daha önce bir kaç kez incelemiştir (bk. 27.06.1968 tarihli Neumeister kararı, parag. 3-15 ve 22-25; 10.11.1969 tarihli Matznetter kararı, parag. 2-13; yukarıda geçen İrlanda - Birleşik Krallık kararı, parag. 199-200). Mahkeme mevcut davada her iki fıkranın aynı anda uygulanmaması için bir sebep görmemektedir.
58. Hükümet tarafından Sözleşmenin 5(4). fıkrasıyla bağlantılı olarak dayanılan iki hukuk yolu, Askerlik Kanununun 13 ve 34. maddelerinde yer almaktadır.
Yargılamaya sevkten önceki döneme uygulanabilir olan 13. madde, on dört gündür nezarette tutulu bulunan şüpheli askere, komutan generalin olayı yargılamaya sevk edilip etmemeye karar vereceği veya tutmayı sona erdireceği bir süre tayin etmesi için Askeri Mahkemeye dilekçeyle başvurma imkanı vermektedir (bk. yukarıda parag. 15). Askeri yaşamın ve askeri adaletin zorunlulukları dikkate alınsa bile (bk. yukarıda geçen Engel ve Diğerleri kararı, parag. 54), bu hukuk yolunun gözaltına alındıktan sonra on dört gün geçmeden kullanılamaması, başvurucuların "süratli" bir karar elde etmelerini önlemiştir.
Yargılamaya sevkten sonra ve fakat yargılamanın başlamasından önce uygulanabilen 34. madde, tutuklu askere salıverilmek için Askeri Mahkemeye başvurma imkanı vermektedir (bk. yukarıda parag. 17/2). Bu davada Askeri Mahkemenin, Sözleşmenin 5(4). fıkrası bakımından gerekli bağımsızlığa sahip olma ve ele alınan özgürlükten yoksun bırakma kategorisine uygun ve yeterli usul güvenceleri sunma anlamında, bir "mahkeme" olarak görülebileceği tartışma konusu yapılmamıştır (bk. yukarıda geçen De Wilde, Ooms ve Versyp kararı, parag. 76 ve 78). Askerlik Kanununun 34. maddesi buna ek olarak, yargılamaya sevkin olayın şartları içinde gerçekleşme hızına bağlı bir biçimde, uygulamada "süratli" bir karar verilmesine yol açabilecek niteliktedir. Yargılamaya sevk edilemeden ve dolayısıyla hukuk yollarına başvuramadan, de Jong yedi, Baljet on bir ve van den Brink altı gün nezarette kalmışlardır. Mahkemenin görüşüne göre, askeri yaşamın ve askeri adaletin zorunlulukları dikkate alınsa bile, her bir olayda bir mahkemeye ulaşamadan geçen süre, başvurucuları tutulmalarının hukukiliğinin "süratle" denetlenmesini sağlamak için başvurma hakkından yoksun bırakacak kadar uzundur. Aslında de Jong ve Baljet yargılamaya sevk edildikleri zaman salıverilmişler, van den Brink de tutuklu kalmasına rağmen yargılamaya sevk edildikten sonra Askerlik Kanununun 34. maddesine göre salıverilme imkanı aramamıştır. Ne var ki bu koşullar, yukarıda varılan sonucu değiştirmez; çünkü her olayda Sözleşmenin 5(4). fıkrasının ihlali, başvurucuların Askeri Mahkemedeki hukuk yoluna ulaşma durumuna girmeden önce meydana gelmiştir.
59. Sonuç olarak her bir olayda, Sözleşmenin 5(4). fıkrası ihlal edilmiştir.
D. Sözleşmenin 13. maddesinin ihlali iddiası
60. Başvurucular Komisyon önünde, Sözleşmenin 5(4). fıkrasının ihlaline yol açan aynı olaylar nedeniyle, 5(1). fıkraya göre özgürlük hakkının ihlali iddiası konusunda ulusal bir makam önünde etkili bir hukuk yoluna sahip olmadıklarını ileri sürmüşlerdir. Buna göre başvurucular, Sözleşmenin 13. maddesinin de ihlal edildiğini belirtmişlerdir. Bu madde şöyledir:
"Bu Sözleşmede düzenlenen hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, ihlal fiili resmi sıfatla hareket eden kişilerden başka kimseler tarafından işlenmiş olsa da, ulusal bir makam önünde etkili bir hukuki bir yola başvurma hakkına sahiptir."
Başvurucular bu şikayeti Mahkeme önünde ileri sürmemişlerdir. Başvurucular, özel hüküm olan 5(4). fıkra bakımından ulaşılan sonuç nedeniyle, 13. madde bakımından incelemenin gerekli olmadığına dair Komisyon görüşüne katıldıklarını ifade etmişlerdir.
Mahkeme, Sözleşmenin 5(4). fıkrası hakkında vardığı sonuçlar ışığında, daha hafif şartları olan 13. maddenin de ihlal edilip edilmediğine karar vermeyi gerekli görmemiştir (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, yukarıda geçen De Wilde, Ooms ve Versyp kararı, parag.95).
E. Sözleşmenin 5. maddesiyle bağlantılı olarak ele alınan 14. maddesinin ihlali iddiası
61. De Jong ve Baljet, Sözleşmenin 5. maddesindeki haklarını kullanırlarken, 14. maddeye aykırı olarak ayrımcılığın mağduru olduklarını iddia etmişlerdir. Bu madde şöyledir:
"Bu Sözleşmede beyan edilen hak ve özgürlüklerin kullanılması cins, ırk, renk, dil, din, siyasal veya başka bir inanç, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa mensup olma, mülkiyet, doğum veya başka bir statü gibi her hangi bir nedenle ayrımcılık yapılmaksızın güvence altına alınır."
Bu başvurucular ilkin, vicdani redci olarak tanınma taleplerinden sonra kendilerine askerlikten izin verilmediğini ve bunun da emirlere itaatsizliği tahrik eden bir faktör olduğunu; ikinci olarak, daha sonra haklarında emre itaatsizlikten açılan ceza davasının taleplerinin karara bağlanması için durdurulmasına kadar uzun bir süre geçtiğini belirtmişlerdir. Başvuruculara göre, genel uygulamaya aykırı biçimde farklı olan bu muamele, bulundukları alayın Lübnanda görevlendirilmesinden kaynaklanmıştır.
62. Başvurucuların şikayetlerinin özgürlüklerinden yoksun bırakılmalarından çok, vicdani redci olarak tanınma taleplerinin görülme şekline karşı yöneltilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Gerçekten de şikayetlerinin ilk bölümü, tutulmalarından önceki dönemle ilgilidir. O halde iddia ettikleri ayrımcılığın Sözleşmedeki hakların kullanılmasıyla ne kadar ilgili olduğu sorulabilir. Her ne olursa olsun, şikayet ettikleri muamele, başvurucuların kendi ifadeleriyle, bulundukları alayın Birleşmiş Milletler birimi olarak Lübnanda görevlendirilmesinden kaynaklanmıştır. Mahkemeye göre, başvurucular ile karşılaştırılabilir durumda olan diğer askerler arasında bir farklılaştırma yapıldığı kabul edilse bile, beklenmekte olan bu görevin özel şartları objektif ve makul bir haklı sebeptir (bk. 23.07.1968 tarihli "Belçika Dili Davası", parag. 10 ve 13.06.1979 tarihli Marckx kararı, parag. 32).
Buna göre olayda Sözleşmenin 5. maddesiyle bağlantılı olarak ele alınan 14. madde ihlal edilmemiştir.
F. Sözleşmenin 18. maddesinin ihlali iddiası
63. De Jong ve Baljet, Komisyon önünde ek olarak 14. maddeye göre şikayet edilen farklı muamelenin, 5. maddedeki haklarının sınırlanması bakımından, Sözleşmenin 18. maddesini de ihlal ettiğini savunmuşlardır. Bu madde şöyledir:
Yukarıda sözü edilen haklara ve özgürlüklere bu Sözleşmeyle getirilen sınırlamalar, öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz.
Bu sorun, Mahkeme önünde tartışılmamıştır. Komisyon gibi (bk. Komisyon raporu, parag. 107) Mahkeme de, bu meseleyi incelemeyi gerekli görmemiştir.
G. Sözleşmenin 50. maddesinin uygulanması
64. Sözleşmenin 50. maddesi şöyledir:
Mahkeme, Sözleşmeci Tarafların resmi makamları veya diğer makamları tarafından verilen bir kararın veya yapılan tasarrufun tamamen ya da kısmen bu Sözleşmeyle üstlendiği yükümlülüklere aykırı olduğu sonucuna varırsa, ve bu Sözleşmeci Tarafın iç hukuku, bu karar veya tasarrufun sonuçlarını kısmen onarmaya imkan veriyorsa ve gerekli gördüğü takdirde zarara uğrayan tarafa adil bir karşılık ödenmesine hükmedebilir.
Başvurucular, tutulmalarının Mahkeme tarafından Sözleşmenin 5. maddesine aykırı görülmesi halinde, her bir gün için 100 Hollanda Guldeni tazminat istemişlerdir.
Hükümet ise, de Jong ve Baljet ile ilgili olarak, "hukuka aykırı tutmanın her bir günü için 100 Gulden tazminat ödemeyi kabul ettiğini belirtmiştir. Van den Brink ile ilgili olarak ise, "hukuka aykırı tutma" süresinin, hapislikten tutukluluk döneminin indirilmesiyle karşılanmış olduğunu (bk. yukarıda parag. 29), bunun da şikayet edilen Sözleşme ihlali için yeterli bir karşılık oluşturduğunu ileri sürmüştür.
65. Mahkeme, söz konusu özgürlükten yoksun bırakmaların her bir olayda 5(1). fıkraya uygun olduğuna, fakat 3 ve 4. fıkraların gereklerinin karşılanmadığına karar vermişti (bk. yukarıda parag. 45-54 ve 55-59). Başvurucular 3 ve 4. fıkralardaki güvencelerden yararlanmış olsalardı, tutukluluktan önce veya daha erken salıverileceklerini delillere dayanarak söylemek mümkün değildir (bk. ve krş. 13.05.1980 tarihli Artico kararı, parag. 42). Ancak başvurucular en azından, tutulmalarının "derhal" veya "süratle" yargısal denetim hakkını kaybetmişlerdir. Başvurucular, söz konusu güvencelerin bulunmaması nedeniyle ihlal tespitiyle, ve hatta van den Brink olayında kesin olarak verilen hapis cezasından tutuklu kaldığı sürenin indirilmesiyle bile, bütünüyle karşılanamayan bir miktar manevi zarara uğramış olmalıdırlar (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, 25.04.1983 tarihli Van Droogenbroeck kararı, parag. 13). Olayın şartları ve talep edilen miktarın mütevazılığı dikkate alındığında, Mahkeme, üç başvurucu arasında ayrım yapmak için bir sebep görmemektedir. Mahkeme her bir başvurucuya, Sözleşmenin 50. maddesine göre adil karşılık olarak 300 Gulden ödenmesine hükmetmektedir.
Bu Gerekçelerle Mahkeme Oybirliğiyle,
1. Hükümetin iç hukuk yollarının tüketilmediği itirazının
(a) Van den Brinik bakımından düşmesine;
(b) De Jong ve Baljet bakımından gerekçenin 36 ve 37. paragraflarında belirtildiği ölçüde düşmesine;
2. Geriye kalan diğer iç hukuk yollarının tüketilmediği itirazının reddine;
3. Van den Brinkin Sözleşmenin 25. maddesi anlamında bir mağdur olmadığı konusundaki Hükümetin itirazının reddine;
4. Her bir başvurucu için Sözleşmenin 5(1). fıkrasının ihlal edilmediğine;
5. Her bir başvurucunun Sözleşmenin 5(3) ve (4). fıkralarının ihlal mağduru olduklarına;
6. Sözleşmenin 5. maddesiyle birlikte ele alınan 14. maddesinin ihlal edilmediğine;
7. Olayı Sözleşmenin 18. maddesi bakımından incelemenin gerekli olmadığına;
8. Davalı Devletin ayrıca her bir başvurucuya Sözleşmenin 50. maddesine göre 300 Gulden ödemesine
Karar Vermiştir.
SONKARARIN YERİNE GETİRİLMESİ
BAKANLAR KOMİTESİ: DH (84) 7; 07.12.1984
Hükümetin verdiği bilgiye göre: Sözleşmenin 5. maddesinin üç ve dördüncü fıkralarıyla ilgili olarak, Mart 1983te Bakanlık kararıyla askeri ceza ve disiplin hukukuna vicdani redciler gibi tutulan asker kişiler için şu kurallar getirilmiştir: Bir komutan, bir erin ancak iki koşulun bulunması halinde nezarette tutulmasını emredebilir. İlkin olayın şartları içinde nezarette tutmanın kabul edilebilir olması, ikinci olarak tutma için gerekçelerin bulunması gerekir. Nezarette tutma için gerekçelerin ortadan kalkması halinde komutan kişinin salıverilmesini emreder. Komutan, mümkünse zanlı ile görüştükten veya görüşme için bir kişiyi görevlendirdikten sonra zanlının nezarette tutulmasına karar verirse, bunu derhal askeri savcıya telefonla ve her halükarda tutma işlemi başladıktan iki gün içinde bildirir. Eğer zanlı salıverilmez ise, Komutan askeri savcıya en geç dört gün içinde sanığın önüne çıkarılacağı zaman ve yer hakkında bilgi verir. Askeri savcı işin önüne getirileceği makama konu hakkında mütalaasını verebilir; olay kendisine havale edilen makam, tutukluluk konusunda bir kararı da içeren havale işlemini yapar; savunma tarafı inceleme subayı tarafından dinlenebilir; askeri savcının tutuklama konusundaki mütalaasıyla birlikte zanlı Askeri Mahkemenin önüne çıkarılabilir.
Yine Hükümetin verdiği bilgiye göre askeri adalet ile ilgili yasa değişikliği şu anda Meclisin önündedir. Önerilerden biri, Hollanda Ceza Usul Kanununda tutuklama ile ilgili hükümlerin erlere de uygulanması şeklindedir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy