(AİHS m. 6, 50)
DAVANIN ESASI
I. Dava konusu olaylar
9. 1929 doğumlu bir Belçika vatandaşı olan başvurucu, hukuk doktorasına sahip olup, Antrwerpte yaşamaktadır. Başvurucunun adı, Antrwerp Baro levhasından silinmiş, daha sonra adının yeniden yazılması için iki kez yaptığı başvuru reddedilmiştir.
1. Antrwerp Barosundan çıkarılma
10. Başvurucu H., öngörülen stajyer avukatlık süresini 1957 yılında tamamladıktan sonra, baroya kaydolmuş ve bir büro açmıştır.
11. Mayıs 1963te, Antwerp Barosu Yönetim Kurulu, müvekkillerine kasten yanlış bilgi vermekten başvurucu hakkında bir disiplin soruşturması açmıştır.
Başvurucunun bir müvekkilini, derhal 20,000 Belçika Frangı ödemediği taktirde tutuklanma riskiyle karşılaşacağına yanlış olarak inandırdığına kanaat getiren Kurul, başvurucunun barodan kaydının silinmesine karar vermiştir. Kurul daha önce H. aleyhindeki bazı isnadları reddetmiştir.
H. tarafından yapılan üst başvuru üzerine, Brüksel Üst Mahkemesi kaydın silinmesi kararını 31 Aralık 1963te onaylanmıştır. Temyiz Mahkemesi de 22 Haziran 1964te, H.nin temyizini reddetmiştir.
12. Daha sonra H., dolandırıcılık ve yasaya aykırı olarak kendini avukat olarak tanıtma suçlarından kovuşturulmuştur (prosecuted); 2 Temmuz 1965 ile 2 Ağustos 1965 tarihleri arasında tutuklu kalmış ve bir çok dosyasına el konulmuştur. H., 19 Ocak 1968de, Antwerp Ceza Mahkemesi tarafından beraat ettirilmiştir; tazminat talebi reddedilmiştir.
13. Başvurucu, bir süre seyahat acentesinde çalıştıktan sonra, hukuk ve vergi danışmalığı yapmaya başlamıştır.
14. Başvurucu 25 Şubat 1977de, adının Baro levhasına tekrar yazılması için başvurmak üzereyken, polis yine başvurucunun bürosuna gelerek bazı belgelerine el koymuştur. 29 Kasım 1978de, Antwerp İlk Derece Mahkemesinin chambre du conseili, başvurucuyu sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından Ceza Mahkemesinde davaya sevk etmiştir (commit for trial); fakat kovuşturma 18 Ekim 1979da beraat ile sonuçlanmıştır.
15. H.nin cezai bir mahkumiyeti bulunmamaktadır.
2. Antwerp Barosuna yeniden kayıt için başvurular
(a) Birinci başvuru
16. Başvurucu, 3 Aralık 1979 tarihinde Antwerp Barosuna gönderdiği yazıyla, adının yeniden baro levhasına yazılmasını talep etmiştir. Bu başvuru, Yargı Kanununun (Judicial Code) 471. maddesine (bk. aşağıda parag. 30) dayandırılmıştır.
17. Antwerp Baro Başkanı, 17 Aralıkta yapılan toplantıda, bir raportör tayin etmiştir.
Kurul, 7 ve 28 Ocak 1978de meseleyi görüştükten sonra, başvurucuyu ve avukatını dinlemeye karar vermiştir.
18. Duruşma 18 Şubatta yapılmıştır. H.nin avukatına göre, müvekkilinin esas itibarıyla son on beş yıl içinde karşılaştığı ağır mesleki ve ailevi zorluklar, özellikle mesleğini sadece hukuk ve vergi danışmanlığıyla sınırlı olarak yürütmek zorunda kalması, kendisinin yeniden baro levhasına yazılmasını haklı kılan "istisnai halleri" meydana getirmektedir; dahası, barodan çıkarılmasının ardından kendisi aleyhine ceza davası açılmamış ve daha sonraki kovuşturmalar da beraat ile sonuçlanmıştır.
19. Baro Yönetim Kurulu bu başvuruyu aynı gün reddetmiştir. Kurula göre, H.nin baro levhasından çıkarılmasının üzerinden on yıl geçmiş olmasına rağmen, H.nin avukatı tarafından yapılan açıklamalar, başvurucunun adının yeniden levhaya yazılmasını haklı kılacak istisnai hallerin bulunduğunu ortaya koymamaktadır.
(b) İkinci başvuru
20. Başvurucu 9 Şubat 1981de, bir kez daha başvuruda bulunmuştur. Başvurucu bu başvurusuyla birlikte, 1963 tarihli kararı eleştiren bir dilekçe vermiş ve buna bir de Kraliyet emekli Başsavcısı B.nin görüşünü eklemiştir. B.ye göre Baro Yönetim Kurulu, Ceza Usul Kanununun 29. maddesi gereğince, başvurucuya isnad edilen konuları Antwerp Kraliyet Savcılığına ihbar etmeliydi; bu durum, açılacak ceza davası sonuçlanıncaya kadar, disiplin soruşturmasının askıya alınmasına neden olacaktı.
21. Baro Yönetim Kurulu 21 Nisan 1981de, H.yi ve avukatını dinlemiştir. Avukata göre H.nin barodan çıkarılması kararı, H.nin müvekkillerinden birinin doğrulanmayan (uncorroborated) ifadesine dayanmıştır; başvurucu 1963ten 1980 yılına kadar hiç de tatmin edici olmayan bir şekilde, hukuk ve vergi danışmanlığı yapmıştır. Avukat, Baro Yönetim Kurulunun 1963te bu olayları savcılığa ihbar etmediğini, böylece H. aleyhinde kovuşturma açılmadığını ve bu nedenle H.nin bir beraat kararı alma fırsatı bulamadığını eklemiştir. Avukat ayrıca, H.nin ailevi güçlükler içinde bulunduğunu vurgulamıştır. Avukat bunlara ilave olarak, emekli Başsavcı B.nin niçin bir görüş verme hakkı bulunduğunu açıklayan bir dilekçe vermiştir.
22. Baro Yönetim Kurulu, 11 Mayıs 1981de yaptığı toplantının sonunda, bu başvuruyu da reddetmiştir. Kurula göre H., istisnai hallerin bulunduğunu kanıtlayamamıştır; ayrıca, çıkarmanın doğurduğu sonuçlar, bu tür şartları oluşturmaz. Kurul, 9 Şubat 1981 tarihli dilekçeye (bk. yukarıda parag. 20) yanıt olarak ise, söz konusu Başsavcının, karar verilmeden önce olaylardan haberdar olduğunu ve adli bir soruşturma açılmasını emrettiğini belirtmiştir.
Bu karar, 16 Haziran 1981de başvurucuya tebliğ edilmiştir.
II. Konuyla ilgili iç hukuk
23. Belçikada Baro Yönetim Kurulları, baro levhasına yeniden kaydedilme başvuruları hakkında münhasıran karar verme yetkisine sahiptirler.
1. Baro Yönetim Kurulu
24. Her Barodaki Yönetim Kurulu (Council of the Ordre des avocats), Başkan (batonier) ve genel kurul (general assembly) ile birlikte, avukatlık mesleğinin bir idari organıdır.
25. Yönetim Kurulu, Başkanın yanında, Baro levhasında ve stajyer avukatlar listesinde bulunan avukatların sayısına göre, ikiden on altıya kadar üyeden oluşur; Antwerp Baro Yönetim Kurulunda, Başkanın yanında on altı üye bulunmaktadır.
Üyeler, levhada kayıtlı bulunan bütün avukatların toplandığı Baro genel kurulu tarafından doğrudan seçilirler (Yargı Kanunu md. 450); seçimler, her adli yıl sona ermeden önce yapılır.
26. Yönetim Kurulu idari, düzenleyici, yargısal, istişari ve disiplin niteliğinde olmak üzere, çeşitli görevleri yerine getirir. Mevcut dava bakımından aşağıdakilere değinmek yeterlidir.
27. Yönetim Kurulu, 1967 tarihli Yargı Kanununun 432. maddesi gereğince ve Temyiz Mahkemesinin bu madde bakımından verdiği karar ışığında (15 Ocak 1920 tarihli karar, Pasicrisie 1920, I, s. 24), avukatlık levhasını ve stajyer avukat listesini düzenler. Yönetim Kurulunun bu konuda verdiği kararlara karşı başvuru yolu bulunmamaktadır. Kişilerin, sorgusuz dürüstlüğünü (unimpeachable integrity) gerektiren bu mesleğe girmelerini kısıtlama ihtiyacı, Kurulun avukatlık levhası üzerinde bu yetkiye sahip olması kuralını haklı kılmaktadır.
28. "Baronun itibarını (honour) korumak" ve "mesleğin dayandığı saygınlık (dignity), dürüstlük (probity) ve vicdanlılık (scrupulousness) ilkelerini sürdürmek" de, Kurulun görevidir (md. 456).
29. Kurul, bir disiplin organı olarak, "suçlara ve kabahatlere" ceza verir (aynı madde). Kurul, "Başkanın doğrudan kendisinin veya bir şikayet üzerine veya savcılıktan aldığı yazılı bir suçlamadan sonra yaptığı başvuru üzerine", bu tür olayları görür (md. 457).
İlgili avukat, iki hafta içinde taahhütlü posta ile davet edilir ve talebi halinde savunma yapması için kendisine süre verilir. Karar, verildikten sonra sekiz gün içinde, taahhütlü posta ile savcılığa ve ilgili avukata bildirilir (md. 466).
Kurulun verebileceği cezalar uyarma (warning), ikaz etme (censure), kınama (reprimand), bir yıldan fazla olmamak üzere meslekten uzaklaştırma (suspension) ve baro levhasından veya stajyer avukat listesinden çıkarmadır (md. 460). İlgili avukatın hem itirazda bulunma (objection) (md. 467) ve hem de, savcı gibi, üst başvuruda bulunma (appeal) hakkı vardır (md. 468). Mevcut davanın konusunu oluşturan olayların geçtiği tarihte (bk. yukarıda parag. 11), Üst Mahkemeye başvurmak mümkündü. (Avukatlık mesleğinin pratiğini ve Baroların disiplini düzenleyen 14 Aralık 1810 tarihli Kraliyet Kararnamesi). Bugün ise bu yetki, Üst Mahkeme Başkanının başkanlığında, değerlendirici (assessor) olarak yanında yer alan dört avukattan meydana gelen, disiplin üst kurulları tarafından kullanılmaktadır (Yargı Kanunu md. 473).
Üst mahkemelerin kararları temyiz (appeal on points of law) edilebilirdi (4 Ağustos 1832 tarihli Adli Kanun, md. 15(1)). Bu gün aynı şey, disiplin üst kurullarının kararlarına karşı da yapılabilir (Yargı Kanunu, md. 614(1)).
2. Barodan çıkarıldıktan sonra yeniden kaydedilme
30. Barodan çıkarılmış olan bir avukatın yeniden kaydedilmesi (restoration to the roll), Yargı Kanununun 471. maddesinde düzenlenmiştir:
"Barodan çıkarılan bir avukat veya stajyer avukat, çıkarılma kararının kesinleşmesinin üzerinden on yıl geçmedikçe ve yeniden baroya alınmasını gerektiren istisnai haller bulunmadıkça, bir daha baroya giremez.
Avukatın üyesi olduğu Baronun Yönetim Kurulunun gerekçeli onayı bulunmadıkça, barodan çıkarılma kararı bir disiplin üst kurulu tarafından verilmiş ise, bu kurulun onayı bulunmadıkça, baroya yeniden girmesine izin verilmez.
Baro levhasına yeniden kaydedilme talebinin reddi kararına karşı, mahkemeye üst başvuruda bulunulamaz."
Bu metin, Brüksel Baro Yönetim Kurulu tarafından 13 Şubat 1962 tarihinde kabul edilen kararında, ufak bazı değişikliklerle aynen yer almıştır. Bu kararda, barodan çıkarma kararının kesinleşmesinin kaldırılmasına doğru adım atılmış ve şöyle denilmiştir:
"Baro Yönetim Kurulu ..., barodan çıkarılmış olan bir avukatın talebi üzerine, kendisini yeniden baroya kaydedebilir.
İstisnai nitelikte olan ve tamamıyla Baro Yönetim Kurulunun takdirine giren bu konuda, Baronun yüksek menfaatlerini ve ilgili kişinin durumunun düzeldiğinin açıkça ortaya çıkıp çıkmadığı göz önünde tutularak, barodan çıkarılma cezasının kesinleşmesinden sonra ancak on yıl geçtikten sonra karar verilebilir.
Kurul, stajyer bir avukatın kabul edilmesinde olduğu gibi, Yönetmeliğin 32. maddesinde öngörülen usule göre karar verir. ..."
31. Yargı Kanununun 471. maddesi, "Baro" başlıklı III. Kitabın, "Genel Hükümler" başlıklı I. Bölümünün, "Disiplin Konuları" başlıklı IV. Kısmının son maddesi olmasına rağmen, Kurul, Baroya yeniden alınma başvurusunu incelerken, disiplin usulünün yer aldığı 465-469. maddeleri uygulamaz; Kurulun kararı, bir disiplin işlemi de değildir (Cass. 18 Mart 1965, Pasicrisie 1965, I, s. 734). Genel hükümler arasında, bu konuda özel hükümler bulunmamaktadır; Antwerp Barosunun, olayların geçtiği dönemde bir içtüzüğü bulunmamaktadır. Kurul bunu, genellikle Baroya bir kayıt başvurusunu incelediği şekilde inceleyip karar verir.
32. Hükümetin verdiği ve itiraz edilmeyen sayılara göre, Yargı Kanununun yürürlüğe girdiği 10 Ekim 1967 tarihinden itibaren, Belçikada 47 avukat meslekten çıkarılmıştır. Yeniden kaydedilmek için yapılan beş başvurudan üçü olumlu sonuçlanmıştır (Oudenaarde, Charleroi ve Courtrai Bars). Antwerp Barosu sadece H.nin başvurularını incelemiş ve olumlu sonuçlandırmamıştır. Bu kararlardan hiç biri aleni değildir.
KOMİSYONDAKİ YARGILAMA
33. H., 20 Mart 1980 tarihinde Komisyona başvurmuştur. Başvurucu, baroya yeniden kaydedilmek için yaptığı başvuruların incelenmesi sırasında Antwerp Baro Yönetim Kurulunun izlediği usulün, Sözleşmenin 6. maddesine aykırı olduğunu iddia etmiştir.
34. Komisyon, başvuruyu 16 Mayıs 1984 tarihinde kabuledilebilir bulmuştur.
Komisyon 8 Ekim 1985 tarihli raporunda, ikiye karşı on oyla, başvurucunun Sözleşmenin 6(1). fıkrası anlamında bir yargı yeri tarafından yargılanmadığı gerekçesiyle bu fıkranın ihlal edildiği görüşünü açıklamıştır.
(Dava, süresi içinde Mahkemenin önüne getirilmiştir.)
KARAR GEREKÇESİ
I. Sözleşmenin 6(1). fıkrasının ihlal edildiği iddiası
36. Başvurucu, Antwerp Barosu Yönetim Kurulunun, kendisiyle ilgili olayı Sözleşmenin 6(1). fıkrasına uygun bir tarzda görmediğini iddia etmiştir. Bu fıkra şöyledir:
"1. Herkes, kişisel hak ve yükümlülükleri ile hakkındaki bir suç isnadının karara bağlanmasında, hukuken kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından, makul bir sürede, adil ve aleni olarak yargılanma hakkına sahiptir. Karar aleni olarak açıklanır. Ancak duruşmayı izleyenler ve basın mensupları, çocuk ve gençlerin menfaatlerini veya tarafların özel yaşamlarını korumanın gerektirmesi halinde, ve adaletin zarar göreceği özel hallerde mahkemenin kesinlikle gerekli olduğuna inandığı ölçüde, demokratik bir toplumdaki genel ahlak, kamu düzeni veya ulusal güvenlik amacıyla duruşmanın tamamından veya bir bölümünden çıkarılabilir."
İleri sürülen görüşlere göre çözülmesi gereken ilk mesele, Sözleşmenin 6(1). fıkrasının uygulanabilirliği sorunudur.
A. Sözleşmenin 6(1). fıkrasının uygulanabilirliği
1. Bir hak üzerinde "uyuşmazlığın" varlığı
37. Mahkeme, bir hak üzerinde "uyuşmazlık" (contestation, dispute) bulunup bulunmadığı konusunda, önceki kararlarında ve özellikle Benthem kararında (bk. 23.10.1985 tarihli Benthem kararı, parag. 32) ortaya koyduğu ilkelere göndermede bulunmaktadır.
38. Başvurucu, Yargı Kanununun 471. maddesine göre 1979 yılında ve daha sonra 1981 yılında Baro levhasına yeniden kaydedilmeyi istemekle, bir hakkın karara bağlanmasıyla ilgili bir meseleyi ortaya atmıştır. 1963 yılında çıkarıldığından bu yana yasaklı olduğu avukat olarak çalışmaya başlaması için, levhaya yeniden kaydedilmesi bir ön şarttır.
39. Başvurucu, kanuni şartları taşıması halinde, avukatlık mesleğini icraya yeniden başlama hakkının bulunduğunu iddia etmiştir; Komisyon, başvurucunun bir hakkı bulunduğu görüşünü katılmıştır.
40. Mevcut davada Mahkemenin, Belçikada avukatlık mesleğine girme hakkı gibi, genel bir sorun üzerinde karar vermesi gerekmemektedir. Mahkemenin önündeki tek mesele, barodan çıkarılmış bir avukatın, Baro levhasına yeniden kaydedilme usulüyle ilgilidir.
Sözleşmenin 6(1). fıkrası sadece, iç hukukta tanınmış olduğu en azından savunulabilir gerekçelerle söylenebilen (kişisel) "haklar ve yükümlülükler" üzerindeki "uyuşmazlıkları" kapsar; bu fıkranın kendisi, kişisel "hak ve yükümlülükleri" her hangi bir içerikle, Sözleşmeci Devletlerin maddi hukuklarında güvence altına almaz (bk. 08.07.1987 tarihli W. - Birleşik Krallık kararı, parag. 73).
Mahkemenin, başvurucunun iddia ettiği hakkın Belçika iç hukukunda mevcut olup olmadığını belirleyebilmesi için, hem barodan çıkarmayı ve hem de daha sonra yeniden baroya kabul etme haklı kılan gerekçelerin niteliğini incelemesi gerekir.
41. Barodan çıkarılma kararı, mesleki disiplinsizlik (misconduct) nedeniyle verilir; bu karar, Baro Yönetim Kurulunun verebileceği en ağır disiplin cezasıdır.
Hükümetin görüşüne göre, Kurul ilgili kişiyi yeniden baro levhasına yeniden kaydetme yükümlülüğü altında olmadığı için, sürekli bir cezadır.
Ancak Mahkeme, Yargı Kanununun 30. maddesinin, baro levhasından adı silinen bir avukatın, "baro levhasından silme kararının kesinleşmesinden on yıl geçtikten sonra ve yeniden kaydetmek için istisnai hallerin bulunması halinde" yeniden baroya kaydedilebilmesine imkan verdiğini (bk. yukarıda parag. 30) kaydetmektedir.
42. Bu iki koşuldan birincisinin her hangi bir zorluk yaratması pek mümkün değilken, "istisnai haller" bulunmasına dair ikinci koşul, daha açık bir yasal tanımın bulunmaması nedeniyle, çeşitli şekillerde yorumlanmaya ve uygulanmaya elverişlidir.
Baro Yönetim Kurullarının daha önce verdikleri kararlar da meseleyi açıklığa kavuşturmamaktadır. Bu kararlar sayıca pek az olup, barodan çıkarıldıktan sonra baroya yeniden başvuru yapmayı düşünen avukatlar dahil, kişilerin erişimine açık değildirler (bk. yukarıda parag. 32). Dahası, Mahkemenin gördüğü kadarıyla, bu kararlarda verilen gerekçelerin pek bir bilgi içermediği görülmektedir.
43. Kanunun 471. maddesi göz önünde tutulduğunda, başvurucu bu maddede öngörülen şartları yerine getirmiş olduğu için, Belçika hukukunda savunulabilir bir şekilde, yeniden avukatlık mesleğini icra hakkına sahip olduğunu iddia edebilir. Yönetim Kurulu bu koşullardan biri hakkında, yani yeniden kabulü haklı kılan "istisnai hallerin" bulunup bulunmadığı üzerinde karar verirken belirli bir takdir yetkisine sahip bulunsa bile, ilgili kişi bunu yine de iddia edebilir. H., bu başvurusunu desteklemek için, yargısal değerlendirmeye açık bazı maddi ve hukuki meseleleri ortaya atmıştır.
Bu nedenle, Antwerp Barosu Yönetim Kurulu, H. tarafından iddia edilen bir hak ile ilgili bir "uyuşmazlık" üzerinde karar vermek durumunda kalmıştır.
2. Tartışma konusu hakkın kişisel bir hak olup olmadığı
44. Başvurucu ve Komisyon, söz konusu hakkı, kişisel bir hak olarak kabul etmişlerdir. Hükümet ise, avukatlık mesleğini, hekimlik gibi diğer mesleklerden ayırdığını iddia ettiği temel farklılıklara dayanarak, tam tersini savunmuştur.
45. Mahkeme, önceki davalarda olduğu gibi bu davada da, "kişisel hak ve yükümlülükler" kavramının soyut bir tanımını vermenin gerekli olmadığını düşünmektedir. Bunun yerine Mahkeme, Belçikada avukatlık mesleğinin özel niteliklerini analiz etmek durumdadır; çünkü tartışma konusu hak, avukatlık mesleğine ayrılmaz bir biçimde bağlıdır.
46. Bu tür bir analiz, tabi ki kamu hukuku özelliklerini ortaya çıkarmaktadır.
(a) İlk olarak, Belçika Devletinin bizzat kendisi, Baroların nasıl organize edileceği konusunu ve avukatlık mesleğine giriş, avukatların hakları ve ödevleri gibi, avukatlık mesleğinin icrasına bağlı koşulları düzenlemiştir (bk. 23.11.1983 tarihli Van der Mussele kararı, parag. 29).
Devletin bir yasa veya yasanın yetki verdiği mevzuat vasıtasıyla müdahalede bulunmuş olması, yine de Mahkemenin, özellikle tıp mesleğiyle ilgili bir kaç davada (König; Le Compte, Van Leuven ve De Meyere; Albert ve Le Compte), bu hakkın kişisel nitelikte olduğuna hükmetmesini engellememiştir.
(b) İkinci olarak, avukatların adaletin dağıtımına katkıda bulunmaları, kamu hizmeti verilmesi sürecine kendilerini dahil eder.
Hükümet, geleneksel olarak "mahkemenin yardımcıları" olarak nitelendirilen avukatların, yargıçlar gibi, daha çok adli sistemin görevlileri olduklarını savunmuştur. Hükümet buna delil olarak, özellikle avukatların temsil tekelinin bulunmasını; hem ceza yargılamasında ve hem de hukuk yargılamasında mahkeme tarafından resmen görevlendirilebilme olasılığını; bazı hallerde yargıçların ve savcıların yerini alma ödevleri bulunmasını ve Baro Yönetim Kurulunun yeterli mali imkanı bulunmayan kişilere yardım etmek üzere bir Hukuki Danışma ve Müdafilik Bürosu kurma ödevi bulunmasını zikretmiştir.
Mahkeme, 1967 tarihli Kanunun Barolarla ilgili 428-506. maddelerinin "Adli Organizasyon" başlığı altında yer almış olmasından anlaşılacağı üzere, Belçikada baroların belirli fonksiyonları bakımından, bir anlamda adli sistemin bir unsurunu oluşturduklarını kaydeder. Ancak bu bağlılık, belirleyici değildir. Bu durum, avukatlık mesleğinin icrasının kişisel (civil) bir nitelik taşımasını engellememektedir. Dahası, ülkedeki mevcut mahkemelerle bir kaynaşma (concomitant joint) veya münferit olarak mahkemelerin yerini alma söz konusu değildir. Tam tersine Barolar, geleneksel olarak sahip olduklar bağımsızlıkları dolayısıyla, bir yandan kendi levhalarına kayıtta ilgili olarak, öte yandan disiplin işleminde, tam bir yetkiye sahiptirler. Yargı Kanununa göre, ki konuyla ilgili Temyiz Mahkemesi kararları da buna dahildir, Baro Yönetim Kurulu levhayı düzenler; baronun bu konuda verdiği kararlara karşı başvuru yolu yoktur (bk. yukarıda parag. 27). Baro Yönetim Kurullarının disiplinle ilgili verdikleri kararlara karşı yapılan başvurular hakkında karar verme yetkisi, önceleri Üst Mahkemeler de iken, 1967 yılından beri, Üst Mahkeme Başkanının başkanlığında dört avukatın oluşturduğu disiplin üst kurullarına verilmiştir (bk. yukarıda parag. 29).
47. Yukarıdaki iki faktör, Sözleşmenin 6. maddesinin uygulanabilir olmadığını ortaya koymak için yeterli olmamakla birlikte, başka bazı düşünceler, tam tersi bir sonuç lehinedir.
(a) İlk başta, Belçikada avukatlık mesleği geleneksel olarak, bağımsız mesleklerden biri olarak görülmüştür. Yargı Kanunun 444. maddesine göre, "avukatlar, görevlerinin gerektirdiği işleri, adaletin ve gerçeğin yararına serbestçe yerine getirirler". Bir Baro üyesi, bir kez Baro levhasına girdikten sonra, avukatlık mesleğini icra edip etmemekte serbesttir. Bir avukat, mahkeme tarafından görevlendirildiği davalar dışında, hiçbir kamu makamının müdahalesi olmaksızın, müvekkillerini doğrudan ve kendi iradesiyle seçer; vicdanı o şekilde gerektiriyorsa ve hatta başka sebeplerle, vekalet almayı reddedebilir. Bir avukatı müvekkiline bağlayan vekalet (instruction to act), her iki tarafça feshedilebilir (revocable); bu durum, bir özel hukuk ilişkisi oluşturur. Avukat ücretini, müvekkilinin kabul etmiş olması şartıyla, "işinden beklenen basirete (judiciousness) göre" (Yargı Kanunu, md. 459) tayin eder; aşırı ücret tahakkuk ettirme halinde, baro müdahale edebilir (aynı yer).
(b) İkinci olarak, bir avukatın bürosu ve müvekkil çevresi (clientele), mülkiyet niteliğinde menfaatler oluşturmakta ve bu şekilde mülkiyet hakkının kapsamına girmektedir; ki bu da Sözleşmenin 6(1). fıkrası anlamında kişisel bir hak oluşturmaktadır (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, 26.06.1986 tarihli Van Marle ve Diğerleri kararı, parag. 41).
(c) Mahkemeler önünde temsil yetkisi, münhasıran avukatlara ait bulunmakla birlikte, danışmanlık, arabuluculuk (conciliators) ve hatta hakemlik gibi, mahkeme dışında bir çok önemli görevleri yerine getirdikleri de kaydedilmelidir. Bazen uzun zaman alan bu görevler, mesleğin geleneksel ve normal özellikleridir. Tabi ki bunların, genellikle yargısal süreçle bağlantısı yoktur. Durum böyle olunca, Baro üyelerinin işlerinin, sadece ülkenin mahkemelerinin işleyişine katkıda bulunmak olduğu söylenemez.
48. Belçikada avukatlık mesleğinin çeşitli yönlerini inceleyen Mahkeme, bunların iddia konusu hakka, Sözleşmenin 6(1). fıkrası anlamında kişisel bir hak niteliği kazandırdığı sonucuna varmaktadır.
B. Sözleşmenin 6(1). fıkrasına uygunluk
49. Bu durumda Mahkeme, başvurucunun "adil yargılanma hakkı"ndan yararlanıp yararlanamadığını (bk. 21.02.1975 tarihli Golder kararı, parag. 36) belirlemek durumundadır. Antwerp Barosu Yönetim Kurulu kararlarına karşı üst başvuru yolu bulunmadığından (bk. yukarıda parag. 30), bizzat Kurulun Sözleşmenin 6(1). fıkrasının gereklerini gerine getirip getirmediği ve özellikle Kurulun gerçekten "bağımsız" ve "tarafsız" bir "yargı yeri" olup olmadığı ve Kurulun H.yi "adil" ve "aleni" bir şekilde yargılayıp yargılamadığı karara bağlanmalıdır. Mevcut davada Kurulun "hukuken kurulmuş" bir kurum olup olmadığı ve davayı "makul bir sürede" görüp görmediği konusunda bir tartışma yapılmamıştır.
50. Başvurucu ve Komisyon, Baro Yönetim Kurulunun, "yargı yeri" (tribunal) kavramına içkin olan koruyucuları sağlamadığı görüşünü savunmuşlar; Hükümet ise, söz konusu organın genellikle bir "yargı yeri" olmadığı halde, mevcut olayda bir yargı yeri gibi hareket ettiğini belirtmiştir.
Mahkemenin içtihatlarına göre bir organa, kelimenin maddi anlamında "yargı yeri" özelliği kazandıran şey, onun yargısal fonksiyonudur; yani, yetki alanına giren meseleler hakkında, hukuk kurallarına dayanarak ve öngörülmüş bir usule göre yürüttüğü yargılamadan sonra karar vermesidir (bk. diğerleri arasında, 22.10.1984 tarihli Sramek kararı, parag. 36).
Baro Yönetim Kurulu, idari, düzenleyici, yargısal, istişari ve disiplin gibi, birkaç görevi yerine getirmektedir (bk. yukarıda parag. 26). İşte bu görev çeşitliliği, Komisyonun, Kurulun bir "yargı yeri" olmadığı sonucuna varmasına sebep olmuştur.
Mahkeme, kendi içtihatlarından farklılaşan bu görüşe katılmamaktadır (bk. özellikle 23.06.1981 tarihli Le Compte, Van Leuven ve De Meyere kararı, parag. 26 ve 55, ve 28.06.1984 tarihli Campbell ve Fell kararı, parag. 33 ve 81). Bu yetki çokluğu, kendiliğinden, bir kurumun bazı yönlerden "yargı yeri olmasını engellemez.
Dahası Baro Yönetim Kurulu, 1963 yılında Barodan çıkarılan başvurucunun, yeniden Baroya kabul için yaptığı başvuru hakkında karar verirken, disiplin yetkilerine ek olarak, yargısal bir fonksiyonu yerine getirmekteydi. Kurul, 1963 ve sonra 1979-1981 gibi, uzun zaman aralıklarla birbirinden ayrılan olaylarda ve Barodan çıkarılma ile yeniden kabul için başvuru gibi, değişik bağlamlarda tasarrufta bulunmuştur.
51. Baro Yönetim Kurulu üyelerinin bağımsızlığıyla ilgili bir sorun bulunmamaktadır. Kurul üyeleri, kendileriyle eşit olan kişiler tarafından seçilmekte (bk. yukarıda parag. 25) ve her hangi bir otoriteye tabi olmadan, sadece kendi vicdanlarına karşı sorumlu bulunmaktadırlar.
52. Mahkeme, aynı şekilde, bu üyelerin şahsen tarafsızlıklarından kuşku duymasına yol açabilecek her hangi bir delil görmemektedir. Mahkeme, yukarıda anlatılanlardan çıkan sonucu göz önünde tuttuğunda, Baro Yönetim Kurulunun yapısal olarak tarafsızlığı konusunda bir görüş belirtmeyi gerekli görmemektedir.
53. Yargılamanın adilliği konusunda ise başvurucu H., baroya yeniden kabul için yaptığı iki başvurunun görülmesi sırasında, bizzat Kurul önüne çıkabilmiş ve kendisini temsil edecek bir avukatın yardımını alabilmiştir; ayrıca ikinci başvurusunu destekleyen dilekçeler vermiştir (bk. yukarıda parag. 17-18 ve 20).
Bununla birlikte, Antwerp Barosu Yönetim Kurulu bu usulü, iki yönden eleştiriye açıktır.
İlk olarak, başvurucunun levhaya yeniden kaydedilmesine imkan verecek şekilde, kanunun aradığı "istisnai haller" için uygun delil göstermesi ve daha genel olarak gerekli etkililikle davasını savunabilmesi çok güçtür; ayrıca, ne yürürlükteki hükümler ve ne de Baro Yönetim Kurullarının geçmişteki kararları, neyin "istisnai haller" sayılabileceğine dair bir ip ucu vermemektedir (bk. yukarıda parag. 30).
Aynı zamanda başvurucunun, özellikle bu karara karşı itiraz etmesine imkan veren bir hüküm bulunmadığı (bk. krş. daha önce geçen Le Compte, Van Leuven ve De Meyere kararı, parag. 31 ve 58) ve Antwerp Barosunun da bu konuda bir içtüzüğü mevcut olmadığı (bk. yukarıda parag. 31) için, durumunun keyfi bir şekilde ele alınabilmesi riskinden kaygı duymak için sebebi vardır.
Böylece usul koruyucuları aşırı ölçüde kısıtlı görünmektedir. Barodan çıkarılmış bir avukatın yeniden levhaya kaydedilmek isterken kendisi için tehlikede olan şeyin ağırlığı (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte 18.06.1971 tarihli De Wilde, Ooms ve Versyp kararı, parag. 79) ile yasadaki "istisnai haller" kavramının belirsizliği göz önünde tutulacak olursa, usul koruyucularının yetersizliği özel bir önem taşır.
Ayrıca bu belirsizlik, bu mesele hakkında verilen tartışma konusu iki karar için yeterli gerekçeler gösterilmesini daha da gerekli hale getirmiştir. Ne var ki, kararlarda sadece, bu tür istisnai hallerin bulunmadığı kaydedilmiş, başvurucunun dayandığı hallerin niçin istisnai hallere girmediği açıklanmamıştır.
54. Yargılamanın aleniyeti konusunda ise Yargı Kanunu, Baro Yönetim Kurulunun disiplin konularındaki kararlarının bazı hallerde aleni olarak verilebileceğini (md. 460(3)) ve disiplin üst kurulları önündeki yargılamanın aleni olarak yapılabileceğini (md. 476) öngörmektedir; fakat levhaya yeniden kaydedilme konusundaki yargılama bakımından Kanunda bir hüküm yoktur. Mevcut olayda H.nin başvuruları aleni olarak dinlenmemiş ve Yönetim Kurulu kararları da aleni olarak "açıklanmamıştır".
Bu tür bir kusur, yargılamanın daha sonraki aşamalarında giderilmedikçe, ilgili kişiyi Sözleşmenin 6(1). fıkrasında düzenlenen koruyucuların birinden yoksun bırakabilir (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, 10.02.1983 tarihli Albert ve Le Compte kararı, parag. 34).
H.nin başvurularının sebebi, doğrudan avukatlık mesleğini icra etmekle ilgili olup, bunlar Sözleşmenin 6(1). fıkrasında öngörülen istisnalara girebilecek sorunlar ortaya çıkarabilir. Ancak Mahkemenin önündeki materyal, duruşmaların aleni yapılmamasını gerektirecek hallerin bulunduğunu göstermek için yeterli değildir (aynı yer).
Sözleşmenin 6(1). fıkrasında yer alan aleni yargılamayı gerektiren kural, bazı hallerde ilgili kişinin isteğine teslim edilebilir. Tabi ki, Sözleşme tarafından korunan haklardan bazıları, kullanmaktan feragat edilemeyecek nitelikte haklardır; fakat diğer bazı haklar için aynı şey söylenemez. Sözleşmenin 6(1). fıkrasının ne sözü ve ne de özü, bir avukatın kendi serbest iradesiyle ve hiç tartışmaya yer vermeyecek bir şekilde, kendi davasının aleni olarak görülmesi hakkından feragat etmesini engellememektedir; bu tür bir disiplin yargılamasını kapalı olarak görmek, Sözleşmeye aykırı düşmez (bk. yukarıda geçen karar, parag. 35).
Sunulan deliller, H.nin aleni yargılanma hakkından feragat etmek istediğini ortaya koymamaktadır (aynı yer). Başvurucu, Belçika Barolarının tatbikatında kendisine sağlanmayan ve sağlanma ihtimali de pek bulunmayan bir hakkı kullanma talebinde bulunmamış olmaktan ötürü suçlanamaz. Başvurucunun Sözleşme organları önünde kimliğinin açıklanmamasını istemiş olması da, bu bağlamda belirleyici değildir; çünkü bu yargılamalar hem amaçları ve hem de nitelik ve kapsamları bakımından birbirlerinden çok farklıdır.
55. Kısacası, Baro Yönetim Kurulu, Sözleşmenin 6(1). fıkrasındaki şartları taşımadığından, bu fıkra ihlal edilmiştir.
II. Sözleşmenin 50. maddesinin uygulanması
56. Başvurucu, gördüğü zararlar ile ücretler ve masraflar için adil karşılık talep etmiştir. Başvurucunun dayandığı Sözleşmenin 50. maddesi şöyledir:
"Mahkeme, Sözleşmeci Tarafların resmi makamları veya diğer makamları tarafından verilen bir kararın veya yapılan tasarrufun tamamen ya da kısmen bu Sözleşmeyle üstlendiği yükümlülüklere aykırı olduğu sonucuna varırsa, ve bu Sözleşmeci Tarafın iç hukuku, bu karar veya tasarrufun sonuçlarını kısmen onarmaya imkan veriyorsa ve gerekli gördüğü takdirde zarara uğrayan tarafa adil bir karşılık ödenmesine hükmedebilir."
A. Zararlar
57. H.nin avukatı, 24 Kasım 1986 tarihli duruşmada, müvekkilinin baro levhasından çıkarılmış olmasının bir sonucu olarak uğradığını iddia ettiği zararların boyutunu anlatmıştır.
Manevi tazminat olarak 50 milyon Belçika Frangı talep edilmiştir; bu konudaki zarar, başvurucunun ve ailesinin katlandığı büyük sıkıntıdan kaynaklanmaktadır. Maddi tazminat olarak 52 milyon Belçika Frangı istenmiştir; bu miktar, eğer kendisi mesleğini yeniden icra edebilmiş olsaydı, yirmi altı yıllık bir dönemde (barodan çıkarıldığı tarihten on yıl sonra başlamakta ve yetmişinci yaş gününde sona ermektedir) kazanabileceği gelire karşılık gelmektedir.
Hükümet, maddi zarar bulunduğu iddiasına karşı çıkmış, zarar olsa bile, bunun baroya yeniden kabul talebinin reddinden sonraki dönem için takdir edilmesi gerektiğini belirtmiştir. Hükümete göre başvurucu H, barodan çıkarıldıktan sonra başka bir işle meşgul olmuştur; aslında Sözleşmenin 6(1). fıkrasındaki şartları taşıyan bir yargı yeri önünde bir hukuk yoluna sahip olmuş olsaydı, Baroya yeniden kabul edilmesini garanti eden her hangi bir şey de yoktur. Manevi zarar konusunda ise, Sözleşmenin ihlal edildiği sonucuna varılması, yeterli bir karşılık oluşturacaktır.
Komisyon temsilcisi, uğranılan zararların büyüklüğü karşısında tazminata hükmedilmesi gerektiğini söylemiştir.
58. Mahkeme ilk olarak, mevcut olayda hükmedilebilecek bir adil karşılığın, sadece başvurucunun baroya yeniden kabul için yaptığı başvuruların Antwerp Barosu Yönetim Kurulu tarafından incelenmesi sırasında, Sözleşmenin 6(1). fıkrasında öngörülen koruyuculardan bazılarının kendisine sağlanmamış olmasına dayandırılabileceğini belirtir (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, 18.10.1982 tarihli Le Compte, Van Leuven ve De Meyere kararı, parag. 15 ve 02.06.1986 tarihli Bönisch kararı, parag. 11). Buna göre barodan çıkarılma sebeplerini ve bu kararın yarattığı olumsuz sonuçları dikkate almak gerekli değildir.
59. Maddi zararlar bakımından, eldeki deliller, Sözleşmenin ihlali ile H.nin mali durumunun kötüleşmesi arasında bir nedensellik ilişkisi ortaya koymamaktadır.
60. Öte yandan başvurucu, manevi zarara uğramıştır; Mahkeme bu zararlar için, Sözleşmenin 50. maddesinin gerektirdiği hakkaniyet esasına göre bir değerlendirme yaparak, başvurucuya 250,000 Belçika Frangı ödenmesine hükmetmiştir.
B. Ücretler ve masraflar
61. Başvurucunun avukatı, müvekkili namına, masrafların ve avukatlık ücretinin geri ödenmesini istemiştir; masraf olarak 200,000 BF ve ücret olarak da Mahkemenin tazminat olarak hükmedeceği miktarın yüzde 5i kadar bir miktarı talep etmiştir. Mahkemenin yazılı sorusuna rağmen, avukat bu konuda ayrıntılı bilgi veya destekleyici belgeler sunmamıştır.
Hükümet, istenen avukatlık ücretini hesaplama yönetimi konusunda tereddütleri bulunduğunu belirtmekle yetinmiştir. Komisyon temsilcisi ise, bu yargılamalar sırasında başvurucunun katlandığı ücretlerin ve masrafların ödenmesine hükmedilmesi gerektiğini savunmuştur.
62. Mevcut olayda sadece, Komisyon ve Mahkeme önündeki yargılamalarla ilgili ücretler ve masraflar dikkate alınabilir (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, yukarıda geçen Le Compte, Van Leuven ve De Meyere kararı, parag. 19).
Mahkeme, hakkaniyet esasına dayanarak ve içtihatlarında yer alan kriterleri uygulayarak, yargılama giderleri ile seyahat ve iaşe masrafları için 100,000 Belçika Frangının ödenmesini uygun görmüştür.
Bu Gerekçelerle Mahkeme,
1. Altıya karşı on iki oyla, Sözleşmenin 6(1). fıkrasının mevcut olayda uygulanabilir olduğuna;
2. Altıya karşı on iki oyla, Sözleşmenin 6(1). fıkrasının ihlaline;
3. İkiye karşı on altı oyla, Belçika Krallığının başvurucuya manevi zararları için 250,000 Belçika Frangı ödemesine;
4. Oybirliğiyle, Belçika Krallığının başvurucuya ücretler ve masraflar için 100,000 Belçika Frangı ödemesine;
5. Oybirliğiyle, adil karşılık bakımından diğer taleplerin reddine
Karar Vermiştir.
Yargıç Matscherin bir beyanı, yargıç Ryssdalın aynı yöndeki oy görüşü; yargıç Thor Vilhjalmssonun aynı yöndeki oy görüşü; yargıçlar Lagergren, Pettiti ve Macdonaldın aynı yöndeki birleşik oy görüşleri; yargıçlar Gölcüklü, Matscher, Sir Vincent Evans, Bernhardt ve Gersingin birleşik karşı oy görüşleri; yargıç Pinheiro Farinhanın karşı oy görüşü; yargıç Bernhardtın ayrı görüşü; yargıç Gersingin ayrı görüşü; yargıç De Meyerin ayrı görüşü karara eklenmiştir.
SONKARARIN YERİNE GETİRİLMESİ
BAKANLAR KOMİTESİ: DH (93) 19; 18.05.1993
Hükümetin verdiği bilgiye göre: 18 Aralık 1992 tarihinde yayınlan 19 Kasım 1992 tarihli bir yasa, Yargı Kanununun 432, 422, 459, 465, 471 ve 476. maddelerini değiştirmiş ve 469. maddesine ek hüküm getirmiştir. Yargı Kanununun 471. maddesini değiştiren yeni yasanın 6. maddesine göre, bundan böyle Barodan çıkarılmış avukatın yeniden Baroya alınma talebini reddeden karar gerekçeli olacaktır.
Yargı Kanunun yeni 469. maddesine eklenen hükümle, yeniden Baroya alınma talebinin reddine dair Yönetim Kurulu kararlarına karşı üst başvuru yapılabilecektir.
Son olarak, Yargı Kanununun 465. maddesini tamamlayan yeni yasanın 4. maddesine göre, Yönetim Kurulu, Baroya yeniden alınma talebinde bulunan avukat kapalı yargılama talebinde bulunmadıkça, aleni yargılama yapacaktır. Yeni yasanın 7. maddesi Yargı Kanunun 476. maddesi yeni bir hüküm getirerek, Disiplin Üst Kurulu önündeki yargılamanın da aleni olması sağlanmıştır. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy