Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .A.İ.H.M. 1980/9186 Esas 1984/ Karar

(AİHS m. 6, 50)

Başvuru no: 9186/80

DAVANIN ESASI

I. Dava konusu olaylar

7. 1926 doğumlu bir Belçika vatandaşı olan başvurucu Albert De Cubber, Brüksel’de yaşamakta olup, satış temsilcisidir.

8. Başvurucu 4 Nisan 1977’de, polis tarafından evinden gözaltına alınıp Oudenaarede’ye götürülmüş ve burada araba hırsızlığından sorgulanmıştır.

İlki 5 Nisan 1977’de, daha sonrakiler 6 Mayıs 1977 ve 23 Mayıs 1977’de olmak üzere, başvurucu hakkında sahtecilik ve sahte belge kullanma suçlarından üç tane tutuklama müzekkeresi verilmiştir. Birinci müzekkere 10.971/76 sayılı olup, Oudenaarde Ceza Mahkemesi soruşturma yargıcı Pilate tarafından, 3136/77 ile 6622/77 sayılı ikinci ve üçüncü müzekkereler ise, aynı mahkemedeki diğer bir soruşturma yargıcı Van Kerkhoven tarafından verilmiştir.

9. Yargıç Pilate daha önce, başvurucu De Cubber aleyhinde çeşitli suçlardan açılmış davalara aynı mahkemede Üst Mahkeme yargıcı sıfatıyla (3 mayıs 1968 tarihli karar) veya birinci derece mahkeme yargıcı sıfatıyla (17 Ocak, 7 Mart ve 28 Kasım 1969 tarihli kararlar) bakmıştır; bu davalar şartlı veya şartsız olarak, 17 Ocak ve 7 mart 1969 tarihlerinde düşme (discharge) veya mahkumiyet (conviction) kararlarıyla sonuçlanmıştır.

Yargıç Pilate, daha yakın bir tarihte başvurucu De Cubber’in yaptığı bir suç şikayetini, soruşturma yargıcı sıfatıyla (16 Kasım 1973) ve kendisiyle ilgili bazı hukuk davalarında (1974-1976) hacizle (attachment) ilgili meseleleri ele alan bir yargıç sıfatıyla incelemek zorunda kalmıştır. Başvurucu bu konulardaki her bir davada, tarafgir (bias) olduğu gerekçesiyle davanın yargıç Pilate’den alınması veya Oudenaarde mahkemesinden nakli için Temyiz Mahkemesine başvurmuştur; bu başvurucuların her biri kabuledilemez veya temelsiz bulunmuştur.

10. Yargıç Van Kerkhoven, başlangıçta 316/77 ve 6622/77 sayılı davalara girmiş, fakat hastalığı nedeniyle bir çok kez heyete katılmamıştır. Bu yargıcın yerine o gün için ve geçici olarak, Ekim 1977’den itibaren ise sürekli olarak, 10.971/76 sayılı dosyada görev yapmış olan yargıç Pilate girmiştir.

11. 6622/77 numaralı dosya, tek yargıçlı Oudenaarde mahkemesinde yargıç De Wynter tarafından görülmüş; başvurucu De Cubber 11 Mayıs 1978’de bir yıl hapis cezası ve 4,000 Belçika Frangı para cezasına mahkum olmuştur. Başvurucu bu karara karşı başvurmamıştır.

12. İki yıl süren bir hazırlık soruşturmasından sonra, bir mahkeme 10.971/76 ve 3136/77 sayılı dosyaların birleştirilmesine ve 11 Mayıs 1979’da da başvurucu De Cubber’i davaya sevkine (commit for trial) karar vermiştir. Bu dosyalar, başvurucunun başlarında bulunduğu on beş sanık tarafından işlenmiş yüzlerce suçla ilgilidir; en az on dokuz kişi zarar gördükleri iddiasıyla davaya müdahil (intervening to claim damages) olmuşlardır.

Yıllar içinde dokuz veya on yargıcın davaya bakmadan geçtiği (titular judges) mahkeme, yargılama yapmak üzere bir başkan ve biri yargıç Pilate olmak üzere üç üyeli heyet olarak toplanmıştır. Başvurucu De Cubber, yargıç Pilate’nin heyette bulunmasına sözlü olarak muhalefet ettiğini, fakat Yargı Kanununun 828. maddesindeki yargıcı red (formal challenge) gibi, kullanabileceği yasal yollara başvurmadığını beyan etmiştir.

8 ve 22 Haziran 1979 tarihlerinde, iki yarım gün süren bir duruşmadan sonra mahkeme, 29 Haziran 1979’da kararı vermiştir. Başvurucu De Cubber, iki olaydan beraat etmiş ve diğer olaylarda suçlu bulunmuştur; kararda kendisinin suça itiyadlı (recidivist) bir kişi olduğu not edilmiştir. Başvurucu, bir olaydan beş yıl hapis ve 60,000 Belçika Frangı para cezasına, bir diğerinden bir yıl hapis ve 8,000 Belçika Frangı para cezasına mahkum olmuş ve derhal tutuklanmasına karar verilmiştir.

13. Hem başvurucu ve hem de savcılık karara karşı başvurmuşlardır. 4 Şubat 1980’de, Ghent Üst Mahkemesi birinci cezayı üç yıl hapis ve 20,000 BF para cezasına düşürmüş, ikincisini ise onaylamıştır. Üst Mahkeme ayrıca, Oudenaarde mahkemesinin yanlış olarak tek bir cezai kast bulunduğu gerekçiyle diğerleriyle bağlantılı gördüğü üçüncü bir suçtan ötürü, bir ay hapis ve para ceza vermiştir.

14. Başvurucu De Cubber, on ayrı temyiz gerekçesi göstererek Temyiz Mahkemesine başvurmuştur. Yargı Kanunuunn (Judicial Code) 292. maddesine (bk. aşağıda parag. 19) ve Sözleşme’nin 6(1). fıkrasına dayanan temyiz sebeplerinden biri, yargıç Pilate’nin hem yargıç ve hem de davaya taraf olduğu, çünkü kendisinin hazırlık soruşturmasını yaptıktan sonra, bir de dava yargıcı (trial judge) olarak yer aldığı şeklindedir.

15 Nisan 1980’de Temyiz Mahkemesi kararını vermiştir. Temyiz Mahkemesi’ne göre bu fonksiyon bileşimi, ne Yargı Kanunun 292. maddesini, ne Sözleşme’nin 6(1). fıkrası gibi başka bir hükmü ve ne de savunma haklarını ihlal etmiştir. Temyiz Mahkemesi öte yandan, bazı delillerin müsaderesiyle ilgili bir iddiayı kabul etmiş ve bu çerçevede dosyayı Antwerp Üst Mahkemesine geri göndermiştir; Antwerp Üst Mahkemesi bu arada (4 Kasım 1981’de) müsadere edilen şeylerin geri verilmesine karar vermiştir. Temyiz Mahkemesi ayrıca, başvurucuya verilen para cezasını mahkemesine göndermeden ve re’sen iptal (quash) etmiştir. Diğer temyiz sebeplerini ise reddedmiştir.

II. Konuyla ilgili iç hukuk

A. Soruşturma yargıcının (investigating judge) statüsü ve yetkileri

15. Birinci derecedeki mahkeme yargıçları arasından Hükümet tarafından atanan soruşturma yargıcı (Yargı Kanunu md. 79), adli soruşturmanın hazırlık safhasını yürütür (Ceza Usul Kanunu md. 61 vd.). Bu aşamanın amacı, delilleri toplamak ve sanığın aleyhinde olabileceği gibi lehinde olabilecek delilleri de ortaya çıkarmak, böylece sanığın, duruma göre "chamber du conseil" veya "chamre des mises en accusation" tarafından davaya sevk edilip edilmemesine karar verebilmesi için ihtiyaç duyduğu materyali sağlamaktır. Bu aşama gizlidir; bu aşamada taraflar yer almaz (non contradictoire); hukuki temsil bulunmaz.

Soruşturma yargıcı aynı zamanda, adli polisin (investigation police, police judiciaire) amiridir. Soruşturma yargıcı bu sıfatla, hafif veya ağır suçları araştırma, delilleri toplama ve her hangi bir suçtan zarar gördüğünü iddia eden kişilerin şikayetlerini dinleme yetkisine sahiptir (Ceza Usul Kanunu md 9/son ve 63). Soruşturma yargıcı bu sıfatla hareket ederken, "Başsavcının gözetimine" tabidir (Ceza Usul Kanunu md. 279 ve Yargı Kanunu md. 148); ancak Başsavcının buradaki yetkisi, direktifler vermeyi kapsamaz. "Şüphelinin suçüstü yakalandığının (caught in the act) kabul edildiği olaylarda", soruşturma yargıcı "doğrudan" ve şahsen, "savcının almaya yetkili olduğu tüm tedbirleri alabilir" (Ceza Usul Kanununu md. 59).

16. Bu son kategoriye giren haller dışında bir soruşturma yargıcı ancak, mesele kendisine savcıdan soruşturma açılması için yazılı bir taleple (Ceza Usul Kanunu md. 47, 54, 61, 64 ve 138) veya zarar görüldüğü iddiasıyla birlikte bir suç şikayeti yoluyla (md. 63 ve 70) geldiğinde işlem yapabilir.

Eğer bir mahkemede birden fazla soruşturma yargıcı varsa, olaylar soruşturma başyargıcı tarafından aralarında dağıtılır. Kural olarak, olaylar haftadan haftaya, sırayla dağıtılır; ancak bu katı bir kural değildir; örneğin acil bir durum varsa veya daha önce görevlendirilen bir olayla bağlantılı yeni bir olay meydana gelmişse, soruşturma başyargıcı bu kuraldan ayrılabilir.

17. Gerçeğin ortaya çıkarılmasını kolaylaştırmak için, soruşturma yargıcına geniş yetkiler tanınmıştır; Temyiz Mahkemesinin içtihatlarına göre, soruşturma yargıcı "kanunla yasaklanmamış olan veya göreviyle bağdaşabilen her türlü işlemi yapabilir". Soruşturma yargıcı, başka şeylerle birlikte, sanığı huzuruna celb edebilir (summon) veya gözaltına alınması, mahkeme huzuruna gelmesi veya tutuklanması için müzekkere çıkarabilir (Ceza Usul Kanunu, md 91 vd.); sanığın ifadesini alabilir, tanıkları dinleyebilir (aynı Kanun md. 71-86 ve 92), tanıkları birbirleriyle yüzleştirebilir (Yargı Kanunu md. 942), suç mahallini gezebilir (Ceza Usul Kanunu md. 62), binalara girebilir ve arama yapabilir (aynı Kanun md. 87 ve 88), delillere el koyabilir (take possession of evidence) (md. 89), ve diğerleri. Soruşturma yargıcı ele aldığı olayları "chambre du conseil"e bildirir (md. 127); savcılık tarafından alınması istenen tedbirlerin yerinde olup olmadığına karar verir; bu kararlara karşı Üst Mahkemenin "chambre des mises en accusation" bölümüne başvuru yolu açıktır.

18. Soruşturma yargıcı soruşturmayı tamamlayınca, dosyayı "procurer du Roi"ye gönderir; o da mütalaasıyla birlikte dosyayı iade eder (md. 61(1)).

Bundan sonra, birinci derece mahkemesindeki tek yargıçlı "chambre du conseil" (25 Ekim 1919, 26 Temmuz 1927 ve 18 Ağustos 1928 tarihli Kanunlar), başkaca araştırma yapılmasını gerekli görmemiş ise, sanığın salıverilmesinin gerekip gerekmediğine (Ceza Usu Kanunu md. 128), sanığı duruma göre Sulh Mahkemesine (tribunal de police) veya bir Ceza Mahkemesine (criminal court) sevk edip etmemeye (md. 130) veya dosyayı Üst Mahkeme savcısına gönderip göndermemeye karar verir.

Belçika soruşturma yargıcı, Fransız muadilinden farklı olarak, kendi başına dosyayı bir mahkemeye sevk edemez. Kapalı oturum yapan "chambre du conseil"de karar verilmeden önce, soruşturma yargıcının raporu dinlenir. Bu rapor soruşturmadaki durumun sözlü olarak anlatılması şeklinde olur; soruşturma yargıcı, sanığın suçluluğu hakkında her hangi bir görüş ifade etmez; şuna veya buna karar verilmesini isteyen nihai sunuşta bulunmak, savcılığın görevidir.

B. Soruşturma yargıcı ve aykırılıklar

19. 1967 tarihli Yargı Kanununun 292. maddesi "kanunda aksine hüküm olmadıkça... farklı adli görevlerin aynı zamanda yürütülmesini" yasaklamaktadır; bu madde "daha önce başka bir adli görevle olaya bakan bir yargıç tarafından verilen bir kararın" hükümsüz olduğunu belirtmektedir.

Bu madde, diğerler yargıçlar gibi, soruşturma yargıçlarına da uygulanır. Aynı Kanunun 127. maddesi, "Ağır Ceza Mahkemesindeki bir davanın başkan veya üyelerinden birinin olayda daha önce soruşturma yargıcı olarak hareket etmiş olması halinde, o yargılama hükümsüz sayılır..."

Bir soruşturma yargıcı, "birinci derece mahkemesi üyesi olarak... aldığı soruşturma tedbirlerinin veya verdiği kararların itiraz yoluyla yasaya uygunluğunu inceleyen son derece mahkemesi yargıcı olarak" görev yapamaz.

20. Öte yandan, 30 Haziran 1976 Yasayla değişik Yargı Kanununun 79(3). fıkrasına göre "soruşturma yargıçları, İlk Derece Mahkemesi önüne gelen davalarda kıdem sırasına göre görev yapmaya devam edebilirler" Bu hükümle ilgili meclis tutanaklarına (drafting history) ve içtihatlara göre, davaların söz konusu yargıçlar tarafından daha önce soruşturulmuş olmasının hiçbir önemi yoktur; çünkü bu yargıçlar, bu durumda 292. maddedeki anlamıyla "başka bir adli görev" değil, fakat İlk Derece Mahkeme yargıcıyla aynı görevi" yerine getirmektedirler; değişen tek şey onların görevlendirilmiş olmalarıdır (Meclis Tutanakları, Temsilciler Meclisi, no. 59/49 ve 1 Haziran 1967 tarihli; Temyiz Mahkemesi 8 Şubat 1977 tarihli Pasicrisie 1977, I, s. 622-633; Temyiz Mahkemesinin aynı olayda kararı 15 Nisan 1980 tarihli kararı, bk. yukarıda parag. 14).

Temyiz Mahkemesi bu içtihat çizgisini, savcının görüşlerini kabul ettiği Blaise davasında, 4 Nisan 1984 tarihli kararıyla sürdürmüştür. Temyiz Mahkemesi, temyizde bulunanın hukukun temel ilkelerine dayanan çeşitli iddialarını reddettikten sonra, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasına dayanan iddialarını da şu şekilde reddetmiştir:

"Bununla beraber, bir davanın kişisel haklar veya yükümlülükler veya bir suç isnadının karara bağlanmasını gerektirdiğinde... Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının uygulanması bakımından, davayı birinci derece olarak gören makamın ve bu makam tarafından izlenen usulün, sözü geçen hükümde yer alan şartları taşıması zorunlu değildir; yeter ki, ilgili taraf veya sanık, bu makam tarafından verilmiş ve kendisini etkileyen karara karşı Sözleşme’nin 6(1). fıkrasındaki güvenceleri sağlayan ve bütün maddi ve hukuki sorunları inceleme yetkisine sahip bir mahkemeye başvurabilme imkanına sahip olsun. Mevcut davada temyizde bulunan, kendisini mahkum eden Üst Mahkemenin bu güvenceleri kendisine sunmadığını ileri sürmüş değildir...

Her halükarda, temyiz gerekçelerinde dayanılan prensiplerin ve kuralların burada uygulama alanı yoktur;

Bir dava yargıcının daha önce sırf bir soruşturma yargıcı olarak olayı araştırmış olmasından, sanığın tarafsız bir mahkeme hakkının ihlal edildiği sonucu çıkarılamaz. Bu yargıcın tarafsızlık güvencelerine sahip olmadığına dair kaygılar meşru görülemez.

Soruşturma yargıcı sanığın karşısında bir taraf değil, sanığın aleyhine olduğu kadar, lehine de olan delilleri tarafsız bir usulle toplamakla görevli bir İlk Derece Mahkeme yargıcıdır.

..."

KOMİSYON’DAKİ YARGILAMA

21. Başvurucu De Cubber, 10 Ekim 1980 tarihinde Komisyon’a yaptığı başvuruda, Belçika Temyiz Mahkemesi önünde ileri sürdüğü, ama başarısızlıkla sonuçlanan iddialarını yeniden ileri sürmüştür. Başvurucu, başka şeylerle birlikte, yargıç Pilate’nin daha önce aynı olayda soruşturma yargıcı olarak hareket etmiş olması nedeniyle, Oudenaarde Ceza Mahkemesinin Sözleşme’nin 6(1). fıkrası anlamından tarafsız bir mahkeme olmadığını iddia etmiştir.

22. 9 Mart 1982’de Komisyon, bu şikayetle ilgili olarak kabuledilebilirlik kararı vermiş, diğerlerini kabuledilemez bulmuştur. Komisyon 5 Temmuz 1983 tarihli raporunda oybirliğiyle, söz konusu nokta bakımından Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlal edildiği görüşünü açıklamıştır.

(Başvuru, süresi içinde Mahkeme önüne getirilmiştir).

KARAR GEREKÇESİ

I. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlali iddiası

23. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ilgili hükmü şöyledir:

"Herkes... hakkındaki bir suç isnadının karara bağlanmasında.. tarafsız bir yargı yeri tarafından ... yargılanma hakkına sahiptir. ... "

Başvurucu aleyhindeki suçlamalar hakkında 29 Haziran 1979 tarihinde karar veren Oudenaarde Ceza Mahkemesi yargıçlarından biri, daha önce, söz konusu iki olaydan birinde başlangıçtan itibaren, diğerinde de bir meslektaşının yerine önce geçici biçimde ama sonra sürekli biçimde soruşturma yargıcı olarak bulunmuştur (bk. yukarıda parag. 8, 10 ve 12). Başvurucu De Cubber bu durumu vurgulayarak, "tarafsız bir yargı yeri" tarafından yargılanmadığını iddia etmiştir. Komisyon başvurucunun iddiasını esas itibarıyla kabul etmiştir.

Hükümet ise buna katılmamıştır. Hükümet:

-asıl savunma olarak, yargıç Pilate’nin dava mahkemesi üyeleri arasında yer almış olmasının bu mahkemenin tarafsızlığını olumsuz yönde etkilemediğini ve Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlal edilmediğini;

- birinci alternatif savunma olarak, tarafsızlığı tartışma konusu yapılmayan sadece Ghent Üst Mahkemesinin Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının gereklerini taşımak zorunda olduğunu;

- ikinci alternatif savunma olarak, bir ihlal tespitinin, "sınırlı sayıda görevlisi bulunan" Oudenaarde Ceza Mahkemesi gibi mahkemeler üzerinde çok ağır sonuçlar doğuracağını, ileri sürmüştür.

A. Hükümetin asıl savunması

24. Mahkeme 1 Ekim 1982 tarihli Piersack kararında, tarafsızlığın "çeşitli yollarla test edilebileceğini" belirtmiştir. Mahkeme’ye göre, bir davada belirli bir yargıcın kişisel kanaatlerini belirleme çabası şeklindeki sübjektif test ile bir yargıcın tarafsızlığından haklı kuşku duyulmasına engel olan yeterli güvencelere sahip olup olmadığının belirlenmesi şeklindeki objektif test arasında bir ayrım" yapılmalıdır (bk. Piersack kararı, parag. 30).

25. Başvurucu Komisyon önünde sübjektif yönden, yargıç Pilate’nin kendisiyle ilgili olaylarda yıllarca amansızca davrandığını iddia etmiş (bk. Kom. raporu, parag. 45-47), fakat başvurucunun avukatı Mahkeme önünde bu savunma çizgisini izlememiştir. Komisyon ise, kendisinin sübjektif bir analiz yaptığına dair Hükümetin eleştirisini reddetmiştir (bk. Kom. raporu, parag. 63, 68-69 ve 72-73 ve 23 Mayıs 1984 tarihli duruşma tutanağı).

Ancak böyle bir durumda, aksi kanıtlanmadıkça bir yargıcın kişisel tarafsızlığının bulunduğu varsayılmalıdır (bk. aynı karar, aynı yer); mevcut davada Mahkeme’ye sunulan deliller arasında böyle bir kanıt bulunmamaktadır. Özellikle, önceki olaylarda yargıç Pilate’nin başvurucu De Cubber’e karşı bir husumet veya kötü niyet gösterdiğine (bk. yukarıda parag. 9) veya başvurucu hakkında 1977’de açılan üç hazırlık soruşturması konusunda olayların tevzii ile ilgili normal kurallardan uzak bir takım gerekçelerle kendisinin görevlendirilmesi için "ayarlama yaptığı"na dair bir belirti yoktur (bk. yukarıda parag. 8, 10 ve 16; Kom. raporu, parag. 46).

26. Ne var ki, Mahkeme’nin sırf bir sübjektif testle yetinmesi mümkün değildir; yetkilerin kullanılması ve iç organizasyonla ilgili kaygılar da dikkate alınmalıdır (objektif yaklaşım). Bu noktada, görünüşler bile önemli olabilir; örneğin 17 Ocak 1970 tarihli Delcourt kararında alıntı yapılan İngiliz özdeyişine göre, "adalet sadece gerçekleştirmemeli, gerçekleştirileceği de gösterilmelidir" (bk. Delcourt kararı, parag. 30). Belçika Temyiz Mahkemesinin de gözlemlediği gibi (21 Şubat 1979 tarihli, Pasicrisie 1979, I, s. 750), tarafsız olmadığından kaygı duymak için haklı bir sebep bulunan bir yargıç davadan çekilmelidir. Tehlikede olan şey, demokratik bir toplumda mahkemelerin halka ve her şeyden önce bir ceza davası söz konusu olduğunda sanığa vermek zorunda oldukları güven duygusudur (bk. 01.10.1982 tarihli Piersack kararı, parag.30).

27. Bu prensiplerin Piersack kararında uygulanması, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesini Sözleşme’nin 6(1). fıkrasını ihlal tespitine götürmüştür. Mahkeme o kararda, bir dava mahkemesine başkanlık eden bir yargıcın daha önce sanığın olayını ele almakla görevli Brüksel savcılığının o bölümünün başkanı olarak hareket etmiş olması nedeniyle, bu mahkemenin tarafsızlığının "kuşkuya açık görünebileceği"ni kabul etmiştir (bk. aynı karar, parag. 31). Her iki dava arasındaki benzerliklere rağmen, Mahkeme mevcut davada, soruşturma yargıcı ile dava yargıcı yetkilerinin tek ve aynı kişi tarafından bir ve aynı olayda ard arda kullanılması gibi farklı bir hukuki durumla karşı karşıyadır.

28. Hükümet, Meclis tutanakları (bk. yukarıda parag. 20) ışığında yorumlandığı zaman, hiç tartışmasız Yargı Kanununa uygun olan bu fonksiyonlar bileşiminin Sözleşme’yle de bağdaşabilir olduğu göstermek için bir dizi argüman ileri sürmüştür. Hükümet, Belçika’da bir soruşturma yargıcının görevlerini yerine getirirken tamamen bağımsız olduğuna işaret etmiştir; mütalaaları kendisini bağlamayan savcıdan farklı olarak, bu yargıcın bir ceza davasında taraf statüsü bulunmamaktadır; "iddia makamının bir enstrümanı" değildir; onun "faaliyetinin amacı", başvurucu De Cubber’in iddialarının tersine, "suçlu olduğuna inandığı kişinin suçluluğunu ortaya koymak" değil (bk. Kom. raporu, parag. 44), fakat "sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de tarafsız bir usulde toplamak" suretiyle "iddia makamı ile savunma arasında adil dengeyi" korumaktır; çünkü onun "yargıçlık sıfatı hiçbir zaman kalkmaz"; sanığın yargılamaya sevk edilip edilmemesine karar vermez, kendi görüşünü oluşturmuş olsa bile, üyesi bulunmadığı "chambre du conseil"e, görüşünü ifade etmeden, hazırlık soruşturmasının gelişimini ve mecut durumunu anlatan objektif bir rapor sunar (bk. Kom. raporu parag. 52-54 ve 23 Mayıs 1984 tarihli duruşma tutanağı).

29. Bu uslamlama hiç kuşku yok ki, gerçeğin bazı yönlerini yansıtmaktadır (bk. yukarıda parag. 15/1, 17/son ve 18) ve Mahkeme bunun inandırıcılığını kabul etmektedir. Bununla birilikte bu uslamlama, tek başına belirleyici değildir; aksi istikametteki sonucun lehine bir çok faktör vardır.

İlk olarak, yasa hükümlerinin yakından incelenmesi, savcılar ile soruşturma yargıçları arasında başlangıçta görünen ayrımın giderek daha az belirgin hale geldiğini göstermektedir. Bir soruşturma yargıcı, tıpkı "porocureurs du Roi ve yardımcıları gibi" adli polis statüsüne sahip olup, "procureur general’in gözetimine tabi"dir; dahası, "bir soruşturma yargıcı", "şüphelinin suçüstü yakalandığıının kabul edildiği durumlarda", "doğrudan" ve bizzat "procureur du Roi’nin yapabileceği işlemleri" yapabilir (bk. yukarıda parag. 15/2).

Buna ek olarak, bir soruşturma yargıcının geniş yetkileri vardır: "kanunla yasaklanmamış olan veya göreviyle bağdaşabilen her türlü işlemi yapabilir" (bk. yukarıda parag. 17). Başvurucu hakkında verilen 5 Nisan 1977 tarihli tutuklama müzekkeresi bir yana bırakılacak olursa, yargıç Pilate’nin olayda yaptığı işlemler konusunda Mahkeme’nin çok sınırlı bir bilgisi vardır; fakat olayın karmaşıklığına ve hazırlık soruşturması süresinin uzunluğuna bakılacak olursa, bu işlemler oldukça fazla olmalıdır (bk. yukarıda parag. 8 ve 12).

Hepsi bu kadar da değil; Belçika hukukuna göre tahkiki nitelikte olan hazırlık soruşturması gizlidir ve tarafların huzuruyla yürütülmez; bu bakımından dava mahkemesinde, mevcut olayda 8 ve 22 Haziran 1979 tarihlerinde Oudenaarde mahkemesinde, yapılan duruşmalarda izlenen soruşturma usulünden farklıdır (bk. yukarıda parag. 12 ve 15). Bu durumda bir sanık, hazırlık soruşturması sırasında gerçeği ortaya çıkarmak için olsa bile, kendisini çeşitli kereler sorgulayan ve tutuklanmasına karar veren bir yargıcı aleyhindeki suçlamalar hakkında karar vermek üzere toplanan heyette görmesi halinde, biraz huzursuzluk duyabilir.

Dahası söz konusu yargıç, diğer meslektaşlarından farklı olarak, soruşturma aşamasında kullanacağı çeşitli araştırma vasıtalarıyla, duruşmadan çok önce, toplamış olduğu bazen ciltlerce tutan dosya veya dosyalar hakkında ayrıntılı bilgi edinmiş olacaktır. Sonuç olarak, bu yargıç sanığın gözünde, dava mahkemesinde başlıca rolü oynayabilecek bir kişi ve karar anında ağırlık taşıyabilecek bir görüşü önceden biçimlendirmiş bir kişi olarak görünmesi, anlaşılabilir durumdur. Buna ek olarak bir Ceza Mahkemesi, Üst Mahkeme gibi, soruşturma yargıcı tarafından yapılmış veya yapılması emredilmiş işlemlerin hukukiliğini denetlemek zorundadır. Sanık, bu denetim sürecine aktif olarak katılmış olan soruşturma yargıcının yapabileceklerinden biraz korkuya kapılabilir.

Son olarak Mahkeme, "soruşturma yargıcı olarak görev yapmış" bir yargı görevlisinin, Yargı Kanununun 127. maddesine göre bir Ağır Ceza Mahkemesindeki yargılamaya yargıç olarak katılamayacağını, Temyiz Mahkemesinin içtihadına göre de Üst Mahkeme yargıcı olarak çıkamayacağını (bk. yukarıda parag. 19) kaydeder. Belçika yasakoyucusu ve içtihatları bu yolla, ağır ceza mahkemelerini ve Üst Mahkemelerini haklı bir tarafgirlik şüphesinden kurtarmak istemişlerdir. Ancak aynı kaygılar İlk Derece Mahkemeleri için de geçerlidir.

30. Sonuç olarak, Oudenaarde mahkemesinin tarafsızlığı, başvurucuya şüpheye açık görünebilecek durumdadır. Mahkeme’nin kendisinin, hazırlık soruşturmasını yürüten adli makam mensubunun tarafsızlığından kuşku duyması için sebep yoksa da, yukarıda tartışılan çeşitli faktörleri dikkate alan Mahkeme, bu yargıcın heyette yer almasının başvurucu bakımından bazı meşru kuşkular doğurduğunu kabul etmektedir. Mahkeme, Hükümetin argümanlarını hafife almadan ve sübjektif bir yaklaşım benimsemeden (bk. yukarıda parag. 25 ve 28), adil yargılanma hakkının Sözleşme anlamındaki demokratik bir toplumdaki işgal ettiği öncelikli mevki akılda tutulacak olursa Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının, özellikle mahkemelerin tarafsızlığı temel ilkesine uyulması konusunda dar yorumlanmasının bu fıkranın amacı ve gayesiyle tutarlı olmayacağını (bk. yukarıda geçen Delcourt kararı, parag. 25/son).

B. Hükümetin birinci alternatif savunması

31. Hükümet, 23 Mayıs 1984 tarihli duruşmadaki alternatif savunmasında, Mahkeme’nin önceki içtihatlarını göz ardı etmemesi gerektiğini ileri sürmüştür. Hükümet esas itibarıyla Mahkeme’nin 23 Haziran 1981 tarihli Le Compte, Van Leuven ve De Meyere kararı ile 10 Şubat 1983 tarihli Albert ve Le Compte kararına dayanmıştır.

Bu iki kararda da Mahkeme, Tabipler Odasının disiplin organlarında başvuruculara karşı açılan davaların, "kişisel haklar ve yükümlülükler" üzerinde bir "uyuşmazlık" doğurduğunu kabul etmişti (bk. sözü edilen kararlar, parag. 44-49 ile parag. 27-28). Sözleşme’nin 6(1). fıkrası uygulanabilir olduğundan, başvurucuların 6. maddede düzenlenen şartları yerine getiren bir "yargı yeri " tarafından yargılanıp yargılanmadıklarına karar verilmesi gerekmişti. O kişiler hakkındaki davalar İl Kurulu, İtiraz Kurulu ve Temyiz Mahkemesi olmak üzere üç organ tarafından ele alınmıştı. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi 23 Haziran 1981 tarihli kararında aşağıdaki ifadelerle, İl Kurulu bakımından "bu noktanın incelenmesini kaçınılmaz" görmemişti:

"Sözleşme’nin 6(1). fıkrası ‘mahkeme hakkı’ içermekle birlikte.... Sözleşmeci Devletleri, ‘kişisel haklar ve yükümlülükler’ üzerindeki ‘uyuşmazlıkları’, her aşamasında bu maddenin çeşitli şartlarını karşılayan ‘yargı yerleri’ tarafından yürütülen bir usule tabi tutmaya zorlamamaktadır. İnsan haklarının korunmasına tamamen uygun olan esneklik ve etkililik ihtiyacı, idari veya mesleki organların ve daha sonra sözü edilen gerekleri her yönüyle yerine getirmeyen yargısal organların önceden olaya bir ön müdahalesini haklı kılabilir; Avrupa Konseyi’ne üye bir çok Devletin hukuk gelenekleri, böyle bir sisteme kanıt gösterilebilir" (bk. 23.06.1981 tarihli Le Compte, Van Leuven ve De Meyere kararı, parag. 50-51).

10 Şubat 1983 tarihli karar, bu yaklaşımı ileriye götürmüştür:

"Avrupa Konseyi üyesi bir çok Devlette disiplin suçlarını yargılama görevi, meslek kuruluşlarının yargısal yetkili organlarına (jurisdictional) bırakılmıştır. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının uygulanabilir olduğu hallerde bile bu tür yetkilerin tanınması, kendiliğinden Sözleşme’yi ihlal etmez. ... Ne var ki böylesi durumlarda Sözleşme şu iki sistemden en az birinin uygulanmasını gerektirir: ya yargısal yetkili organların kendileri Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının gereklerine uyum sağlar; ya da, bu şekilde uyum sağlayamıyorlarsa, daha sonra tam yetkili" -- yani tartışma konusu meseleleri hem maddi ve hem de hukuki açıdan yargısal olarak karara bağlama yetkisine sahip -- "ve 6(1). fıkrasının güvencelerini sağlayan bir yargısal organın denetimine tabi olurlar" (bk. 10.02.1983 tarihli Albert ve Le Compte kararı, parag. 29).

Hükümetin görüşüne göre, belirtilen bu prensipler, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasındaki anlamıyla "suç isnadları"na da aynı şekilde uygulanır. Hükümet bu görüşünü teyid etmek için, yukarıda geçen 23 Haziran 1981 ve 10 Şubat 1983 tarihli kararlara (bk. adı geçen kararlar, parag. 53 ile parag. 30) ek olarak, 21 Şubat 1984 tarihli Öztürk kararını da (bk. Öztürk kararı, parag. 56) zikretmiştir.

Hükümet, bu davanın özel şartları içinde başvurucu De Cubber’in sadece Oudenaarde mahkemesine karşı şikayette bulunduğunu not etmiştir; başvurucunun Ghent Üst Mahkemesiyle ilgili bir muhalefeti yoktur, ki Hükümetin savunmasına göre mevcut davada bu Üst Mahkeme, yukarıda zikredilen kararlardaki gibi "tam yetkili bir yargısal organ" oluşturmuştur.

Hükümet meselenin bütünü hakkında, Belçika Temyiz Mahkemesinin benzer bir olayda verdiği 4 Nisan 1984 tarihli Blaise kararını ve o karardaki savcılığın tutarlı savunmalarını zikretmiştir (bk. yukarıda parag. 20).

32. Komisyon temsilcisi bu görüşe katılmamıştır; Mahkeme de, Komisyon temsilcisinin ileri sürdüklerine özü itibarıyla katılmıştır.

Yukarıda özetlenen savunmanın hareket noktası, Oudenaarde mahkemesi önündeki yargılamanın Sözleşme’nin 6(1). fıkrası dışında kaldığı iddiasıdır. İlk bakışta bu savunma bir ikilem içermektedir. Sözleşme’nin 6(1). fıkrası, öncelikle İlk Derece Mahkemeleriyle ilgilidir; daha yüksek derecelerde mahkemelerin varlığını zorunlu kılmamaktadır. Bu fıkradaki tarafsızlık gibi temel güvencelerin, Sözleşmeci Devletlerin kurmayı yeğledikleri üst veya Temyiz Mahkemelerinde de bulunmasını gerektirdiği doğrudur (bk. yukarıda geçen Delcourt kararı, parag. ... ve en yakın tarihli karar olarak 22.02.1984 tarihli Sutter kararı, parag. 28). Ancak böyle bir durumda bile, buradan alt mahkemelerin gerekli güvenceleri taşımak zorunda olmadıkları sonucu çıkmaz. Böyle bir sonuç, birden fazla düzeyde mahkemelerin kurulmasındaki niyetle, yani uyuşmazlığın taraflarına sağlanan korumanın daha fazla güçlendirilmesi niyetiyle bağdaşmaz.

Dahası, Hükümet tarafından dayanılan içtihatlar kendileriyle ilgili bağlam içinde görülmelidirler. 23 Haziran 1981, 10 Şubat 1983 ve 21 Şubat 1984 tarihli kararlar, davalı Devletin iç hukuku tarafından medeni veya cezai uyuşmazlık olarak değil, fakat disiplin (bk. 23.06.1981 tarihli karar, parag. 11) veya idari (bk. 21.02.1984 tarihli karar, parag. 17-33) uyuşmazlık olarak nitelendirilen uyuşmazlıklarla ilgiliydi. O kararlar, kendi ulusal sistemleri içinde standart yargısal mekanizmayla bütünleştirilmemiş oldukları için klasik türde mahkeme olarak görülmeyen organlarla ilgiliydi. Mahkeme "kişisel haklar ve yükümlükler" ve "suç isnadı" kavramlarının "özerkliği" görüşünde olmasaydı, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının uygulanabilir olduğu sonucuna varamazdı. Öte yandan mevcut davada söz konusu olan şey ise, sadece Sözleşme’nin değil, ama aynı zamanda Belçika hukukunun da cezai olarak nitelendirdiği bir yargılamadır; Oudenaarde Ceza Mahkemesi ne bir İdare Mahkemesi, ne mesleki bir organ ve ne de bir meslek kuruluşunun yargısal yetkili bir organıdır (bk. yukarıda geçen 23.06.1981 tarihli karar, parag. 29, ve 21.02.1984 tarihli karar, parag. 56); kelimenin şekli ve maddi anlamında bir mahkemedir (bk. DR no. 15, s. 78, parag. 59-60, ve s. 87: Komisyon’un görüşü ve 7360/76 no.’lu Zand v. Avusturya başvurusu hakkında Bakanlar Komitesinin kararı). Yukarıda geçen üç kararda ve bunlara eklenmesi gereken 28 Haziran 1984 tarihli Campbell ve Fell kararında (bk. Campbell ve Fell kararı, parag. 67-73 ve 76) benimsenen yaklaşım, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının geleneksel ve doğal uygulama alanıyla ilgili gerekleri azaltmayı haklı kılmaz. Bu tür bir dar yorum, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının amacı ve gayesiyle bağdaşmaz (bk.yukarıda parag. 30/son).

33. Komisyon temsilcisi ve başvurucunun avukatı duruşmalarda, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının uygulanabilirliğiyle, ama daha çok bu fıkranın olayın şartlarına uygulanmasıyla ilgili başka bir sorun ortaya atmışlardır. Ghent Üst Mahkemesinin "daha sonraki müdahalesi", ilk derece yargılamasını bozan "kusur"u temizlemiş veya "kötüyü iyi yapmış" mıdır?

Her ne kadar Hükümet bu meseleyi bu terimlerle ortaya koymamış ise de, Mahkeme bu soruya yanıt vermeyi uygun bulmaktadır.

Tabi ki bir yüksek veya en Üst Mahkemenin bazı koşullarda, Sözleşme’nin hükümlerinden birinin başlangıçtaki ihlalini giderme ihtimali vardır. Sözleşme’nin 26. maddesindeki iç hukuk yollarını tüketme kuralının varlık sebebi budur (bk. 06.11.1980 tarihli Guzzardi kararı, parag. 72 ve Van Oosterwijck kararı, parag. 34). İşte böylece, 26 Mart 1982 tarihli Adolf kararında, bir Bölge Mahkemesinin Sözleşme’nin 6(2). fıkrasındaki masumiyet karinesi prensibine uygun davranmadan bir başvurucunun "tespit edilen suçluluğunu", Avusturya Yüksek Mahkemesinin"... ortadan kaldırmış" olduğu not edilmiştir (bk. Adolf kararı, parag. 38-41).

Ne var ki, mevcut davanın koşulları farklıdır. Burada söz konusu olan kusur, ilk derece yargılamasının sadece yürütülmesine dayanmamıştır; kusurun kaynağı Oudenaarde Ceza Mahkemesinin kompozisyonunda olup, kusur iç organizasyon meselesini içermektedir. Üst Mahkeme, 29 Haziran 1979 tarihli kararı bu gerekçeyle bozmadığı için, kusuru giderememiştir.

C. Hükümetin ikinci alternatif savunması

34. Hükümet bir başka alternatif savunmasında, Mahkeme’nin, özellikle olayın "özel şartlarıyla sınırlı gerekçeli" bir kararla değil de, "genel bir prensip meselesi üzerinde" bir kararla Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varması halinde, bunun "sınırlı çalışanı" bulunan Belçika mahkemeleri üzerinde ağır sonuçlar doğuracağını belirtmiştir. Bu bağlamda Hükümet şu noktalara dikkat çekmiştir: 1970’ten 1984’e kadar bu tür mahkemelerin iş yükü ikiye katlanmıştır; oysa yargıç sayısında artış olmamıştır. Örneğin Oudenaarde’de ve Nivelles’te, ölüm, istifa, terfi gibi nedenlerle kadro boşluğu ile tatil, hastalık gibi münferit boşluklar nedeniyle, sürekli olarak çalışan sadece altı veya yedi yargıç bulunmakta olup, bunların da hepsi aşırı yüklü değilse bile "çok meşgul"dürler. Buna göre, yargıçlardan birinin aynı olayın değişik yönlerini sırayla ele almaları kaçınılmazdır. Bundan kaçınabilmek için, "özel heyetler" oluşturmak, ki bu "makul sürede" yargılama ilkesiyle bağdaşmayan gecikmelere neden olabilecektir, veya ilave kadrolar tesis etmek, ki bu da de bütçe darlığı nedeniyle pek gerçekçi olmayan alternatiftir, gereklidir.

35. Mahkeme, Sözleşmeci Devletlerin hukuk sistemlerini, "Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının gereklerine uyum sağlayacak şekilde" düzenlemekle yükümlü olduklarını hatırlatır (bk. 10.07.1984 tarihli Guincho kararı, parag. 38). Tarafsızlık, hiç kuşkusuz bu gereklerin başında gelir. Mahkeme, Sözleşmeci Devletlerin, Sözleşme’nin istediği sonuçları gerçekleştirip gerçekleştirmediklerine karar vermekle görevlidir, bunun için neyi kullanacaklarını göstermekle görevli değildir.

D. Sonuç

36. Özetle, başvurucu De Cubber Sözleşme’nin 6(1). fıkrası ihlal mağdurudur.

II. Sözleşme’nin 50. maddesinin uygulanması

37. Başvurucu maddi ve manevi zararları konusunda adil karşılık için talepte bulunmuş, fakat Hükümet bu konuda henüz görüş belirtmemiştir. Bu mesele karara hazır olmadığından saklı tutulması ve davalı Devlet ile başvurucu arasında varılabilecek bir dostane çözüm ihtimali göz önünde tutularak bundan sonraki usul tespit edilmelidir.

Bu gerekçelerle mahkeme oybirliğiyle,

1. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlaline;

2. Sözleşme’ nin 50. maddesinin uygulanması meselesinin karara hazır olmadığına; buna göre

(a) bu sorunun saklı tutulmasına;

(b) bundan sonraki iki ay içinde Hükümeti bu mesele hakkında yazılı görüşlerini Mahkeme’ye bildirmeye ve özellikle Hükümet ile başvurucu arasında varılabilecek bir anlaşmayı bildirmeye davet etmeye;

(c) bundan sonra izlenecek usulü saklı tutmaya ve Daire Başkanını bunu tespitle yetkilendirmeye

Karar vermiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy