Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .A.İ.H.M. 1981/9532 Esas 1986/ Karar

(AİHS m. 3, 8, 12)

Başvuru no: 9532/81

DAVANIN ESASI

I. Dava konusu olaylar

11. 1942 doğumlu bir Britanya vatandaşı olan başvurucu, İngiltere’de Tunbridge Wells’te oturmaktadır.

12. Doğduğu zaman bayan cinsiyetinin bütün fiziksel ve biyolojik özelliklerine sahip olan başvurucu, doğum kütüğüne Brenda Margaret Rees adıyla bir kız olarak kaydedilmiştir. Ancak başvurucu, erken yaşlardan itibaren erkeksi tavırlar göstermeye başlamış ve ikili bir görünüm sergilemiştir. Başvurucu 1970’de, transseksüelliğin tıbben kabul edilmiş bir durum olduğunu öğrenince, tedavi görmek istemiştir. Başvurucuya bir çeşit hormon tedavisi uygulanmış ve ikinci derece erkek özellikleri gelişmeye başlamıştır.

13. Artık bir erkek adayı olan başvurucu, Eylül 1971’de adını Brendan Mark Rees olarak ve daha sonra Eylül 1977’de Mark Nicholas Alban Rees olarak değiştirmiştir. Başvurucu bundan böyle erkek olarak yaşamaya başlamıştır. Başvurucu adını değiştirdikten sonra, yeni adıyla yeni bir pasaport almak istemiş ve almıştır. Ancak kendisine "Bay" öneki verilmemiştir.

14. Fiziksel ve cinsel dönüşüm sağlamak üzere, Mayıs 1974’te iki taraflı masectomy ile birlikte cerrahi tedavi görmüş ve kadın organları alınmıştır. Bu tedavi ve ameliyat giderleri Milli Sağlık Hizmetleri tarafından karşılanmıştır.

15. Başvurucunun 1973 yılından bu yana, transseksüellerin sorunlarını çözmek üzere bir kanun teklifi vermeleri için Meclis üyelerini ikna etme girişimi sonuç vermemiştir. Başvurucunun doğum kütüğünde erkek olarak gösterilmesi için, kendisi ve kendisi namına bazı milletvekilleri tarafından Nüfus Genel Müdürlüğünden talepte bulunulmuş, fakat sonuç alınamamıştır.

16. Başvurucunun avukatı 10 Kasım 1980’de, 1953 tarihli Doğum ve Ölüm Kütüğü Kanununun 29(3). fıkrası gereğince, "kütük yazımında bir hata" bulunduğu gerekçesiyle, Genel Müdürlüğe resmi bir talepte bulunmuş ve bu talebini desteklemek üzere, Dr. C.N. Armstrong tarafından verilmiş bir sağlık raporunu eklemiştir. Dr. Armstrong’un rapordaki görüşüne göre, kromozom cinsiyeti, gonadal (yumurtalık veya erbezi) cinsiyeti, görünüm cinsiyeti (dış genital ve beden biçimi) ve psikolojik cinsiyet şeklindeki dört kriterinden sonuncusu, en önemli kriterdir; çünkü bireyin sosyal faaliyetlerini ve yetişkin yaşamındaki rolünü belirlemektedir. Yine bu doktorun görüşüne göre psikolojik cinsiyet, yaşamın daha ileri bir aşamasında görünmekle birlikte, doğum öncesinde belirlenmektedir. Dr. Armstrong’a göre, başvurucunun psikolojik cinsiyeti erkek olduğundan, kendisi erkek olarak tanımlanmalıdır.

Genel Müdürlük, kütük düzeltme talebini 25 Kasımda reddetmiştir. Genel Müdürlüğe göre psikolojik cinsiyet belirleyici değildir; "diğer kriterler (kromozom cinsiyeti, gonadal cinsiyet ve görünüm cinsiyeti) bakımından bir sağlık raporu bulunmadığına göre", "doğum kütüğünde çocuğun belirtilen cinsiyetinde hata yapıldığını kabul etmek mümkün değildir". Başvurucu, bu talebini destekleyecek başka bir delil sunmamıştır.

17. Başvurucu, kendisini bir erkek olarak görmüş ve sosyal hayatta da bu şekilde kabul edilmiştir. Doğum belgesi dışında, bütün resmi belgelerde yeni adı, önekinin kullanıldığı her yerde de "bay" öneki yer almaktadır. 1984’te çıkardığı pasaportuna "bay" öneki eklenmiştir.

II. İç hukuk ve uygulama

A. Tıbbi tedavi

18. Birleşik Krallıkta cinsiyet değiştirme ameliyatları, hukuki bir formaliteye bağlı olmaksızın yapılabilmektedir. Bu ameliyatlar ve tedaviler, Bay Rees’in olayında olduğu gibi, Milli Sağlık Hizmetleri tarafından yapılabilmektedir.

B. Ad değiştirme

19. İngiliz hukukuna göre bir kimse dilediği adı ve soyadını alabilir; yeni adların kullanılmasının belirli formalitelere tabi tutulduğu bazı meslek uygulamaları dışında, bu yeni adı hiçbir kısıtlamaya ve formaliteye tabi olmadan kullanabilir (Halsbury’s Laws of England, 4th ed. c. 35, parag. 1176). İlgili kişi, kayıt amacıyla ve ad değişikliğinin tereddüde ve karışıklığa yol açmasını önlemek için, Bay Rees’in yaptığı gibi, genellikle Mahkeme Kütüğünde kaydedilecek bir senet (deed poll) şeklinde, bir beyanda bulunur.

Yeni adlar, hukuki kimlik bakımından geçerlidir (Halsbury’s Law of England, loc. cit., parag. 1174); pasaport, sürücü belgesi, araç tescil sicili, milli sigorta kartları, sağlık kartları, vergi numaraları ve sosyal güvenlik karneleri gibi, çeşitli belgelerde kullanılabilir. Yeni adlar seçmen kütüğüne de işlenir.

C. Kimlik belgeleri

20. Birleşik Krallıkta şahsi hal belgeleri (civil status certificate) veya buna eşdeğer kimlik belgeleri kullanılmamakta ve kullanılması gerekli görülmemektedir. Bir şekilde kimlik bilgisinin gösterilmesine ihtiyaç duyulduğunda, normal olarak bu ihtiyaç, bir sürücü belgesinin veya pasaportun ibrazıyla karşılanmaktadır. Bunlar ve bunlar gibi diğer kimlik belgeleri, hakim olan uygulamaya göre, söz konusu kişinin aldığı isimle ve asgari bir formaliteyle çıkarılmaktadır. Transsekssüeller için de, her yönüyle kimliğine uygun düşecek şekilde yeni belgeler çıkarılmaktadır. Böylece uygulamada, transseksüele yeni fotoğrafıyla ve aldığı adın önüne "Mr.", "Mrs.", "Ms." veya Miss" önekiyle pasaport verilmektedir.

D. Doğum Kütüğü

21. İngiltere ve Galler’de doğum, ölüm ve evlilik kütüğü sistemi, 1837’de kurulmuştur. Halen doğum kütüğü, 1953 tarihli Doğum ve Ölüm Kütüğü Yasasında düzenlenmektedir. Bu yasanın yürürlüğe girmesi, başvurucunun doğum tarihi olan 1942’de yürürlükte bulunan hükümlerde önemli bir değişiklik yapmamıştır. 1953 tarihli Yasa, doğan her çocuğun, doğduğu yerdeki Doğum ve Ölüm Kütüğü Müdürlüğü tarafından kaydedilmesini gerektirmektedir. Bu kayıtta yer alacak unsurlar, 1953 tarihli Yasa gereğince yapılan alt düzenlemelerde gösterilmiştir.

Bir doğum belgesi, ya doğum kütüğüne yapılan girişin onaylı bir örneğinden ya da kütükten yapılan bir alıntıdan meydana gelir. "Kısa doğum belgesi" olarak bilinen bu ikinci tür belge, 1953 tarihli Yasa gereğince çıkarılmış alt düzenlemelerin öngördüğü biçimde yapılır ve yine bu düzenlemelerin öngördüğü unsurları içerir. Bu unsurlar, kişinin adı ve soyadı, cinsiyeti, doğum tarihi ve doğum yeridir.

Doğum kütüğüne yapılan bir giriş ve bu kütüğe dayanılarak düzenlenen bir belge, doğum zamanındaki olayları gösterir. Bu nedenle İngiltere ve Galler’de doğum belgesi, halen mevcut olan kimliği değil, fakat geçmişteki olayları yansıtan bir belgedir. Bu sistem, bizatihi olayların gerçek ve onaylı kanıtlarını sağlamayı, miras, soybağı ve mülkiyetin dağılımı bakımından aile bağlantılarının kurulmasına imkan vermeyi amaçlamıştır. Kütük kayıtları ayrıca, önemli istatistiklerin yapılmasına temel oluşturmakta ve nüfus büyümesi, sağlık ve doğurganlık gibi, araştırmalarda istatistik çalışmalarının temel ve bütünleyici bir parçasını meydana getirmektedir.

23. 1953 tarihli Yasa, doğum yılının hiç yazılmaması veya yanlış yazılması gibi, yazım hatalarının ve maddi hataların düzeltilmesini öngörmektedir; fakat sadece, doğum kütüğüne kayıt yapıldığı sırada meydana gelen maddi hatalar düzeltilebilir. Doğum kütüğü, kayıt tarihinden itibaren on iki ay içinde, bir çocuğa ad verilmesi veya başka bir ad yazılması için değiştirilebilir; bir çocuğun meşru hale gelmesi durumunda yeniden doğum kaydı yapılması mümkündür. Ayrıca 1958 tarihli Evlat Edinme Yasasına göre, bir çocuğun evlat edinilmesi halinde, doğum kütüğüne "evlatlık" kelimesi girilir; evlat edinme, ayrıca Evlat Edinilen Çocuklar Kütüğüne kaydedilir; soybağını veya evlatlığı göstermeyen kısa doğum belgesi verilebilir.

23. Doğum kütüğüne kayıt edilecek kişinin cinsiyetinin belirlenmesi için, 1953 tarihli Yasada veya buna göre çıkarılan alt düzenlemelerde bir kriter gösterilmemiştir. Ancak Genel Müdürlüğün uygulamasına göre sadece biyolojik kriter, yani chromosomal, gonadal ve genital cinsiyet kriterleri kullanılır. Yaşamının daha sonraki bir aşamasında, kişinin "psikolojik cinsiyeti"nin bu biyolojik cinsiyetten farklı olduğunun ortaya çıkması, başlangıçtaki kayıtta maddi hata yapıldığına dair bir belirti olarak görülmez. Buna göre, başlangıçtaki kaydın bu gerekçeyle değiştirilmesi talebi reddedilir. Sadece yazım hataları söz konusu olduğunda veya bir çocuğun görünen ve genital cinsiyeti yanlış olarak belirtildiğinde veya çift cinsiyetlilik hali gibi, biyolojik kritere uygunluk bulunmadığı durumlarda, başlangıçtaki kaydın düzeltilmesi düşünülebilir; bu düzeltme için, başlangıçtaki kaydın doğru olmadığını gösteren bir sağlık raporu sunulması gerekir. Ancak, tıbbi ve cerrahi tedavi gören bir kimsenin, karşı cinsiyetin rolünü üstlenmesini sağlamak amacıyla, doğum belgesinde bir hata bulunduğu kabul edilmez.

24. Doğum kütükleri ve her türlü giriş dizinleri alenidir. Ancak, dizin referansının tespiti, ilgili kişinin sadece adının değil, ama aynı zamanda yaklaşık doğum tarihinin, yerinin ve Kütük Bölgesinin bilinmesini gerektirdiğinden, hali hazırda herkesin ulaşabilmesine imkan vermemektedir.

25. Yasa, belirli bir amaç için doğum belgesinin ibrazını gerektirmemekte, ancak uygulamada bazı kurumlar ve işverenler tarafından istenmektedir.

Özellikle ilk kez alınacak pasaport talebine genellikle doğum belgesi eklenir; ama yenileme veya değiştirme için gerekmez. Mutlak surette olmasa bile, genellikle sigorta şirketleri, aylık veya yıllık poliçe için doğum belgesi istemektedirler; fakat araç veya ev sigorta poliçeleri için istememektedirler; yine kural olarak yaşam sigorta poliçesi için de istememektedirler. Doğum belgesi, bir üniversiteye kaydolurken ve iş için Devlete başvururken istenebilir.

E. Evlilik

26. İngiliz hukukunda evlilik, bir erkek ve bir kadının, başka herkesi dışarıda bırakarak, bütün bir yaşam için iradi birlikteliği şeklinde tanımlanmaktadır (pre Lord Penzance in Hyde v. Hyde (1868) Law Reports 1 Probate ve Divorce 130, 133). 1973 tarihli Evlenme Yasasının 13. maddesi, tarafların erkek ve kadın olmaması halinde, bir evliliğin başlangıçtan beri hükümsüz (void ab initio) olduğuna dair içtihat hukukuna yasallık kazandırmıştır.

27. 1971 tarihli Corbett v. Corbett davasında (Probate Reports 83), Dava Mahkemesinin verdiği karara göre, bir evlilik sözleşmesinin geçerliliği bakımından cinsiyet, birbirleriyle uyumlu chromosamal, gonadal ve genital testlerle belirlenir. Doğum belgesi, bir evliliğin hükümsüz olup olmadığı konusunda doğan sorunun çözümünde, sadece doğumunu belgelediği kişinin kimliğini ve cinsiyetini kanıtlayan bir delil olarak bir öneme sahiptir. Doğum kütüğünde kişinin cinsiyetiyle ilgili kayıt, bir ön delildir (karinedir, prima facie). Ancak bu karine, aksi yönde gösterilen yeterli ağırlıktaki delillerle çürütülebilir.

28. Bir kimse, evlilikle ilgili kanun hükmü gereğince, evlenebilmek veya evlilik belgesi alabilmek için bilerek ve isteyerek yalan yere yemin eder veya yanlış beyanda bulunur veya böyle bir beyanı içeren bir yazıyı veya belgeyi imzalarsa, 1911 tarihli Yalan Yere Yemin Kanunun (Perjury Act) 3. maddesinin 1. fıkrası gereğince suçlu olur. Ancak ülke dışında evlilik yapan bir kimse, bu Kanuna göre kovuşturulmaz.

F. Başka yönlerden cinsiyetin hukuki tanımı

29. Corbett v. Corbett davasında verilen cinsiyetin biyolojik tanımı, İngiliz mahkemeleri ve diğer yargı yerler tarafından bir çok olayda ve evlilik dışındaki amaçlar bakımdan da kullanılmıştır.

Başvurucu, şu davalara Mahkeme’nin dikkatini çekmiştir: fahişelikle ilgili bir davada, hem hormon tedavisi ve hem de cerrahi müdahale gören, erkekten kadına dönme bir transseksüel, 1956 tarihli Cinsel Suçlar Kanununun 30. maddesi ve 1967 tarihli Cinsel Suçlar Kanununun 5. maddesi bakımından, Üst Mahkeme tarafından erkek olarak kabul edilmiştir (Regina v. Tan ve Diğerleri 1983, (1983) 2 All England Law Reports 12). Milli Sigorta Müfettişliği, sosyal güvenlik mevzuatıyla ilgili iki davada, erkekten kadına dönme transseksülleri, emeklilik yaşı bakımından erkek olarak kabul etmiştir; birinci davada söz konusu kişi sadece hormon tedavisi görmüş; ikinci davada 46 yaşındaki kişinin ikinci derecede kadın özellikleri ilerlemeye başladıktan 13 yıl sonra, cerrahi müdahalenin yapılması ve kadınlık sosyal rolünü benimsemesi izlemiştir (R (P) 1 ve R (P) 2 davaları, Milli Sigorta Müfettişliği Kararları, 1980 yılına ait cilt). Son olarak, her hangi bir tedavi görmeden kadından erkeğe dönen bir transseksüel, İş Mahkemesi tarafından 1975 tarihli Cinsiyet Ayrımcılığı Yasası bakımından bayan olarak kabul edilmiştir; söz konusu kişi, İmalat Fabrikaları Kanununa göre, erkeklere ayrılan bir kadroyu isteyip almış, fakat kendisinin biyolojik cinsiyeti anlaşılınca işine son verilmiştir (White v. British Sugar Corporation Ltd. (1977) Industrial Relations Law Reports s. 121).

KOMİSYON’DAKİ YARGILAMA

30. Bay Rees, 18 Nisan 1979’da Komisyona yaptığı başvuruda, Birleşik Krallık hukukunun kendisine, gerçek durumuna uyan hukuki bir statü vermediğinden şikayetçi olmuştur. Başvurucu, Sözleşme’nin 3, 8 ve 12. maddelerini ileri sürmüştür.

31. Komisyon 15 Mart 1984’te, Sözleşme’nin 8 ve 12. maddeleri bakımından yapılan şikayetleri kabuledilebilir bulmuştur. Komisyon 12 Aralık 1984 tarihli raporunda, oybirliğiyle Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiği, fakat 12. maddesinin ihlal edilmediği görüşünü açıklamıştır.

(Dava, süresi içinde Mahkeme’nin önüne getirilmiştir).

KARAR GEREKÇESİ

I. Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlali iddiası

33. Başvurucu, Sözleşme’nin 8. maddesinde yer alan özel yaşama saygı hakkına aykırı olarak, ulusal mevzuatın ve uygulamanın mağduru olduğunu iddia etmiştir. Bu madde şöyledir:

"1. Herkes özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir

2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan müdahalelerin dışında, kamu makamları tarafından hiç bir müdahale yapılamaz."

34. Başvurucu öncelikle, Hükümetin, bütün vatandaşlarını kesin bir biçimde erkek veya kadın olarak sınıflandırırken, kendisinin hukuken de erkek olmasını sağlayacak tedbirler almamış olması nedeniyle, sosyal yaşamla bütünleşmesinin önündeki engellerden şikayetçi olmuştur.

Başvurucu özellikle, cinsiyetini hala "kadın" olarak gösteren doğum belgesi verilmesinden şikayet etmiştir. Başvurucunun iddiasına göre böyle bir belge, cinsiyetin söz konusu olduğu her durumda, cinsiyetini aksi ispat edilemeyecek bir şekilde tanımlamaktadır; kendisinin gerçek görünümü ile hukuki cinsiyeti arasındaki tutarsızlığın da ortaya koyduğu gibi, bu belgenin ibrazının gerekli olduğu her olayda, sıkıntıya düşmesine ve utanmasına sebep olmaktadır.

Hükümet, başvurucunun bu iddiasına karşı çıkmış, Komisyon ise temel noktalarda başvurucunun görüşüne katılmıştır.

A. Bu dava bağlamında Sözleşme’nin 8. maddesinin yorumu

35. Mahkeme, daha önce bir kaç kez, Sözleşme’nin 8. maddesinin esas hedefi bireyleri kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşı korumak ise de, buna ek olarak takdir alanının sınırları içinde, Devlete özel yaşama etkili bir şekilde "saygı" kavramına içkin olan pozitif yükümlülükler yüklediğini de belirtmiştir (bk. en yakın tarihli karar olarak 28.05.1985 tarihli Abdülaziz, Cabales ve Balkandali kararı, parag. 67).

Mevcut davada belirlenmesi gereken şey, "pozitif" yükümlülüklerin varlığı ve kapsamıdır. Sırf doğum kütüğünün değiştirilmesi talebinin veya doğum kütüğünden farklı içerikte ve nitelikte doğum belgesi verilmesi talebinin reddedilmesi, müdahale olarak görülemez.

36. Başvurucu ve Komisyon, başvurucunun sosyal açıdan bir erkek olarak kabul edildiğini (bk. yukarıda parag. 17) ve bununla tutarlı olarak, cinsel kimliğindeki değişikliğin de Birleşik Krallık tarafından hukuken bütünüyle tanınması gerektiğini ileri sürmüşlerdir. Devletin takdir alanı, sadece gerekli tedbirlerin seçiminde veya kamu yararıyla çatışmanın dengelenmesinde söz konusudur.

Öte yandan Hükümet bütün meselenin, bireyin ve bir bütün olarak toplumun yarışan menfaatleri arasında dengenin sağlanması olduğunu savunmuştur.

37. Mahkeme’nin daha önce zikrettiği Abdülaziz, Cabales ve Balkandali kararında da işaret ettiği gibi, özellikle pozitif yükümlülükler söz konusu olduğunda, "saygı" kavramının kesin bir tanımı yoktur; Sözleşmeci Devletlerde karşılaşılan durumlar ve izlenen uygulamalardaki farklılıklar dikkate alındığında, bu kavramın gerekleri olaydan olaya büyük ölçüde değişir.

Bu gözlemlerin burada ayrı bir önemi vardır. Devletlerden bir çoğu, mevzuatı, yargısal içtihatları veya idari pratikleri vasıtasıyla, transseksüellere yeni kazandıkları kimliklerine uyacak şekilde şahsi statülerini değiştirme imkanı vermektedirler. Ancak Devletler, bu imkanı çeşitli ağırlık derecelerindeki şartlara tabi tutmuşlar ve örneğin daha önce üstlenilen yükümlülükler bakımından açık bazı çekinceler koymuşlardır. Böyle bir imkan, diğer bazı Devletlerde halen veya henüz bulunmamaktadır. O halde bu alanda Sözleşmeci Devletler arasında pek küçük bir ortak temel bulunduğunu, bu konuda hukukun genel olarak bir geçiş aşamasında olduğunu söylemek doğru olur. O halde bu konuda Sözleşmeci Devletler, geniş bir takdir alanına sahiptirler.

Devletin pozitif yükümlülüğünün bulunup bulunmadığını tespit ederken, toplumun genel menfaatleri ile bireyin menfaatleri arasında kurulması gereken adil dengeye bakılmalıdır; aranan bu denge, Sözleşme’nin bütününe içkindir (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, 21.02.1986 tarihli James ve Diğerleri kararı, parag. 50, ve 23.09.1982 tarihli Sporrong ve Lönnroth kararı, parag. 69). Bu denge kurulurken, Sözleşme’nin 8(2). fıkrasında belirtilen amaçlar, sadece 1. fıkrada korunan hakka "müdahalelere" göndermede bulunmasına, bir başka deyişle 1. fıkradan çıkan negatif yükümlülüklerle ilgili bulunmasına rağmen, yine de belirli bir öneme sahiptir (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, 13.06.1979 tarihli Marckx kararı, parag. 31).

B. Sözleşme’nin 8. maddesine uygunluk

38. Transseksüellik yeni bir olgu değil, fakat özellikleri yakın tarihlerde keşfedilmiş ve incelenmiş bir olgudur. Bu konudaki gelişmelere, söz konusu kişilerin karşılaştıkları önemli sorunlara dikkat çeken, tıbbi ve cerrahi tedavi yoluyla sorunların giderilebileceğini belirten, tıbbi ve bilimsel alanlarda çalışan uzmanların yaptıkları çalışmalar yol açmıştır. "Transseksüel" terimi genellikle, fiziksel olarak bir cinsiyete ait olduğu halde, diğer cinsiyete ait olduğuna inanan bir kimse için kullanılmaktadır. Bu kişiler genellikle, psikolojik doğalarına fiziksel özelliklerini uydurmak için, tıbbi tedavi ve cerrahi operasyon geçirerek, daha bütünleşmiş ve sarih bir kimliğe kavuşmak istemektedirler. Bu nedenle operasyon geçirmiş transseksüeller, iyi tanımlanmış ve tanınabilir bir gurup oluşturmaktadırlar.

39. Birleşik Krallıkta, operasyon geçirmiş transseksüellerin hukuki statüleriyle ilgili olarak, yasama organı veya mahkemeler tarafından verilmiş tek tip ve genel bir karar yoktur. Dahası bu ülkede, bütünleştirilmiş bir hukuki statü kütüğü bulunmamakta, fakat sadece doğum, evlilik, ölüm ve evlat edinme için tutulan ayrı kütükler bulunmaktadır. Bu konudaki değişiklikler, diğer bazı Devletlerde kütüğe geçtiği halde, Birleşik Krallıkta, bazı özel durumlar hariç (bk. yukarıda parag. 22), ad ve adres gibi değişiklikler belirtilmeden, meydana gelen olaylar sırasıyla yazılmaktadır.

40. Bununla birlikte, Birleşik Krallıktaki diğer her herhangi bir kimse gibi transseksüeller de, kendi iradeleriyle ilk adlarını ve soyadlarını değiştirmekte serbesttirler (bk. yukarıda parag. 19). Aynı şekilde transseksüellere, kendilerinin seçtikleri ilk adlarını ve soyadlarını taşıyan ve eğer daha önce cinsiyetleri belirtilmiş ise tercih ettikleri cinsiyetlerini ve ilgili öneklerini (Mr., Mrs., Ms. veya Miss) belirten resmi belgeler verilebilir (bk. yukarıda parag. 20). Bütün resmi belgelerin, sicil makamları tarafından tutulan kayıtlara uygun olmasının gerekli görüldüğü Devletlerle karşılaştırıldığında, Birleşik Krallıktaki bu serbestlik, kendilerine büyük bir avantaj sağlamaktadır.

Buna karşılık, başvurucunun vurguladığı dezavantaj şudur: ülkenin mevzuatında hukuken geçerli şahsi hal belgeleri konusunda bir hüküm bulunmadığından, bu kimseler kimliklerini bazen, doğum belgesinin onaylı bir örneğiyle veya doğum kütüğünden alıntıyla kanıtlamak zorundadırlar. Aleni de olan bu kütüğün özelliği, kişinin doğum tarihindeki biyolojik cinsiyetini belgelemesidir (bk. yukarıda parag. 21 ve 24). Doğum belgesinin gösterilmesi kesin bir kural değildir; fakat uygulamada, bazı durumlarda bazı nedenlerle istenmektedir (bk. yukarıda parag. 25).

Birleşik Krallığın başvurucuyu bütün sosyal yönlerden bir erkek olarak görmediği de açıktır. Başvurucu, Birleşik Krallık hukukunun bu günkü gelişme düzeyinde evlilik, emeklilik ve bazı işler bakımından bir bayan olarak görülecektir (bk. yukarıda parag. 27 ve 29). Doğum belgesinin değiştirilmemiş olması, erkeklerin yapabileceği bazı özel hukuk anlaşmalarını yapmasını engelleyebilir (bk. yukarıda parag. 25).

41. Başvurucuya ve Komisyon’a göre, kamu yararı bakımından hiçbir haklı sebebin bulunmadığı böyle bir durum, Sözleşme’nin 8. maddesiyle bağdaşmaz; her hangi bir sebep, Hükümetin doğum kütüğünü, kişinin cinsel kimliğindeki değişikliği gösterecek şekilde değiştirmemesini veya şerh koymamasını ve yeni kimliğini gösteren bir doğum belgesi vermemesini haklı kılmaz. Başvurucuya göre böyle bir şerh koyma sistemi, evlat edinmede bulunan sisteme benzeyecektir. Başvurucu ve Komisyon, ilk cinsiyetin belirli tarihte değiştirildiğini gösterme imkanı sağlayan diğer bazı Sözleşmeci Devletleri örnek olarak göstermişlerdir. Komisyon ayrıca, Birleşik Krallığın ücretsiz ulusal sağlık hizmetleri yoluyla, başvurucunun da geçirmiş olduğu cerrahi operasyonların ve gördüğü diğer tedavilerin masraflarını karşılamasına da dayanmıştır. Komisyon’a göre, kişinin kendi kimliğini gerçekleştirmeye yardımcı olma gereğinin tıbben tanınması, kişinin cinsel kimliğindeki değişmenin hukuken de tanınması için ek bir argüman olarak görülmelidir; böyle görülmemesi, başvurucunun çift cinsiyetli bir insan olarak muamele görmesi sonucunu doğurur.

42. Bu gerekçelendirme Mahkeme’yi ikna etmemiştir.

(a) Birleşik Krallıktan şahsi halin kaydı ve tespiti konusunda diğer Sözleşmeci Devletleri takip etmesini istemek, bir bakıma onlarla aynı sistemi benimsemesini istemek demektir.

Yetkililerin tutumundaki gecikme ve bazı kusurlara rağmen Birleşik Krallık, kendi sistemi elverdiği ölçüde, başvurucunun taleplerini tam olarak karşılamak için çaba göstermiştir. O halde, hakka saygısızlı iddiası, mevcut şahsi hali gösteren ve kanıtlayan bir tür belgelendirme sistemi kurmamayı zayıflatma olarak görünmektedir. Birleşik Krallık, şimdiye kadar böyle bir sistemi başlatmayı gerekli görmemiştir. Böyle bir sistemin önemli idari sonuçları olacaktır; ayrıca nüfusun geri kalanına da yeni ödevler yükleyecektir. Birleşik Krallıktaki idari makamlar, hangi tedbirlerin alınacağını belirlerken, kendilerine ait takdir alanını kullanarak, duruma uygun şartları dikkate almada tam yetkiye sahiptir. Yukarıda 37. paragrafta işlenen adil denge kurma gereği, başvurucunun durumunda olan kişiler için mevcut sistemde bazı düzeltmeler yapılmasını gerekli kılabilir ama, Birleşik Krallık için bu sistemi temelinden değiştirme gibi, doğrudan bir yükümlülüğe yol açmaz.

(b) Başvurucunun şikayeti daha dar yorumlanacak olursa, bunun mevcut doğum kütüğüne bir şerh konulmak suretiyle, arızi uyarlama yapılması şeklinde bir talep olarak görülebilir.

Hükümet, örneğin daha sonraki evlat edinme veya tanıma gibi olayların, kayıt için doğum kütüğü girişlerine eklemeler yapılabileceğini kabul etmekle birlikte (bk. yukarıda parag. 22-23), başvurucunun önerdiği şerhin, bu tür eklemelere benzediği iddiasına karşı çıkmıştır. Hükümete göre, doğum tarihinde bir hata veya ihmal bulunmadığı halde, kütük üzerinde kişinin cinsiyeti konusunda değişiklik yapmak, buradaki olayları tahrip eder ve gerçek durum hakkında bilgi edinmekte meşru menfaati olan diğer kişileri yanlış yönlendirir. Hükümet, kamu yararının, bu tür değiştirmeler karşısında çok ağır bastığını savunmuştur.

Mahkeme, halen evlat edinme ve tanıma konusunda izin verilen eklemelerin, doğumdan sonra meydana gelen olaylarla ilgili olduklarını ve bu bakımdan başvurucunun istediği şerhten farklı olmadıklarını not etmiştir. Ancak bu eklemeler, hukuki özelliği olan olayları belirtmekte; mirasla ilgili aile bağlarının, soybağının kurulması ve mülkiyetin taksiminin için, kütüğün en doğru kaydı tutma hedefini yerine getirmesini sağlamayı amaçlamaktadır. Şimdi istenen şerh ise, sadece ilgili kişinin bundan böyle diğer cinsiyete mensup olduğunu ortaya koyacaktır. Ayrıca, bu şekilde kaydedilen değişiklik, diğer cinsiyetin bütün biyolojik özelliklerinin kazanılacağı anlamına da gelmez. Her halükarda şerh, cinsel kimlikteki değişikliği göstereceği için, başvurucunun özel yaşamının bütünlüğü bakımından etkili bir koruma oluşturmaz.

43. Başvurucu, değişikliğin ve bunun gereği olarak konan şerhin, üçüncü kişilerden gizli tutulmasını istemiştir.

Ancak bu tür bir gizlilik, ilkin mevcut doğum kütüğünü tutma sistemini, şerhten önceki girişlere kamunun ulaşmasını yasaklayacak şekilde değiştirmeden gerçekleştirilemez. Gizlilik, hiç de istenmeyen önemli sonuçlara yol açabilir; aile ve miras hukuku gibi alanlarda maddi konuları karmaşıklaştırmak suretiyle, doğum kütüğünün amacına ve işlevine zarar verebilir. Dahası, silahlı kuvvetler gibi kamu makamları veya hayat sigortası şirketleri gibi özel kurumlar dahil, bilgi edinmekte meşru menfaatleri olup da bundan yoksun bırakılacak olan üçüncü kişilerin durumları, hiç dikkate alınmamış olacaktır.

44. Bu güçlüklerin aşılabilmesi için, değişikliğin çeşitli durumlardaki sonuçları ile gizliliğin kamu yararına sona ereceği şartları konusunda ayrıntılı mevzuat gerekecektir. Bu alanda, Devletlere geniş bir takdir alanı bırakılmış olması ve gerekli denge kurulurken başkalarının menfaatlerinin korunması dikkate alındığında, Sözleşme’nin 8. maddesinden doğan pozitif yükümlülük, bu kadar geniş tutulamaz.

45. Hem başvurucunun ve hem de Komisyon’un altını çizdiği Birleşik Krallığın başvurucunun tıbbi tedavisine katkıda bulunması olayı, varılan bu sonucu değiştirmez.

Bu tür argümanlar çok geniş bir şekilde benimsenecek olursa, idari makamların görevlerini yerine getirirken aşırı ölçüde titiz hale gelmeleri ve onların halka vermeleri gereken hizmetin zayıflaması sonucunu doğurabilecektir. Mevcut olayda sağlık kurumlarının, başvurucunun durumundaki kişilerin bütün hukuki yönleri tam olarak araştırılıp çözülünceye kadar tıbbi ve cerrahi tedavi vermeyi geciktirmemiş olmaları, açıktır ki, başvurucunun yararına olmuş ve kendisinin seçme özgürlüğüne katkıda bulunmuştur.

46. Buna göre, bu davanın koşulları çerçevesinde, Sözleşme’nin 8. maddesine aykırılık bulunmamaktadır.

47. Durum böyle olduğundan, transseksüellerin geri kalan taleplerini hangi ölçüde karşılayabileceğini belirlemesi için davalı Devlete zaman tanınmalıdır. Bununla birlikte Mahkeme, bu kişileri etkileyen sorunların ağırlığının ve onların çektikleri sıkıntıların bilincindedir. Sözleşme her zaman, günün koşulları ışığında yorumlanmalı ve uygulanmalıdır (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte ve diğerleri arasında, 22.10.1981 tarihli Dudgeon kararı, parag. 60). Bu nedenle, özellikle bilimsel ve sosyal gelişmeler göz önünde tutularak uygun hukuki tedbirleri alma gereği, denetim altında tutulmalıdır.

II. Sözleşme’nin 12. maddesinin ihlali iddiası

48. Başvurucu, Birleşik Krallıkta halen yürürlükte olan hukuka göre, bir kadınla evlenememesinden şikayetçi olmuştur. Başvurucu Sözleşme’nin 12. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir. Bu madde şöyledir:

"Evlenme çağına gelen her erkek ve kadın, evlenme hakkının kullanılmasını düzenleyen ulusal yasalara göre evlenme ve aile kurma hakkına sahiptir."

Hükümet bu iddiaya karşı çıkmıştır; Komisyon çatışan iki görüş arasında bölünmüştür.

49. Mahkeme’ye göre, evlenme hakkını güvence altına alan Sözleşme’nin 12. maddesi, karşıt biyolojik cinsiyette bulunan kişiler arasındaki geleneksel evliliğe göndermede bulunmaktadır. Bu durum, Sözleşme’nin 12. maddesinin, esas itibarıyla ailenin temeli olarak evliliğin korunmasıyla alakalı olduğunu açıklayan maddenin ifade tarzından anlaşılmaktadır.

50. Ayrıca, Sözleşme’nin 12. maddesi, bu hakkın kullanılmasını, Sözleşmeci Devletlerin ulusal yasalarına tabi tutmaktadır. Ulusal yasalardaki sınırlamalar, hakkın özünü zedeleyici bir tarzda kısıtlamamalı veya bu ölçüde daraltmamalıdır. Ancak, Birleşik Krallıkta karşıt biyolojik cinsiyetlerden olmayan kişilerin evlenmeleri üzerindeki hukuki engelin, bu tür bir etkiye sahip olduğu söylenemez.

51. Buna göre mevcut olayda, Sözleşme’nin 12. maddesi ihlal edilmemiştir.

Bu gerekçelerle mahkeme,

1. Üçe karşı on iki oyla, Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edilmediğine;

2. Oybirliğiyle, Sözleşme’nin 12. maddesinin ihlal edilmediğine

Karar vermiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy